Decisión nº PJ0152011000133 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 3 de Octubre de 2011

En fecha 01 de marzo de 2009, comenzó a prestar servicios laborales en forma personal, permanente y reiterada para OPERADORA DE SERVICISO MÉDICOS C. A., en el cargo de Contador Corporativo. Que dicha relación de trabajo se acordó por tiempo indeterminado, en un horario comprendido entre las 08:00 am hasta las 12:00 pm y de 01:00 pm hasta las 05:00 pm, de lunes a viernes de cada semana, devengando salario fijo.

Devengaba un salario de bolívares fuertes 4 mil mensuales.

En fecha 06 de mayo de 2010, presentó renuncia al cargo que venía desempeñando, con efectividad el día 17 de mayo de 2010, acumulando un tiempo total laborado de 1 año, 2 meses y 8 días, sin que hasta el momento de interposición de la demanda haya obtenido oportuna respuesta en cuanto al pago de sus pasivos laborales.

Con fundamento en los hechos anteriores, reclama los siguientes conceptos y montos:

1. - Prestación de antigüedad con sus correspondientes intereses, calculados con base al salario devengado mes a mes durante la vigencia de la relación, que asciende a la cantidad de Bs.F 10.808,67;

2. - Utilidades proporcionales causadas desde el 01 de enero de 2010 hasta el 17 de mayo de 2010 (fecha de finalización de la relación), calculados a 60 días por año, pues es la cantidad que la empresa paga a sus trabajadores, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamando así la cantidad de Bs.F 3.333,25, lo cual resulta de multiplicar 25 días por Bs.F 133,33;

3. - Vacaciones vencidas y fraccionadas, así como el bono vacacional vencido y fraccionado, de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo; al respecto, reclama 15 días por el período 2009-2010 y 8 días por el bono vacacional 2009-2010 a razón de Bs.F 133,33 para un total de Bs.F 3.066,59; igualmente reclama 2,6 días de vacaciones fraccionadas 2010-2011 y 1,5 días por bono vacacional fraccionado a razón de Bs.F 133,33, lo cual arroja la cantidad de Bs.F 546,65;

4. - Seguro Social Obligatorio, al respecto, señaló que durante la relación laboral la demandada realizó la deducción correspondiente al Seguro Social Obligatorio, pero que es el caso, que durante la relación laboral no fue posible efectuar la inscripción correspondiente, una vez que aparece activa en otra empresa, que dicha situación fue de conocimiento de la demandada y aún así realizó los descuentos, por lo que peticionó le sea reembolsada la cantidad de Bs.F 1.578,45, lo cual se obtiene de los montos deducidos desde el mes de agosto de 2009 al mes de abril de 2010, los meses de agosto 2009 y noviembre de 2009 en la cantidad de Bs.F 207,70 y los meses de septiembre 2009, octubre 2009, diciembre 2009, y enero-abril de 2010 a razón de Bs.F 166,15.

Los conceptos y montos anteriormente discriminados arrojan un total exigido de bolívares fuertes 19 mil 333 con 31/100, más la indexación judicial.

La pretensión de la parte demandante fue controvertida por la representación judicial de la sociedad mercantil OPERADORA DE SERVICIOS MÉDICOS, COMPAÑÍA ANÓNIMA (OSM, C.A), bajo la siguiente fundamentación:

Admitió que entre la demandante y su representada existió una relación laboral; que el cargo ocupado era el de Contador Corporativo; que la jornada de trabajo era de lunes a viernes de cada semana, en un horario comprendido entre las 08:00 am a 12:00 m y luego de su descanso, entre la 01:00 pm y las 05:00 pm.

Señaló que ciertamente el motivo de finalización de la relación de trabajo fue la renuncia voluntaria de la demandante; admitiendo que devengaba un salario básico por la cantidad de bolívares fuertes 4 mil mensuales.

Negó que la demandante haya iniciado su relación laboral el 01 de marzo de 2009, por cuanto se inició realmente el 09 de marzo de 2009.

Negó que la fecha de finalización del vínculo laboral haya sido el 06 de mayo de 2010 con efectividad a partir del 17 de mayo de 2010, pues la verdad era que la demandante renunció el 15 de mayo de 2010, fecha en la que nunca más laboró para la demandada.

Negó que la demandante sea acreedora de la suma de Bs.F 19.333,61 por concepto de los rubros reclamados en su libelo.

Negó que sea acreedora de la suma de Bs.F 10.808,67 por concepto de prestación de antigüedad acumulada más sus respectivos intereses, la cual es descrita en un cuadro plasmado en el folio 4 del presente expediente.

Negó que la demandante tuviera derecho a percibir o que percibiera en momento alguno, el equivalente a 60 días de salario al año por concepto de utilidades, pues su representada solamente paga por tal rubro el equivalente a 15 días por año.

Negó que se le adeude la suma de Bs.F 3.333,25, por concepto de 25 de utilidades convencionales fraccionadas causadas en el año 2010.

Negó que se le adeude la suma de Bs.F 3.613,24 por concepto de 23 días de vacaciones vencidas y no disfrutadas, más el respectivo bono vacacional del período 2009-2010, y por concepto de 4,1 días de vacaciones y bono vacacional fraccionado del período 2010-2011.

