Decisión nº 59 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 30 de Junio de 2014

Fecha de Resolución30 de Junio de 2014
EmisorJuzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteGloria Urdaneta
ProcedimientoQuerella

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 14.688

MOTIVO: Querella Funcionarial con solicitud de medida cautelar de amparo constitucional.

PARTE QUERELLANTE: El ciudadano R.A.R.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.799.312, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: Los abogados en ejercicio LOANNA BARRIOS y A.E., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 16.783.027 y 16.917.569 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado con los Nº 126.717 y 126.707 respectivamente, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; carácter que se evidencia en poder apud acta otorgado el día 20 de noviembre de 2.012, que riela al folio cuarenta y seis (46) de las actas procesales.

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO DE POLICÍA MUNICIPAL VALMORE R.d.E.Z., creado mediante ordenanza Municipal de fecha 16 de diciembre de 1.996 y reactivada en fecha 20 de julio de 2.009; representada por el Director General ciudadano L.A.R.H., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.513.472, según Resolución de nombramiento No. 034-2013.

APODERADA JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: La abogada en ejercicio JOSANNY VÁSQUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.996.568, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 140.504; carácter que se evidencia en poder judicial apud acta otorgado el día 11 de abril de 2.013, que corre inserto al folio 69 y su vuelto.

OBJETO DEL RECURSO: Nulidad de las vías de hecho ocurridas en fecha 24 de junio de 2.012 mediante las cuales el Director General del Instituto de Policía Municipal Valmore Rodríguez, ciudadano O.T., destituyó al querellante del cargo de Comisionado en la referida institución.

REPRESENTANTE DEL MUNICIPIO VALMORE RODRÍGUEZ: La ciudadana WILMARY TERAN, venezolana, mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado con el No. 129.596, actuando en su condición de Sindica Procuradora Municipal.

En fecha 13 de noviembre de 2.012 se recibió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el ciudadano R.A.R.B. en contra de las vías de hecho mediante las cuales el Director General del Instituto de Policía Municipal Valmore Rodríguez, ciudadano O.T., destituyó al querellante del cargo de Comisionado en la referida institución.

En la misma fecha se le dio entrada y se admitió la querella cuanto ha lugar en derecho, ordenándose la citación del Director General del instituto autónomo querellado y la notificación del Alcalde y del Síndico Procurador Municipal.

Posteriormente el día 18 de febrero de 2.013 el querellante presentó escrito de reforma de la querella, el cual fue admitido cuanto ha lugar en derecho por auto de fecha 12 de marzo de 2.013.

I

PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

El ciudadano R.A.R.B. planteó los siguientes argumentos de hecho y de derecho a favor de su pretensión:

Con fundamento en los artículos 51 y 26 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa acude a solicitar la restitución de la situación jurídica infringida mediante las vías de hecho de fecha 24 de junio de 2.012, por las que fue destituido del cargo de Comisionado que venia desempeñando en el INSTITUTO DE POLICÍA MUNICIPAL VALMORE R.d.E.Z., el cual estuvo motivado en la supuesta falta de credenciales para ocupar el cargo en cuestión y por ser el cargo de libre nombramiento y remoción.

Arguye el querellante que la motivación anterior es falsa toda vez que cuenta con los requisitos exigidos por el C.N.d.P. para la homologación y reclasificación de los funcionarios policiales, a tenor del artículo 57 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional.

Que se violó su derecho a la defensa y la garantía del debido procedimiento por cuanto la administración pública no sustanció ningún procedimiento previo antes de su destitución y se le retiró de manera verbal sin que se emitiera el correspondiente acto administrativo ni la notificación, violando de esta manera el artículo 49 de la Constitución Nacional.

Refiere el quejoso que cuando la administración hace uso de la potestad de autotutela administrativa lo hace para revocar sus propios actos, pero que él nunca ha incurrido en causal de destitución, por lo que denuncia la violación del artículo 86, numerales 2, 3, 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente refirió el querellante que tiene una hija discapacitada, tal y como consta en los informes que anexa a la querella y que actualmente no posee los recursos económicos producto de la misma irregularidad, ya que se han visto afectados sus ingresos, la estabilidad en el trabajo y el núcleo familiar.

Por todo lo expuesto procede a demandar la nulidad absoluta de las vías de hecho denunciadas.

II

DEFENSA DEL ENTE QUERELLADO:

En fecha 11 de abril de 2.013 compareció el ciudadano L.A.R.H., actuando en su condición de Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Valmore Rodríguez, asistido por la abogada JOSANNY VÁSQUEZ, ambos identificados, y contestó la querella interpuesta en el sentido siguiente:

Negó, rechazó y contradijo que el querellante se hubiese desempeñado como Oficial de Policía en funciones con jerarquía de Comisionado, por cuanto el mencionado funcionario cumplía funciones como Director Académico de la Institución IMPOLVAR, apoyando la función policial, cargo netamente académico y administrativo desde el año 2.011, fecha en la cual ingresó al Instituto de Policía del Municipio Valmore Rodríguez (IMPOLVAR), tal como se evidencia en resolución de nombramiento de fecha 06 de julio de 2.011, No. 002-D-G-2012.

Negó, rechazó y contradijo que injustificadamente se le haya violentado derecho alguno al recurrente, de manera inmotivada e irracional, siendo destituido debido a no poseer las credenciales para Comisionado, por cuanto el ciudadano antes mencionado en ningún momento fue destituido de ningún cargo, ya que para ser destituido tenía que tener la cualidad de funcionario de carrera en funciones policiales e iniciándose el procedimiento respectivo según lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 96.

Destaca el querellado que la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 4 establece las acciones y funciones que comprenden la función policial, ninguna de las cuales está enmarcadas en las funciones que como Director Académico cumplía el demandante de autos, por cuanto sus funciones estaban delimitadas estrictamente a lo académico y administrativo, en el proceso de formación y capacitación continua integral de los funcionarios adscritos al IMPOLIVAR, por lo que el querellante tenía la cualidad de funcionario público de hecho y no funcionario público de derecho o de carrera en funciones policiales.

Invocó a su favor las previsiones del artículo 146 de la Constitución Nacional, 19 y 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la sentencia No. AP42-R-2011-001420 con ponencia del Juez Emilio Ramos González, en la que el Juzgador distingue entre los funcionarios públicos de derecho que son aquellos que desempeñan sus cargos con investidura plena por haber cumplido los requisitos de ley y, en cambio, los funcionarios de hecho que no han cumplido los requisitos de ley, no tenían derecho a la estabilidad.

