JOSÉ LUIS TAMAYO RODRÍGUEZ, JOLSENY CAROLINA TAMAYO OVALLE Y ÁMBAR DANAY RONDÓN CHIRINOS VS. PRODUCCIONES RODENEZA, C.A.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Exp: N° AP71-R-2013-000894

PARTE ACTORA: J.L.T.R., JOLSENY C.T.O. y Á.D.R.C., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-5.135.050, V-15.153.360 y V-14.163.531, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 17.744, 104.898 y 99.033, en ese orden.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.A.T.N., abogado en ejercicio, de este domicilio, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 145.828.

PARTE DEMANDADA: PRODUCCIONES RODENEZA, C.A. sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Circuito Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 67, Tomo 89-A-PRO, en fecha 21 de junio de 2006.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: N.F., P.M., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 823 y 21.555, respectivamente.

MOTIVO: INTIMACIÓN Y ESTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES. (Cuaderno de Medidas)

I

ANTECEDENTES EN ALZADA

Se recibieron en esta Alzada las presentes actuaciones, provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, signado con el Nro. AP71-R-2013-000894 para la nomenclatura de este Juzgado (vto. f.323); en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados N.F. y P.M.D.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 823 y 21.555, respectivamente, actuando en representación judicial de la parte demandada –sociedad mercantil PRODUCCIONES RODENEZA, C.A.-, en el procedimiento que por juicio de cobro de honorarios profesionales de abogado derivados de condenatoria en costas siguen en su contra los abogados J.L.T.R., JOLSENY C.T.O. y Á.D.R.C.; contra la decisión dictada en fecha 12/07/2013 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Por auto de fecha 23 de septiembre de 2013, este Tribunal le dio entrada al presente expediente, y fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente a la precitada fecha, para que las partes presentaran los informes correspondientes (f.324).

En fecha 07 de octubre de 2013, siendo la oportunidad fijada por este Despacho para presentar informes, solo la representación judicial de la parte demandada hizo uso de este derecho y consignó el escrito correspondiente (f.325 al 348, ambos inclusive).

Mediante auto de fecha 22 de octubre de 2013, este Tribunal dijo “vistos” y entró en el lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia, contados a partir del 19 de octubre de 2013 inclusive, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (f.349).

Mediante auto de fecha 07 de noviembre de 2013, se abocó al conocimiento de la presente causa, la Dra. R.D.S.G., en su condición de Juez Titular de este Tribunal (f.350).

Por auto de fecha 18 de noviembre de 2013, este Tribunal difirió el pronunciamiento de la decisión en el caso de marras, para que tenga lugar dentro del lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de esa fecha -18/11/2013- exclusive (f.351)

En esta oportunidad y estando dentro del lapso de diferimiento, se pasa a emitir pronunciamiento previo las siguientes consideraciones:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

En fecha 12 de julio de 2013, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión sobre la incidencia cautelar en el juicio principal de INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES, según la cual declaró sin lugar la oposición efectuada por la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y además, consideró suficiente la caución presentada por la parte demandada, y en consecuencia, suspendió la medida de embargo decretada, y al efecto, ordenó oficiar al Banco Bicentenario a fin de constatar si se hizo efectivo el depósito del cheque de gerencia Nº 00284048 por la suma de Bs.635.340,84 a nombre del Juzgado de la causa, y condenó en costas a la demandada por resultar vencida en la incidencia cautelar; en los siguientes términos:

(…omissis…)

“Discriminados los eventos de relevancia acaecidos en el devenir del juicio y vista la oposición manifestada por la parte demandada, se encuentra que en sus extensos escritos, alega, entre otras cosas, que la decisión referente a la medida se dictó cuando el proceso se encontraba paralizado, pues su representada no había sido notificada en relación a la sentencia de fondo dictada el 12-11-2012, sumado a que dicha decisión no se encuentra definitivamente firme. Explana que en la decisión de mérito, este Tribunal dejó constancia que la parte demandada tenía el derecho de retasa sobre las cantidades reclamadas por concepto de honorarios, lo que deja ver que las mismas solamente fungen como indicativo y por tal no debió decretarse la medida sobre una cantidad sometida a retasa y que pudiera resultar “inmensamente” menor. Señala que este Órgano Jurisdiccional de manera “inconstitucional e ilegal” modificó la sentencia de fondo, pues en la misma se eximió de costas a su mandante y en el decreto de la medida se estimó las costas en un veinticinco por ciento (25%) sobre el valor de lo reclamado, lo cual constituye un quebrantamiento al artículo 252 del Código de Procedimiento Civil. Continúa afirmando que el decreto de la medida no era procedente en esta fase del procedimiento, además que no se especificó la fecha en que fue propuesta la solicitud de la medida, ni cuáles eran los fundamentos de derecho y las pruebas de los hechos en los que se basó el fundado temor o presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Apunta que el juez que suscribe ya había perdido toda juridicidad para el conocimiento de la causa en forma total y absoluta por el hecho de haber decidido la pretensión principal; que en el texto del despacho-comisión se omitió en forma total la identificación de los apoderados judiciales de la demandada, lo cual a su entender vulnera su derecho a la defensa. En ese mismo orden, describe que se infringieron normas procesales que lesionan valores y principios contenidos en los artículos 26, 49, 257 y 334 de la Constitución, incumpliendo la obligación de asegurar la integridad de la aplicación de la Carta Magna, fomentando el desorden procesal en perjuicio de la garantía del derecho de la defensa de su representada, sumado a que se vulneró el debido proceso por cuanto el juez se ve impedido de seguir pronunciándose sobre aspectos propios de la sustanciación adjetiva de la causa una vez que ha decidido el mérito de ésta. Finalmente, solicita se deje sin efecto la medida decretada y ejecutada por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de esta misma Circunscripción Judicial, ordenando la devolución de las sumas de dinero afectadas.

Planteada en los términos antes expuestos la incidencia surgida con motivo de la medida decretada en la presente acción este Tribunal procede a pronunciarse respecto a la oposición ejercida, y a tal efecto observa que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:

(…omissis…)

De la norma transcrita ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora.

Por otra parte, solo se hace imperativo decretar la medida solicitada si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el mencionado artículo 585, acción esta que se encuentra respaldada por la norma contenida en el artículo 601 ejusdem, el cual establece lo siguiente:

(…omissis…)

En consecuencia, observa este Juzgado que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

Atendiendo a lo antes razonado, este Tribunal dictó la medida cautelar de embargo preventivo, recayendo la misma sobre bienes de PRODUCCIONES RODENEZA C.A., a la cual la parte demandada hizo formal oposición, dirigiendo su objeción, a la falta de los requisitos de procedibilidad que la ley adjetiva contempla para el decreto de las medidas, aunado a las supuestas violaciones de orden constitucional y procesal.

Ahora bien, el primer término la parte demandada dirige su actividad impugnativa fundándose en la supuesta paralización de la causa, pues para la fecha en que se dictó la medida no había sido notificada de la decisión de mérito. En ese supuesto, es menester dejar claro que las medidas cautelares a que hace referencia el ordenamiento adjetivo se dictan inaudita altera parte, lo cual se interpreta como la posibilidad abierta de decretarlas y ejecutarlas sin necesidad de notificación o citación previa, siendo la práctica imperante en el fuero judicial, notificarlas sólo en el momento en que el juzgado ejecutor arriba al sitio de constitución y práctica, en tal sentido, la oposición planteada bajo este argumento carece de asidero jurídico y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al argumento de que la medida no debió decretarse sobre una cantidad sometida a retasa, encuentra este Despacho Judicial que tal defensa debe sucumbir, pues, si bien es cierto, las cantidades reclamadas pueden estar eventualmente sometidas a la evaluación o corrección de un cuerpo colegiado retasador, no es menos cierto que la cautelar acordada goza de un carácter netamente provisional y como bien lo enseña el maestro i.F.C., en su obra Instituciones del P.C., sirven para garantizar las resultas del proceso, “…Constituyen una cautela…”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo) y ASÍ SE PRECISA.

En lo atinente a la supuesta violación del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, lo cual, a entender de la parte demandada, constituye una actuación ilegal e inconstitucional por parte de este Tribunal, se observa que tal reclamo estriba en el cálculo de las costas cuando la decisión principal de mérito eximió de costas a la demandada. En tal sentido, otro maestro italiano, G.C., explica respecto de las costas lo siguiente:

(…omissis…)

Por su parte, la más calificada doctrina nacional, a través del profesor A.R.R. afirma que:

(…omissis…)

Se puede inferir que la finalidad de las costas es de orden económico, orientadas a la recuperación por parte del ganancioso del proceso, del dinero o patrimonio invertido para obtener el reconocimiento o no de su derecho. En ese sentido, tiene acierto la parte demandada al señalar que la propia jurisprudencia patria ha cercenado la condena accesoria de costas en los juicios de honorarios, pues tal situación “daría lugar a una cadena interminables (sic) de juicios”. No obstante lo anterior, es bien conocido por aquellos que actúan en el fuero judicial, que las costas de ejecución de una medida son distintas a las costas causadas en el devenir del proceso, ello en razón de que se atiende a los gastos propios de la actividad de los auxiliares de justicia, ya sean depositarios, peritos y demás personal ayudante u obrero que pueda intervenir en la práctica de la misma (salvo los funcionarios judiciales, cuyo impedimento deriva de la propia Carta Magna, dada la gratuidad de la justicia). Con base a ello, considera este Tribunal no haber incurrido en violación legal alguna y mucho menos constitucional pues, como se dijo antes, el cálculo de las costas de ejecución y/o en fase cautelar, incluidas en el decreto provisional de embargo, son distintas a las costas causadas en el devenir del juicio principal, por ende, deviene impróspero el argumento opositor dirigido a este respecto y ASÍ SE DECIDE.

Seguidamente, debe analizar este Juzgado el alegato referente a la pérdida de conocimiento total por parte del Juez que suscribe, en razón de haber decidido el fondo de la causa principal. Bajo esa óptica, el artículo 606 del Código de Procedimiento Civil dispone:

(…omissis…)

Sin mayor análisis interpretativo queda claro que, a pesar de haber sido admitido en ambos efectos el recurso ordinario de apelación, el juez no pierde su actividad jurisdiccional para decidir sobre la incidencia cautelar de que se trate, siendo potestad de éste emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, ya que a la letra del propio artículo 588 del Código Adjetivo Civil, las medidas cautelares podrán ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa. Aunado a lo anterior, tenemos que la parte victoriosa del juicio busca el resarcimiento de los gatos (SIC) ocasionados para obtener el reconocimiento de su derecho, cuya demostración emerge de las propias actas procesales, con base a esto, resulta pertinente señalar que queda en cabeza de los abogados representantes de la parte vencedora el derecho a cobrar sus honorarios.

Bajo tal perspectiva, en lo que refiere al abogado, pueden presentarse dos situaciones: a) que el abogado cobre a su propio cliente antes de que exista una sentencia condenatoria en costas y; b) que el abogado cobre a la contraparte vencida, una vez que haya sido dictada sentencia definitivamente firme que condene el pago de las costas.

El legislador, en el Artículo 22 antes citado, ha establecido dos vías de trámite, las cuales han sido causa de grandes discusiones entre doctrinarios y jurisconsultos, a saber: a) el juicio breve, cuando se trate de reclamo de actividades extrajudiciales y; b) el especial, que prevé el mismo 22, cuando se trate de actuaciones judiciales, el cual fue desarrollado por la jurisprudencia patria, existiendo entre otras la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, en fecha 27 de agosto de 2004, sentencia 000959, Expediente No. AA20-C-2001-000329, cuyo criterio fue desarrollado con posterioridad, en decisión de fecha 14-08-2008, Exp. 08-0273, bajo la ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Colgate Palmolive, C.A.

Por tal razón, en virtud de la naturaleza jurídica del juicio de honorarios, y el procedimiento especial establecido para sustanciar y decidir el mismo, concluye este Tribunal en que el argumento de pérdida de conocimiento para sustanciar el cuaderno de medidas resulta inviable, y por ende, debe declararse su IMPROCEDENCIA y ASÍ SE ESTABLECE.

En armonía con lo anterior, observa este Tribunal que, bajo la misma línea defensiva, la parte demandada atacó la decisión de embargo preventivo aduciendo la supuesta falta de pruebas para demostrar el peligro de infructuosidad del fallo. Así las cosas, debe destacar este Operador de Justicia que en el decreto de fecha 26 de noviembre de 2012, se tomó en consideración la documentación aportada por la demandante, para así ver que el fumus bonis iuris se encuentra acreditado por las mismas, todo lo cual quedó plasmado con detalle en la decisión definitiva de la pretensión principal al ser valoradas y apreciadas las documentales aportadas por los abogados reclamantes y que dieron fundamento a la procedencia del derecho al cobro de honorarios profesionales y; por otra parte, el periculum in mora se encuentra satisfecho por virtud de un hecho constante, a saber, la tardanza del juicio de conocimiento, es decir, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia definitivamente firme, y más aún en el caso de marras, cuando la decisión dictada está sujeta por otro órgano revisor de alzada y eventualmente, por un recurso extraordinario de casación; aunado a ello, debe determinarse que las medidas cautelares son discrecionales del juez siempre que considere cubiertos los requisitos de procedibilidad antes explicados, aunado al carácter provisional, a que antes se hizo referencia, que comporta tales providencias; en tal razón deviene IMPRÓSPERA la oposición efectuada por la parte demandada y ASÍ SE ESTABLECE.

Lo antes decidido no es óbice para analizar la denuncia efectuada por la apoderada judicial de la parte demandada, relacionada a la presunta infracción de normas procesales que lesionan valores y principios contenidos en los artículos 26, 49, 257 y 334 de la Constitución, incumpliendo la obligación de asegurar la integridad de la aplicación de la Carta Magna, fomentando el desorden procesal en perjuicio de la garantía del derecho de la defensa de su representada. Bajo tales acusaciones, debe este Juzgado precisar que su actuación se encuentra enmarcada dentro de la legalidad y manteniendo incólume el derecho a la defensa consagrado en nuestro pacto político de 1999, tan es así, que la propia parte demandada tuvo a su alcance el ejercicio de los mecanismos que la ley adjetiva contempla y que abarcan la actividad impugnativa de las partes, lo cual quedó de manifiesto primero, ante el juzgado comisionado y por último, ante este propio Tribunal y que se evidencian de sendos escritos presentados en fechas 17, 27 de junio y 04 de julio del corriente año; por ello, este Tribunal rechaza tales señalamientos pues, como fue analizado ut supra, la medida decretada se acordó ateniéndose a los requisitos legales previstos en el texto adjetivo y salvaguardando los preceptos del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, garantías éstas que a decir de la demandada fueron violentados por este Tribunal. De conformidad con lo antes razonado, este Tribunal, atendiendo a lo más equitativo y racional, en obsequio a la justicia y tomando como baluarte las garantías a que antes se hizo referencia, debe declarar SIN LUGAR la oposición efectuada por la parte demandada y así quedará establecido de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del fallo, al abrigo del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ FORMALMENTE SE ESTABLECE.

(…omissis…)

No obstante lo decidido con anterioridad y en otro orden de ideas, no debe pasar por alto este Juzgador la consignación efectuada por la parte accionada del cheque de gerencia Nº 00284048, girado contra el Banco Provincial, por la suma de seiscientos treinta y cinco mil trescientos cuarenta bolívares con 84/100 (Bs. 635.340,84), a nombre de este Juzgado, cuyo depósito se efectuó según planilla de depósito Nº 057567073, de fecha 03 de mayo de 2013, en el Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A; en virtud de ello, este Tribunal considera suficiente la caución consignada ya que la misma corresponde al monto señalado por el Juzgado Comisionado en su providencia del 11 de abril de 2013, sólo en lo que respecta al monto antes aludido. En consecuencia, se ordena suspender la medida de embargo decretada, lo cual se hará por auto separado una vez conste en actas la respuesta del Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., al momento de hacerse efectivo el monto de dinero depositado.

-III-

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le otorga la Ley, declara SIN LUGAR LA OPOSICIÓN efectuada por la abogada P.M., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada.

Se ORDENA oficiar al Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., a fin de constatar si se hizo efectivo el depósito del cheque de gerencia Nº 00284048, girado contra el Banco Provincial, por la suma de seiscientos treinta y cinco mil trescientos cuarenta bolívares con 84/100 (Bs. 635.340,84), a nombre de este Juzgado, cuyo depósito se efectuó según planilla de depósito Nº 057567073, de fecha 03 de mayo de 2013, y, en caso de ser afirmativo, se ordena suspender la medida de embargo provisional decretada, únicamente en referencia a ese saldo en virtud de la caución presentada.

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en la presente incidencia”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada)

(…omissis…)

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

A.- DE LA DEMANDADA –APELANTE-:

Riela del folio 325 al 348, ambos inclusive; escrito de informes consignado por la abogada P.M.D.F., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada –sociedad mercantil PRODUCCIONES RODENEZA, C.A.-, mediante el cual, luego de realizar una síntesis de la controversia, procedió a exponer que los abogados accionantes intentaron la presente acción que por intimación de Honorarios Profesionales incoaran contra la sociedad mercantil PRODUCCIONES RODENEZA, C.A.-, en razón de la condena en costas de la cual fue objeto la representada, de conformidad con lo establecido en el artículo 271 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2007 por el Juzgado Décimo Noveno en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, la cual fue confirmada mediante fallo proferido por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial en fecha 23 de enero de 2008, en el juicio seguido contra el ciudadano Jacobous H.d.W., de nacionalidad holandesa, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº E-82.239.169, quien de acuerdo a dichas sentencias fue absuelto “de la comisión del delito de difamación agravada previsto y sancionado por el artículo 442 del Código Penal, por el cual había sido acusado” por la parte intimada.

Así, la representación judicial de la recurrente, realizó una serie de alegatos correspondientes a la causa principal, arguyendo que en fecha 12 de noviembre de 2012, fue dictada sentencia de fondo en el procedimiento por INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES, mediante la cual, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial declaró con lugar el derecho que tienen los abogados J.L.T., JOLSENY C.T.O. y Á.D.R.C., a estimar e intimar honorarios profesionales derivados de las actuaciones ejercidas ante el Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Expuso, que el Tribunal de la causa, no obstante haber dictado sentencia definitiva, sin estar la parte demandada notificada de la misma, y concluida su jurisdicción sobre el expediente, dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 2012, mediante la cual decretó medida preventiva de embargo en contra de la parte demandada y posteriormente, en fecha 05 de diciembre de 2012, libró comisión al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas.

Posteriormente, transcribe textualmente lo señalado en dicha sentencia de fecha 26 de noviembre de 2012 dictada por el Tribunal a quo; explicando así que, si en la causa principal el Tribunal de Primera Instancia no condenó en costas, contemplarlas por un veinticinco por ciento (25%) en el decreto del embargo preventivo constituye un quebrantamiento del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto lo anterior arguye que, todos los alegatos esgrimidos en ocasión a la oposición de la medida cautelar decretada en fecha 26 de noviembre de 2012, fueron desechados por el Juzgado de Primera Instancia en su sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2013, la cual –según indicó- es objeto de revisión ante este Juzgado Superior.

Continuó su argumentación, señalando que en relación a la presente causa, que deviene de una intimación e estimación de honorarios profesionales que derivan de un juicio penal, existen criterios jurisprudenciales establecidos de forma reiterada; exponiendo así que primero: “(…) los procedimientos de intimación y estimación de honorarios profesionales no causan costas, pues ello daría lugar a una cadena interminables (SIC) de juicios, ya que el abogado intimante podría cobrar honorarios múltiples a un mismo intimado (vid. Ss.S.C.C. nos RC.00029 del 30 de enero de 2008 y RC. 00061 del 8 de agosto de 2006)”; y segundo: trascribió parcialmente lo dispuesto en la sentencia Nº 320 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 04 de mayo de 2000, relacionado con la limitante de que el monto de condena en costas por honorarios profesionales, no puede rebasar el treinta por ciento (30%) del valor de la demanda que debe ser estimada por el actor.

Así las cosas, la representación judicial de la parte recurrente, explicó que: “El proceso del cual deriva la condenatoria en costas, por el cual proceden a la intimación e estimación de honorarios los abogados J.L.T.R., JOLSENY C.T.O. y Á.D.R.C., por mandato constitucional es de carácter absolutamente gratuito, siendo la obligación de los Tribunales intervinientes en la presente causa, en privilegiar tal garantía constitucional ya que la causa no es estimable en dinero y por lo cual no es posible la aplicación del artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, en la cual toda condenatoria por honorarios de apoderados, no podría superar el 30% del valor de lo litigado, es decir, no podría ser superior al máximo del treinta por ciento (30%) de la estimación de la demanda, y por no existir otro parámetro o contención para la exagerada pretensión de honorarios profesionales de los abogados intimantes, que la prudencia, la moral, la lealtad y la probidad que se deben las partes en e proceso, debe el ciudadano Juez aplicar los principios rectores del proceso, por mandato de los artículos 15 y 17 del Código de Procedimiento Civil”.

Asimismo, expuso que de forma suficiente y didáctica: “el Tribunal Supremo de Justicia, por reiteradas (SIC) jurisprudencia de la Sala Constitucional y la Sala Civil, han (SIC) señalado que el procedimiento de cobro de honorarios judiciales tiene dos etapas, una declarativa y otra estimativa, siendo la primera de ellas, en la que corresponde al Juez declarar el derecho o no al intimante al cobro de honorarios profesionales, sin que exista ficción de confesión pues tal institución no está consagrada en la Ley de Abogados, y una segunda fase de índole estimativa, previo reconocimiento del derecho a cobrar tales honorarios profesionales, que de considerarse exagerados la estimación que de ellos se ha hecho, el intimado puede someterlos a la revisión del Tribunal de Retasa”.

Seguidamente alegó, que el Tribunal de Primera Instancia, solamente había declarado en su sentencia de fondo de fecha 12 de noviembre de 2012, que los actores tienen el derecho al cobro de honorarios, la cual –a su decir- no estaba definitivamente firme, y que aun cuando quedara firme, estaba sujeta a la remisión del monto intimado, mediante el procedimiento de la retasa, al cual corresponde la fase estimativa del proceso.

Arguyó que, el Tribunal de Primera Instancia decretó la medida preventiva de embargo, a pesar de que no era lo procedente en esta fase del procedimiento, y –a su decir-, sin especificar o identificar en su pronunciamiento, de fecha 26 de noviembre de 2012, así como en su sentencia confirmatoria de tal decreto de la medida preventiva de fecha 12 de julio de 2013, cuáles eran los fundamentos de derecho y las pruebas de los hechos presentados por los solicitantes de la medida preventiva, para basar su fundado temor o presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, todo en relación a la existencia de los dos requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que –según alega- cuya valoración por el Juzgador es impretermitibles a los fines de decretar medidas preventivas.

En este sentido, el apoderado de la parte demandada-apelante, transcribió parcialmente una sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de agosto de 2012, sentencia N° 277, con ponencia de la Magistrado ISABELIA PEREZ VELÁSQUEZ; y asimismo, citó la establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 243 de fecha 19 de julio de 2000.

Expuso que: “en el libelo de demanda los abogados intimantes señalaron las cantidades que en su personal criterio consideran pertinentes reclamar por sus gestiones realizadas en sede jurisdiccional en el curso de un proceso penal, pero las referidas cantidades, no se pueden tener como ciertas sino hasta que ocurran tres posibles situaciones:

1°.- Que opere el principio de preclusión procesal, y que el intimado no haga en el momento oportuno la oposición pertinente al derecho al cobro de los honorarios profesionales del intimante, en cuyo caso, el auto que decreta la firmeza de las cantidades intimadas, por haber precluido el lapso para la oposición hará las veces de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, estableciendo las cantidades que deberán ser canceladas por el intimado, tal y como si fuera la sentencia que establece la finalización de la fase declarativa, anteriormente explicada;

2°.- Que haya dado la oposición del cliente, y aún así el derecho al cobro se declara con lugar a favor del abogado intimante y dicha sentencia quede firme;

3°.- Que haya oposición al derecho y el intimado se acoja al derecho de retasa, en cuyo caso las cantidades que deberán ser canceladas, serán pautadas por los jueces retasadores con el parámetro del artículo 40 del Código de Ética Profesional del Abogado, y serán estas las cantidades que el intimado deberá cancelar

.

Por lo expuesto anteriormente, señaló que en cualquiera de las tres situaciones supra reseñadas, deberá ser una providencia emanada del Órgano Jurisdiccional, la que establezca las cantidades a ser canceladas por el demandado, y no será hasta el momento que esa providencia del ente jurisdiccional sea declarada definitivamente firme, que se sabrán con certeza los créditos a favor del intimante.

Señaló que la sentencia de fondo contra la que ejercieron recurso de apelación, dictada en fecha 12 de noviembre de 2012, dictada en el principal juicio, no había expresado de manera precisa el monto de la condenatoria, es decir, el monto de los honorarios profesionales de los abogados, y que solo declaró con lugar el derecho que tenían los abogados actores a estimar e intimar honorarios profesionales derivados de las actuaciones ejercidas ante el Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; e indicando que en consecuencia, dicha sentencia de fondo no habilitaba al Juzgado de primera instancia ni a decretar la medida preventiva en fecha 26 de noviembre de 2012, ni a negar la oposición que ejercía en contra de la misma, según interlocutoria de fecha 12 de julio de 2013, y conforme lo establecido en el fallo casacional contenido en la sentencia Nº 1356 del 27 junio de 2007, caso, R.C.T.I..

Seguidamente indicó, que en el presente procedimiento de medidas cautelares, que dio origen a la sentencia dictada en fecha 12/07/2013, se infringieron normas procesales que lesionan valores y principios contenidos en los artículos 26,49,257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto el derecho de acceso a la justicia, al derecho al debido proceso, el derecho a la defensa y en el ámbito de su competencia y proceder, por cuanto el tribunal de primera instancia –según arguye- incumplió la obligación de asegurar la integridad de la aplicación de la constitución, así como los artículos 12, 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil, en relación a la obligación de los jueces a atenerse en sus decisiones a las normas de derecho, procurar la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que pudieran anular cualquier acto procesal, siendo en el presente caso -según aduce-, el quebrantamiento de normas de orden público que no son subsanables ni aun con el consentimiento expreso de las partes o por convalidación tácita al dictar su decisión de fecha 26 de noviembre de 2012, en el cuaderno de medidas del expediente AP11-V-2009-000604, fomentando con su actividad el desorden procesal en perjuicio de la garantía del derecho de la defensa de su representada –Producciones Rodeneza, C.A.-; arguyendo así mismo que, por cuanto si ya había pronunciado una sentencia de fondo en el cuaderno principal de la causa en fecha 12 de noviembre de 2012, y cuya notificación ordena de acuerdo al auto dictado en fecha 23/11/2012, no correspondía otra cosa, que esperar que tal notificación se cumpliese a los fines que la demandada ejerciera sus pertinentes recursos, por ser una sentencia decorativa del derecho a cobrar honorarios profesionales de los abogados demandantes.

Indicó que en efecto, tal recurso de apelación fue ejercido en fechas 14 y 19 de diciembre de 2012, y el Tribunal A quo, lo oyó en ambas efectos de acuerdo a su auto de fecha 20/12/2012, y procedió a enviar la totalidad del expediente, es decir, el cuaderno principal y el cuaderno de medidas, a la instancia superior que le correspondería continuar conociendo de la causa.

Respecto lo anterior, expuso: “Queremos significar con ello, que una vez que el Tribunal de la Causa dictó el fallo definitivo de fecha 12 de noviembre de 2012, vulneró el DEBIDO PROCESO, cuya garantía y observancia es de rango Constitucional, generando un (SIC) “una subversión procesal”, por cuanto un Juez que dicta una sentencia definitiva, que pone fina la Instancia, no puede seguir pronunciándose en forma sucesiva e interminable sobre aspectos propios de la sustanciación adjetiva, cuyo conocimiento correspondería al Tribunal de Superior jerarquía a través de la elevación a su instancia por intermedio del recurso de apelación, y al no haberlo hecho así, se violentó el paradigma Constitucional de las garantías jurisdiccionales traducidas en la sustanciación del iter procesal del presente cobro de honorarios profesionales, incurriendo en un verdadero “DESORDEN ADJETIVO”, cuando habiendo concluido la cognición en la sustanciación del juicio en su fase declarativa del derecho, se pronunció sobre la medida preventiva de embargo violentando el Debido Proceso y generándose lo que el Magistrado de la Sala Constitucional Dr. J.E.C.R., ha denominado “EL DESORDEN PROCESAL”, a través de Sentencia Nº 2821, del 28 de Octubre del 2.003, que consiste en “La Subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la Teoría de las Nulidades Procesales…”.

Señaló igualmente, que se subvirtió el proceso con el decreto de la medida preventiva de embargo de fecha 26/11/2012, sin cumplir ciertamente con los extremos legales y además en una fase del proceso en que no es pertinente acordar embargos o cualquier otra cautelar, por no ser cierto y liquido el monto demandado, por cuanto –a su decir- la sentencia dictada en fecha 12/11/2012, en el principal de la causa, no estaba definitivamente firme, y más grave aún -según arguye-, que la parte demandada ejerció en fecha 14/12/2012, el respectivo recurso de apelación contra la sentencia dictada de fondo dictada el 12/11/2012, la cual se oyó en ambos efectos, remitiendo al juzgado superior distribuidor de causas tanto el cuaderno principal como el cuaderno de medidas del expediente AP11-V-2009-000604 mediante oficio de fecha 23/01/2013, menoscabando así –según su dicho- el “DERECHO A LA DEFENSA” de su representada PRODUCCIONES RODENEZA, C.A., en detrimento del Estado Social de Derecho y de Justicia, inconstitucionalidad en su proceder que –a su decir- trae como consecuencia real y material, que su representada estaba imposibilitada de ejercer sus correspondientes defensas a tenor del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil ante el mismo tribunal de primera instancia y una vez que fue practicada la medida en fecha 25/04/2013.

Asimismo, indicó que a pesar de la autonomía del cuaderno de medidas del expediente AP11-V-2009-000604, las irritas actuaciones ejecutadas por el Tribunal de Primera Instancia en el cuaderno de medidas del expediente contentivo del procedimiento de Estimación e intimación de honorarios de marras, constituye actuaciones inconstitucionales e ilegales de ejecución de la decisión dictada en fecha 12/11/2012 en el cuaderno principal, aún después de haberse oído la apelación de la sentencia de mérito en ambos efectos, no obstante ser una decisión sujeta inclusive el carácter de cosa juzgada, ni formal ni material, de tal forma que se han irrespetado los estratos y garantías procesales para preservar a las partes en el principio de igualdad procesal contenido en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, y más grave aún –según alega-, sin que dicho juicio sea susceptible de medida cautelar por no estar finalizada la etapa declarativa, por haberse acogido al derecho de retasa en nombre de PRODUCCIONES RODENEZA, C.A., en oportunidad de la contestación de la demanda según escrito presentado –a su dicho- en su oportunidad legal en fecha 06/11/2010.

Expuso textualmente que: “Toda la actividad procesal del Tribunal de la Causa en el presente cuaderno de medidas y su sentencia de fecha 12 de julio de 2013, lesiona el DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA DEFENSA Y AHUYENTA LA POSIBILIDAD DE LOS JUSTICIABLES DE UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, lo cual hace imperioso que sea declarada con lugar la presente apelación, revocada dicha sentencia de fecha 12 de julio de 2013 dictada por el JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACA (SIC), y en consecuencia sea levantada la medida preventiva decretada en fecha 26 de noviembre de 2012, dejando sin efecto la práctica del aludido decreto preventivo de embargo y cuya comisión fue librada en fecha 05 de diciembre de 2012, y en tal razón, medida que fue ejecutada por el JUZGADO PRIMERO EJECUTOR DE MEDIAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE L ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, según sus actuaciones de fecha 10 de abril de 2013 y 25 de abril de 2013, ordenando la devolución de las cantidades de dinero afectadas y según consta de (1) Acta de fecha 10 de abril de 2013, levantada en ocasión al embargo preventivo de la cantidad de CIENTO CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.141.466,62) depositadas en las cuentas corrientes (…) del Banco Banesco pertenecientes a PRODUCCIONES RODENEZA, C.A.; (2)Acta de fecha 10 de abril de 2013 levantada en ocasión al embargo preventivo de la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.54.841,53) depositada en la cuenta corriente (…) del Banco Provincial perteneciente a PRODUCCIONES RODENEZA, C.A.; (3) Acta de fecha 10 de abril de 2013 levantada en ocasión al embargo preventivo de la cantidad de OCHENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs.80.851,01) depositada en la cuenta corriente (…) del Banco Mercantil Banco Universal perteneciente a PRODUCCIONES RODENEZA, C.A.; (4) Acta de fecha 25 de abril de 2013 levantada para proceder al embargo preventivo de bienes muebles propiedad de PRODUCCIONES RODENEZA, C.A.; y a fin de evitar dicha medida se ofreció caución por el (SIC) cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.635.340,84), con cheque de agencia Nº 00284048, girado contra el Banco Provincial y a favor del JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS”.

B.- DE LA PARTE ACTORA:

La parte actora no ejerció su derecho a presentar informes ante esta Alzada conforme a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

II

MOTIVACIÓN

Corresponde a esta Alzada pronunciarse respecto el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil PRODUCCIONES RODENEZA, C.A., parte demandada en el juicio de cobro de honorarios profesionales de abogado derivados de condenatoria en costas, que siguen en su contra los abogados intimantes J.L.T.R., JOLSENY C.T.O. Y A.D.R.C.; contra la decisión proferida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 12 de julio de 2013, que declaró sin lugar la oposición a la medida preventiva de embargo decretada por el Juzgador a quo en fecha 26 de noviembre de 2012, efectuada por la abogada P.M., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada.

Ahora bien, el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil establece lo pertinente a la oposición a la medida preventiva, en los términos siguientes:

Artículo 602: “Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. (Negrillas y subrayado de esta Alzada)

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589”.

Con relación a lo anterior, la oposición a las medidas cautelares a que se refiere el artículo supra transcrito, consiste en el derecho de la parte contra quien se libre la medida, para contradecir los motivos que condujeron al Juez de la causa a tomar su decisión, con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada, siendo entonces, en el lapso probatorio, la oportunidad para la consignación de las pruebas que estime conducentes para desvirtuar o acentuar la procedencia de la cautela, debiendo la parte demandada orientarse a demostrar la legalidad o no del decreto de la medida acordada; por otro lado, la oposición no tiene efectos anulatorios de la sentencia que decreta la medida, lo cuál sólo podrá lograrse mediante los recursos ordinarios y extraordinarios correspondientes.