Negó que se le adeude la cantidad de Bs.F 1.578,45 por concepto de reembolso de lo que denomina en su libelo deducciones del Seguro Social Obligatorio, puesto que, primeramente, su representada está legalmente obligada a realizar tales deducciones y no puede evadir tal obligación; en segundo lugar, el hecho que la actora apareciere inscrita ante dicho entre en otra empresa es una situación no imputable a la demanda y que debía ser resuelta por la demandante, ya que además no era impedimento para que la reclamada cumpliera con su obligación parafiscal de hacer la respectiva retensión, y, en tercer lugar, si tales retenciones no hubieren en un supuesto negado, enterados al ente parafiscal, pues sería dicho organismo el único legitimado a reclamar el pago de las mismas y no la demandante.

Señaló que la realidad de los hechos es, que la demandante efectivamente le prestó servicios laborales a su representada, entre el 09 de marzo de 2009 y el 15 de mayo de 2010, cuando renunció voluntariamente a su trabajo, percibiendo un salario básico de bolívares fuerets 4 mil, teniendo derecho a percibir por concepto de vacaciones anuales y utilidades, el mínimo establecido en la respectiva Ley Orgánica del Trabajo, esto es, 15 días de vacaciones por año más 7 días de bono vacacional y 15 días de utilidades.

Señaló además que la demandante disfrutó oportunamente sus vacaciones correspondiente al período 2009-2010 y al renunciar obvió cumplir con darle a la patronal el respectivo preaviso de Ley, por ello conforme al artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, la accionante le adeuda a su representada el equivalente a 30 días de salario por concepto de preaviso omitido, suma a la cual deberá descontársele de sus prestaciones sociales.

Que la obligación que le corresponde a su representada es la de cumplir con el pago de las prestaciones sociales que le adeuda a la demandante pero sin incluir las vacaciones y el bono vacacional en el período 2009-2010 y sin calcular las utilidades en base a 60 días por año, sino en base al mínimo legal de 15 días por año, aunado a que el monto a pagar debe deducirse del preaviso omitido conforme a lo expuesto. Que en definitiva negaba que su representada deba cancelar la suma de Bs.F 19.333,61 por concepto de prestaciones sociales conformados por los rubros ya negados y discriminados por la demandante, asimismo negó que debiera cancelar los intereses moratorios, la indexación y los honorarios profesionales.

DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En fecha 20 de julio de 2011, el Tribunal a quo declaró parcialmente con lugar la demanda con la siguiente fundamentación:

…Admitida como fuera la existencia de la relación laboral entre la parte actora y la parte demandada, puede indicarse que constituye carga probatoria de la demandada lo referente a la comprobación de los hechos señalados como controvertidos, esto es: La fecha de inicio y finalización de la relación laboral; La procedencia de los montos que por antigüedad, utilidades del año 2010, vacaciones del periodo 2009 – 2010 y fracción del periodo 2010 – 2011; La procedencia o no del reembolso de las deducciones realizadas por la patronal por concepto de Seguro Social Obligatorio; La deducción del preaviso alegado por la demandada, por no haber cumplido con el lapso establecido en la Ley.

De seguidas pasa este Tribunal a determinar la fecha real de culminación de la relación laboral, por cuanto la parte actora alegó que la fecha de ingreso fue el día 01 de marzo de 2009 y la fecha de egreso fue el día 17 de mayo de 2010; por su parte la demanda de autos alega de la fecha de ingreso fue el día 09 de marzo de 2009 y la fecha de culminación fue el día 15 de mayo de 2010; ahora bien de los recibos de pago que rielan de los folios 31 al folio 46, ambos inclusive; consignados por la parte demandante se evidencia que la fecha de ingreso fue el día 09/03/2009; asimismo en relación a la fecha de culminación se evidencia de las actas procesales carta de fecha 06 de mayo de 2010 (folio 30), en la cual la demandante de autos notifica que hará efectiva su renuncia a partir del día 17/05/2010; por lo que al no haber otro medio de prueba tendente a desvirtuar lo alegado por la parte ciudadana M.R. (parte demandante), se tiene como fecha cierta de finalización de la relación laboral el día 17 de mayo de 2010; lo cual suma un tiempo real y efectivo de servicios prestado de 01 año, 02 meses y 08 días. Así se establece.-

En tal sentido al haberse establecido que la fecha de inicio de la relación laboral fue el día 09 de marzo de 2009 y la fecha de finalización fue el día 17 de mayo de 2010, y no ser un hecho controvertido el salario mensual devengado por la demandante de Bs. 4.000,oo; así como también al no haber pruebas que exceptúen a la patronal del pago de las cantidades reclamados por concepto de prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional de periodo 2009 – 2010, y las vacaciones y el bono vacacional fraccionado del periodo 2010 – 2011; así como también la reclamación por concepto de utilidades fraccionadas del año 2010, procede este Sentenciador a verificar si los conceptos y cantidades reclamadas por la ciudadana M.R., son procedentes en derecho. Así se establece.-

En lo referente a lo alegado por la representación judicial de la parte demandada, en cuanto a la deducción del preaviso omitido de 30 días de salario, por la cantidad de Bs. 4.000,oo; a tal efecto establece el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono un preaviso conforme a las reglas siguientes:

(…)

c) después de un año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación.