Negó, rechazó y contradijo que el acto administrativo que dio origen a la remoción del cargo de Director Académico al recurrente, haya desencadenado de forma dolosa e inescrutablemente espuria la destitución del cargo de comisionado al recurrente y que dicha decisión de remoción viola los derechos y garantías del demandado de autos por ser irracional, siendo el recurrente un funcionario de carrera, por cuanto el demandante de autos es un funcionario público de hecho, de libre nombramiento y remoción y no un funcionario público de carrera o de derecho, ya que en principio no ingresó a la institución policial que actualmente preside por concurso, como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 26, sino mediante resolución de nombramiento de fecha 06 de julio de 2.011, No. 002-D-G-2012, como funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que en virtud de su forma de ingreso y de la naturaleza de las funciones desempeñadas no tiene la cualidad de funcionario de carrera policial.

Negó, rechazó y contradijo que se ordenó sin justificación alguna de manera irracional en contra del demandado de autos la destitución por supuestamente no contar con credenciales para optar como un funcionario de carrera policial, trayendo como consecuencia la destitución del recurrente y salida de la institución por ser funcionario de libre nombramiento y remoción, por cuanto su remoción del cargo de Director Académico se debió al análisis de su desempeño en el cargo y los resultados deficientes que este análisis arrojó, por lo cual no se trató de una decisión irracional e injustificada, por alegar esta institución que no tuviera credenciales para optar a un cargo de carrera policial, ya que como se mencionó anteriormente el recurrente poseía la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción y no un funcionario de carrera policial, por lo cual no podía hablarse de destitución sino de remoción, y por supuesto, dada las evaluaciones de desempeño y el análisis de su gestión en el cargo, se trató de una decisión “totalmente responsable, concienzuda, valorada y apegada a derecho”.

Negó, rechazó y contradijo que en fecha 24 de junio de 2.012 se haya ordenado la remoción del ciudadano R.A.R.B., por cuanto la remoción del referido ciudadano fue dictada el 29 de mayo de 2.012, pero él se negó a recibir la notificación, por lo cual se levantó el acta respectiva para dejar constancia del hecho de fecha 30 de mayo de 2.012.

Negó, rechazó y contradijo que el recurrente haya cumplido en todo momento con sus deberes inherentes al cargo, pues de las evaluaciones de desempeño realizadas por la Dirección de Recursos Humanos de la institución que preside se puede constatar los resultados deficientes de sus labores, lo que motivó la decisión de su remoción como Director Académico de la institución IMPOLVAR.

Destaca que el recurrente señaló que no dio lugar a ninguna causal de destitución ni despido establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que hacía evidente la confusión y contradicción de sus alegatos, en el sentido de que si en principio está alegando ser un funcionario policial en ejercicio de las funciones policiales y por ello un funcionario de carrera, debió referirse a las causales de destitución consagradas en la Ley del Estatuto de la Función Policial, lo que evidencia que el querellante está en plena conciencia de que se desempeña como funcionario público de libre nombramiento y remoción, en el cargo de Director Académico, con funciones meramente académicas y administrativas en apoyo a la función policial, por lo cual estaba exento de las prerrogativas y normas del Estatuto de la Función Policial, a tenor de su artículo 3, parágrafo único; pero que sin embargo, las causales invocadas por el recurrente tampoco son aplicables a él por cuanto ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción.

Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano Director General de IMPOLVAR haya destituido sin justificación alguna y violentado los derechos y garantías del recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional, por cuanto el cargo ostentado por el querellante era un cargo administrativo-académico de apoyo a la función policial, lo que le da estatus de funcionario público de hecho al recurrente, que al no haber ingresado por concurso público, lo califica de libre nombramiento y remoción, por lo que no se ameritaba la instrucción de un procedimiento previo.

III

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

En fecha 23 de mayo de 2.013 se efectuó la Audiencia Preliminar, oportunidad en la que el Tribunal declaró abierta la articulación probatoria por haberlo solicitado la parte querellada.

• Pruebas aportadas por la parte querellante:

  1. Lista de Egresados del Instituto Autónomo de Policía Municipal Valmore R.d.e.Z., en formato impreso, con el objeto de probar que la jerarquía del querellante es de Comisionado y que era funcionario de carrera policial, por lo que se incurrió en las irregularidades denunciadas en el libelo. El Tribunal destaca que este documento no presenta sello de la Institución, ni firma autógrafa del funcionario competente para certificar la información, ni la dirección o vínculo de enlace Web donde se pudiese verificar el contenido, por lo que no merece fe a ésta Juzgadora y en consecuencia se desecha su valor probatorio en atención del principio de alteridad de la prueba, en concordancia con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

  2. Promovió y ratificó credenciales y resumen curricular consignado juntamente con la querella y solicitó al IMPOLVAR el Libro de Novedades donde se dejó constancia que a partir del 24 de junio de 2.012, a los fines de probar que sí ejerció funciones policiales y que siendo funcionario de carrera policial podía desempeñar el cargo de Director. En relación a la solicitud de exhibición de documentos, se observa que en el lapso de pruebas no se libró el oficio a IMPOLVAR, ni la interesada insistió en ello, por lo que huelga cualquier pronunciamiento. Ahora bien, juntamente con el libelo corren insertos los siguientes documentos:

    2.1. Currículo Vitae del ciudadano R.A.R.B.. En relación a ésta documental el Tribunal desecha su valor probatorio por cuanto es un documento elaborado por el propio querellante, todo de conformidad con el principio de alteridad de la prueba y el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    2.2. Copia fotostática de Certificado de Educación Básica 32003, emitido a favor del querellante en fecha 15 de julio de 1.987 por el Centro de Aprendizaje Agrícola “Don Bosco”, adscrito al Ministerio de Educación.

    2.3. Copia fotostática de Título de Técnico Medio en Agropecuaria Mención Zootecnia, emitido a favor del querellante en fecha 11 de julio de 1.990 por la Escuela Técnica Agropecuaria, adscrita al Ministerio de Educación.

    2.4. Copia fotostática de Título de Técnico Superior en Evaluación Ambiental, otorgado en fecha 14 de marzo de 2.008 al ciudadano R.A.R.B., por la Universidad Bolivariana de Venezuela “Marlene Yadira Córdova”.

