Decisión nº 488 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 19 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

Sala Única

Maracay, 19 de octubre de 2010

200° y 151°

CAUSA N° 1Aa-8421-10

PONENTE: A.J. PERILLO SILVA

PENADO: ciudadano RUIZ ZAPATA R.E.

DEFENSA PRIVADA: abogado R.L. DAVAUS MILAN

FISCALÍA: Undécima (11ª) del Ministerio Público del estado Aragua

DELITOS: Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución y Ocultamiento y Ocultamiento de Arma de Fuego

TRIBUNAL: Segundo de Ejecución Circunscripcional

MATERIA: Penal

DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma decisión recurrida.

N° 0488

Le concierne a esta Instancia Superior imponerse de las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación ejercido, por el abogado R.L. DAVAUS MILAN, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano RUIZ ZAPATA R.E., contra el dispositivo del auto de ejecución que negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha 13 de julio de 2010, causa 2E/1479-10.

Esta Sala verifica:

Consta de foja 17 a foja 23, ambas inclusive, escrito presentado por el abogado R.L. DAVAUS MILAN, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano RUIZ ZAPATA R.E. donde apela, exponiendo, entre otras cosas, lo siguiente:

‘…estando dentro de la oportunidad procesal a que se contrae el dispositivo del articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), por medio de la presente muy respetuosamente acudo a su competente autoridad para APELAR FORMALMENTE DEL AUTO de fecha 13 de julio de 2010, donde se NIEGA LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, en fundamento del ordinal 5 del articulo 447 y 196 del COPP, en los términos siguientes: CAPITULO I NOMBRAMIENTO DE LA DEFENSA En fecha 18 de agosto de 2010, fuimos nombrados junto con el CODEFENSOR abogado R.A.M.U., plenamente identificado en las actas, para ejercer la defensa del penado anteriormente identificado, en esa misma fecha en vista de haber sido revocada en el escrito de nombramiento de defensores privados las defensoras actuantes para los momentos ciudadanas A.B. y A.M., plenamente identificadas, el abogado R.M. en su carácter de defensor privado solicitó copias simples de la decisión de marras y procedió al pago de las mismas ante la oficina fotocopiadora de este Palacio de Justicia, tal como consta de "RECIBO de fecha 18-08-2010), (consigno en anexo 1) y fueron entregadas en fecha 19-08-2010, para poder hacer uso de los recurso necesarios sobre la referida decisión, en vista de ello EN ESTE ACTO por el hecho mismo del cambio de defensores NOS DAMOS POR NOTIFICADOS DE LA SENTENCIA proferida en fecha 13-08-2010, una vez estudiadas las actas procesales y dispuesto el tiempo necesario para ejercer el legitimo derecho a la defensa conforme lo dispuesto en el articulo 49. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde el día 19-08-2010.Pido que a los efectos procesales consiguientes éste Tribunal ordene lo conducente para solicitar el lapso por secretaria de los días de despacho transcurridos desde el día 19-08-2010 hasta el día de hoy 26-08-2010, fecha en la que interpongo el presente recurso, a los efectos de determinar la temporaneidad del mismo. CAPITULO II. AUDIENCIA PRELIMINAR. ADMISIÓN DE LOS HECHOS. En el acto de Audiencia Preliminar en fecha 13-04-2010, EN EL JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, tanto mí defendido como los coimputados en la presente causa, se acogieron a el procedimiento por admisión de los hechos contenido en el Artículo 376 del COPP y fueron condenados por la circunstancia de hecho contenidas en el expediente, a cumplir la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión por la comisión de los delitos de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN Y OCULTAMIENTO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 31 párrafo cuarto de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 277 del Código Penal, pero es el caso que en dicha audiencia se les otorgó una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad conforme lo dispuesto en el Articulo 256 del COPP. CAPITULO III. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA Ahora bien es el caso ciudadanos Magistrados, que en la sentencia de marras, la ciudadana Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de éste circuito judicial, SIN REVOCAR DICHA MEDIDA CAUTELAR, ordenó lo conducente al Jefe de Capturas del CICPC con el objeto de materializar la aprehensión de los penados y su efectivo traslado al establecimiento carcelario [intra muros), negando la posibilidad de gozar la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA conforme lo dispuesto el Artículo 493 del COPP, por efecto de las exigencias del ordinal 1 del artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. CAPITULO IV. LA ORDEN DE CAPTURA Y PRIVACIÓN DE LIBERTAD CONSTITUYEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE. La orden de captura ordenada contra mí defendido, se constituye en un gravamen irreparable por el hecho que estaba en el momento de haber sido decretada dicha decisión en goce de una medida cautelar sustitutiva ordenada por un ACTO JUDICIAL emanado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, y que comportaba la libertad del penado hasta tanto se procediera a suspender condicionalmente la ejecución de la pena conforme lo dispuesto en el Artículo 493 del COPP, ya que evidentemente conforme a dicho artículo estaban dadas la condiciones para que el imputado pudiese gozar de la misma y atentaría contra el principio de progresividad consagrado en el artículo 272 Constitucional. Por ello dicha decisión de marras atenta contra dicho principio de carácter fundamental y de aplicación preminente sobre las leyes de la República, lo cual ha puesto en una situación que imposibilita el ejercicio pleno de los mismos. En la nueva visión de la Justicia que comenzó a imperar en nuestro País, con la puesta en vigencia y práctica del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, figura el derecho de recurrir de las decisiones Jurisdiccionales que el imputado o su defensor consideren adversas con las debidas garantías procesales. El artículo 49 Constitucional establece la garantía al debido proceso y la máxima del derecho a la defensa, todo ello lo recoge en consonancia el artículo 432 del COPP cuando impone el Principio de Impugnabilidad Objetiva y 435 ejusdem que establece los tramites. CAPITULO V PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Establece el Artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que: (…). De ésta norma transcrita se ordena dar preferencia a que el infractor cumpla su sanción estando en libertad, toda vez que en el sistema acusatorio la libertad es la regla y la privación de esta es la excepción, siempre y cuando se cumplan todos los requisitos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. En estos sucedidos a su vez el Artículo 493 del COPP, establece que para otorgar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, deberá corroborar que están llenos los extremos de la norma adjetiva para su otorgamiento, pero no están de ninguna forma condicionadas dichas exigencias a otras leyes, pero va más allá el legislador patrio cuando impone condiciones taxativas para dicho otorgamiento, es decir, que el penado deberá cumplir con todos y cada uno de los requisitos de Ley para que se materialice el disfrute de la suspensión condicional de ejecución de la pena, o cualquier formula alternativa de cumplimiento de pena. Así pues, el quid del asunto controvertido planteado, que ha de resolver esta Corte de Apelaciones, se contrae a determinar a la luz de la Ley y los medios jurídicos de interpretación que se consideren pertinentes, la procedencia o no de la decisión proferida i Juez que acordó NEGAR EL BENEFICIO DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA mí defendido. El artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece: "El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, realice actividades de corretaje... para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años. Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión. Estos delitos no gozaran de beneficios procesales. Ahora bien, de la simple lectura de la norma citada se desprende que la prohibición de otorgar beneficios procesales, se circunscribe a los actos jurisdiccionales dentro del proceso, y ello para evitar la impugnidad en la persecución de los hechos punibles previsto en la ley que regula el trafico y demás actos delictivos que se le vinculen; y cuando la ley procesal hace referencia a los beneficios penitenciarios, establece las reglas par su otorgamiento por parte del Juez de ejecución, siguiendo el hilo constitucional establecido en el articulo 272 de la Carta Magna, para la rehabilitación del recluso, el cual se sustenta en el principio de progresividad, es decir que el objetivo fundamental del periodo de cumplimiento de la pena es la reinserción social del penado, su preparación para la obtención de su libertad plena y convivencia social y a los fines de lograr la reinserción se establecen las formulas alternativas del cumplimiento de la pena, entre las cuales se encuentra la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Es decir, que el sistema penitenciario venezolano se fundamenta en el PRINCIPIO DE LA PROGRESIVIDAD que tiene rango constitucional, en este sentido el tratadista E.S.H., en su obra PENOLOGIA en relación a los regimenes progresistas señala: "…El tratamiento penitenciario tiene como rasgos característicos la progresividad y el sentido técnico, el primero de tales elementos, constituido sobre el supuesto de que la resocialización del sentenciado no puede obtenerse mediante una acción uniforme sino a través de sucesivas etapas conforme evolucione el individuo, adquiere su máxima concreción en estos regímenes..... resulta indiscutible que los regímenes progresivos, por sus estímulos y sanciones diferenciados según las actitudes del propio sentenciado, constituyen una plausible forma de ejecutar las sanciones privativas de libertad; ...es menester reconocer que desde un punto de vista general está bien estructurado, organizándose con él auténtico Programa de Reforzamiento... conforme al cual una disposición dada de estímulos (accesión al orden superior y aproximación progresiva a la reinserción social) a continuación de la emisión de conductas adaptativas al trabajo y a las normas disciplinarias de la institución, provocaban un incremento en la probabilidad de su ocurrencia...". Y en esta misma línea de fundamentación, el tratadista J.K., en su obra SUSTITUTOS DE LA PRISIÓN, señala: "...Las penas no deben tener una finalidad intimidatoria, sino de readaptación social la cual no podrá aguardarse con el recurso psicológico del miedo, sino con el procedimiento científico de la reeducación del infractor...". De ahí, que surgen en nuestro derecho, las llamadas formulas alternativas de cumplimiento de pena no privativas de libertad, como un medio de resocialización de los que han delinquido, pero existen restricciones por el legislador para otorgar las mismas. Es por ello, que en Jurisprudencia de la Sala Constitucional de nuestro M.T. deJ., ha establecido: "La finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanzar la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, aplicando la privación de la libertad como medio de castigo al individuo que ha incurrido en un hecho delictual cuya naturaleza amerita un cierto grado represivo, a fin de generar en el colectivo un efecto preventivo y ejemplarizante ante tales conductas." (Sentencia N2 1325 del 04 de julio de 200x1'' Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Ponente: Magistrado! Luisa Estella Morales Lamuño). Es de hacer notar en este caso, que el beneficio negado no es de natural procesal, sino penitenciario al constatarse que mí patrocinado fue condenado mediante el procedimiento por admisión de los hechos, a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de Transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN Y OCULTAMIENTO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previstos y sancionados en los artículos 31 párrafo cuarto de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 277 del Código Penal, en razón de que la pena impuesta no rebasa el término de cinco años, conforme a lo establecido en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal pernal, que trata de los beneficios penitenciarios, la Jurisprudencia invocada, los criterios doctrinarios señalados y especialmente, por el Mandato Constitucional contenido en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En estos fundamentos de conformidad con lo establecido en los artículos 9 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: (…) También dispone el articulo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al indicar: (…).Atendiendo a lo establecido en el articulo 479 del Código Orgánico Procesal Penal establece: (…). Establece el articulo 2, de la Carta Magna: (…). En estos preceptos citados se alinean los principios necesarios para lograr el magno objetivo que pone fin al proceso penal, que no es otro que la reinserción del procesado y el saneamiento social, obra ilustre de todo operador de justicia que se debe alinear a los dogmas soberanos que fueron fundidos en nuestra carta magna. CAPITULO VI. COLISIÓN DE LEYES DEL MISMO GRADO. En supuesto de hecho que consagra el caso concreto bajo análisis, al aplicar la normativa señalada, NOS ENCONTRAMOS EN PRESENCIA DE NORMAS JURÍDICAS EN CONFLICTO, para decidir cual tiene preeminencia, para ello, debe atenderse a dos reglas: LA REGLA DE LA JERARQUÍA DE NORMAS según el cual la norma de mayor jerarquía deroga la de menor jerarquía. Significa esto que ambas tienen la misma jerarquía. Por lo que aplicando esta regla no resolvemos el conflicto. Debe entonces resolverse con la aplicación de la segunda regla: LA REGLA DE LA PROPORCIONALIDAD: Según esta regla o principio LAS NORMAS QUE GARANTICEN LOS DERECHOS HUMANOS NUNCA PUEDEN SER DESMEJORADOS: si aplicamos esta regla, evidentemente que debe tener preeminencia la norma consagrada en el articulo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar, porque esta garantiza mejor los derechos humanos del penado y en segundo lugar porque esta refleja y hace efectiva lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los articulos 19 y 272, aplicando como es obligación de esta alzada el contenido de la norma constitucional consagrada en su articulo 7 le corresponde entonces desaplicar por inconstitucional la normativa consagrada en el articulo 60 de la Ley orgánica Contra el Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. CAPITULO. VII. PETITORIO Honorables magistrados, por todas las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas PIDO que DECLARE CON LUGAR la presente APELACIÓN y REVOQUE la decisión Apelada, ordenando el cumplimiento de los requisitos para el goce efectivo de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena…’

