Decisión de Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de Bolivar, de 2 de Diciembre de 2014

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada el veintidós (22) de marzo de 2013 la parte recurrente fundamentó su pretensión contra la Resolución Nº RDC-006-2013 dictada el catorce (14) de febrero de 2013 por el Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante la cual lo removió del cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos III adscrito a la Dirección de Control Posterior de Entes Descentralizados.

I.2. De la admisión. Mediante sentencia dictada el primero (1º) de abril de 2013 se admitió el recurso interpuesto, ordenándose su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el emplazamiento del Síndico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar y la notificación del Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar.

I.3. Mediante auto dictado el diecisiete (17) de diciembre de 2013 se ordenó comisionar al Juzgado del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de practicar el emplazamiento del Síndico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar y la notificación del Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar.

I.4. El doce (12) de mayo de 2014 se recibieron las resultas provenientes del Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar contentiva de la citación del Síndico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar y la notificación del Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar, cumplida.

I.5. Mediante auto dictado el treinta (30) de junio de 2014 la Jueza Temporal se abocó al conocimiento de la presente causa.

I.6. De la audiencia preliminar. El veintiuno (21) de julio de 2014 se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia de la abogada Grehilmar Sarmiento, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte recurrente. Se abrió la causa a pruebas.

I.7. Mediante escrito presentado el veintinueve (29) de julio de 2014 la representación judicial de la parte recurrida promovió pruebas documentales.

I.8. Mediante auto dictado el cinco (05) de agosto de 2014 se admitieron las pruebas documentales promovidas por las partes.

I.9. De la audiencia definitiva. El once (11) de noviembre de 2014 se celebró la audiencia definitiva con la comparecencia del ciudadano R.Z.O., asistido por la abogada Jester L.Q.G., Inpreabogado Nº 93.536. Se dejó constancia de la no comparecencia de la parte recurrida. Se fijó el lapso para dictar el dispositivo del fallo dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

I.10. Dispositiva. El dieciocho (18) de noviembre de 2014 se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar el recurso incoado.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   Observa este Juzgado que la controversia a resolver judicialmente consiste en la reclamación formulada por el ciudadano R.Z.O. contra la Resolución Nº RDC-006-2013 dictada el catorce (14) de febrero de 2013 por el Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar mediante la cual lo removió del cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos III adscrito a la Dirección de Control Posterior de Entes Descentralizados, alegando que prestó servicios desde el siete (07) de septiembre de 2009 hasta el dieciocho (18) de febrero de 2013, oportunidad que se le notificó de la remoción del cargo, que previamente el 15/02/2013 había solicitado se le otorgara el beneficio de jubilación especial porque prestó servicios en la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela durante 17 años y 16 días y en la Contraloría Municipal durante 3 años, 5 meses y 08 días y tiene 72 años de edad, que el acto de remoción menoscabó su derecho a la jubilación especial establecida en los artículos 2 y 5.2. del Instructivo que establece las normas que regulan la tramitación de las jubilaciones especiales publicado en Gaceta Oficial Nº 38.323 del 28/11/2005 y el precedente jurisprudencial dictado por la Sala Constitucional en sentencia Nº 1518 del 20 de julio de 2007, solicita que se declare judicialmente la nulidad el acto de remoción y se ordene su reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir y la tramitación de la jubilación especial.

   La representación judicial del Municipio no contestó la demanda entendiéndose contradicha en todas sus partes la pretensión incoada, no obstante, presentó escrito de promoción de pruebas admitiendo la prestación de servicios del recurrente y el tiempo en que los prestó, que el 18/02/2013 le notificó de la remoción del cargo, que el recurrente ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción y en tal condición fue removido del cargo que ejercía.

   Conforme a los términos precedentemente expuestos en que quedó trabado el litigio una vez analizadas las pruebas documentales promovidas por las partes considera este Juzgado que fueron demostrados los siguientes hechos con las pruebas documentales apreciadas como relevantes para la resolución de la controversia dotadas de valor probatorio en virtud que no fueron impugnadas por las partes:

   1) Que el recurrente prestó servicios en la empresa CANTV desde el quince (15) de agosto de 1974 hasta el primero (1º) de septiembre de 1991, según se evidencia de las constancias de trabajo producidas por el recurrente cursantes al folio 10 y 28 de la pieza judicial.

   2) Que el recurrente prestó servicios en la Contraloría Municipal de Heres del estado Bolívar desde el 07 de septiembre de 2009 desempeñando el cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos III, según se evidencia de constancia de trabajo cursante al folio 11 de la pieza judicial.

   3) Que el recurrente solicitó el quince (15) de febrero de 2013 a la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal de Heres se tramitara su jubilación especial de conformidad con el Instructivo que establece las normas que regulan la tramitación de las jubilaciones especiales por haber prestado servicios en la Administración Pública y tener 72 años de edad, según se evidencia de la solicitud cursante del folio 8 al 9 de la pieza judicial.