Parágrafo Único: En casos del preaviso omitido, el trabajador deberá pagar al patrono como indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso.

En este orden de ideas al haber renunciado la demandante por motivos netamente personales, en fecha 06 de mayo de 2010, y habiendo laborado efectivamente hasta el día 17 de mayo de 2010; se concluye que laboró 12 días de preaviso, y tal y como lo establece la norma ut supra parcialmente transcrita. Así se establece.-

De conformidad con el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador pasa efectuar la revisión de las cantidades a condenar. Así:

Por concepto de antigüedad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de Ley Orgánica del Trabajo:

(…omissis…)

Total Antigüedad 108 L.O.T.: Bs. Bs.8.135,19.

Realizados como fuera los cálculos operacionales para obtener el resultado final, se condena por el concepto de Antigüedad establecida en el articulo 108 de Ley Orgánica del Trabajo, la demandada de autos le adeuda a la actora la cantidad de Bs.8.135,19. Así se decide.

En relación a las utilidades fraccionadas reclamadas desde el 01 de enero de 2010 hasta el 17 de mayo de 2010, a razón de 60 días por año, por un monto de Bs. 3.333,33; observa este tribunal que en la contestación la parte demandada admite adeudarle a la demandante este concepto, alegando que éstas deben ser calculadas en base a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, de 15 días por año, lo cual ratificó en la audiencia de juicio oral y pública. En tal sentido, pasa este Jurisdicente a verificar lo reclamado, por lo que se evidencia de la documental que riela al folio 45 del presente expediente, pago de utilidades del año 2009, a razón de un salario de Bs. 4.000,oo, con un porcentaje del 16,66% de lo devengado en ese año; por que se entiende que le corresponde a la demandante de autos la cantidad de Bs. 3.036,56; que deviene de sumar los salarios devengados en el año 2010 (Bs. 18.226,67) por el porcentaje pagado por la patronal en el año 2009, de 16,66%. Así se decide.-

En relación a la reclamación por concepto de vacaciones y bono vacacional del año 2009, y vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del año 2010, la parte demandada no consignó en las actas procesales prueba alguna que demostrara haber cumplido con la obligación del pago de estos conceptos reclamados, se declaran procedentes en derecho, por lo que se condena a la demanda a pagar a la ciudadana M.R. la cantidad de 17,6 días de vacaciones del periodo 2009 – 2010, y la fracción de periodo 2010 – 2011; y la cantidad de 9,5 días de bono vacacional del periodo 2009 – 2010, y la fracción de periodo 2010 – 2011, a razón de un salario diario de Bs. 133,33, lo cual arroja una suma total de TRES MIL SEISCIENTOS TRECE BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 3.613,24). Así se decide.-

Por otro lado, la actora solicita el reintegro de la deducción realizada por la empresa demandada por concepto de Seguro Social Obligatorio, por un monto de Bs. 1.578,45; que comprende el periodo laborado desde agosto de 2009 hasta abril de 2010. A lo cual la representación judicial de la parte demandada manifestó que la patronal está legalmente obligada a realizar tales deducciones y no puede evadir tal obligación; en segundo lugar, el hecho que la actora apareciere inscrita ante dicho ente en otra empresa es una situación no imputable a la demandada y que debía ser resuelta por la trabajadora…. Por lo que, al haber alegado la propia demandada que la demandante no estaba inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que se haya dado cumplimiento de las cotizaciones respectivas; de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Seguro Social, se estima procedente ordenar a la demandada OPERADORA DE SERVICIOS MEDICOS, dar cumplimiento de tal obligación y en consecuencia realice a favor de la trabajadora ciudadana M.R., la inscripción y el pago de las cotizaciones correspondientes por ante el Seguro Social, desde el inicio de la relación laboral (09 de marzo de 2009) hasta la fecha de culminación de la relación laboral (17 de mayo de 2010), conforme a las disposiciones legales que a tales efectos se han establecido, consecuencialmente se declara improcedente lo peticionado por la parte demandante del reintegro de las cantidades descontadas por la patronal por concepto de deducción del Seguro Social Obligatorio. Así se establece.

En lo referente a lo alegado por la representación judicial de la parte demandada, en cuanto a la deducción del preaviso omitido de 30 días de salario, por la cantidad de Bs. 4.000,oo. El Tribunal observa que tal y como se estableció ut supra de conformidad con lo dispuesto en el articulo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, al haber laborado la demandante desde que presentó la carta de renuncia de fecha 06 de mayo de 2010 hasta el día 17 de mayo de 2010 (folio 30), es decir 12 días de preaviso, debe pagar al empleador como indemnización el equivalente a 18 días de salario por concepto de preaviso no laborado, a razón de un salario diario de Bs. 133,33, por lo que se ordena la deducción de la totalidad de las cantidades condenadas a pagar a la ciudadana M.R.d.B.. 2.400,oo, por concepto de preaviso no laborado. Así se decide.-

En tal sentido, por los conceptos antes indicados la demandada OPERADORA DE SERVICIOS MÉDICOS C.A debe cancelar a la ciudadana M.E.R.V., antes identificado, la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS. 12.384,99), por los conceptos antes descritos. Así se decide…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La finalidad del recurso de apelación, es poner en conocimiento del Juez Superior, la inconformidad de las partes respecto a los términos en que fue dictada la sentencia de primera instancia, para que la sentencia sea revisada y de ser el caso, se repare el gravamen ocasionado, lo cual, ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, puede lograrse a través del análisis de uno solo de los señalamientos del recurrente, sin que sea necesario un estudio in extenso del recurso, por lo cual, una vez determinada la procedencia del recurso, se debe pasar a resolver el fondo de la causa conforme a lo alegado y probado en autos.