Del folio 01 al folio 04, riela decisión dictada por el Juzgado Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en el cual, entre otras cosas, se pronuncia así:

‘…Ejecútese la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, de fecha 01-06-2.010, mediante la cual CONDENO a los ciudadanos: 01. R.E.R.Z. de nacionalidad Venezolana, natural de Maracay, Estado Aragua, nacido en fecha 29-04-1.985, de 25 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, Titular de la cédula de identidad Nro. 17.252.868, domiciliado en Urbanización La Maracayá, segunda Avenida, casa Nro. 186, Maracay -Edo Aragua. 02.- Y.I.M.A. de nacionalidad Venezolana, Natural de Maracay - Edo Aragua, nacida en fecha 02-11-1.972, de 37 años de edad, de estado civil Soltera, de profesión u oficio Comerciante, Titular de la cédula de identidad Nro. V- 12.142.377, domiciliada en Urbanización La Maracayá, segunda Avenida, casa Nro. 186, Maracay - Edo Aragua…. Vista la Calificación jurídica expresada en la condena correspondiente, así como las penas accesorias y el procedimiento aplicado, este Tribunal debe limitarse sin emitir opinión alguna a efectuar el cómputo respectivo. En atención a lo pautado en el articulo 479 en concordancia con el Artículo 482, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, SE PROCEDE A EFECTUAR EL CÓMPUTO DE DICHA PENA Ahora bien, consta en autos que los penados: R.E.R.Z. y Y.I.M.A., fueron detenidos por primera y única vez el día 19-02-2.010, posteriormente el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, les acordó en fecha: 13-04-2.010, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el Articulo 256 ordinales 3o y 9o del Código Penal, por lo que estuvieron detenidos UN (01) MES Y VEINTICUATRO (24) DÍAS DE PRISIÓN, faltándoles por cumplir de la pena impuesta CUATRO (04) AÑOS, DOS (02) MESES Y SEIS (06) DÍAS DE PRISIÓN, que los terminaran de cumplir, una vez sean ingresados en el Centro Penitenciario de Aragua (Tocoron). Asi mismo se desprende de las actuaciones que conforman la respectiva causa que los penados G.A. METONI LUGO, MUZIEL ALEJANDRO Y.P.…., se encuentran en libertad, este Tribunal estima conveniente ordenar su reclusión en el Centro Penitenciario de Aragua con sede en Tocoron, hasta tanto hayan extinguido el tiempo reglamentario para hacerse acreedores por alguna de las formulas alternativas al cumplimiento de la pena, conforme a lo establecido en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. Los referidos penados pueden optar a las formulas alternativas del cumplimiento de la pena de la siguiente manera: Destacamento de Trabajo extinguiendo V* parte de la pena, es decir UN (01) AÑO Y UN (01) MES, Régimen Abierto extinguiendo 1/3 de la pena, es decir UN (01) AÑO, CUATRO (04) MESES Y DIEZ (10) DIAS, L.C. extinguiendo 2/3 partes de la pena, es decir DOS (02) AÑOS, DIEZ (10) MESES Y VEINTE (20) DÍAS, y Confinamiento extinguiendo 94 partes de la pena, es decir TRES (03) AÑOS Y TRES (03) MESES, además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias establecidas en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal senado, los penados: R.E.R.Z. YASMIN ?ALIA MONTI ARVELO, G.A. METONI LUGO, MUZIEL SJANDRO T.P. y F.Y.P.M., podrán hacerse acreedores a las Fórmulas Alternativas de cumplimiento de pena conforme a normas legales que rigen la aplicación de las mismas, así como también a la detención Judicial de la Pena por Trabajo y Estudio, conforme a lo previsto en el [culo 508 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez comenzada a cumplir la pena impuesta en el Establecimiento Penal antes señalado. Se procede a dejar constancia que los penados en referencia, no podrán optar al Beneficio de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA todo ello por haber sido condenados por la comisión de DOS (02) DELITOS, conforme a las exigencias contenidas en el Articulo 60 Ordinal Io de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Ahora bien, por cuanto los penados R.E.R.Z. Titular de la cédula de identidad Nro. 17.252.868, Y.I.M.A., Titular de la cédula de identidad Nro. V- 12.142.377, G.A. METONI LUGO… MUZIEL A.T.P.…y FRANCIS Y.P. MONTI…,se encuentran actualmente en libertad, este Tribunal estima conveniente ordenar su reclusión en el Centro Penitenciario de Aragua con sede en Tocorón, hasta tanto hayan extinguido el tiempo reglamentario para hacerse acreedores por alguna de las formulas alternativas al cumplimiento de pena, conforme a lo establecido en el Articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. El presente cómputo es siempre reformable, aun de oficio, cuando se compruebe un error o nuevas circunstancias lo hagan necesario, conforme a lo establecido en el artículo 482 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Por las razones antes expuestas este Juzgado Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua…. de conformidad con lo previsto en los articulos 479 y 482 del Código Orgánico Procesal Penal Ejecuta el fallo en los términos expuestos, asimismo se ordena la reclusión de los penados: R.E.R.Z. Y.I.M.A., G.A. METONI LUGO, MUZIEL A.T.P. y F.Y.P.M., en el Centro Penitenciario de Aragua con sede en Tocorón, donde quedaran a la orden de este Tribunal, Ofíciese lo conducente al Jefe de Capturas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas con el objeto de que se materialice la aprehensión de los mismos y posteriormente se haga efectivo su traslado mencionado Establecimiento Carcelario. Líbrese Boletas de Encarcelación…’

Aparece en el folio 35, auto dictado por esta Instancia Superior, en el cual se deja constancia de haber dado entrada a la presente causa, quedando registrada con el N° 1Aa-8421-10, siendo asignada la ponencia, previo sorteo, al abogado A.J. PERILLO SILVA.

Motivación para decidir:

A su turno, el artículo 60 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, disponía:

‘…Artículo 60. El Tribunal para otorgar la suspensión condicional de la pena exigirá además de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de lo siguiente:

1. Que no concurra otro delito.

2. Que no sea reincidente.

3. Que no sea extranjero en condición de turista.

4. Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo…’ (Subrayado de este fallo)

Debe advertir esta Alzada que la vigente Ley Orgánica de Drogas mantuvo incólume la anterior disposición en su artículo 177.

Bien, estiman quienes aquí deciden que el dispositivo recurrido se encuentra ajustado en derecho, ya que se observa que el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en sentencia de fecha 01 de junio de 2010, condenó anticipadamente a los ciudadanos R.R. ZAPATA, GIONANI ALBERTO MENTONI, MUZIEL T.P., Y.I.M. y FRANCYS Y.P., a cumplir la pena de Cuatro (4) años y Cuatro (4) meses de prisión, por los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución y Ocultamiento, tipificado en el artículo 31, parágrafo cuarto, de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y, Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Es decir, trátese de una sentencia condenatoria por concurrencia de delitos (Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución y Ocultamiento, y Ocultamiento de Arma de Fuego), por lo que al amparo de la anterior disposición legal no es procedente la concesión del beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En cuanto a la presunta vulneración de preceptos constitucionales, esta Alzada no comparte dicho aserto, pues, en el presente caso se cumplió con rigurosa formalidad el debido proceso, respetándose todos los principios, garantías y derechos que informan el juicio penal. Y, en cuanto a la ejecución de la pena impuesta, se apega la decisión recurrida a la norma, ya que, como se dijo, está basada en disposición legal preestablecida en la norma penal adjetiva. El principio de progresividad no es más que la confirmación del derecho humano reconocido y protegido evitando cualquier retroceso del mismo, previsto en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En la fase de ejecución de la sentencia, igual priva el derecho a la tutela judicial efectiva que significa el reconocimiento y establecimiento de una serie de garantías y derechos, entre los cuales, el derecho al debido proceso, exige que ese cúmulo de garantías procesales que le configuran, acompañen al penado incluso en la fase de ejecución de la sentencia. De modo que, el condenado puede ejercer durante la ejecución de la pena, todos los derechos y facultades que, en materia penal y penitenciaria, le hayan sido reconocidos u otorgados, entre ellos, la solicitud de los beneficios que, con respecto a las fórmulas alternativas de cumplimiento de las penas, contemplan el Código Orgánico Procesal Penal y las demás leyes.

En el presente caso, tal derecho fue respetado, ya que se observa del fallo impugnado, que hubo plena tutela de los derechos y garantías propios del estadio de ejecución de la pena, en efecto, se estableció el término para optar a las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena, como son las de Destacamento de Trabajo, Régimen Abierto, L.C. y Confinamiento. Asimismo, se refirió a la Redención de la Pena por Trabajo y Estudio. Empero, en cuanto a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, objeto de la presente incidencia recursiva, el tribunal al amparo del principio de legalidad, negó dicha concesión en virtud de lo consignado en el artículo 60 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (ahora, artículo 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas).

Es bien sabido que, la suspensión condicional de la ejecución de la pena constituye en un Estado Social y Democrático de Derecho una expresión de la garantía material a favor de los condenados, consistente en que el sistema penal brinde al individuo sancionado las condiciones y oportunidades que le posibiliten su libre desarrollo como persona, con miras a lograr su reinserción social, evitando simultáneamente su desocialización evitando la prisión como única forma de obtener la prevención general y especial del delito y ésta se caracteriza precisamente por el hecho de que una vez concedida, el penado quedará sujeto a un régimen probatorio; según el cual deberá someterse a una serie de condiciones impuestas por el juez o jueza de ejecución.

Así pues, de todo lo precedente expuesto, en suma, se evidencia que no le es procedente al penado, ciudadano R.E.R.Z., la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, ya que conforme al artículo 60 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (ahora, artículo 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas), por existir concurrencia de delitos queda el referido penado excluido de la forma de cumplimiento de pena en estudio. Así se decide.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la sentencia N° 1.709, de fecha 07 de agosto de 2007, estableció, entre otras cosas inherentes a la ejecución de la pena, las limitaciones de las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de la Pena, a saber:

‘…Ello así, en razón de que los actores fundaron la pretensión de nulidad, en el hecho de que la norma en mención, vulneraba la garantía consagrada en el artículo 272 constitucional, el principio de progresividad de los derechos humanos y el derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación.

Siendo ello así, previo al pronunciamiento sobre el fondo, estima esta Sala preciso hacer las siguientes consideraciones:

La Constitución de 1999, creó una serie de garantías mínimas que deben concurrir en todo proceso y procedimiento, entre ellas “el debido proceso y la tutela judicial efectiva”. Razón por la cual, se exigió la transformación de los procesos judiciales para adecuarlos al nuevo texto fundamental, que se constituye como el máximo garante formal de los derechos humanos. De allí, la calificación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como “garantista”.