   4) Que el 18 de febrero de 2013 el recurrente fue notificado de la Resolución Nº RDC-006-2013 dictada el catorce (14) de febrero de 2013 por el Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar mediante la cual lo removió del cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos III adscrito a la Dirección de Control Posterior de Entes Descentralizados de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en virtud de la naturaleza de las funciones de fiscalización e inspección que desempeñaba, según se desprende de los documentos administrativos producidos por el recurrente cursantes del folio 12 al 16 de la pieza judicial.

   5) Que mediante Resolución Nº RDC-033-2009 dictada el diez (10) de junio de 2009 la Contralora Interventora del Municipio Heres del estado Bolívar dictó el Manual de Clases de Cargos de la Contraloría estableciéndose que el cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos III es de libre nombramiento y remoción, según se desprende de la resolución producida en copia simple por la parte demandada cursante del folio 82 al 84 de la pieza judicial.

   1) De la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del recurrente

   Observa este Juzgado que tal como se sentó precedentemente el dieciocho (18) de febrero de 2013 el recurrente fue notificado de la Resolución Nº RDC-006-2013 dictada el catorce (14) de febrero de 2013 por el Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar mediante la cual lo removió del cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos III adscrito a la Dirección de Control Posterior de Entes Descentralizados, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en virtud de la naturaleza de las funciones de fiscalización e inspección desempeñadas, se cita el acto impugnado:

   RESOLUCIÓN Nº RDC-006-2013

   (…)

   CONSIDERANDO

   Que de conformidad con la Resolución Nº RDC-033-2009 de fecha 10/06/2009, éste Organismo de Control Fiscal, se estableció que los cargos entre ellos el de Fiscal de Obras y Servicios Públicos III, que se mencionan en la misma, son de libre nombramiento y remoción, en virtud de que el ejercicio de los mismos requiere un alto grado con confidencialidad y reserva en la razón a la naturaleza de las funciones que desempeñan de Fiscalización e Inspección, tomando en consideración que todos y cada uno de los funcionarios que ejercen estos cargos tiene acceso directo e indirecto a información de carácter reservada propias de un Organismo de Control Fiscal.

   CONSIDERANDO

   Que el cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos III adscrito a la Dirección de Control Posterior de los Entes Descentralizados del Municipio de la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, es considerado de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública debido a la naturaleza propia de sus funciones en un Organismo de Fiscalización e Inspección, en concordancia con lo previsto en los artículos segundo y tercero de la referida Resolución Nº RDC-033-2009 de fecha 10/06/2009 dictada por este Organismo Contralor Municipal.

   CONSIDERANDO

   Que el ciudadano: R.Z.O., titular de la Cédula de Identidad Nº 2.012.221, actualmente ocupa el cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos III adscrito a la Dirección de Control Posterior de los Entes Descentralizados del Municipio de la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar.

   CONSIDERANDO

   Que dicho Ciudadano, R.Z.O., antes identificado, ingreso a este Institución de Control Fiscal Externo Municipal, mediante designación directa del Contralor Municipal, tal como consta en Expediente Personal del mismo que reposa en la Dirección de Recursos Humanos de esta Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar.

   RESUELVE:

   Artículo 1: Remover al ciudadano: R.Z.O., titular de la Cédula de Identidad Nº 2.012.221, del cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos III, adscrito a la Dirección de Control Posterior de los Entes Descentralizados del Municipio de la Contraloría Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar

   .

   De la citada resolución se desprende que el recurrente fue removido del cargo de Fiscal de Obras y Servicios Públicos III, porque la Administración Municipal consideró que las funciones de fiscalización e inspección desempeñadas son consideradas de confianza en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende, de libre nombramiento y remoción, naturaleza del cargo no discutida por el recurrente, en consecuencia, este Juzgado considera que no siendo la remoción una sanción al funcionario sino que por razones de oportunidad la Administración lo remueve libremente como fue designado, debe desestimarse el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto de remoción. Así se decide.

   2) De la solicitud de jubilación especial presentada por el recurrente

   Destaca este Juzgado que el recurrente reclama que la Administración Municipal lo notificó del acto de remoción el dieciocho (18) de febrero de 2013 a pesar que el quince (15) de febrero de 2013 solicitó que se tramitara el otorgamiento de jubilación especial, vulnerando el acto de remoción su derecho a gozar de una jubilación por su avanzada edad y el tiempo de servicios prestados; por su parte, la representación judicial de la recurrida alegó que el acto de remoción se dictó el catorce (14) de febrero de 2013 en cuya oportunidad el recurrente se negó a recibir la notificación del acto y con posterioridad el quince (15) de febrero de 2013 presentó la solicitud de jubilación especial, que el acto se dictó con anterioridad a la solicitud de jubilación especial presentada.