Señala la Sala de Casación Social que resulta apegado a la correcta técnica recursiva, que ante la multiplicidad de vicios denunciados, basta que solo uno de ellos sea procedente, para que la alzada se exima del análisis de las denuncias restantes, sin que ello influya en los términos en que ha quedado trabada la litis, puesto que ya la alzada estaría facultada para dictar sentencia de fondo, sin necesidad de redundar en análisis reiterativos. (Vid. Sent. 1253 de fecha 31 de julio de 2008).

En consonancia con lo anteriormente expuesto, pasa este Tribunal al análisis del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, y al efecto observa, que su representación judicial señaló que el curso de la actividad probatoria de la parte demandada fue nulo ya que no hubo ningún debate en cuanto a las pruebas promovidas por la parte actora, tampoco hubo elementos probatorios que respaldaran lo que la parte demandada estableció en la contestación de la demanda, por lo que le sorprende en parte el resultado de la audiencia de juicio, ya que si bien les fue otorgado una serie de beneficios a su representada, no obstante se le desmejoró con una sentencia que pareciera, según su decir, complaciente a la parte demandada, específicamente en dos aspectos: el primero de ellos, al establecer el Juez a quo lo que tiene que ver con el pago de las utilidades, ya que en el libelo se alegó que las utilidades le corresponden a 60 días, por cuanto así se lo había cancelado la demandada durante la relación laboral, pero que resulta que el a quo acogiendo a los argumentos esgrimidos por la demandada y sin tener ningún tipo de basamento legal ni probatorio que respaldara sus argumentos, y teniendo ellos la carga probatoria, el Tribunal decidió desmejorar la posición de la demandante en el sentido de dejarle de cancelar los 60 días que se estaban reclamando a 16 días, lo cual según señala se puede verificar de la sentencia apelada. Por otro lado, señala que se habla de una restitución que unos descuentos que se le hizo a su representada y que independientemente del nombre que se le haya dado, se refieren a unos descuentos que la demandante asumió durante la relación laboral y que en todo momento fueron retenidos por la empresa demandada sin haberle dado ningún tipo de explicación ni elemento documental que respaldara tal descuento, pero que en todo momento se habló del Seguro Social, sin embargo, que su representada no aparece por la empresa demandada, lo cual agrava más la situación de la demandada por cuanto está incumpliendo con su deber establecido legalmente, y que en ese sentido la sentencia apelada desmejora a la demandante, por cuanto no hay condenatoria en costas procesales, cuando en virtud de lo que se fundamentó al principio se le evade al demandado la necesidad de pagar la costas procesales.

En cuanto al pago de las utilidades aclaró al Tribunal que reclaman el 16,66%, pero que existe una modificación con respecto a lo reclamado y lo sentenciado, ya que ciertamente en la sentencia, no hablan de días sino de porcentaje, y que ello evidentemente bajó el monto de lo reclamado, lo que los obligó a ejercer el recurso de apelación. En cuanto al segundo punto apelado, aclaró que a su representada se le hicieron una serie de retensiones, las cuales durante el transcurso del procedimiento la demandada alega que se hicieron por concepto del Seguro Social, pero que en ningún lado aparece la demandante inscrita en el Seguro Social, siendo lo reclamado dinero de la demandante.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

PARA DECIDIR

Ahora bien, teniendo en consideración los alegatos expuestos por la representación judicial de la parte demandante en la audiencia de apelación, visto el contenido del libelo de la demanda y la forma como la demandada dio contestación a la pretensión de la actora, y vista la sentencia dictada por el Tribunal a quo, encuentra este Tribunal Superior, que han quedado establecidos los hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo entre la ciudadana M.E.R.V. y la sociedad mercantil OPERADORA DE SERVICIOS MÉDICOS, C.A., desde el 09 de marzo de 2009 hasta el 17 de mayo de 2010 (fecha de inicio y finalización determinada por el tribunal a quo y no apelada por la parte demandante); que desempeñó el cargo de Contador Corporativo, devengando un sueldo mensual de Bs.F 4.000,00, que el motivo de finalización se debió a la renuncia voluntaria de la demandante, así como que se le adeudan los conceptos referidos a la prestación de antigüedad, utilidades fraccionadas del año 2010; vacaciones y bono vacacional vencido correspondiente al período 2009-2010; vacaciones y bono vacacional fraccionado correspondientes al período 2010-2011; así como también que debe ser descontado del monto final que resulte a favor de la demandante, la cantidad de Bs.F 2.400,00 por concepto de preaviso no laborado, por lo que la presente controversia se encuentra limitada a determinar los días pagados por la empresa demandada por concepto de utilidades, toda vez que se alega en la demanda que son 60 días, no obstante, la demandada en su contestación, señaló que cancelaba 15 días de utilidades, por lo que corresponde a la demandada la demostración de este hecho.

De otra parte, corresponde determinar si resulta procedente o no el reembolso o reintegro de las cantidades deducidas por la demandada a la demandante por concepto de Seguro Social Obligatorio.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, y en apego al principio de exhaustividad de la sentencia, este Tribunal pasara al análisis de las pruebas que constan en actas:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

1. - Original de carta de renuncia suscrita por la demandante, en fecha 06 de mayo de 2010 con sello y firma de recibido de la empresa demandada, la cual corre inserta al folio 30, observando el Tribunal que fue reconocida por la contraparte en la oportunidad correspondiente, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la demandante notificó a la empresa su decisión de renunciar voluntariamente y por razones netamente personales al cargo de contador Corporativo que venía desempeñando la cual se haría efectiva el 17 de mayo de 2010.

   Recibos de pago correspondientes a la demandante, los cuales corren insertos a los folios 31 al 51, ambos inclusive, observando el Tribunal que fueron reconocidos por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el cargo desempeñado por la ciudadana M.R. como Contador Corporativo, la fecha de ingreso el 09 de marzo de 2009, el sueldo mensual devengado de Bs.F 4.000,00; las deducciones efectuadas por concepto de Ley de Política Habitacional, Seguro de Paro Forzoso y Seguro Social Obligatorio. Asimismo, se evidencia específicamente del recibo de pago que corre inserto al folio 45, utilidades canceladas por la demandada al 16,66%, es decir, Bs.F 6.441,85 de la cantidad devengada durante el período abarcado a cancelar por este concepto de Bs.F 38.666,65.

   Original de notificación suscrita por la ciudadana D.M., en su condición de Analista de GTH de la empresa Operadora de Servicios Médicos, de fecha 09 de marzo de 2009, dirigida a la ciudadana M.R., la cual corre inserta al folio 52, documental reconocida por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que le fue informado a la demandante que se encontraba en estatus de activo con la empresa General de Alimentos NISA, siendo necesario que solicitase sea retirada de la misma ante el Seguro Social ya que el ingreso por OSM no sería procesado, y que para realizar dicho proceso contaba con un día de permiso remunerado. Igualmente, se le notificó que no se le haría el descuento por nómina de dicho concepto hasta tanto sea procesado el retiro con su anterior patrono, sin embargo observa este Tribunal que si le fueron efectuados descuentos por este concepto en algunos meses en los cuales prestó servicios para la demandada.

   Copia simple de datos de afiliación de la ciudadana R.V.M.E. en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, los cuales corren insertos a los folios 53 y 54, los cuales no fueron atacados por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que la demandante presenta estatus activo, siendo inscrita por la empresa General de Alimentos NISA en fecha 27 de junio de 2003, cotizando hasta el año 2010.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - Promovió la prueba de informes dirigida al Banco Occidental de Descuento, oficina principal situada en la calle 77, Avenida 5 de julio, con Avenida 17 Baralt, de esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a la atención de su Consultor Jurídico, Dr. J.M.G. o de quien haga sus veces, a los fines que informe si es cierta la existencia de la cuenta nómina abierta en esa institución a nombre de la demandante Nro. 0009342923; si la cuenta se aperturó por solicitud u orden de la demandada, y si la empresa acreditaba, transfería o depositaba en ella cantidades de dinero por concepto de pagos derivados de nómina como sueldos, salarios, vacaciones, bono vacacionales, utilidades, etc, y que para mayor ilustración se sirviera remitir al Tribunal los estados de cuenta de todos los meses desde la fecha de la apertura de cada cuenta hasta el 15 de mayo de 2010. Respecto de esta prueba se observa que constó en autos resultas de la misma en fecha 08 de agosto de 2011 es decir, después de la publicación de la sentencia escrita por el Tribunal de primera instancia en fecha 20 de julio de 2011, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio, siendo desechada del proceso.

   Ahora bien, observa este Tribunal que el Tribunal a quo, de conformidad con las facultades que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a evacuar la prueba de declaración de parte, tomando así la declaración de la parte demandante, quien manifestó que la fecha hasta la cual prestó servicios para la demandada fue el día 17 de mayo de 2010; y que la patronal le descontó durante todo el tiempo que duró la relación laboral el Seguro Social Obligatorio, lo cual en modo alguno ayuda a dirimir la controversia.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Valoradas las pruebas evacuadas por las partes, en virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos la controversia se encontraba limitada a determinar los días pagados por la empresa demandada por concepto de utilidades, toda vez que se alega en la demanda que son 60 días, no obstante, la demandada en su contestación, señaló que cancelaba 15 días de utilidades, por lo que corresponde a la demandada la demostración de este hecho.

   El artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente: “Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta…” “Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses…”

   Al respecto, se observa que corre inserto al folio 45 del expediente, documental referida a recibo de pago, en la cual la empresa demandada cancela a la demandante el 16,66% del monto de lo devengado en el período tomado en cuenta a cancelar, y en consideración a ello el a quo señaló en la sentencia recurrida lo siguiente:

   …En relación a las utilidades fraccionadas reclamadas desde el 01 de enero de 2010 hasta el 17 de mayo de 2010, a razón de 60 días por año, por un monto de Bs. 3.333,33; observa este tribunal que en la contestación la parte demandada admite adeudarle a la demandante este concepto, alegando que éstas deben ser calculadas en base a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, de 15 días por año, lo cual ratificó en la audiencia de juicio oral y pública. En tal sentido, pasa este Jurisdicente a verificar lo reclamado, por lo que se evidencia de la documental que riela al folio 45 del presente expediente, pago de utilidades del año 2009, a razón de un salario de Bs. 4.000,oo, con un porcentaje del 16,66% de lo devengado en ese año; por que se entiende que le corresponde a la demandante de autos la cantidad de Bs. 3.036,56; que deviene de sumar los salarios devengados en el año 2010 (Bs. 18.226,67) por el porcentaje pagado por la patronal en el año 2009, de 16,66%. Así se decide…

   (Destacado por este Tribunal).

   Ahora bien, resulta importante determinar el valor en días sobre el porcentaje del 16,66 % cancelado por la demandada por concepto de utilidades el cual se encuentra ajustado a lo que establece el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo mencionado supra, así pues, resulta lo siguiente:

   Cien por ciento (100%) sería el valor correspondiente a 12 meses de servicios, es decir, 1 año. Dicho porcentaje debe ser dividido entre 12 (los meses del año), arrojando la cantidad de 8,33%; ahora bien, este porcentaje correspondería a 1 mes de salario, así las cosas, tenemos que, si 8,33% es equivalente a 1 mes, el 16,66% cancelado por la demandada, a cuánto corresponderá (?) : 16,66% x 1 / 8,33% = 2 , lo que quiere decir que efectivamente la demandada cancelaba por concepto de utilidades dos meses de salario que equivalen a 60 días y no a 15 como lo señala en su contestación.

   Respecto de lo anterior, se observa que si bien el a quo aplicó correctamente dicho porcentaje al momento de condenar las utilidades fraccionadas del año 2010, no obstante, no tomó en cuenta dicho porcentaje o valor en días para el cálculo de la alícuota de utilidades que conforma el salario integral utilizado como base para calcular la prestación de antigüedad, toda vez que se observa que tomó un valor de 15 días de salario (el mínimo establecido por la Ley), y no el de 60 días que es el cancelado por la demandada y ello puede verificarse si se realiza la siguiente operación matemática: Bs.F 133,33 (salario básico diario) x 15 días / 360 = Bs.F 5,56 (alícuota de utilidades), cantidad esta evidenciada al folio 91 de la sentencia, cuando realmente debía ser: Bs.F 133,33 (salario básico diario) x 60 días (el equivalente en días a 16,66%) / 360 = Bs.F 22,22 (alícuota de utilidades), en virtud de ello, resulta procedente el fundamento de apelación de la parte demandante respecto a este punto en específico. Así se decide.-

   De otra parte, corresponde determinar si resulta procedente o no el reembolso o reintegro de las cantidades descontadas por la demandada a la trabajadora por concepto de Seguro Social Obligatorio, siendo que la actora solicita el reintegro de la cantidad de bolívares fuertes 1 mil 578 con 45 céntimos, que comprende el período laborado desde agosto de 2009 hasta abril de 2010, observando el Tribunal que en la especie la parte demandada manifestó que la patronal está legalmente obligada a realizar tales deducciones y no puede evadir tal obligación; en segundo lugar, el hecho que la actora apareciere inscrita ante dicho ente en otra empresa es una situación no imputable a la demandada y que debía ser resuelta por la trabajadora

   De allí que es un hecho admitido por la demandada no haber inscrito a la laborante en el Instituto previsional, y que se efectuaron los descuentos de las cotizaciones correspondientes al Seguro Social Obligatorio, más que estas no han sido enteradas.

   Al respecto, observa el Tribunal que la legislación del Seguro Social no indica otra cosa que no sea el pago oportuno de las cotizaciones al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, estableciendo el artículo 100 del Reglamento que el pago se hará por períodos de cuatro o cinco semanas, lo cual significa que los pagos son mensuales y por períodos vencidos.

   De otra parte, el artículo 63 del Reglamento de la Ley del Seguro Social Obligatorio, establece que los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el Seguro Social dentro de los tres días siguientes al de su ingreso al trabajo, quedando sujeto, en caso de incumplimiento, a las sanciones y responsabilidades que señalan la Ley y el Reglamento, y cuando el patrono por cualquier razón no haya inscrito al trabajador, éste tiene derecho a inscribirse él mismo directamente en el Seguro Social (Artículo 64 del Reglamento), pero en todo caso, el trabajador no debe verse perjudicado en las cotizaciones y derechos por la desidia y negligencia del patrono, estableciendo el artículo 86 de la Ley que constituye una infracción grave por parte del patrono la omisión de inscribir a sus trabajadores y trabajadoras en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, estableciendo además el artículo 88 de la Ley del Seguro Social, que el empleador que incumpla con la obligación de enterar en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas las cotizaciones que recauda el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, incurrirá en una infracción muy grave especialmente calificada, por cada uno de los trabajadores afectados o afectadas, sin que la imposición de la sanción, releve o exonere al empleador del cumplimiento de las obligaciones previstas en la Ley y su Reglamento, en particular lo correspondiente al pago de las cotizaciones, u otras cantidades pendientes, así como los intereses moratorios.

   De allí que resulta improcedente que Operadora de Servicios Médicos C.A. reintegre a la trabajadora las cantidades de dinero retenidas por concepto de cotizaciones del Seguro Social Obligatorio, y deberá la empresa nombrada dar cumplimiento de tal obligación y, en consecuencia, debe realizar a favor de la trabajadora ciudadana M.R. la inscripción y el pago de las cotizaciones correspondientes ante el Seguro Social, desde el inicio de la relación laboral (09 de marzo de 2009) hasta la fecha de culminación de la relación laboral (17 de mayo de 2010), conforme a las disposiciones legales que a tales efectos se han establecido. Así se declara.

   En todo caso, este Tribunal, por mandato del artículo 90, numeral 1 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, una vez quede firme la presente sentencia, deberá oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que dicho Instituto proceda a iniciar la respectiva investigación administrativa en referencia al incumplimiento de la empresa OPERADORA DE SERVICIOS MÉDICOS C.A., en la inscripción de la trabajadora en el IVSS y no haber enterado las cotizaciones descontadas, y proceda en todo caso al cobro de las cantidades que se le adeuden por ese concepto y sus intereses moratorios, e imponga a la accionada las sanciones a que hubiere lugar por su incumplimiento, todo de conformidad con las disposiciones del Código Orgánico Tributario. Así se establece.

   Resuelto lo anterior, pasa este Tribunal a efectuar un recálculo sobre todos y cada uno de los conceptos correspondientes a la parte demandante en virtud de la relación de trabajo que la unió con la demandada.

   Fecha de inicio de la relación laboral 09 de marzo de 2009

   Fecha de terminación de la relación de trabajo 17 de mayo de 2010

   Tiempo efectivamente laborado 1 año 2 meses y 8 días

   Motivo de terminación de la relación de trabajo Renuncia voluntaria

   Último salario básico mensual devengado Bs.F. 4.000,00

   Último salario básico diario devengado Bs.F. 133,33

1. - Prestación de antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde Bs.F 11.074,07, el cual resultó de tomar el salario evidenciado en los recibos de pagos consignados por la parte demandante de Bs.F 4.000,00 y admitido por la parte demandada, el cual luego fue dividido entre 30 días, y así obtener el salario básico diario.

   Asimismo, se procedió a adicionar a la cantidad de dinero recibida por la actora como contraprestación por sus servicios, la alícuota parte tanto del bono vacacional como de las utilidades, todo ello a los fines de calcular el salario integral, tomando en consideración que por concepto de bono vacacional le corresponden a la actora para el primer año 7 días y la proporción de 8 días para la fracción de los últimos 2 meses laborados en el año 2010, y por concepto de utilidades con base a 60 días o lo que es igual al 16,66% cancelado por la parte demandada, los cuales fueron multiplicados respectivamente por el salario básico diario y luego divididos entre 360 días, para luego proceder a sumar el salario básico diario, más ambas alícuotas calculadas, para luego multiplicarlo por 5 días y así obtener el resultado.

   PERÍODO Salario básico mensual Salario básico diario Alícuota de utilidades Alícuota de bono vacacional Salario integral x 5 días

   09.03.09 al 09.04.09 4.000,00 133,33 22,22 2,59 158,15 790,74

   09.04.09 al 09.05.09 4.000,00 133,33 22,22 2,59 158,15 790,74

   09.05.09 al 09.06.09 4.000,00 133,33 22,22 2,59 158,15 790,74

   09.06.09 al 09.07.09 4.000,00 133,33 22,22 2,59 158,15 790,74

   09.07.09 al 09.08.09 4.000,00 133,33 22,22 2,59 158,15 790,74

   09.08.09 al 09.09.09 4.000,00 133,33 22,22 2,59 158,15 790,74

   09.09.09 al 09.10.09 4.000,00 133,33 22,22 2,59 158,15 790,74

   09.10.09 al 09.11.09 4.000,00 133,33 22,22 2,59 158,15 790,74

   09.11.09 al 09.12.10 4.000,00 133,33 22,22 2,59 158,15 790,74

   09.12.10 al 09.01.10 4.000,00 133,33 22,22 2,59 158,15 790,74

   09.01.10 al 09.02.10 4.000,00 133,33 22,22 2,59 158,15 790,74

   09.02.10 al 09.03.10 4.000,00 133,33 22,22 2,59 158,15 790,74

   09.03.10 al 09.04.10 4.000,00 133,33 22,22 2,96 158,52 792,59

   09.04.10 al 09.05.10 4.000,00 133,33 22,22 2,96 158,52 792,59

   TOTAL: 11.074,07

2. - Vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado: La parte actora reclama las vacaciones vencidas 2009-2010 y fraccionadas 2010-2011 así como el bono vacacional vencido 2009-2010 y fraccionado 2010-2011, observando el Tribunal que no consta en autos el pago liberatorio de estos conceptos, por lo que resultan procedentes en derecho, a razón del último salario devengado.