La proclamación del Estado de Derecho venezolano como “Estado social de Derecho y de Justicia” exige una administración de justicia material y no formal. Así lo reafirma la Carta Magna, al forjar como dos de los valores superiores del Estado, la justicia y la preeminencia de los derechos humanos, además al establecer que “no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” (Artículo 257 constitucional).

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS

La globalización de los derechos humanos y la internacionalización de los derechos fundamentales, han cimentado una confusión en cuanto a su contenido y ámbito de protección. De allí, la necesidad de establecer la diferencia que existe entre las expresiones “derechos fundamentales” y “derechos humanos”.

En la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, se subrayó el término "derechos del hombre", el cual posteriormente fue sustituido por el de "derechos individuales", pasando a ser el más común en los textos constitucionales.

Hoy, la denominación "derechos individuales" ha sido progresivamente abandonada en la doctrina y en la legislación. Actualmente se sostiene que “derechos fundamentales” son aquellos derechos garantizados por la Constitución y, que en cambio, la denominación de “derechos humanos” refiere a derechos garantizados por normas internacionales. Los primeros tienen como fuente de producción al legislador constituyente, y los segundos, a los Estados y organismos internacionales.

En síntesis, los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos positivados constitucionalmente, como los principios que satisfacen la ideología política de cada ordenamiento jurídico, y consecuentemente actúan como principios orientadores y limitativos de la acción estatal.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999, emplea la denominación "derechos humanos" a diferencia de la Constitución de 1.961, incorporando de esta manera un sistema normativo de los derechos humanos más avanzado, no solo por emplear términos propios, sino porque plantea una actualización en el marco de las últimas tendencias doctrinarias y legislativas sobre dichos derechos.

Acertadamente el constituyente advirtió que la confusión entre “derechos humanos” y “derechos fundamentales”, y por tanto extendió el término derechos humanos para referirse a los derechos de la persona humana positivados tanto constitucionalmente como a nivel del Derecho Internacional Público.

LA JUDICIALIZACIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS

El derecho a la tutela judicial efectiva que, a su vez comprende, una serie de garantías y derechos, entre ellos, el derecho al debido proceso, exige que ese cúmulo de garantías procesales que le configuran, acompañen al penado incluso en la fase de ejecución de la sentencia; tal como expresamente lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 478. De allí, que el condenado pueda ejercer durante la ejecución de la pena, todos los derechos y facultades que, en materia penal y penitenciaria, le hayan sido reconocidos u otorgados, entre ellos, la solicitud de los beneficios que, con respecto a las fórmulas alternativas de cumplimiento de las penas, contemplan el mismo código y otras leyes.

Con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el juez de la causa no es ya el encargado de la realización del cómputo de la pena o de la designación del establecimiento penitenciario en donde cumplirá su condena el penado. Acorde con las normas del citado texto adjetivo, la ejecución de las penas asume una doble naturaleza: jurisdiccional y administrativa, pues se procura concretar mayores garantías al sentenciado, quien puede impugnar por vía judicial las decisiones que tengan que ver con la ejecución de su sentencia, pero quedando bajo la custodia del Ejecutivo Nacional todo lo relativo al cumplimiento de la misma -en caso de sentencias condenatorias con penas corporales-.

Este cambio de concepción -anteriormente prevalecía el carácter administrativo- obedece a la finalidad de unificar el régimen de ejecución de sentencias penales. Con el Código Orgánico Procesal Penal se judicializa la fase de ejecución penal, a través de la creación de un órgano judicial -Juzgado de Ejecución- al cual le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme -artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal-.

Sin duda que, una de las funciones más relevantes del Juez de Ejecución Penal, es el control del respeto a los derechos del condenado, quien nadie duda tiene derechos: a) los fundamentales, inherentes a toda persona humana, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales, consagrados en las Constituciones a favor de todas las personas y que no se pierden por efectos de la condena penal, y b) los específicos, que se derivan de la sentencia condenatoria, de la particular relación que se establece entre el sancionado y el Estado que lo condenó.

La figura del Juez de Ejecución penal está vinculada, en principio, a la protección de los derechos humanos, en los cuales se basa igualmente el derecho de ejecución penal. Su intervención es una consecuencia del principio de la humanización de la pena -uno de los postulados de la moderna política criminal que pone especial énfasis en la protección de los derechos del condenado-.

Ahora bien, apunta la Sala, que se diserta en el foro y la doctrina sobre la ejecución de la pena; pero, no obstante, nada hasta ahora se ha dicho de la pena, la cual, en esencia, nace de la necesidad de dar respuesta a los conflictos que pudieran suscitarse entre los hombres que viven en sociedad, a fin de bajarles intensidad. En una sociedad regida por normas (Estado Social y Democrático de Derecho) quien lesiona un interés vital de vida o infracción a una norma, genera una disfunción en el sistema social. A ello el Estado responde con uno de sus mecanismos de control social, el Derecho Penal, tanto para evitar, como para imponer una pena o medida de seguridad.

Así, la tutela de bienes jurídicos se desarrolla mediante las funciones de la pena. En ella encontramos criterios de prevención general y prevención especial. La prevención general se dirige a intimidar o a motivar a los ciudadanos para que no cometan delitos, en este caso la pena comunica, da un mensaje, que es: quién pretende o cometa un delito será sancionado a través de la pena privativa de la libertad, como expresión máxima del control del Estado.

Por otro lado, el criterio de prevención especial se entiende, a diferencia de la prevención general, que va dirigido al ciudadano específico, cuando éste ya delinquió, tratando de evitar que cometa nuevos delitos o procediendo a efectuar tratamientos de índole terapéutica.

Cuestiones tan esenciales como la libertad y, en algunos casos, indirectamente, la vida misma del hombre, son decididas por otro sujeto que actuando investido del ius puniendi, trata de restablecer, equilibrando el interés de la sociedad, la víctima y el condenado, el orden jurídico-social infringido; y es pues, el Estado quien previamente ha fijado, a tales fines, las consecuencias de tal infracción. Es en virtud de ello que nace el derecho de recluir a los delincuentes, pues la sociedad transfirió al Estado tal facultad, al tiempo que todos sus miembros cedieron una porción de libertad al someterse a las previsiones legales tendientes a lograr la armonía y convivencia de los pueblos. De manera que, la pena busca no sólo equilibrar los diversos intereses en juego, sino además que ese sujeto infractor del orden preestablecido reconsidere su posición, de ser posible sea reeducado y asuma su responsabilidad, al ser sacrificado en un bien tan importante para él, como es su libertad.

Sin embargo, teóricamente la pena no tiene por objeto “execrar” al infractor; por el contrario, busca una sanción suficiente, pero que permita al penado preparar su posterior reinserción, en la medida de lo posible, toda vez que haya mediado una etapa en la que éste tuviese la posibilidad de considerar su falta y de ver el repudio al que se somete a quienes violan la vida social. Es más, las sanciones no versan solamente en la privación de libertad, aunque es ésta -por su gravedad- la principal; pueden ser de la más variada índole sin perder el carácter punitivo y dependiendo de factores culturales, sociológicos, psicológicos, jurídicos, y en especial, de las circunstancias que rodean a la conducta prefijada. Se trata de un sistema complejo que, en teoría, procura retener o vigilar por un tiempo a una persona para que no siga delinquiendo, pero que a la vez debe tratar por métodos científicos, de lograr una reinserción social positiva.

Si se considera entonces, que el Estado no es un castigador a ultranza, a pesar de monopolizar la fuerza y el derecho punitivo, se llega a la conclusión de que la idea que priva no es tener establecimientos llenos de infractores de la ley, es más, el Estado opta por la libertad; pero tampoco puede dejar impunes y sin correctivos las conductas delictivas por él mismo establecidas, mediante las leyes.