   Observa este Juzgado que el recurrente solicitó antes de ser formalmente notificado del acto de remoción que la Administración Municipal tramitara su solicitud de jubilación especial de conformidad con el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en los artículos 2 y 5.2 del Instructivo que establece las normas que regulan la tramitación de las jubilaciones especiales publicado en Gaceta Oficial Nº 38.323 del 28/11/2005, que disponen lo siguiente:

   Artículo 6 “El Presidente o Presidenta de la República podrá acordar jubilaciones especiales a funcionarios, funcionarias, empleados o empleadas con más de quince años de servicio, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en el artículo anterior, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen. Estas jubilaciones se calcularán en la forma indicada en el artículo 9 de esta Ley y se otorgarán mediante Resolución motivada que se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela”.

   Artículo 2º “Se rigen por este Instructivo, los funcionarios y empleados públicos a que se refiere la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como los obreros al servicio de la Administración Pública Nacional regidos por el Plan de Jubilaciones anexo al Acta suscrita en fecha 1 de septiembre de 1992 contentivo del Acuerdo CTV-Gobierno”.

   Artículo 5º “A los efectos de otorgar las jubilaciones, son razones o circunstancias excepcionales:

   1) Las enfermedades graves, dictaminadas en el respectivo informe médico, que impidan permanentemente el normal desempeño de funciones o actividades de índole laboral.

   2) Situaciones sociales graves derivadas de cargas familiares, debidamente avaladas por el respectivo informe social, en el cual se especifique que la circunstancia que genera tal situación, depende exclusivamente del trabajador a quien se pretende otorgar el beneficio. Se entenderá como razón social, la avanzada edad del funcionario, empleado u obrero” (Destacado añadido).

   En este orden de ideas destaca este Juzgado que el derecho constitucional a obtener una jubilación se encuentra previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un derecho social, en el marco de la seguridad social que debe garantizar el Estado en los siguientes términos:

   Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.

   Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.

   (Énfasis añadido)

   Debe destacarse que el propio constituyente ordenó al Poder Legislativo Nacional en el artículo 147 de la Constitución de la República, establecer el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales, lo cual hizo la Asamblea Nacional a través de la referida Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que establece los límites y requisitos para el ejercicio del derecho constitucional de jubilación.

   Ha reconocido la jurisprudencia constitucional categóricamente que el derecho a la jubilación tiene rango constitucional, al ser considerado como un beneficio que se incluye en el derecho a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, la Sala Constitucional en sentencia N° 3 del 25 de enero de 2005 (caso: L.R.D. y otros), señaló que:

   (…) no puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental en su artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Vid. s S.C N° 3 del 25 de enero de 2005 (caso: L.R.D. y otros).

   También la jurisprudencia constitucional ha dispuesto que el derecho de jubilación de los funcionarios públicos priva incluso sobre procedimientos disciplinarios, en atención a la interpretación de las normas de contenido social que debe hacerse en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia:

   (…) el derecho la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.

   …omissis...

   En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.

   Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.

   En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: “Olga Fortoul de Grau”), en la cual señaló:

   …omissis…

   Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).

   En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho la jubilación y, por ende ser tramitado éste – derecho la jubilación -.

   (Subrayado añadido) (Vid s. SC 1.518 del 20 de julio de 2007, caso P.M.U.).

   Así pues, la jubilación es un derecho constitucional previsto dentro del marco de la seguridad social que debe garantizar el Estado a todos sus ciudadanos, siendo por tanto un derecho social, reconocido por el constituyente de 1999 para consolidar las demandas sociales, jurídicas y económicas de la sociedad, considerando el sentido de progresividad de los derechos y definiendo una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica, lo cual requiere una interpretación acorde con su finalidad, no sujeta a formalismos jurídicos alejados de la realidad social.

   Conforme a las normas jurídicas y el precedente jurisprudencial citado, a los efectos de salvaguardar el posible derecho de jubilación del recurrente toda vez que el funcionario removido del cargo no pierde el derecho a solicitar el beneficio de jubilación siempre y cuando para el momento de la remoción, cumpla con los requisitos exigidos para su otorgamiento, este Juzgado ordena a la Contraloría del Municipio Heres del Estado Bolívar que en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles contados a partir de su notificación, proceda a evaluar el expediente administrativo del recurrente, con el objeto de verificar si para la fecha de su remoción -el 18 de febrero de 2013- cumple con los requisitos para que le sea otorgado el beneficio de jubilación especial, de ser positiva la evaluación proceda a efectuar los trámites respectivos e informe a este Juzgado dentro de los diez (10) días hábiles siguientes el resultado de dicho estudio. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano R.Z.O. contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR, en consecuencia: