Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

203º y 154º

Caracas, nueve (09) de diciembre de dos mil trece (2013)

ASUNTO: AP21-R-2013-000629

PARTE ACTORA: R.R.H.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 10.281.935.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.F., R.G. CHACON Y A.F., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 74.695, 86.738 y 136.954, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES HOTELERAS 7070, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha diez (10) de Diciembre de 2010, bajo el N° 39, Tomo 560-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.J. BRAVO ROA y M.O.C.L., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 38.593 y 45.936 respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Interlocutoria.

Han subido a esta alzada por distribución de fecha diecisiete (17) de mayo de 2013, las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra del auto de admisión de pruebas de fecha veinticinco (25) de abril de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, en el juicio seguido por el ciudadano R.R.H.P. en contra de INVERSIONES HOTELERAS 7070, C.A., anteriormente identificados.

Se observa que en fecha veintisiete (27) de septiembre de 2013, esta alzada dictó sentencia interlocutoria donde dio por recibido el presente asunto y declaró La Perdida de Estadía a Derecho de las Partes, ordenando las notificaciones correspondientes, una vez notificadas las partes el día treinta (30) de octubre del corriente año se dictó auto procediéndose a fijar el día miércoles veintisiete (27) de noviembre a las once de la mañana (11:00 am), la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia oral y pública; fecha en la cual se celebro el referido acto y se procedió a dictar el dispositivo oral.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-CAPITULO I-

OBJETO DE LA APELACIÓN

La presente controversia tiene por objeto resolver la apelación que interpuso la representación judicial de la parte demandada, contra el auto de fecha veinticinco (25) de abril de 2013, mediante el cual el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, emite pronunciamiento en cuanto a la admisión de pruebas promovidas por su representada. Así se decide.

-CAPITULO II-

DEL AUTO APELADO

Conforme al auto dictado por el a quo, procedió a negar la admisión de la prueba de experticia, bajo los siguientes términos:

…IV

Experticia

En cuanto a la experticia promovida en el sistema de computación de la empresa demandada, este Juzgado niega tal solicitud por no especificarse el tipo de equipo electrónico en la cual se encuentra la información, ni la concreta identificación del departamento, oficina o unidad encargado de manejarla, resultando indeterminada la prueba. Así se establece…

-CAPITULO III-

ARGUMENTOS ORALES

La apoderada judicial de la demandada fundamentó su apelación indicando:

…Pudiera empezar por decir que con motivo de la demandada intenta por el Señor R.H., en contra de mi representada, se discute dentro de los aspectos sustanciales de la demanda y contestación de la demanda, el evento de los días en que efectivamente presto servicios la parte actora, toda vez que parte de la reclamación se circunscribe a que se reclaman el pago de horas extras y días feridos y pagos de esas deudas relacionadas con esas incidencias que tienen que ver con los días que laboro el actor para nuestra representada. En ese contexto basada en la circunstancias de que la asistencia de los trabajadores a la empresa se hace a través de sistemas biométricos y los registros acerca de los días y horas de asistencia del trabajador se llevan a cabo bajo esos mecanismos, en la oportunidad correspondiente promovimos una prueba de experticia, en esa promoción que se hizo con base del artículo 92 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se planteo que el objeto de la prueba era establecer con toda transparencia los días y horas en que la actora asistió a su rutina laboral y para ello como quiere que se trata de aspectos técnicos y científicos promovemos a que se de expertos correspondientes se adentraran dentro de ese software para poder extraer de ese software primero la fiabilidad y en segundo lugar cuantos días trabajo la parte actora y los días que asistió, ello a los fines de que quede claramente establecido uno de los aspectos fundamentales de lo que significa la forma y los tiempos en que la actora dice haber trabajado para la demandada de hecho en la promoción lo que se requiere es que se analice las entradas y las salidas y horas efectivamente trabajadas prueba esta que es una prueba común donde van expertos, que no obedecen a ninguna de las partes y por efecto de la comunidad de la prueba, va a determinar ese aspecto fundamental para ambas y que no hay un medio idóneo que sea semejante ala prueba el Tribunal de la causa, el Juzgado quinto de juicio negó basado fundamentalmente que no señalamos el tipo de equipo electrónico en el cual se encuentra la información ni la correcta identificación del departamento ni unidad encargada de manejarlo y basado en esa circunstancia negó la admisión de la prueba, la experticia en nuestro ordenamiento jurídico esta regulado por una serie de normas, además de eso esta regulado en el Código Civil. Sentencia de reciente data han creado la obligación de señalar el objeto de la prueba y fuera de este evento y de que la experticia requiera de elementos técnicos, ninguna norma obliga que uno señale el equipo o el departamento en que se va a llevar a cabo esa prueba, esa exigencia tal vez la pudieran hacer y para eso son las reuniones de los expertos con las partes es una formula que los expertos encontraran y de no conseguirlas serán ellos que dirán la razones por las cuales no pudieron practicar la experticia pero no puede adelantarse el Tribunal al exigir un requisito que no esta en la ley que no esta previsto para la promoción de la prueba, que no tiene ningún sustrato legal para que sea exigido en la ley , la parte promoverte cumplió con su carga, el objeto preciso de la prueba establece que se halle el equipo en su sede y que evidentemente que van a extraer los expertos de ese equipo, ese software no tiene nombre, se hace en función a sistemas de computación donde una persona que conozca puede perfectamente acceder al mecanismo y evidentemente lograr las conclusiones que a bien tengan, creo y sostenemos y es el motivo de la apelación que el Juez excedió de sus funciones el a quo al haber negado esa prueba pues porque impuso a la prueba de elementos que no están legalmente sustentados y que no son exigibles a la hora de promover la prueba, creo que el a quo de alguna manera estableció sanciones a una promoción que seguía hacer transparente un evento que es fundamental en el proceso, y que tiene que ver con las horas que efectivamente la parte actora trabajo a la empresa, por esas razones hemos ejercido esta apelación fundamentados en que no existe norma ni disposición alguna que sustente la opinión del Tribunal de juicio a los fines de negar la prueba, razón de la cual esta superioridad debería en función de los parámetros de la experticia admitir la prueba y que sean los expertos nombrados oportunamente determine pues los elementos que se piden allí, o en caso de que por alguna razón no pudieran acceder sean ellos que tengan las respuestas oportunas y no el Tribunal adelantarse a eventos que no son tutelables por vía de la admisión de la prueba y obviamente el Tribunal en su sentencia definitiva en función de lo que los expertos digan podrá valorar la prueba conforme a las pautas que rigen la materia. Es todo…