    2.5. Copia fotostática de Título de Licenciado en Gestión Ambiental, otorgado en fecha 30 de junio de 2.009 al ciudadano R.A.R.B., por la Universidad Bolivariana de Venezuela “Marlene Yadira Córdova”.

    2.6. Copia fotostática de oficio No. 59/5/10/011/CCCV-UNERMB, suscrito por la Coordinadora del Convenio Cuba Venezuela UNERMB, de fecha 25 de octubre de 2.011, donde hace constar que el ciudadano R.R. cursaba la Maestría en Agroecología y Desarrollo Sostenible. Con el apoyo de la Universidad Nacional Experimental “Rafael María Baralt”.

    2.7. Copia fotostática de Diploma otorgado al ciudadano R.R. por la Escuela de Policía de la Región Zuliana, adscrita a la Dirección Nacional de Coordinación Policial, de fecha 10 de diciembre de 1.992, por haber aprobado el curso de “Formación de Agentes del Orden Público”.

    2.8. Copia fotostática de Diploma otorgado al ciudadano R.R. por el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Lagunillas (IMPOL) en fecha 29 de febrero de 1.996, que lo acredita como Oficial de Seguridad Ciudadana.

    2.9. Copia fotostática de Certificado que se le otorgó al Inspector R.R. por su participación en la I Jornada de Inducción Policial dictada por la Escuela de Policía de la Región Zulia, adscrita a la Dirección General de Coordinación Policial.

    2.10. Copia fotostática de Toma de Posesión y Juramentación del ciudadano R.A.R.B., de fecha 01 de noviembre de 1.992, donde consta que inició labores en la Comandancia General de la Policía del Estado Zulia.

    2.11. Copia fotostática de Constancia de aprobación del Curso de Formación de Oficiales de Seguridad y Orden Público No. 11 desde el 02/0893 al 15/12/94, otorgado al ciudadano R.R. por el Director del Centro de Formación Aragua Carabobo de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad.

    2.12. Copia fotostática de C.d.T. emitida por la Directora de Recursos Humanos del Instituto de Policía Municipal F.J.P., de fecha 20 de julio de 2.010, donde hace constar que el ciudadano R.A.R.B. trabajaba en esa institución desde el día 01 de julio de 2.010, ejerciendo funciones como Director General con el grado de Comisario General.

    2.13. Copia fotostática de C.d.T. emitida por la Jefa de la Dirección de Recursos Humanos del Instituto de Policía Municipal F.J.P. en fecha 20 de julio de 2.010, donde hace constar que el querellante es Director General (Encargado) del referido instituto, desde el 01 de junio de 2.010.

    2.14. Resolución No. DA-064/2010, de fecha 07 de julio de 2.010, suscrita por el Alcalde del Municipio F.J.P., donde resolvió designar al ciudadano R.R. como Director Encargado del Instituto de Policía Municipal F.J.P., a partir del día 01 de julio de 2.010.

    2.15. C.d.T. suscrita en fecha 28 de junio de 2.012 por el Director General de Coordinación Policial No. 01 del Instituto de Policía Municipal F.J.P., donde certifica que el funcionario R.A.R.B. fue plaza en esa institución policial, cumpliendo todos los requisitos exigidos por el C.G.d.P. para la Homologación y Reclasificación de Funcionarios Policiales.

    2.16. Copia fotostática de carnet emitido por el Instituto de Policía Municipal de Valmore Rodríguez al ciudadano R.A.R.B., donde consta que ejercía el cargo de COMISIONADO y de la cédula de identidad No. 9.799.312.

    2.17. Copia fotostática de comunicación (sin fecha ni sello) suscrita por el querellante en su condición de Director Académico de IMPOLVAR, dirigida al C.G.d.P., donde manifiesta asunto de su interés. En relación a ésta documental, el Tribunal desecha su valor probatorio por cuanto se trata de un acto aparentemente emitido por el querellante en ejercicio de funciones públicas pero que no cumple con los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, específicamente por la omisión del lugar donde fue emitido, la fecha y del sello de la oficina respectiva, por lo que no puede reputarse como un acto administrativo formalmente emitido y en consecuencia, no goza de la presunción de legalidad y veracidad de su contenido. Adicionalmente se tiene que este documento privado presenta firma autógrafa ilegible y fecha en señal de recibido, pero no se lee la identidad de quien la recibe ni el carácter con el que actúa; tampoco presenta sello de órgano receptor alguno, por lo que no consta que fue recibido por su destinatario. Así se decide.

    2.18. Copia fotostática de comunicación (sin fecha ni sello) suscrita por el querellante en su condición de Director Académico de IMPOLVAR, dirigida al Equipo Transitorio de Homologación Reclasificación de Rangos Policiales, donde manifiesta que una vez presentadas las pruebas de evaluación de competencias realizadas en la región occidental de Venezuela, específicamente el día 25 de febrero de 2.011, quedó clasificado como COMISIONADO. El Tribunal desecha el valor probatorio de éste documento por cuanto se trata de un acto aparentemente emitido por el querellante en ejercicio de funciones públicas pero que no cumple con los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, específicamente por la omisión del lugar donde fue emitido, la fecha y del sello de la oficina respectiva, por lo que no puede reputarse como un acto administrativo formalmente emitido y en consecuencia, no goza de la presunción de legalidad y veracidad de su contenido. Adicionalmente se tiene que este documento privado presenta firma autógrafa ilegible y fecha en señal de recibido, pero no se lee la identidad de quien la recibe ni el carácter con el que actúa; tampoco presenta sello de órgano receptor alguno, por lo que no consta que fue recibido por su destinatario. Así se decide.

    2.19. Copia fotostática de comunicación (de carácter prioritario) No. 2068, emitida en fecha 27 de junio de 2.012 por el Viceministro Nacional Integrado de Policía, para el Director del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás Directores de los Cuerpos de Policía Estadales y Municipales, donde participa la prohibición de ingresar personal policial bajo la figura del contrato por cuanto esos eran cargos de carrera sometidos a concurso.

    2.20. C.d.T. emitida por la Jefa de la Dirección de Recursos Humanos del Instituto de Policía Municipal F.J.P., donde se hace constar que el ciudadano R.A.R.B. es Director General Encargado del referido instituto, desde el 01 de julio de 2.010.