No obstante ello, las penas con el pasar del tiempo han ido evolucionando y humanizándose; se toma más en cuenta la proporcionalidad que debe guardar la misma con la infracción cometida y el daño producido a la sociedad; pero, existen delitos cuyo impacto social es mayor, y es a éstos a los que se trata con especial cuidado, ya que la reclusión o el correctivo debe ser suficiente para que el infractor “lo piense dos veces antes de reincidir y piense más bien en su rehabilitación”, y para que la sociedad y la víctima se sientan seguros que el delincuente no va a reincidir de inmediato. Es la magnitud del delito cometido, su trascendencia social en vista del peligro que representa, lo que a juicio de esta Sala, ha conducido al legislador a crear una escala punitiva, donde los beneficios que gozan los condenados son diferentes, sin que pueda considerarse por ello que exista discriminación con respecto a los penados, ya que el grado de peligrosidad, de amenaza social, la necesidad de reeducación es variable y uno de los termómetros para medir tal amenaza y peligrosidad, es la entidad del delito cometido.

Empero, no por ello, apunta esta Sala, el condenado está fuera del derecho, éste se halla en una relación de derecho público con el Estado, en la cual continuará siendo titular de todos los derechos fundamentales, a excepción de los que se vean afectados legalmente por el contenido del fallo condenatorio. Sus derechos continuaran siendo: a) “uti cives”, es decir, los inherentes al status de persona, excepto los expresa o necesariamente vedados por la ley o por la sentencia que se dicta en base a ella, los cuales fueron tomados en cuenta por el legislador, debido a las razones inmediatamente señaladas. En esa categoría se incluyen, el derecho a la vida, a la integridad física, psíquica y moral, a la dignidad humana, al honor, a la intimidad, a la libertad de conciencia y religión, salud, trabajo, etc., y b) los derechos específicamente penitenciarios, es decir, aquellos propios de su condición de penado, tales como que su vida se desarrolle en condiciones mínimas, lo que incluye instalaciones adecuadas e higiénicas, terapia ocupacional y una dieta alimenticia suficiente y balanceada; tener asistencia a su salud física y mental, asistencia jurídica, educativa y religiosa, y a la progresividad, esto es, a solicitar los avances de libertad anticipada o fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, si reuniere los requisitos para ello. Esta es la situación jurídica del recluso, independientemente de que otros órganos del Estado, encargados de la reclusión la hagan efectiva.

La relación entre el Estado y el sentenciado no se define como una relación de poder, sino como una relación jurídica con derechos y deberes para cada una de las partes. Para su observancia y garantía, esos derechos y deberes deben estar especificados en leyes y reglamentos.

Por consiguiente, para el condenado, unas categorías de derechos son los derechos penitenciarios y otras los derechos humanos. Los derechos penitenciarios, reitera esta Sala, son “los derechos específicos que derivan de su condición jurídica de sentenciado, los cuales se corresponden con las obligaciones del Estado, vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del tratamiento resocializador”. Sus derechos humanos son “los derechos fundamentales de todo ciudadano no afectados por la sentencia”.

Ahora bien, dictada una sentencia condenatoria que comporte una pena privativa de libertad, el legislador consagra algunas vías alternativas al fallo dictado. El condenado puede cumplir su pena, bien a través de las formas alternativas o de las formas de libertad anticipada y bajo las condiciones preceptuadas en la ley, o bien liberarse de ella a través de situaciones que afectan el cumplimiento de la misma como el indulto, la amnistía, la conmutación y el perdón de la parte ofendida, todas ellas consagradas de manera expresa en el Código Orgánico Procesal Penal.

Como el propio nombre lo indica, las formas o fórmulas alternativas son las que se aplican en lugar de la privación de libertad. Las formas de libertad anticipada son aquellas que de alguna manera acortan el tiempo que el condenado debe pasar encarcelado como prisionero o presidiario. Ejemplo de las primeras, la suspensión condicional de la ejecución de la pena; de las segundas: el destino a establecimiento abierto, el destacamento de trabajo y la libertad condicional. Fuera de la anterior clasificación, pero igualmente consagrada en el Código Orgánico Procesal Penal, está la redención de penas por el trabajo y el estudio. No obstante sus particularidades, todas estas formas se encuentran expresamente reguladas bajo un mismo capítulo por el Código Orgánico Procesal Penal en el libro dedicado a la ejecución, calificando al segundo grupo, como fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena.

En este orden de ideas, apunta esta Sala, que el artículo cuya nulidad se demandó -493- consagraba algunas limitaciones generales a los condenados por los delitos de homicidio intencional, violación, actos lascivos violentos, secuestro, desaparición forzada de personas, robo en todas sus modalidades, hurto calificado, hurto agravado, narcotráfico y hechos punibles contra el patrimonio público, para optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y a cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena. Así, señalaba la disposición en mención, que dichos condenados podían optar a ellas, luego de haber estado privados de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena que se les había impuesto. En los demás casos se atendía a los requisitos específicos.

Por ello, la norma en referencia fue objeto del presente recurso de nulidad, alegándose su inconstitucionalidad con base en la violación de los artículos 272, 19 y 21 de la Carta Magna.

Ante esto, la Sala señala, que debe analizarse entonces el contenido y alcance de las garantías y derechos denunciados como infringidos por la norma, a fin de la determinación de la inconstitucionalidad demandada.

EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DEL RÉGIMEN PENITENCIARIO

En sintonía con los postulados de la moderna política criminal, la Constitución de 1999 en su artículo 272, consagró la garantía de un sistema penitenciario que le asegure al penado su rehabilitación y el respeto a sus derechos humanos, y “(...) Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias”.

A la par, “(...) las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico”.

La Sala aprecia, que el señalado artículo 272 Constitucional lo que consagra al penado son derechos específicamente penitenciarios que se corresponden con las obligaciones del Estado, vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado “tratamiento resocializador”, y establece el carácter predominante de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria.

La garantía constitucional contenida en el referido artículo 272 no admite el reconocimiento de derechos fundamentales, en el entendido de derechos inherentes a la persona humana, los cuales son establecidos en otras normas. Se trata de un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria, como fines del Estado en esta materia, de carácter no exclusivamente formal, ya que fija unos criterios que tienen que ser respetados por éste al dar cumplimiento al mismo.

Del cumplimiento de dicho mandato -como antes la Sala acotó- sí se derivan determinados derechos -los específicamente penitenciarios-; y, por ende, tales derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos para el condenado.

Como fundamento de tal aserto, la Sala cita al Doctor J.M.D.O. en su trabajo “Algunas Consideraciones sobre el problema de los Derechos Positivos” (Estudios de Filosofía del Derecho. Colección de Estudios Jurídicos. Tribunal Supremo de Justicia. Volumen 8. Página 468): “(…) el derecho subjetivo es la relación entre un legitimado y un obligado, con arreglo a la cual el primero puede exigir del segundo un determinado comportamiento, y en caso de resistirse a observarlo, ha de soportar su obtención coactiva. Esto nos obliga a hacer un análisis del objeto jurídico, es decir, de la prestación que el deudor debe realizar a favor del derechohabiente. Si por derechohabiente o titular del derecho subjetivo se entiende aquél a quien corresponde una posibilidad normativa exigible, por objeto jurídico se debe entender lo que corresponde al derecho, esto es, la prestación del obligado. Todo derecho subjetivo ha de tener un objeto y, por eso, se ha cuestionado el carácter de derecho subjetivo a ciertas facultades o legitimaciones que carecen de objeto jurídico stricto sensu como los derechos fundamentales y de libertad del ciudadano”.

Lo que el señalado artículo 272 dispone es que, en la dimensión penitenciaria de la pena, se siga una orientación encaminada a la reeducación y a la reinserción social, más no que éstas sean la única finalidad legítima de la pena privativa de libertad.