La parte actora no recurrente quien asistió a la audiencia celebrada ante esta alzada de forma voluntaria señalo lo siguiente:

…En cuanto a la prueba de experticia la demandada en su escrito de promoción de pruebas indico, que promovía la prueba de experticia a los fines de demostrar 2 eventos el pago de horas extraordinaria laboradas, y el segundo las horas extraordinaria laboradas, ahí taso el objetivo de la prueba de experticia, en este sentido de acuerdo a la legislación Venezolana, en el derecho Laboral Venezolano, es materia de estricto orden publico, el legislador laboral estableció en el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, la cual es aplicable en el presente casa, dada como consecuencia que es una prestación de servicio que se ejecuto por la Ley Orgánica del Trabajo del 97, el artículo 109 estableció de manera imperativa no facultativa la obligación del patrono de llevar un libro de asiento de registro de horas extraordinaria.

Juez: lo obligo. Respuesta: la norma dice de manera imperativa, dice el deberá no dice podrá de una manera imperativa estableció el legislador laboral.

Juez: la pregunta concreta va a ser, que dijo la contestación de la demanda, con razón a esas horas extras, hay una negativa por parte de la empresa, que dijo la demandada la esta negando. Respuesta: la demandada trajo un hecho nuevo a la litis, pero en todo caso yo creo de que hay otra manera de probar las horas extraordinarias, el horario presentado ante el Ministerio del Trabajo y el libro de asientos de horas extraordinarias, en ese sentido yo ratifico que la decisión del Juez a quo se ajusto a derecho y que esta prueba va en contra del principio de celeridad procesal y en todo caso seria violatorio de esta alzada determinar que se apruebe la prueba de experticia violatoria de normas de la Ley Orgánica del Trabajo, como señale con antelación, en tal sentido solicito a este Tribunal que declare sin lugar la apelación de la parte demandada.

Juez: es todo doctor. Respuesta: si…

Observaciones realizadas por la parte demandada:

…Observo de los argumentos del colega que el expone son totalmente ajenos a la decisión que se dictó, en ningún momento el Tribunal negó por el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, ni por orden publico, ni por los argumentos que el trajo para sustentar para que la apelación deba ser negada, la prueba en general tiene 2 formulas para negarse en fase de admisión por ilegalidad o impertinencia, la pertinencia de esa prueba es totalmente clara porque se trata de hechos que se encuentran en el debate del proceso, y la ilegalidad supone la existencia de una norma procesal o sustantiva que niegue esa prueba o que la prueba incurra en determinadas violaciones, ninguna de las 2 razones están en autos, la valoración que tenga el Juez en un proceso posterior, a través de la cual se niega valor, se establezca o no un libro de horas extras, establezca o no que la demandada cumplió con las horas extras o que le convenza o no el dictamen de los expertos, es un problema de valoración, no de admisión la cual debe centrarse en 2 aspectos, repito impertinencia e ilegalidad, y ninguno de esos 2 extremos están en la negativa, los argumentos que trae el doctor son respetables argumentos del profesional del derecho, a pesar de que no los comparto, ciertamente apuntan a la eventual valoración de la prueba y son argumentos que no tienen nada que ver con los argumentos que el Tribunal Quinto expuso en su auto de negativa de la prueba. Debemos centrarnos en las razones, que el Tribunal va a revisar la pertinencia y la legalidad de la prueba y será el Juez de Juicio quien con los elementos globales del proceso haga un análisis de la pertinencia definitiva de la prueba o de los elementos que realcen ese valor probatorio y de allí pero no puede este Tribunal exigencia relativa a los libros, si llevaba o no el registro, si cumplió con el artículo 109 o 210 de la Ley Orgánica del Trabajo puesto que no tiene nada que ver.

Juez: lo que entiendo entonces es que este Tribunal de alzada bajo el principio de la legalidad, debe señalar si la prueba es admisible o no, entiéndase del hecho que la prueba sea pertinente para demostrar el hecho que se pretende y la conducencia, esos elementos no pueden revisados por esta alzada. Respuesta: absolutamente.

Juez: independientemente el hecho de que usted no haya dicho el lugar y el equipo que se registra, el control de asistencia es del equipo con las características, mas allá de eso yo no podría revisar eso. Respuesta: doctora estoy totalmente con usted la jurisdicción por llamar así la capacidad superior de revisar elementos distintos de la negativa, usted puede revisar la pertinencia, la legalidad la conducencia y cualquier otro elemento que tenga la prueba, lo que estoy diciendo sencillamente es que la prueba promovida no es ni inadmisible por ilegal ni inconducente, es que habrá una fase de valoración esa prueba conjuntamente con las demás pruebas y los demás elementos en la valoración de fondo, convengo con usted y no tengo ninguna en que usted tiene plena jurisdicción para administrar la forma procesales correspondientes para determinar la admisibilidad y los demás elementos y eso no esta en discusión.

Juez: la parte actora le admiten la exhibición de los libros de horas extras, aquí en la promoción de pruebas de la parte actora el Juez de Juicio le admitió la exhibición de esos libros que el pide para demostrar todas estas horas relatadas en el libelo de demanda, y además de la 14-03, y el libro de horas desde el 15 de diciembre de 2008 hasta el 16 de febrero de 2012, paralelismo doctor no tendríamos 2 pruebas simultaneas para el mismo hecho, vamos a ver, porque no se agotaría con la exhibición de documento. Respuesta: en primer lugar doctora el evento de generar múltiples pruebas para probar un mismo hecho, no es un hecho que vaya en contra de la administración de justicia, en la carga o deber de llevar los libros en la forma prevista no genera una presunción que puede ser derivada con otras pruebas, el evento que se traduce, en el evento que la persona trabajo efectivamente las horas extras o no trabajo las horas extras, ante las circunstancias de que nuestra representada llevaba la asistencia de los trabajadores por un sistema biométrico, se promovió esa prueba, la exhibición agotada las presunciones que trae la carga pero no necesariamente es la única prueba para traer ese hecho.

Juez: no es subdiaria una de otra. Respuesta: no porque son hechos que van en la misma línea de prueba y lamentablemente y porque no reconocerlo la empresa no llevaba un libro en la forma prevista y ese deber lo valorara el Juez en su forma, yo traeré un elemento que derriba esa presunción que pudiera generarse la exhibición y eventualmente lo que se pretende es demostrar cuantas horas trabajo la persona para pagar lo que justamente le corresponde, trayendo elementos que deben ser analizados por el Juez de instancia para soportar de no haber llevado el libro apropiado, por es que la prueba no pretende en ningun momento dilatar un proceso, ya se ha dilatado por la incidencia, estamos buscando una prueba que esta prevista en la legislación.

Juez: fíjese doctor los limites de la controversia que usted plantea con respecto al fondo en relación a las horas extras o a la jornada efectivamente laborada, es el hecho de que usted no niega la ocurrencia de horas extras y para ello alega que se pago, eso es lo que entiendo de la lectura del literal c del capitulo III, relativo de la negativa de cada hecho… lectura de los folios 73 y 74; niega las horas extras la pregunta es recibos acompañados con el libelo de demanda, pudiésemos estar presentes de un error material de trascripción o por el contrario alegando recibo de pagos consignados por la parte actora para demostrar ese pago. Respuesta: ambas partes hemos consignado recibos de pagos por ese concepto, en la demanda el actor alega que trabajaba de 12 de la madrugada a 5 de la mañana, todos los días y prácticamente bajo un nivel de trabajo y horas trabajadas que rompe cualquier lógica laboral, todo lo que trabajo se le pago, no cambie la esencia de los hechos, la empresa cumplió con sus cargas o responsabilidades en las medidas que se producieron, mes a mes, y los recibos son claros en decir, todos los pagos que se hicieron, no tengo manera para derribar procesalmente hablando la argumentación de que el trabajaba todos los días sino a través de esta prueba, porque el alega una jornada de todos los días hasta domingos de 10 a 6 am y eso es falso, es decir, si trabajo en la empresa algunas veces en ese horario, pero la empresa es una empresa de mantenimiento, que básicamente en algunas cosas guardias pero no todo el tiempo de 10 a 6 am y eso es lo que hemos demostrado a lo largo del proceso.

Juez: existe algún establecimiento previo, convenio entre las partes en cuanto a las jornadas, las partes. Respuesta: desde siempre tuvo guardias, un horario diurno eventualmente un domingo con su dia de descanso, pero no estaba todo el tiempo de guardia, que significa sustancial diferencia de lo que se debe al Señor y a lo que pretende que se le deba, lo que se hizo fue crear una suerte de alegatos para aumentar el monto de la obligación basado en algo que no existia, lo cual entiendo y justifico en cierta forma, por cuando es falaz que trabajo de 10 a 6 porque es la única manera que tengo para traer que trabajo de lunes a domingo porque ninguna persona, la cultura laboral en Venezuela es importante, nadie aguanta ese termino de esa relacion trabajando en ese horario, un esclavismo, realmente no es el caso, y queremos esa prueba que traiga a la luz lo que el Juez valorara, que esas jornadas no eran como las decía el Señor.

Juez: algo mas doctor. Respuesta: no doctora….

La parte actora realizo las siguientes observaciones de cierre ante esta alzada:

…No es esclavismo, ni tampoco que el trabajador nunca disfruto hay una jornada de trabajo en el escrito libelar, donde el trabajador tenía su día de descanso semanal, y en el libelo de demanda se ha dicho que era de 10 de la noche a 6 de la mañana, ese fue siempre su horario de trabajo, esa es una cultura aquí que trabajan en restaurantes y hoteles, trabajan mas de 8 horas aquí es una hora extraordinaria diaria por prestación de servicio, en ese horario, y el patrono no se la cancelo durante el tiempo de prestación de servicio, en el libelo de demanda si algo hay en el criterio de la sociedad venezolana o si algo se ventila aquí los trabajadores en restaurantes trabajan 10 y 12 horas diarias, lo que se esta reclamando del trabajador porque ese siempre fue su horario de trabajo porque el patrono no cumplió con el pago de su obligación durante el lapso de prestación de servicio, esa experticia no va a determinar el pago de esa prueba, prestación de horario.

Juez: voy a leer, dice, folio 48… eso es todo lo que dice la prueba, dice... lectura del folio 47. Respuesta: todas fueron pagadas.

Juez: por eso concatene con la contestación, estamos hablando de una excepcion de pago, que nunca se la pagaron. Respuesta: sigo insistiendo de acuerdo a lo previsto a la Ley Orgánica del Trabajo de que la norma imperativa no facultativa la empresa debe tener el registro de horas extras, la empresa promovimos lo que nos facilito el trabajador, que tampoco promovio todos los, durante toda la relación de servicio, insisto que esta alzada acordar esa prueba trae como consecuencia celeridad procesal.

Juez: en ese recibo, hay elementos de que existe pago de horas extras. Respuesta: creo que no en el de nosotros no.

Juez: el doctor alega que se demuestra de sus propios recibos, no recuerda que diga item de horas extras. Respuesta: no recuerdo, promovimos uno o dos recibos…

Cierre por parte de la representación judicial de la parte demandada:

…No básicamente con todo respeto los argumentos han sido con suficiente abundancia, de volver a los aspectos fundamentales, los elementos dados se demuestra con toda claridad hay pago de horas extras, si se pagaron en esos bonos nocturnos y todas las prestaciones y nomina…

-CAPITULO IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Es de suma importancia precisar claramente, que conforme al pacifico criterio sostenido por la doctrina nacional, en cuanto a que previo a emitir cualquier pronunciamiento en torno a la admisibilidad o no de las pruebas promovidas en el juicio, de tenerse muy en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio o sistema de libertad de los medios de prueba, el cual resulta incompatible con cualquier intención o tendencia restrictiva de la admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones, principio éste que se deduce del texto del artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, que preceptúa:

Artículo 395: Son medios de prueba admisibles en cualquier juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.

Principio que igualmente encuentra su fundamento principal en el artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que expresa:

“…Artículo 75. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo del expediente, el Juez de Juicio providenciará las pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes.

Luego, entiende esta alzada que en materia de admisión de pruebas la providencia o auto interlocutorio por medio del cual el Juez se pronuncia sobre ellas, debe ser el resultado del juicio analítico efectuado por él respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir las pruebas que fueran promovidas, es decir, de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y supletoriamente en el Código de Procedimiento Civil, atinentes a la legalidad y pertinencia del medio probatorio; ello porque sólo será en la sentencia definitiva cuando el Juez de la causa pueda apreciar, al valorar la prueba y establecer los hechos, si su resultado incide o no en la decisión que ha de dictar respecto de la legalidad del acto impugnado.

Sobre la base del referido principio de libertad de los medios de prueba, una vez analizada la prueba promovida, el Juez habrá de declarar la legalidad y pertinencia de la misma, y en consecuencia deberá admitirla, pues sólo cuando se trate de una prueba manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, o cuando el hecho que se pretenda probar con el medio respectivo no guarde relación alguna con el hecho debatido, podrá ser declarada como ilegal o impertinente, y por tanto inadmisible. (subrayado y negrilla del Tribunal) ASI SE ESTABLECE.

En concordancia con lo expuesto, resulta que en materia probatoria la regla es la admisión, y la negativa sólo podrá acordarse en casos excepcionales y muy claros de ilegalidad e impertinencia, premisa esta que resulta perfectamente aplicable al proceso laboral, muy especialmente por sus matices claramente de derecho social y de estricto orden público de sus normas.

Podríamos citar que sobre este especial aspecto del principio de la libertad de pruebas, así como la regla de oro en materia probatoria en cuanto a la excepcionalidad de la inadmisibilidad de las pruebas, se ha pronunciado en forma constante muchas de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas la Sala Político Administrativa, en Sentencias Nª 01114 de fecha 04 de mayo de 2006, Etiquetas Artiflex, ratificándose los criterios reiterados en Sentencias Nª 760 de fecha 27-05-2003, Nª 968 de fecha 16 de julio de 2002. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, pasamos a los puntos específicos de los medios probatorios tratados en este asunto objeto de la apelación cuyo conocimiento debe resolver esta alzada, en cuanto a la negativa de la prueba de experticia, para lo cual esta sentenciadora se permite señalar que la prueba de experticia, ha sido definida por la doctrina de la siguiente manera: “…es el medio de prueba que consiste en el dictamen de personas con conocimientos especiales (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), designadas por las partes o por el juez con el fin de cooperar en la apreciación técnica de cuestiones de hecho sobre las cuales debe decidir el juez según su propia convicción…”. (Arístides Rengel Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo IV, Pág. 383).-

Asimismo es evidente que en todo proceso donde se requiera el establecimiento de hechos controvertidos por medios mecánicos como reconstrucciones, reproducciones o pericias científicas, entre muchos otros medios, es procedente que se dé auxilio de especialistas en una determinada materia de cualquier naturaleza que escape de la pericia del juzgador, a través del uso de los medios legales o libres legalmente establecidos en la ley, a los fines de que tras una labor especializada de estudio y comprobación, den unos resultados al juzgador que logren coadyuvar en la falta de conocimientos especiales de éste, lo relativo a las pericias o experticias de cualquier naturaleza. (negrillas y subrayado de esta Alzada)

Así tenemos que la experticia es un medio de prueba judicial, del cual pueden hacerse valer las partes a los fines del establecimiento de los hechos controvertidos y los cuales pudieren escapar del conocimiento ordinario del juzgador, mediante un auxiliar de justicia, experto, que aportando de juicios de valor o especializados, producto del análisis de los hechos controvertidos y sometidos a su evaluación especializada sean técnicos, científicos o artísticos, emita un dictamen que analice, valore y establezca algunos hechos bajo la presunción de comprobación científica, pero los cuales no vinculan al juez. Es decir, el fin primordial de este medio de prueba es habilitar al juzgador de conocimiento que no posee sobre determinados mecanismos científicos o de cualquier otra naturaleza, en el presente caso la parte demandada promovió dicho medio probatorio, con la finalidad que un experto informático efectúe la revisión por medio de una experticia en el sistema de computación (software), en el cual se registra, por señales biométricas, los registros de ingresos y salidas de los trabajadores, todo con el objeto de demostrar con exactitud, a su decir, de las horas reales trabajadas por el actor, ciudadano R.R.H.P., desde el inicio hasta el termino de la relación laboral por el sistema de ingresos y salidas en termino de la relación laboral. Al respecto observa esta Superioridad que la admisión de dicho medio probatorio fue negado en virtud de que en consideración de la Juez de Instancia, la parte promovente no precisó el tipo de equipo electrónico se encuentra la información, ni la concreta identificación del departamento o unidad encargada de manejar la información, declarándose indeterminada la prueba.

En este caso particular, la experticia informática solicitada es para examinar el sistema de registro de ingresos y salidas del personal de la empresa accionada, y la promoción lo que busca es la determinación en concreto de las horas reales laboradas por la parte actora, todo bajo la controversia de la jornada efectiva de trabajo, lo cual reposa en los sistemas informáticos, para que previa verificación de los sistemas de seguridad, lo cual solo es posible, como garantía de certeza y legalidad del sistema computarizado a inspeccionar, mediante la certificación o certeza que el experto en informática procesa a verificar con su pericia profesional en el área indicada, todo lo cual debe cumplirse con el debido control y contradicción de la prueba, como bien indicó la parte promovente ante esta alzada, por medio del experto se pueda controlar la inalterabilidad del Sistema Informático de Asistencia; por lo cual no entiende esta alzada como la juez a quo, precisa que estamos ante una prueba indeterminada, siendo que la función del experto será trasladarse ante la empresa demandada y éste le indicará cual es el sistema y este realizará su labor, dentro de los limites de la promoción, por cuanto para nada se determina la prueba con la identificación del sistema a examinar por el experto, quien en base al artículo 92 y sig, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe presentar al tribunal y a las partes un dictamen, cuyo control y contradicción como medio probatorio autónomo, en el decurso de la audiencia de juicio. ASI SE ESTABLECE.-

Ahora bien, en aplicación de la disposición que antecede, esta Sentenciadora evidencia que las actuales tendencia mundiales, hacen que cada vez más la tecnología informática rige el destino de muchas de las cargas empresariales, muy específicamente en los sistemas nominales, al igual que los sistemas de instituciones bancarias e incluso organismos estatales poseen sistemas de nómina informáticos, ejemplo de ello es la Dirección Ejecutiva de la Magistratura emite el pago de los funcionarios judiciales a través de cuentas nómina y éstos no suscribimos recibos por ello, quien suscribe la presente decisión, en atención al artículo 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone “El razonamiento lógico del Juez, basado en reglas de la experiencia o en sus conocimientos y a partir del presupuesto debidamente acreditado en el proceso, contribuya a formar convicción respecto al hecho o hechos controvertidos”; haciendo valer mi propia experiencia laboral, procurando mantener la actualidad del avance social, no debe sorprender por cuanto a la luz de la implementación de sistemas de modernización de los esquemas de funcionamiento del sector público como privado, el desarrollo de nuevas formas tecnológicas. Más aún la propia Ley Sobre mensajes de datos y Firmas Electrónicas de Venezuela fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.148 de fecha 28 de Febrero de 2001 quedando identificada como Decreto Ley Nº 1204, considerada por muchos expertos como una de las mas avanzadas de la región, permite el desarrollo de nuevas iniciativas en la Red así como el crecimiento de otras ya existentes. La cual debe tenerse muy en cuanta para la resolución y valoración, bajo el Principio de la Sana Critica, los instrumentos que sean incorporados a los procesos, todo lo cual si bien pareciera no guardar una conexión directa con la presente controversia, debe tenerse en cuanta que la elaboración de esta Ley se basó en varios principios fundamentales de los cuales deriva una consecuencia que define la naturaleza de esta Ley. Los principios sobre los cuales se desarrolló fueron el de neutralidad tecnológica, la equivalencia funcional, preservación de la inalterabilidad de los instrumentos electrónicos y el principio de autonomía de la voluntad de las partes; la consecuencia de la aplicación de estos principios es la no modificación del derecho, derivando así la naturaleza de ésta como una Ley Especial. Por tanto, debe ser aplicada con preferencia sobre cualquier otra norma en todo lo que refiere al reconocimiento, eficacia y valor jurídico de la Firma electrónica, los mensaje de datos y toda información inteligible en formato electrónico, independientemente de su soporte material, atribuible a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas.-

Por otra parte y en la función jurisdiccional, la cual procura la didáctica función pedagógica de los usuarios del sistema judicial venezolano, me permito bajo las palabras de Maestro especialista en la materia del derecho informático, como sería GIANNANTONIO, quien ha expresado:

“[lo] que resulta relevante para que exista escritu¬ra es la fijación sobre soporte material de un mensaje en un len¬guaje destinado a la comunica¬ción; y desde tal punto de vista no se puede desconocer que un docu¬mento electrónico puede asumir el valor de acto escrito [...]

Se podría objetar que en el documento electrónico en sentido estricto no hay una representación material en cuanto los bit que constituyen “el al¬fabeto” del lenguaje electrónico son enti¬dades magnéticas no percepti¬bles por los “sentidos humanos”; y se podría agregar que el lenguaje electrónico mismo no es un verdadero lenguaje, o sea, un medio de co¬municación, porque como no puede ser percibido, entonces no puede ser comprendido; porque éste, en definitiva, no está destinado a comuni¬car algo a seres huma¬nos, sino sólo a ha¬cer funcionar una máquina.

Sin embargo, ambas objeciones me parecen infundadas. Los bit de la escritura electrónica son entidades magnéticas y, por tanto, a su mane¬ra, realidades materiales, aun cuando no per¬ceptibles por los sentidos humanos.

Además, aun cuando la realidad de las señales magnéticas puede ser fácilmente cancelada, especialmente en las llama¬das me¬morias volátiles, puede, por otro lado, ser “fijada” de varios modos [...] hasta adquirir una persistencia material superior a la de un común documento sobre pa¬pel…“

Para valorar los documentos electrónicos como medios de prueba, el funciona¬rio o juez deberá evaluar las características de seguridad de la información, és¬tas son: autenticidad, integridad, no repudio, confidencialidad y veracidad. Tenemos que la doctrina especializada a precisado lo siguiente:

• La autenticidad del documento permite asegurar su origen y destino. Los documentos públicos se presumen auténticos o indubita¬dos salvo prueba en contrario, lo que impone convicción al funcionario o juez. El fundamento de esta imposición ra¬dica en entender que el registro públi¬co de un documento o información, o su revisión por funcionario público, da a suponer que es auténtico y que el funcionario ha procedido correctamente en su actuación. En cambio no se presume que los documentos pri¬vados sean au¬ténticos, salvo en determi¬nados supuestos. Por ejem¬plo, si se trata de una carta, un correo electróni¬co o un artículo de perió¬dico, se presume que éstos han sido creados por quien aparece como autor, aún si no se ve la firma autógrafa. En ese sentido, el artículo 8° de la Decisión 351 de la Co¬munidad Andina estipula: "Se presume autor, salvo prueba en contra¬rio, la persona cuyo nombre, seudónimo u otro signo que la identifique, aparezca indicado en la obra". Si bien dicha De¬cisión es una disposición para procesos relacionados con la propiedad intelectual, coincidimos con RIOFRÍO en que, al no definir un campo de acción limitado y sí definir qué debe entenderse por obra, se aplica dicha presunción de autoría a todo documento. (RIOFRÍO Martínez-Villalba, J.C.. La prueba electrónica: estudio de derecho comparado, concor¬dado con la doctrina, la legislación y la jurispru¬dencia de Colom¬bia, México, Vene¬zuela, Perú, Ecuador, Ar¬gentina, Uruguay y Brasil. Bo¬gotá : Te¬mis, 2004 213 p.)

• La integridad del documento se determina cuando la informa¬ción conte¬nida, al momento de su elaboración, permanece y no ha sido alterada. Esta característica garantiza que el do¬cumento no ha sido adulterado durante su envío, recepción o archivo. La segu¬ridad de ésta se funda en la permanencia de los datos en el documento. Existirá mayor seguridad cuando más difícil sea alterar el contenido y cuando más evi¬dente sea la adulteración. El documento original es aquél cuya forma y contenido corresponde al momento de su elabo¬ración. Al equiparar los documen¬tos íntegros con los originales, la ley permite desmaterializar los docu¬mentos en papel para conservarlos en soportes informáticos.

• El no repudio es una garantía concebida en el derecho anglosajón como consecuencia del avance tecnoló¬gico. Es “la capacidad de probar a una tercera parte que una determinada comu¬nicación ha sido origina¬da, admitida y en¬viada a una deter¬minada perso¬na”. “Si la autenticidad prue¬ba quién es el autor de un documento y cuál es su destinata¬rio, el no repudio prueba que el autor envió la comu¬nicación y que el destinatario la recibió”. Supone la necesaria confirma¬ción o acuse de recibo certificado por tercero, que impide el rechazo de las partes. El no repudio implica la idea de tempo¬ralidad, ya que tenien¬do la capacidad procesal de probar la re¬cepción del documento, también prueba cuando se recibió.

• La confidencialidad garantiza que el documento solo puede ser leído por su destinatario, asegurando que nadie que no esté autorizado conoz¬ca su contenido. La confidencialidad constituye un derecho y una garantía sobre los documentos y las comuni¬caciones. De¬pende directamente de la voluntad del autor, ya que solo a éste le corresponde determinar quie¬nes serán sus destinatarios hasta el extremo de poder mantener y exigir su reserva.

• La veracidad, que a diferencia de la autenti¬cidad y la integridad no de¬pende del medio o soporte del docu¬mento, está vinculada al contenido. La información veraz es aquella que manifiesta y declara el ser de las cosas. Con relación al documento público, GAETE (GAETE González, E.A.. Instrumento público electrónico, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 2000, pág. 90 citado en RIOFRÍO, 2004 : 126), desarrolla una intere¬sante categorización de la verdad que contiene: la impuesta, la supuesta y la puesta. "[...], la verdad impuesta se refiere en esencia, al hecho que motiva su otorgamiento y a la fecha del docu¬mento público, y que es propiamente un hecho jurídico". La verdad supuesta alude a las pre¬sunciones iuris tantum sobre los he¬chos conocidos y corroborados mate¬rialmente por el funcionario público, pero de los que no puede afirmar su veracidad o falsedad y que son: la identidad de las partes, sus capacida¬des y aptitudes y las declaraciones que manifiestan su vo¬luntad de dar, hacer o no hacer algo. Por último, la verdad puesta, "es propiamente el principio de prueba por escrito y dentro de él caen las declaraciones de verdad de las partes"

Algunos autores argumentan que la naturaleza inmaterial de los do¬cumentos electrónicos y su aparente falta de suscripción, son las causas que justifican la no aceptación de los soportes informáticos como medios de prueba en los procesos judicia¬les o administrativos. Esa posición se sustenta, especialmente, en la falta de au¬tenticidad y en la mutabilidad de su forma y contenido. Sin embargo, para de¬batir dichos argumentos coincidimos con DÁVARA Rodríguez, M.Á.. (Manual de Derecho Informático. 8a Ed. Na¬varra: Aranza¬di, 2006 508 p.) en la siguiente afirma¬ción:

“…La seguridad física y lógica, y consecuentemente jurídica, que puede proporcionar la electrónica, es sorprendente y abre nuevos campos de estructuración, interpretación, e incluso, creación del derecho. El proble¬ma no está en la electrónica, ni en las comunica¬ciones, y, es posible que ni siquiera en la legislación, el problema es de formación y adecuación de personas y medios a la exigen¬te realidad que pue¬de proporcionar hasta una mayor credibilidad al derecho y a la admi¬nistración de justi¬cia..."

En efecto, si bien para la documentación tradicional existen medidas de seguridad que garantizan la no modificación de su conte¬nido, como por ejemplo, la legalización de los libros, las firmas y sellos y el uso de marcas de control que evitan que se escriba en un lugar determinado o que se pueda modificar lo escrito, los efectos de éstas pueden ser igualmente alcan¬zados. De hecho actualmente los sistemas informáticos incorporan medi¬das de seguridad que evitan la adulteración de los documentos y re¬gistros, como es el caso del control sobre el acceso no autori¬zado al sistema o la garan¬tía de la confidencialidad en los casos en que ésta sea exigible. En definitiva, el modo más eficaz para asegurar la au¬tenticidad, confidencialidad e integridad del documento electrónico es mediante el uso de técnicas como la solicitada por la parte promovente la prueba de experticia (como en el presente caso) o de inspección judicial, a través de la designación de prácticos, a elección exclusiva del juez, y a cargo del promovente el pago de los emolumentos, así, obtener la seguridad de verificación tecnológica de los sistemas inalterables o no, su uso, su responsable, etc, así con la aplicación de esas técnicas el juez puede reconocer pleno valor probatorio a los documentos electrónicos, por cuanto será revisado por el perito los datos de informante (computados o sistema de red). ASI SE ESTABLECE.

A criterio de esta Alzada, y en base la doctrina expuesta sobre este tema, de la única forma de extraer y certificar, bajo el control de la evacuación de la parte contraria, el registro de los ingresos y salidas del trabajador demandante, en el decurso de la relación laboral, siendo que dicho sistema de asistencia se encuentra operativo a través de un sistema informático, por lo que la experticia sería el medio idóneo para extraer dicha información cumpliéndose con los controles expuestos. Por lo cual como fue expuesto ante esta alzada y así determinado, ante este Superioridad la idoneidad de la Prueba de Experticia informática, en este caso muy específico. En consecuencia, se hace forzoso para esta Alzada, declarar con lugar la apelación en lo que respecta a la admisión de la prueba de EXPERTICIA promovida por la empresa demandada, en los términos que fue promovida, todo lo cual será determinado en la parte dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.-

-CAPITULO V-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en cuanto a la negativa de la prueba de experticia promovida en el capitulo cuarto, dictado en fecha dictado en fecha veinticinco (25) de abril de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. En consecuencia, se ordena admitir por auto separado la practica de la experticia, para lo cual deberá proceder previo requerimiento ante la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE CERIFICACION ELECTRONICA (SUSCERTE), de que le designe un experto que forme parte del personal de dicho ente, para que una vez que el mismo sea designado y juramentado por el tribunal a quo, se practique la experticia promovida. SEGUNDO: SE MODIFICA el auto de admisión, solo en cuanto a la negativa de la prueba de experticia, TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas. Remítase en forma inmediata el presente expediente al Juez Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los nueve (09) días del mes de diciembre de 2013.

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. F.I.H. LEÓN. LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

Asunto N°: AP21-R-2013-000629.

FIHL/YTR