    2.21. Copia fotostática de Acta de Nacimiento No. 153, emitida por la Jefe Civil de la Parroquia E.L.C.d.M.L.d.E.Z., donde se hace constar que la ciudadana J.Y. fue reconocida por su padre natural R.A.R.B..

    2.22. Copia fotostática de Informe Médico suscrito en fecha 17 de abril de 2.009 por el Residente IV de Neurocirugía del Servicio Autónomo Hospital Universitario de Maracaibo, Dr. H.R., donde se hace constar que la p.Y.Z. fue diagnosticada de “Trauma Raquimedular por Proyectil de Arma de Fuego, Fractura de láminas y apófisis espinosa de T3, Síndrome Medular Completo”, quien ameritó Laminectomía Descompresiva.

    2.23. Copia fotostática de Informe médico suscrito en fecha 19 de febrero de 2.011 por la Médico Radiólogo M.P., adscrita al Servicio de Imágenes “San Antonio, C.A.”, donde hace constar que la p.Y.R. presenta secuelas por trauma fractura multifragmentaria elemento posteriores T3-T4, unión costo vertebral T4 Derecho, pequeña fisura del cuerpo vertebral T3 y presencia de pequeños fragmentos óseos desplazados hacia el canal espinal, no se descarta lesión a nivel del cordón medular. Asimismo se diagnosticó área de contusión pulmonar bilateral y signos de derrame pleural bilateral mayor lado derecho. En relación a ésta documental, observa el Tribunal que es emitida por un médico radiólogo de institución privada que no es parte en la presente causa y en consecuencia debió ser ratificada mediante la prueba testimonial a tenor de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; no constando ello en las actas procesales, resulta forzoso desestimar su valor probatorio. Así se decide.

    2.24. Copia fotostática de Informe Médico suscrito por el Dr. C.O.M., Especialista de Primer Grado en medicina Interna, Especialista de Primer Grado en MGI e Intensivista, adscrito al Centro Internacional de Salud “La Pradera” de Cuba, quien certifica evolución de la p.J.Y.R.V., de 16 años de edad, con antecedente de lesión raquimedular por herida de arma de fuego con lesión a nivel de T3-T4 con fracturas de lámina y apófisis espinosa, que deja como secuela una paraplejia espástica con nivel sensitivo aproximado T5-T6 y una vejiga neurogena (usa pañales), fractura de radio derecho que consolidó sólo con inmovilización. En relación a ésta documental, observa el Tribunal que es emitida aparentemente por un médico extranjero, cuya identificación no consta suficientemente en actas, ni se encuentra acreditada su investidura profesional; ni existe certificación del contenido del informe médico por ente nacional, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil resulta forzoso desestimar su valor probatorio. Así se decide.

    2.25. Copia fotostática de Informe Médico suscrito en fecha 31 de octubre de 2.012, por la Dra. Midialis Baratutis Suárez, Especialista en Logopedia y Foniatría, Diplomada en Fisiatría, donde certifica que la p.J.Y.R.V. presenta lesión raquimedular, paraplejia espastica y vejiga neurógena residual. En relación a ésta documental, observa el Tribunal que es emitida por una médico especialista que no es parte en la presente causa y no consta en actas que esté adscrita a institución médica pública, en consecuencia éste documento privado debió ser ratificado mediante la prueba testimonial a tenor de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; no constando ello en las actas procesales, resulta forzoso desestimar su valor probatorio. Así se decide.

  3. Copia fotostática de la Circular No. DGONSDCP-03-13 de fecha 06 de julio de 2.012, emitida por la Directora de la Oficina Nacional de Supervisión Disciplinaria de los Cuerpos de Policía, donde ratifica a los directores o directoras los procedimientos disciplinarios y la prohibición de ingreso a la función policial mediante contrato. La promovente solicitó que se oficie a la Dirección de Recursos Humanos de IMPOLIVAR y a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia a los fines que dieran fe de la titularidad del querellante como funcionario de carrera policial pero este oficio no fue evacuado en el lapso de pruebas.

  4. Copia fotostática Contrato No. 011-A-2.011-IMPOLIVAR-D.G, suscrito en fecha 01 de septiembre de 2.011 entre el Director General de IMPOLIVAR y el ciudadano R.A.R.B., donde consta que fue contratado para desempeñar funciones como Director Académico en el referido instituto desde el 01 de septiembre de 2.011 al 01 de diciembre de 2.011.

  5. Copia fotostática de la Resolución No. 002-D-G-2012, de fecha 02 de enero de 2.012, suscrita por el Director General de IMPOLIVAR, mediante el cual designa al ciudadano R.A.R.B. para desempeñar el cargo de Director Académico del referido instituto.

  6. Copia fotostática de Aviso de Ingreso emitido en fecha 01 de noviembre de 1.992 por la División de Personal de la Policía del estado Zulia, donde se hace constar que el querellante ingresó en la referida fecha a desempeñar el cargo de Agente Efectivo No. 5018.

  7. Copia fotostática de comunicación sin numero, suscrita en fecha 20 de diciembre de 2.012 por el Jefe de Recursos Humanos, el Jefe del Centro de Coordinación Policial, la Jefe de la Oficina de Desviaciones Policiales y el Jefe de la OCAP del INSTITUTO DE POLICÍA MUNICIPAL F.J.P. (Centro de Coordinación Policial No. 1), donde hacen constar que el ciudadano Comisionado R.A.R.B., credencial No. 001, fue funcionario activo de la institución policial y cumplió con todos los requisitos exigidos por el C.G.d.P. para la Homologación y Reclasificación de Funcionarios Policiales.

  8. Copia fotostática de Boleta de Resultados de Examen de Homologación del P.d.H. y Reclasificación 2.011, donde se lee que el funcionario R.A.R.B. obtuvo una calificación de 78 puntos sobre 100. Este documento es formato impreso del enlace http://www.homologaciónpolicial.org/index.php?/use.

  9. Formato impreso de relación de cargos del Instituto de Policía Municipal F.J.P. del estado Zulia. El Tribunal destaca que este documento no presenta sello de la Institución, ni firma autógrafa del funcionario competente para certificar la información, ni la dirección o vínculo de enlace Web donde se pudiese verificar el contenido, por lo que no merece fe a ésta Juzgadora y en consecuencia se desecha su valor probatorio en atención del principio de alteridad de la prueba, en concordancia con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

  10. Copia fotostática de oficio sin número, de fecha 19 de septiembre de 2.011, suscrito por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial de IMPOLVAR, dirigido al ciudadano R.A.R.B., mediante el cual solicita sus antecedentes de servicio en instituciones policiales en función del p.d.h. policial.

  11. Acuse de recibido del oficio sin número, suscrito en fecha 13 de enero de 2.012 por el ciudadano Comisario R.R., en su condición de Sub-Director de IMPOLVAR, donde refiere a la Jefa de la Oficina de Control de Actuación Policial asunto de su interés.

  12. Copia fotostática de planilla de historia clínica del p.R.R., llevada por el Dr. E.C., titular de la cédula de identidad No. 9.153.250. No se observa a qué Centro Médico pertenece. Observa el Tribunal que este documento es emitido por una médico especialista que no es parte en la presente causa y no consta en actas que esté adscrita a institución pública, en consecuencia éste documento privado debió ser ratificado mediante la prueba testimonial a tenor de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; no constando ello en las actas procesales, resulta forzoso desestimar su valor probatorio. Así se decide.

  13. Oficio sin número, suscrito en fecha 12 de marzo de 2.012 por el ciudadano R.R., en su condición de Sub Director de IMPOLIVAR, donde refiere al ciudadano M.M. asunto de su interés.

  14. Oficio sin número, suscrito en fecha 09 de abril de 2.012 por el ciudadano R.R., en su condición de Sub Director de IMPOLIVAR, donde refiere al ciudadano M.R. asunto de su interés.

  15. Copia fotostática de Partida de Nacimiento No. 795, emitida por el P.d.M.C., Distrito Maracaibo del estado Zulia, donde se hace constar que el ciudadano R.A.R.M. presentó en fecha 12 de febrero de 1.970 a su hijo R.A.R.B..

  16. Copia certificada de Licencia de Conducir y Certificado Médico de S.I. para Conducir Vehículos a Motor, emitidos a favor del querellante, por el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura y por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, respectivamente.

  17. Copia fotostática de Planilla de Registro del Asegurado recibida en fecha 25 de enero de 2.012 por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde hace constar que el ciudadano R.A.R.B. ingresó al Instituto de Policía Municipal Valmore R.d.E.Z. en fecha 01 de septiembre de 2.011.

  18. Copia fotostática de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del querellante, emitido el día 02 de mayo de 2.005 por el SENIAT, Región Zuliana.

  19. Copia fotostática de resultados de exámenes de laboratorio efectuados al ciudadano R.A.R.B., en el Laboratorio Clínico “Santa fe, C.A.” En relación a ésta prueba el Tribunal desecha su valor probatorio por impertinente, ya que no guarda relación con los hechos debatidos en la causa y además, no fue ratificada de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

  20. Copia fotostática de Planilla de Asignación de Arma de Reglamento, concedida al funcionario R.A.R.B. por el Instituto de Policía Municipal de Valmore Rodríguez, donde se lee que tenía una jerarquía de Comisionado, el cargo de Director Académico, y que se le asignó una PISTOLA marca BERETTAS, calibre 9mm, serial J56917Z, modelo 92-FS.

    • Pruebas promovidas por la parte querellada:

  21. Resolución No. 034.2013 emanada del despacho del Alcalde donde se verifica la cualidad de Director General del Instituto querellado que ostenta el ciudadano L.A.R.H..

  22. Resolución No. 002-D-G-2012, de fecha 02 de enero de 2.012, a los fines de probar que el ciudadano R.A.R.B. fue nombrado como Director Académico del instituto querellado desde el 02 de enero de 2.012.

  23. Acta de fecha 30 de mayo de 2.012, suscrita por el Director General, O.T., el Comisionado Agregado D.H., el Director del Centro de Coordinación Policial L.R. y el Coordinador de Investigaciones Policiales E.F., donde se lee que “…el ciudadano R.A.R.B., Venezolano, Mayor de edad, Titular de la cédula de identidad N°:V-9.799.312, una vez notificado de la remoción del Cargo de Director Académico de este Instituto de manera Verbal se NEGÓ firmar la resolución signada bajo el Número RESOLUCIÓN Nº 021-D-G-2012. Que lo destituye del cargo de Director Académico.”

  24. Resolución de fecha 29 de mayo de 2.012, signada con el No. 021-D-G-2012 a los fines de probar que el querellante fue removido del cargo de Director Académico por el pésimo desempeño en el ejercicio de sus funciones. Ahora bien se lee en los considerándoos de esa resolución que la remoción se fundamentó en el supuesto carácter de libre nombramiento y remoción del cargo desempeñado por el querellante como Director Académico.

  25. Promovió las Evaluaciones de Desempeño realizadas por la Dirección de Recursos Humanos de IMPOLIVAR, a los fines de demostrar los resultados deficientes de las labores del funcionario R.A.R.B., lo que motivó la decisión de su remoción. En relación a esta promoción se observa que tales documentos no fueron consignados en las actas procesales, ni en la oportunidad de la contestación ni en la etapa probatoria, por lo que el Tribunal no admite ésta promoción de pruebas, a tenor de lo establecido en los artículos 434 y 435 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

  26. De conformidad con el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos O.B.T.B., titular de la cédula de identidad No. 11.949.362, E.F., titular de la cédula de identidad No. 12.513.472 y D.H., titular de la cédula de identidad No. 9.760.797. En fecha 21 de junio de 2.013 sólo rindieron declaración los testigos D.J.H.V. y E.J.F.M., pero de sus declaraciones no se enerva ningún elemento de convicción en relación con los hechos controvertidos en esta causa ya que los testigos declararon que el querellante nunca estuvo bajo la supervisión de ellos y que no tenían conocimiento sobre las circunstancias controvertidas, en razón de lo que el Tribunal desecha el valor probatorio de éstas declaraciones testimoniales de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    Se observa que las pruebas identificadas con los numerales 11, 13, 14, 21, 22, 23 y 24 son documentos administrativos que contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éstos constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Por todo lo expuesto el Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000, todo en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    Las pruebas documentales identificadas con los numerales 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 2.14, 2.15, 2.16, 2.19, 2.20, 2.21, 2.22, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 15, 16, 17, 18 y 20 son copias fotostáticas de documentos administrativos, que no fueron impugnadas por la contraparte en su oportunidad, en virtud de lo cual se deben tener como fidedignas de sus originales a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se les reconoce el valor probatorio establecido en el artículo 1.365 del Código Civil venezolano. Así se decide.

    Con lo que respecta al formato impreso de documento identificado en el numeral 8, el Tribunal observa que no fue impugnado por la contraparte ni se presentó prueba en contrario por lo que se tiene como fidedigno de su original de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 4 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas. Así se decide.

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Planteada la litis en los términos que anteceden, el Tribunal para resolver los hechos controvertidos observa como primer punto que ha sido discutida la cualidad de funcionario de carrera policial que alega el querellante, por lo que pasa a resolver lo conducente, atendiendo al material probatorio consignado en las actas, ya que ninguna de las partes trajo relación de cargos desempeñados por el recurrente.

    En tal sentido observa que mediante las pruebas 2.10 y 6 se demostró que el ciudadano R.A.R.B. ingresó como Funcionario Policial del Estado Zulia desde el día 01 de noviembre de 1.992, desempeñando el cargo de Agente Efectivo No. 5018 y posteriormente ingresó al Instituto de Policía Municipal F.J.P., donde fue designado en fecha 01 de julio de 2.010 para ocupar el cargo de Director General (grado Comisario), tal y como consta en las pruebas documentales 2.12, 2.13, 1.14 y 2.15. Asimismo fue demostrado en las actas que a partir del día 01 de septiembre de 2.011 fue contratado para ocupar el cargo de DIRECTOR ACADÉMICO en el Instituto de Policía Municipal Valmore Rodríguez hasta el 01 de diciembre de 2.011 y que a partir del 02 de enero de 2.012 ingresó en el referido instituto mediante nombramiento contenido en la Resolución No. 002D-G2012, para ocupar el cargo de Director Académico, tal y como consta en documentos probatorios 4, 5, 17, 20 y 22. Consta igualmente que el desempeño del referido cargo se hizo con una jerarquía de COMISIONADO, de acuerdo a las documentales 2.16 y 7.

    Quedo demostrado además, a través de las documentales valoradas por éste juzgado e identificadas en los numerales 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.15, 7 y 8, que en el ejercicio de los cargos ocupados por el querellante cumplió funciones policiales y que llenaba los requisitos exigidos por el C.G.d.P. para la homologación y reclasificación de funcionarios policiales, ya que contaba con las credenciales necesarias y el proceso de formación y capacitación denominado “Curso de Formación de Oficiales No. 11 de la Escuela de Policía Región Central y de los Llanos”, así como otros cursos de formación y actualización acreditados mediante las pruebas documentales identificadas en los numerales 2.7, 2.8, 2.9 y 2.11. Aunado a ello se observa que al querellante le fue asignada arma de fuego, lo cual es exclusivo de los funcionarios policiales, tal como consta en documento identificado como prueba 20, quedando descartada de esta manera la defensa del instituto querellado en relación a que el quejoso no cumplió los requisitos de ley para ingresar a la carrera policial y que sus funciones eran exclusivamente administrativas y académicas; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 55 y 57 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, donde se establece que el Régimen de la Función Policial estará establecido en el Estatuto de la Función Policial y serán requisitos de ingreso a los Cuerpos de Policía, los siguientes: Ser venezolano o venezolana, mayor de dieciocho años y menor de veinticinco, no poseer antecedentes penales, ni haber sido destituido o destituida de algún órgano militar o de cualquier organismo de seguridad del Estado, contar con el título de educación media diversificada y haber cursado y aprobado un año de formación en la institución académica nacional.

    Además de ello, la defensa no trajo a las actas Manual Descriptivo de Cargos del instituto querellado que sirviera para analizar las funciones desempeñadas por el cargo de Director Académico ejercido por el quejoso, para así determinar si efectivamente eran funciones exclusivamente administrativas y académicas, por lo que vista la asignación de arma de fuego de la cual fue objeto el funcionario querellante y la compatibilidad de las funciones académicas con las funciones policiales, expresamente reconocida y aceptada en el artículo 12 de la Ley del Estatuto de la Función Policial publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.940, de fecha 07/12/2009, se concluye que las funciones ejercidas por el ciudadano R.A.R.B. están circunscritas en las descritas en el artículo 4 ejusdem. Así se decide.

    En adición a ello es propicio destacar que si bien no consta en las actas que para ingresar al cargo de Director Académico con jerarquía de Comisionado el querellante hubiese aprobado el concurso de admisión a que se refiere el artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el artículo 146 de la Constitución Nacional, tomando en consideración que el quejoso viene ejerciendo la función policial desde el año 1.992 cuando ocupó el cargo de carrera “Agente Efectivo No. 5018” para la Policía Regional del estado Zulia y que ha venido desempeñando otros cargos de carrera policial con anterioridad como quedó establecido en la presente decisión, se tiene que aún cuando el cargo de Director Académico con jerarquía de comisionado es un cargo de tercer nivel dentro de la policía municipal de Valmore Rodríguez (de alto nivel) a tenor de lo previsto en el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, el querellante tenía derecho a continuar la carrera policial en caso de ser separado del mismo y no procederse a su retiro como lo efectuó el ente querellado, según lo consagra el artículo 43 ejusdem.

    Refiere la defensa que el querellante no es un funcionario público de derecho sino de hecho y por ello no tenía derecho a la estabilidad en el cargo. Sobre el particular es preciso recordar que los artículos 121 al 139 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa ratifican la necesidad de un concurso para el ingreso a la carrera administrativa; no obstante, dispone su artículo 140 que la no realización del examen previsto en el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses, ello porque no puede sancionarse al funcionario por la abstención del Estado.

    Con fundamento en las normas comentadas en el párrafo que antecede y estando bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia planteó que existían dos tipos de funcionarios públicos de carrera: los de derecho y los de hecho; así, los primeros son aquellos que desempeñan el cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido todos los requisitos legales; los segundos, existen cuando su ingreso no está ceñido estrictamente a las leyes, pero a pesar de ello su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos están viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo.

    Así las cosas, en distintas oportunidades la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo ha reiterado el criterio según el cual el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato o sin cumplir las formalidades de nombramiento o concurso, pasaba a ser un funcionario público de carrera sometido a la Ley de Carrera Administrativa respectiva, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: a) Que se trate del ejercicio de funciones públicas, b) Que dicho ejercicio se hiciera de forma permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública, c) La forma de otorgar la investidura normalmente es mediante el nombramiento, pero puede ser mediante contrato cuya duración de la idea de una permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de las funciones que se confieren, d) Que exista una relación jerárquica de dependencia, por lo que el prestador de servicio no es libre en el desempeño de sus actividades, sino dependiente y subordinado del ente administrativo, e) Que el régimen jurídico de tal prestación de servicios sea de naturaleza legal, o en todo caso mixta, legal y contractual, cuando así lo permitan las leyes (Sentencia Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).

    En la comentada Sentencia la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, declaró lo siguiente:

    …Así mismo, los reconocimientos efectuados por la Administración y por los órganos jurisdiccionales, que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean anteriores a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la presente decisión, serán considerados válidos y por tanto tales funcionarios gozarán de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que tales actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución Nacional de 1961, la cual –de conformidad con la interpretación dada por esta Corte y la antigua Corte Suprema de Justicia- permitía tales consecuencia…

    Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada, en virtud de la prohibición expresa de ambos cuerpos normativos, y ya no es posible asimilar un trabajador que ingrese en forma irregular (sin nombramiento o sin concurso de oposición) a un funcionario público de carrera por ser inconstitucional (así lo declaró la Corte en la referida sentencia, apartándose del criterio tradicional, pero dejando a salvo los beneficios económicos derivados de la prestación de servicios), posición que en el caso concreto de los funcionarios policiales se ha visto reforzada con el artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, de modo que no puede reconocerse a éstas personas la estabilidad y los derechos derivados de ésta.

    Ahora bien, éste criterio sólo es aplicable a las relaciones contractuales o de cualquier modo irregulares que se hayan iniciado con posterioridad a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En el caso concreto consta en las actas que el querellante tenía la cualidad de funcionario de carrera policial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de 1.999, por cuanto desde el año 1.992 ingresó a la carrera policial y posteriormente, cumplió con los requisitos para la homologación y reclasificación de funcionarios policiales exigidos por el C.G.d.P. (ver folios 125 y 126 de las actas procesales), por encontrarse en servicio activo para la fecha de entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Policial, todo de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Primera de la referida ley especial, lo que hace forzoso concluir a ésta Juzgadora que al querellante le asiste el derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones. Así se decide.

    Es preciso aclarar que aún cuando el último cargo ejercido por el querellante fue de alto nivel como se apreció antes, y por ende de libre nombramiento y remoción a tenor del artículo 20, numeral 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tenía derecho a continuar la carrera policial en caso de ser separado del mismo y no procederse a su retiro de forma automática como lo perpetró el ente querellado, a tenor del artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y por cuanto se infringió éste derecho, el retiro del querellante se encuentra viciado de nulidad absoluta a tenor del artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 49 y 25 de la Constitución Nacional. Así se decide.

    En otro sentido alegó el querellante que fue destituido del cargo, pero tal circunstancia no consta, pues nunca fue traído a las actas el supuesto acto disciplinario.

    Por su parte la defensa negó la aplicación de la medida de destitución y refirió que el quejoso había sido removido del cargo por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, por no gozar del derecho a la estabilidad y por cuanto de las evaluaciones al desempeño del quejoso había resultado deficiente. Sobre el particular consta en efecto el acto administrativo de remoción del cargo de Director Académico ocupado por el ciudadano R.A.R.B. (ver folios 93 y 94), contenida en la Resolución No. 021-D-G-2012, de fecha 29 de mayo de 2.012, la cual estuvo fundamentada en la naturaleza del cargo (libre nombramiento y remoción). En relación a la naturaleza de libre nombramiento y remoción del último cargo desempeñado por el quejoso ya se pronunció el Tribunal favorablemente, dejando a salvo el derecho que tenía el funcionario a ser reincorporado en un cargo de carrera policial, lo cual no se cumplió, acarreando la nulidad absoluta de su retiro; pero es necesario mencionar que en cuanto al supuesto “desempeño deficiente” del querellante, no consta en el acto administrativo esa motivación, en consecuencia, constituye una motivación sobrevenida que no puede ser aceptada por este Despacho en sede jurisdiccional. Así se decide.

    Es importante destacar además que corre inserto al folio 92, Acta de fecha 30 de mayo de 2.012, suscrita por el Director General, O.T., el Comisionado Agregado D.H., el Director del Centro de Coordinación Policial L.R. y el Coordinador de Investigaciones Policiales E.F., donde se lee que “…el ciudadano R.A.R.B., Venezolano, Mayor de edad, Titular de la cédula de identidad Nº V-9.799.312, una vez notificado de la remoción del Cargo de Director Académico de este Instituto de manera Verbal se NEGÓ firmar la resolución signada bajo el Número RESOLUCIÓN Nº 021-D-G-2012 (…)”. Es decir que ante la imposibilidad de la notificación personal del interesado, el ente querellado procedió a levantar un acta donde deja constancia de la circunstancia, pero lo procedente en derecho era la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial, tal como lo dispone el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual no consta en actas. De manera pues que la Resolución No. 021-D-G-2012 que removió al querellante del cargo de Director Académico, no era eficaz y por ende el ente no debió retirar del cargo al querellante hasta tanto no se cumpliera con el procedimiento previsto para la debida notificación del acto que afectaba la esfera jurídica de sus intereses. Así se decide.

    En el caso bajo análisis se evidencia que el ente querellado procedió a retirar al funcionario de la función pública mediante vías de hecho, por considerar que el quejoso ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción que no ameritaba el cumplimiento de mayores formalismos. Pero lo correspondiente en estos casos es notificar al funcionario de la remoción del cargo de alto nivel y mantenerlo en la carrera policial una vez, conforme a las normas y criterios jurisprudenciales citados y no a través de vías de hecho, las cuales siempre constituyen arbitrariedad y vulneran el estado Social de Derecho y de Justicia que pregona la Constitución Nacional en su artículo 2, así como el derecho constitucional del funcionario a la carrera administrativa establecido en el artículo 146, lo que acarrea la nulidad absoluta de su retiro de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Nacional. Así se declara.

    Ahora bien, no puede dejar de observar ésta Juzgadora que el querellante R.A.R.B. refiere en su libelo que es padre de una adolescente discapacitada, con lo que -entiende ésta Juzgadora- invoca el derecho a la inamovilidad.

    En las actas procesales ha quedado demostrada ésta extraordinaria circunstancia de hecho mediante los documentos probatorios identificados en los numerales 2.21 y 2.22, donde corre inserta copia fotostática de Acta de Nacimiento No. 153, emitida por la Jefe Civil de la Parroquia E.L.C.d.M.L.d.E.Z., donde se hace constar que la ciudadana J.Y. fue reconocida por su padre natural R.A.R.B. e igualmente Informe Médico donde se hace constar que la referida ciudadana padece “Trauma Raquimedular por Proyectil de Arma de Fuego, Fractura de láminas y apófisis espinosa de T3, Síndrome Medular Completo”.

    La parte querellada no se pronunció al respecto en su escrito de contestación, ni consta en el expediente administrativo que el funcionario policial que acciona hubiese puesto en conocimiento a su empleador de esta circunstancia. Ello no obsta sin embargo, para que opere la protección de Ley.

    Para resolver lo conducente destaca ésta Juzgadora que la Constitución Nacional establece un régimen de protección a la familia que comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad y paternidad una posición preponderante, cuya defensa y protección se ha convertido en un objetivo compartido por los órganos que ejercen al Poder Público y uno de los f.d.E.S.d.D. y de Justicia. Así, prevé en su artículo 76 que “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre (…)El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”

    En cuanto al alcance de dicha protección, la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras prevé en su artículo 347 prevé:

    Artículo 347: “La trabajadora o el trabajador que tenga uno o más hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo, estará protegida o protegido de inamovilidad laboral en forma permanente, conforme a la ley”.

    En complemento, la Sección Novena de la referida ley, que trata del Fuero Sindical o Inamovilidad Laboral, establece en su artículo 418, lo siguiente:

    Artículo 418: “Definición de fuero sindical o inamovilidad laboral. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora.”

    En artículo 420 ejusdem taxativamente señala quiénes estarán protegidos por inamovilidad y en ese sentido el numeral 4 dispone: “Las trabajadoras y trabajadores con hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo”.

    Se debe precisar que esta protección no es una patente de corso o una protección absoluta, pero para la desmejora de las condiciones de trabajo, el traslado, retiro o realización de cualquier movimiento perjudicial de un funcionario con inamovilidad por un hijo discapacitado que no puede valerse por si mismo, es necesario que se haya levantado el fuero de conformidad con lo establecido en los artículos 421 y 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras y, adicionalmente, que se cumplan los procedimientos administrativos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Policial y demás leyes aplicables al caso concreto, pues de lo contrario se incurriría en una violación de los derechos constitucionales referidos a la protección de la carrera administrativa, de la protección a la paternidad y al interés superior del niño y del adolescente; así como también a los derechos previstos en los artículos 49, 75, 76, 78 y 89 numeral 1, de la Carta Fundamental.

    Siendo que en el presente caso al funcionario R.A.R.B. se le removió del cargo mediante la Resolución No. 021-D-G-2012 y se retiró de la función policial mediante actuaciones materiales o vías de hecho, es criterio del Tribunal que le lesionaron los derechos constitucionales señalados anteriormente, así como los derechos de la adolescente J.Y.R.V. quien por su especial condición, no puede valerse de sí misma y amerita la provisión de cuidados especiales (tanto médicos, como de educación, alimentación, terapéuticos, entre otros), que evidentemente se ven interrumpidos con la cesación del salario de su progenitor, lo que amerita la protección del Estado, por cuanto de mantenerse en vigor las actuaciones que por vía de hecho fueron ejecutadas por el ente querellado, el hoy querellante seguiría desprovisto de los medios económicos necesarios para proveer de la manutención de su hija discapacitada, situación ésta que podría colocar en desasosiego al padre y en peligro a su hija discapacitada si se llegase a presentar algún inconveniente en torno a la salud física de ésta.

    Sobre la base de lo expuesto debe concluirse que al quedar demostrado que la remoción y el retiro del querellante se efectuó con violación sus derechos constitucionales, con omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido y mediante actuaciones materiales o vías de hecho, es forzoso para el Tribunal declarar la nulidad de su remoción y retiro, con fundamento en lo previsto en el artículo 25 de la Constitución Nacional, el artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, en concordancia con el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

    Se ordena al INSTITUTO DE POLICÍA MUNICIPAL DE VALMORE RODRÍGUEZ que reincorpore de manera inmediata e incondicional al ciudadano R.A.R.B. titular de la cédula de identidad Nº 9.799.312, al cargo de DIRECTOR ACADÉMICO del referido instituto o en otro cargo que ostente la misma retribución y jerarquía.

    Al respecto, debe reiterarse que la restitución al cargo desempeñado, conlleva el pago de los salarios dejados de percibir. En tal sentido, se ha pronunciado las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio –como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-0124 de fecha 08 de julio de 2009) por lo que el Tribunal ordena al ente querellado el pago de los sueldos y aguinaldos dejados de percibir por el querellante desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de la decisión, cantidades que serán determinadas mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

    La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.

    Con base a los razonamientos expuestos y toda vez que el querellante no fue retirado de la función policial mediante destitución, se declara improcedente esa pretensión. Así se decide.

    Por todos los fundamentos expuestos, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara Parcialmente Con Lugar la presente querella Funcionarial.

    No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo y por gozar la querellada del privilegio procesal.

    V

    DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano R.A.R.B. contra el Instituto Autónomo Policía del Municipio Valmore R.d.E.Z.. SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en Resolución No. 021-D-G-2012 dictada en fecha 29 de mayo de 2.012 por el Director General del referido instituto y de las vías de hecho mediante las cuales fue retirado de la función policial. TERCERO: SE ORDENA la reincorporación del ciudadano R.A.R.B., al cargo de DIRECTOR ACADÉMICO, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía. CUARTO: SE ORDENA cancelar al querellante los sueldos y aguinaldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado de su cargo hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, en los términos expresados en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE ORDENA realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a los parámetros contenidos en la parte motiva de la presente. SEXTO: SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. SEPTIMO: Improcedente la pretención de nulidad de la destitución. OCTAVO: SE ORDENA oficiar al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, remitiéndole copia de la presente decisión.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil catorce (2.014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

    LA JUEZA,

    DRA. G.U.D.M..

    LA SECRETARIA,

    ABG. D.R.P.S..

    En la misma fecha y siendo las doce y cuarenta y cinco minutos de la tarde (12:45 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 59. LA SECRETARIA,

    Exp. 14.688

    GUDM/DRPS

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