Distintas normas constitucionales ordenan al Estado garantizar determinadas actividades (artículos 83 y 88, por ejemplo). Tales garantías, establecen la labor del Estado en esas áreas, pero es éste quien va diseñando las formas de su otorgamiento, lo cual realizará de acuerdo a sus posibilidades reales.

Al respecto, cabe citar lo señalado por esta Sala, en la sentencia No. 1002 del 26 de mayo de 2004 (Caso: Federación Médica Venezolana), en la cual asentó:

Atendiendo a ello se debe señalar que el Estado Social de Derecho es el Estado de la procura existencial, su meta es satisfacer las necesidades básicas de los individuos distribuyendo bienes y servicios que permitan el logro de un standard de vida elevado, colocando en permanente realización y perfeccionamiento el desenvolvimiento económico y social de sus ciudadanos.

Según esto, la cláusula de Estado Social de Derecho es suficiente para que el Estado, a través de su estructura administrativa, esté en constante desarrollo de un programa económico, social o cultural y concilie los intereses de la sociedad, porque esa es, precisamente, su razón de ser. Por ende, desde la cláusula no existen derechos, lo que impide afirmar que ellos, por sí mismos, estén en la esfera subjetiva del ciudadano, la aspiración de satisfacer las necesidades básicas de los individuos constituye un principio orientador de la actividad administrativa, aquello que identifica a un Estado como Social de Derecho, por lo que tales programas son elementos condicionadores del fin de la actividad, califica, por así decirlo, qué debe ser entendido como interés público.

(…)

En el primer caso se debe empezar por afirmar que la política, ciertamente, preponderantemente se manifiesta en actos, pero también se concreta en ejecución, diseño, planificación, evaluación y seguimiento de las líneas de gobierno y del gasto público, lo que quiere decir que la política no se agota con el actuar jurídico. En aquel entendido los actos sí son controlables por los órganos jurisdiccionales, pero sólo en sus elementos jurídicos (conformidad a derecho de una actuación específica, no general o abstracta). Los criterios de oportunidad y conveniencia escapan del control del juez, así como también escapan, por ejemplo, los elementos políticos de los actos administrativos o de gobierno, o las razones de oportunidad y conveniencia de las leyes (Vid. Sent. N° 1393/2001 SC/TSJ). De lo contrario se vulneraría la libertad con la que debe contar el Estado para adoptar y aplicar las políticas que considere más eficaces para la consecución de sus fines (entre los que está las garantías de goce y disfrute de los derechos prestacionales), lo que explica que el único control sobre tales aspectos sea, en principio -ya se verá que esa exclusividad posee algunas matizaciones-, el político a través de los diferentes medios de participación que la Constitución y las leyes establecen (la ciudadanía, durante el ejercicio de la función gubernativa y administrativa, ante la evidente incapacidad de la Administración de planificar de forma eficaz y eficiente su actividad para satisfacer la procura existencial, retirará la confianza que mediante el sufragio le otorgó a sus representantes, como muestra de un proceso de deslegitimación de los actores), lo cual en modo alguno implica reivindicar la tesis de los actos excluidos, teoría superada con argumentos tan contundentes que sería ocioso tratar de reproducirlos en esta sentencia, pues lo que se pretende es recalcar la imposibilidad del juez de entrar a cuestionar la oportunidad y conveniencia de la administración, del gobierno o de la legislación, o la imposibilidad material o técnica que en ocasiones existe de hacer efectivos, esto es, ejecutables, los fallos que ordenan el cumplimiento de determinadas obligaciones, no de negar el derecho de acción de los ciudadanos.

En efecto, está perfectamente consolidada la idea de que no existen actos de los órganos que ejercen el Poder Público que puedan desarrollarse al margen del Derecho, de vinculaciones jurídicas. La regulación de la competencia del órgano, los principios constitucionales sobre los fines del Estado, sobre los derechos fundamentales, sobre los objetivos económicos, en general, lo que esta Sala ha denominado elementos jurídicos, forman un entramado vinculante para una decisión que, aun discrecional políticamente, no se desarrolla, en este sentido, al margen del Derecho.

No obstante, en la actuación política, el Estado goza de una libertad de configuración propia que no puede ser sustituida legítimamente por el Poder Judicial. La tiene como consecuencia del cumplimiento de sus funciones constitucionales, como producto de la naturaleza de su función, esto es, como una derivación del principio de división de poderes que estatuye un ámbito reservado para cada Poder que excluye la sustitución de voluntades, y que en la relación Gobierno-Poder Judicial impide que el control jurisdiccional sea la medida de la suficiencia de la carga prestacional.

Por ende, la libertad de configuración política hace que ese control judicial, mientras no se afecte un derecho, no exista; sin embargo, que el Poder Judicial no pueda controlar la legitimidad de las políticas y, simultáneamente, esté habilitado para controlar la juridicidad del actuar estatal no puede asumirse como contradictorio. En este sentido, comparte la Sala lo expuesto por SCHMIDT-ASSMANN (Cfr. Grundgesetz Kommentar, Beck, München), quien, vale acotar, si bien proclama la sumisión absoluta al Derecho de la actuación de los órganos que ejercen el Poder Público, indica que ‘[l]as valoraciones políticas de esta clase corresponde al Gobierno Federal. La Ley Fundamental sólo pone para este poder de juicio los límites de la ostensible arbitrariedad. El Tribunal Constitucional Federal no tiene que controlar dentro de estos límites, si las valoraciones de esta clase son acertadas o no, puesto que para ello carece de medida jurídica; de esas valoraciones sólo se responde políticamente’ (Vid. A.E.I., La Justiciabilidad de los Actos de Gobierno (de los Actos Políticos a la Responsabilidad de los Poderes Públicos), en Estudios Sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor E.G. deE., Tomo III, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1991, pp. 2697-2739).

Este criterio también es compartido por el Tribunal Constitucional español, tan seguido por nuestro foro, en su sentencia 111/1983, de 2 de diciembre, en la que indicó que ‘[e]l Gobierno, ciertamente, ostenta el poder de actuación en el espacio que es inherente a la acción política; se trata de actuaciones jurídicamente discrecionales, dentro de los límites constitucionales, mediante unos conceptos que si bien no son inmunes al control jurisdiccional, rechazan -por la propia función que compete al Tribunal- toda injerencia en la decisión política, que correspondiendo a la elección y responsabilidad del Gobierno, tiene el control, también desde la dimensión política, además de los otros contenidos plenos del control del Congreso (...). El Tribunal no podría, sin traspasar las fronteras de su función, y a la vez de su responsabilidad, inmiscuirse en la decisión del gobierno, pues si así se hiciera quedarían alterados los supuestos del orden constitucional democrático’.

Ahora, que las políticas, en principio, estén exentas de control judicial no por eso escapan a un control, sólo que el que le es aplicable es el político que también está dispuesto constitucionalmente. Los órganos que ejercen el Poder Público obran bajo su propia responsabilidad, que puede ser cuestionada en el plano político, lo que significa que son susceptibles de sufrir la desautorización sobre el modo de ejercicio de la gestión política, pero ese proceso de deslegitimación no puede ser calificado por el Poder Judicial, salvo que se trate de establecer la responsabilidad administrativa por los daños producidos como consecuencia de la actuación que se juzga política y dejando al margen, así mismo, que un derecho fundamental sea afectado por esa decisión, lo que al final, por cierto, deja de ser un control sobre los elementos políticos del acto para pasar a ser un control sobre los elementos jurídicos del mismo.

(…)

La labor judicial consiste, esencialmente, en señalar transgresiones. El Poder Judicial no puede sustituir al Legislativo o Ejecutivo en la formulación de políticas sociales, como una manifestación del principio de división de poderes, que, de quebrantarse, conduciría a un gobierno de los jueces. Ese carácter cognitivo de la jurisdicción sugiere una rigurosa actio finium regundorum entre Poder Judicial y Poder Político, como fundamento de su clásica separación: aquello que el Poder Judicial no puede hacer por motivo, justamente, de su naturaleza cognitiva; pero también de aquello que, debido a esa naturaleza, puede hacer, esto es, señalar cuáles políticas conducirían a un desmejoramiento de los derechos.

Partiendo de tal premisa y como quiera que la realización de las políticas económicas, sociales y culturales depende de los recursos existentes, el Poder Judicial posee la facultad de controlar, en sentido positivo, que el Estado haya utilizado el máximo de los recursos disponibles teniendo en cuenta su estado económico -lo que incluye medidas legislativas-, y, en sentido negativo, la ausencia absoluta de políticas económicas, sociales o culturales (pues vacían el núcleo esencial de los derechos respectivos), así como aquellas políticas que se dirijan, abiertamente, al menoscabo de la situación jurídica que tutela los derechos económicos, sociales o culturales, supuestos que colocan en cabeza del Estado la carga probatoria, así como también implica, con respecto al primero, un análisis de la distribución del gasto social

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El que el Estado garantice, no quiere decir que no existan fallas o que mientras se implementa lo garantizado, surjan áreas con una cobertura relativa.

Las fallas del Estado en ese sentido, y siempre que pueda realmente atender lo pretendido, puede originar acciones por derechos o intereses difusos o colectivos, o una sanción política mediante la desaprobación electoral en la gestión de gobierno.

En consecuencia, el incumplimiento de las garantías abstractas, que delinean los fines del Estado, no otorgan derechos subjetivos individuales.

EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS

El artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el deber del Estado de garantizar “a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen”.

Como se aprecia, el propio texto constitucional reconoce expresamente el principio de progresividad en la protección de los derechos humanos, según el cual, el Estado se encuentra en el deber de garantizar a toda persona natural o jurídica, sin discriminación de ninguna especie, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de tales derechos.

Dicho principio se concreta en el desarrollo consecutivo de la esencia de los derechos fundamentales, en tres aspectos fundamentales: ampliación de su número, desarrollo de su contenido y fortalecimiento de los mecanismos institucionales para su protección. En este contexto surge la necesidad de que la creación, interpretación y aplicación de las diversas normas que componen el ordenamiento jurídico, se realice respetando el contenido de los derechos fundamentales.

Ahora bien, el señalado artículo 19 constitucional no puede ser visto de manera aislada, por el contrario, debe ser interpretado sistemáticamente con los artículos 22 y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales completan el contenido de aquél, enunciándose de esta forma la base para la protección de los derechos humanos.

Así, en el artículo 22 se inserta la cláusula abierta de los derechos humanos, según la cual la enunciación de los derechos y garantías consagrados en el texto constitucional y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, no debe entenderse como la negativa a aceptar la existencia y la aplicación de otros derechos y garantías constitucionales, que siendo inherentes a la persona, no se encuentren establecidos expresamente en el texto constitucional o en dichos tratados; mientras que en el artículo 23 se reconocen como fuentes en la protección de los derechos humanos, a la Constitución, a los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos y ratificados por la República, y a las leyes que los desarrollen. De igual forma, en dicha norma se establece, a los efectos de robustecer la protección de los derechos humanos, que los tratados, pactos y convenciones en materia de derechos humanos, que hayan sido suscritos y ratificados por Venezuela, predominarán en el orden jurídico interno en la medida en que contengan normas referidas al goce y ejercicio de los derechos humanos más favorables que las contenidas en la Constitución y en las leyes de la República, es decir, cuando tales tratados reconozcan y garanticen un derecho o una garantía de forma más amplia y favorable que la Constitución –u otra normativa nacional-, dichos instrumentos internacionales se aplicarán inmediata y directamente por todos los órganos del Poder Público, especialmente cuando se trate de operadores de justicia.

Referente a este principio, reitera esta Sala la doctrina señalada en la sentencia número 1.654 del 13 de julio de 2005, conforme la cual:

la progresividad de los derechos humanos se refiere a la tendencia general de mejorar cada vez más la protección y el tratamiento de estos derechos, sin embargo, la progresividad de los derechos humanos de los imputados, no puede ir en detrimento de los derechos humanos del resto de las personas, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad.

Aunado a lo anterior, considera la Sala que en atención a la progresividad de los derechos humanos, mal podría aplicarse por razones de conveniencia una norma que fue derogada hace más de cuatro años, con preferencia a la norma vigente para el momento de la comisión del delito en cuestión, pues eso aplicaría sólo cuando la derogatoria de la norma más favorable y consecuente entrada en vigencia de la nueva, ocurriese durante el juicio penal al cual se pretende aplicar la más benévola, lo cual no es el caso de autos

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EL DERECHO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

Por último, en cuanto al derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, cuya consagración como derecho fundamental se encuentra en el artículo 21 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha señalado en reiteradas oportunidades el Tribunal Constitucional Español, no debe ser entendido en sentido lato en el sentido de que todos han de ser tratados por igual, ya que “un tratamiento similar para situaciones desiguales puede entrañar mayor desigualdad”. Existe discriminación cuando el trato desigual carece de una justificación objetiva y razonable.

De allí, que a pesar de lo permisiva que una ley pueda ser, es imposible que dé trato igual a todos los casos, toda vez que no todos los delitos son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son más graves que otras, y es allí en donde el derecho objetivado por el Estado entra a fin de “poner orden” y precaver se vuelvan a realizar las mismas conductas.

Si se toma en cuenta la norma en diserto, puede observarse que estaba referida a los delitos que causan un mayor perjuicio y repudio en la sociedad; no obstante, no les negaba a los condenados por tales delitos, la posibilidad de solicitar el beneficio, se los postergaba. Aceptar que en este supuesto se está frente a una discriminación per se, sería como aceptar que la diferencia entre los tipos y duración de las penas, según el delito de que se trate también son discriminatorias, por tanto inconstitucionales.

La igualdad en nuestro texto constitucional constituye un principio complejo que no sólo otorga a las personas la garantía de que serán iguales ante la ley (en su condición de destinatarios de las normas y de usuarios del sistema de administración de justicia), sino también en la ley (en relación con su contenido). El principio de igualdad debe entenderse como la exigencia constitucional de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, de ahí que en algunas ocasiones hacer distinciones estará vedado, mientras que en otras estará permitido o, incluso, constitucionalmente exigido.

Para ello es necesario determinar, en primer lugar, si la distinción legislativa obedece a una finalidad objetiva y constitucionalmente válida: el legislador no puede introducir tratos desiguales de manera arbitraria, sino que debe hacerlo con el fin de avanzar en la consecución de objetivos admisibles dentro de los límites marcados por las previsiones constitucionales, o expresamente incluidos en ellas. En segundo lugar, es necesario examinar la racionalidad o adecuación de la distinción hecha por el legislador: es necesario que la introducción de una distinción constituya un medio apto para conducir al fin u objetivo que el legislador quiere alcanzar, es decir, que exista una relación de instrumentalidad entre la medida clasificatoria y el fin pretendido. En tercer lugar, debe cumplirse con el requisito de la proporcionalidad: el legislador no puede tratar de alcanzar objetivos constitucionalmente legítimos de un modo abiertamente desproporcional, de manera que el juzgador debe determinar si la distinción legislativa se encuentra dentro del abanico de tratamientos que pueden considerarse proporcionales, habida cuenta de la situación de hecho, la finalidad de la ley y los bienes y derechos constitucionales afectados por ella; la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos.

A juicio de esta Sala, la circunstancia de que ciertos delitos tengan asignadas penas mayores, atendiendo a la infracción cometida y, en consecuencia, a los condenados por dichos delitos se les posponga la posibilidad de obtener formulas alternativas de cumplimiento de la pena, está fundada en una justificación objetiva y razonable: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales.

Corolario de lo expuesto, las limitaciones que el legislador estableciera en el artículo 493 -incorporado en la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal, de noviembre de 2001- a los condenados por los delitos de homicidio intencional, violación, actos lascivos violentos, secuestro, desaparición forzada de personas, robo en todas sus modalidades, hurto calificado, hurto agravado, narcotráfico y hechos punibles contra el patrimonio público, excepto, en este último caso, cuando el delito no excediera de tres años en su límite superior, para optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y a cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, no comporta vulneración alguna del principio de progresividad de los derechos humanos, del derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, ni a la garantía consagrada en el artículo 272 constitucional, toda vez que dichas limitaciones son medidas que orientan la política criminal y penitenciaria del Estado, cuyo objetivo es la readaptación social del delincuente, de manera que se está en un ámbito en el que no hay una afectación directa de derechos fundamentales de los internos recluidos. Recuerda la Sala, que el artículo 272 citado se refiere a derechos penitenciarios y no a Derechos Humanos.

A criterio de esta Sala, las posibles limitaciones de los derechos inherentes a la persona del condenado, surgen de la necesidad de conciliar los derechos de los distintos individuos, como también los derechos individuales y los bienes o derechos colectivos, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación de un Estado como Social y Democrático de Derecho.

Por otra parte, tampoco está en juego un aspecto ligado estrechamente con el respeto de la dignidad humana, pues no puede sostenerse que de la aplicación o no de los beneficios de suspensión condicional de la pena, dependa la debida salvaguarda de la dignidad de las personas. Dichos beneficios presuponen la existencia de un proceso criminal debidamente concluido, que ha llevado a la autoridad judicial a imponer una sentencia condenatoria en contra de una persona que deberá cumplir una pena determinada, de acuerdo con las leyes aplicables y las circunstancias que distinguieron el caso concreto.

De allí, que no pueda aseverarse que un sentenciado por los delitos que la norma señalaba, estaba sometido a un trato que afectaba su dignidad humana, pues ésta -a juicio de esta Sala- se vería, indirectamente afectada, por el respeto a las garantías constitucionales que rigen el proceso penal, más no por la existencia o inexistencia de beneficios sustitutivos de la pena, beneficios que el legislador puede configurar con libertad dentro de amplios márgenes. El legislador no introdujo, arbitrariamente, disposiciones que distinguían entre aquellos condenados a los que se les podían otorgar ciertos beneficios y a los que no; sino que lo hizo con el fin de alcanzar un objetivo constitucionalmente previsto, mediante medidas racionalmente conectadas con dicho objetivo, sin incurrir en desproporciones groseras en términos de los bienes y derechos afectados…’ (Subrayado de este fallo)

Se colige que, la pena tiene una clara finalidad utilitaria, pues, como Mir Puig lo explica,

‘…la consideración de que la pena es necesaria para el castigo del mal, como pura respuesta retributiva frente al delito (ya) cometido, sino como instrumento dirigido a prevenir delitos futuros. Mientras que la retribución mira al pasado, la prevención mira al futuro…’ (Derecho Penal. Parte General. 5ta. Edición. Reppertor S.L. Barcelona 1998 (reimpresión 2001). Pág. 51)

Infiriéndose de la anterior concepción de fuste, que se inquiere la prevención con la reeducación, pero con retribución. El autor Muñoz Conde, sustenta que:

‘…la pena no se agota en la idea de retribución, sino que cumple también otra función importante, luchando contra el delito a través de su prevención. A través de la prevención general, intimidando a la generalidad de los ciudadanos, amenazando con una pena el comportamiento prohibido. A través de la prevención especial, incidiendo sobre el delincuente ya condenado, corrigiéndolo y recuperándolo para la convivencia…’ (Introducción al Derecho Penal. 2da. Edición. Editorial B de F . Montevideo-Buenos Aires 2001. Pág. 75.)

Y, acompañado de Hassemer, el antedicho autor, cuando confirma qué en el moderno derecho penal,

‘…es más favorable, por tanto, a una concepción teórica preventiva que retributiva...En lugar de dar una respuesta adecuada al delito y una retribución justa del mismo, se pone el acento en la prevención del delito futuro o de futuras perturbaciones de gran magnitud...’ (La Responsabilidad por el Producto en Derecho Penal. Tirant lo Blanch alternativa. Valencia 1995. Págs. 16 y 31.)

En este mismo sentido, el autor O.M., prietamente confirma:

‘…La solución a largo plazo no consiste solamente en hacer cumplir las leyes penales, sino educar a sus ciudadanos dentro de estas normativas. Hacerles comprender sus derechos y deberes…’ (El Cuestionamiento de una Sociedad que se Desintegra hacia el Crimen. Editora G.L.. Bogotá 1982. Pág. 133.)

Así lo confirma F.C.,

‘…Normativamente la pena tiene que significar, en lo negativo, sin duda el sufrimiento propio de una privación o restricción de derechos, y en lo positivo la esperanza o posibilidad razonable de retorno a la vida social productiva, pacífica y solidaria…’ (Derecho Penal Liberal de Hoy. Ediciones Jurídicas G.I.. Bogotá 2002. Pág. 323.)

La aplicación estricta y rigurosa de la sanción penal, significa el apego de la finalidad de la misma, honrando lo que se conoce como Teoría Relativa o Preventiva de la pena, cuya ratio iuris es el impedimento del delito futuro; siendo ellas, negativas o positivas. Las primeras mencionadas se refieren al mensaje punitivo y disuasivo, dirigido a crear una contramotivación en los potenciales infractores. Las segundas, por el contrario, indican un contenido expresivo, conforme al cual la pena tiene la función de declarar y afirmar valores y reglas sociales, y de reforzar su validez, contribuyendo así a la integración del grupo social en torno a aquéllos y al restablecimiento de la confianza institucional. La Teoría de la Prevención es, a su vez: 1) especial negativa; 2) especial positiva; 3) general negativa; y, 4) general positiva. Las dos primeras son individuales, y las restantes, dirigidas al colectivo.

Con respecto a la primera, encontramos el factor de advertencia e intimidación al que delinque; en cuanto a la segunda, ubicamos la función de tratamiento y resocialización del infractor; la tercera, fija el momento de legitimación de la pena en su aspecto intimidatorio con respecto al público en general; y, sobre la cuarta (llamada igual, prevención-integración; integradora o, estabilizadora), como afirmación de las convicciones jurídicas fundamentales de la conciencia social de la norma, o de una actitud de respeto por el Derecho.

En fin, sobre la base de las disquisiciones anteriores, del criterio jurisprudencial antes referido y de la literatura científico-penal previamente transcrita, no existe vulneración de preceptos constitucionales, específicamente los establecidos en los artículos 19 y 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más aún, se ajusta la decisión recurrida con los principios rectores que sustentan la ejecución de la pena. Así se establece.

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado R.L. DAVAUS MILAN, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano RUIZ ZAPATA R.E., contra el dispositivo del auto de ejecución que negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha 13 de julio de 2010, causa 2E/1479-10. En consecuencia. Se confirma el dispositivo recurrido. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia en los siguientes términos: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.L. DAVAUS MILAN, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano RUIZ ZAPATA R.E., contra el dispositivo del auto de ejecución que negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha 13 de julio de 2010, causa 2E/1479-10. SEGUNDO: Se confirma el dispositivo recurrido de la decisión referida ut supra.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad al tribunal de procedencia.

LA MAGISTRADA PRESIDENTA

FABIOLA COLMENAREZ

EL MAGISTRADO – PONENTE

A.J. PERILLO SILVA

EL MAGISTRADO DE LA CORTE

F.G. COGGIOLA MEDINA

LA SECRETARIA

YULMI A.A.

En la misma fecha se cumplió rigurosamente lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA

YULMI A.A.

FC/AJPS/FGCM/Tibaire

Causa 1Aa/8421-10