   Vacaciones:

   Desde el 09 de marzo de 2009 al 09 de marzo de 2010: 15 días

   Desde el 09 de marzo de 2010 al 09 de mayo de 2010: 2 meses efectivamente laborados x 16 días / 12 meses = 2,6 días

   17,6 días x Bs.F 133,33 = Bs. F. 2.346,61.

   Bono vacacional:

   Desde el 09 de marzo de 2009 al 09 de marzo de 2010: 7 días

   Desde el 09 de marzo de 2010 al 09 de mayo de 2010: 2 meses efectivamente laborados x 8 días / 12 meses = 1,33 días

   8,33 días x Bs.F 51,90 = Bs. F. 1.110,64.

   Total vacaciones vencidas 2009-2010 y fraccionadas 2010-2011, bono vacacional vencido 2009-2010 y fraccionado 2010-2011: Bs.F 3.457,25.

   Ahora bien, observa el Tribunal que el a quo por ambos conceptos condenó el pago de la cantidad de Bs.F 3.613,24, sin que la parte demandada apelara, por lo que en virtud del principio de la non reformatio in pejus, toda vez que únicamente quien apeló fue la parte demandante, es que se procederá a condenar la referida cantidad calculada por el a-quo, es decir, Bs.F 3.613,24.

3. - Utilidades proporcionales período 2010: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde:

   Desde el 01 de enero de 2010 al 17 de mayo de 2010: 4 meses efectivamente laborados x 60 días / 12 meses = 20 días x Bs.F 133,33 = 2.666,60

   Ahora bien, observa la Alzada que el Tribunal a quo condenó por este concepto la cantidad de Bs.F 3.036,56, sin que la parte demandada apelara, por lo que en virtud del principio de la non reformatio in pejus, toda vez que únicamente quien apeló fue la parte demandante, es que se procederá a condenar la referida cantidad, es decir, Bs.F 3.036,56.

   Los conceptos y montos anteriormente discriminados, arrojan a favor de la ciudadana M.E.R.V., la cantidad de bolívares fuertes 17 mil 723 con 87 céntimos, cantidad esta a la cual se le debe deducir Bs.F 2.400,00 por concepto de preaviso no laborado, siendo condenado por el a quo y no apelado por la parte demandante, por lo que quedó firme ese hecho específico, en consecuencia, le adeuda OPERADORA DE SERVICIOS MÉDICOS C.A. a la demandante la cantidad de bolívares fuertes 15 mil 323 con 87 céntimos.

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 09 de marzo de 2009 hasta el 17 de mayo de 2010, capitalizando los intereses.

   De otra parte, conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   En lo que respecta a los intereses de mora correspondientes al concepto de prestación de antigüedad, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 17 de mayo de 2010, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses ni éstos serán indexados, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación.

   La corrección monetaria de la prestación de antigüedad, será calculada, por el mismo perito, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 17 de mayo de 2010, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social.

   En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, específicamente vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado y utilidades proporcionales, los intereses moratorios deben ser calculados igualmente desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es el 17 de mayo de 2010, hasta que la sentencia quede definitivamente firme.

   La corrección monetaria de los mismos conceptos, es decir, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado y utilidades proporcionales, se calcula a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, tal como se expresó anteriormente.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo esto es, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, debiendo calcularse los intereses moratorios y la corrección monetaria, desde el decreto de ejecución del fallo hasta su efectiva materialización, es decir, la oportunidad de pago efectivo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta las tasas de interés y de inflación, fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período de pago. Así se resuelve.

   Se impone en consecuencia la declaratoria parcialmente estimativa del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, y no habrá imposición de costas procesales, en virtud de la naturaleza parcial de la decisión. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la decisión de fecha 20 de julio de 2011, dictada por el Tribunal Séptimo de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana M.E.R.V., frente a la sociedad mercantil OPERADORA DE SERVICIOS MÉDICOS, C.A., en consecuencia, se condena a la demandada a pagar a la accionante la cantidad de bolívares fuertes 15 mil 323 con 87 céntimos, por los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones (vencidas y fraccionadas), bono vacacional (vencido y fraccionado) y utilidades proporcionales, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada para el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria. 3) SE MODIFICA el fallo apelado. 4) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión.

   Publíquese y regístrese.

   Dada en Maracaibo a tres de octubre de dos mil once. Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   El JUEZ,

   L.S. (Fdo.)

   ________________________________

   M.A.U.H.

   El SECRETARIO,

   (Fdo.)

   ___________________________

   R.H.H.N.

   Publicada en el mismo día de su fecha siendo las 12:46 horas quedando registrada bajo el No. PJ0152011000133

   El SECRETARIO,

   L.S. (Fdo.)

   _______________________________________

   R.H.H.N.

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

   DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, tres de octubre de dos mil once

   201º y 152º

   ASUNTO: VP01-R-2011-000472

   Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado R.H.H.N., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   R.H.H.N.

   SECRETARIO