Ahora bien, el Juez de la causa, para determinar la procedencia de las medidas cautelares, debe fundamentar la decisión y llenar los requisitos a los que se refiere el Código de Procedimiento Civil, específicamente en los artículos 585 y 588, que establecen lo siguiente:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas previstas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 58, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuada, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

La interpretación de la norma supra transcrita, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el escrito libelar, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del juez que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.

Así entonces, la emisión de cualquier medida cautelar de tipo nominada, tal como lo dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos:

1. - La presunción de buen derecho o fumus boni iuris;

2. - El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora;

De esta forma, la norma bajo análisis establece una obligación para el solicitante de la medida, ya que éste tiene la carga de acreditar ante el juez, por medio de elementos probatorios que confiere el ordenamiento jurídico, la presunción grave de dichas circunstancias. Por lo que en todo caso; la parte solicitante de la medida cautelar, se encuentra en la obligación de probar la necesidad de que en el proceso se decrete la medida peticionada; en consecuencia, no son suficientes los simples alegatos que la parte peticionante efectúe al respecto.

Asimismo, con relación a los requisitos concurrentes contenidos en el artículo 585 euisdem, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, expediente AA20-C-2006-000457, mediante sentencia de fecha 30 de enero de 2008, caso: Mavesa, S.A. y Productora El Dorado, C.A., contra Danimex, C.A., Viking International Company, C.A., e Industrias Danatec, C.A., ratificó el criterio jurisprudencial sentado en sentencia Nº RC-00442 del 30 de junio de 2005, caso: V.M.M.d.B. contra J.E.M.d.C., expediente No. 04-966, en el cual se indicó:

…De la anterior trascripción de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante.

Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). (Negrillas y subrayado de la Sala).

(Omissis)

La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: M.T.N.H. contra V.E.G.C., exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:

…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora...

.

En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Negrillas de la Sala).

Es claro pues, que en el caso en estudio el juez superior interpretó correctamente el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al requisito del periculum in mora, al dejar sentado que este no sólo se verifica con la tardanza en el proceso, sino que también debe evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que el juez de alzada no incurrió en errónea interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual no es procedente la denuncia. Así se decide…”.

Respecto a lo anterior, la Sala de Casación Civil establece que, la parte solicitante de la medida cautelar debe aportar prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido y de igual modo se encuentra en la obligación de probar la necesidad de que en el proceso se decrete la medida peticionada, en virtud de que la parte demandada está realizando actos que pudieran hacer peligrar la posible ejecución del fallo definitivo que se dicte en la causa principal. En consecuencia no son suficientes los simples alegatos que la parte peticionante efectúe al respecto.

Planteados los lineamientos anteriores, esta jurisdicente analizará lo atinente a las actas contenidas en el presente cuaderno de medidas, y a tal fin se aprecia lo siguiente:

Se observa escrito de solicitud de medida cautelar (f.26 al 28, ambos inclusive) consignado por la parte actora, en la cual solicita medida preventiva de embargo en la presente causa, hasta cubrir el doble de la cantidad demandada más las costas que prudencialmente determinaría el Tribunal de la causa, argumentado los siguientes fundamentos:

“PRESUNCIÓN GRAVE DEL DERECHO RECLAMADO: Constituido por las actuaciones de mis representados que constan en las actas del expediente, de los que se deriva fehacientemente el Derecho a Cobrar Honorarios Profesionales por los servicios prestados.

EL PERICULUM IN MORA: Se deriva de la conducta obstruccionista de la demandada y sus apoderados judiciales, quienes a lo largo de todo este proceso han actuado de forma desleal y contraria a los principios éticos profesionales establecidos en nuestro Código de Ética del Abogado, (…)

.

El Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26/11/2012 decretó la medida de embargo preventivo sobre los bienes de la parte demandada, PRODUCCIONES RODENEZA, C.A., decisión ésta que riela del folio 31 al 34, ambos inclusive, del presente expediente, con la motivación que se transcribe a continuación:

“…Planteada en los términos antes expuestos la petición cautelar interpuesta por los accionantes procede este Tribunal a pronunciarse respecto de la misma, con base a las siguientes consideraciones:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

. (Énfasis del Tribunal).

De la norma transcrita ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora.

Por otra parte, solo se hace imperativo decretar la medida solicitada si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el mencionado artículo 585, acción esta que se encuentra respaldada por la norma contenida en el artículo 601 ejusdem, el cual establece lo siguiente:

Artículo 601: Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución...

(Énfasis añadido)

Conforme a las normas antes citadas se evidencia que el legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, previo cumplimento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo), que es la posibilidad de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita y fummus bonis iuris (presunción de existencia del derecho), se encuentra constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el Juzgador sobre la pretensión deducida por el solicitante en base a lo alegado y a los documentos traídos a los autos.

De las razones antes expuestas observa este Juzgado que si bien es cierto las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

Atendiendo a lo antes razonado, vistos los alegatos esgrimidos por la parte actora y la documentación consignada por ésta, considera este Órgano Jurisdiccional que los extremos legales antes analizados se encuentran cubiertos, pues, por un lado, la presunción del buen derecho quedó evidenciado con la documentación traída a los autos, la cual fue valorada al dictarse la decisión de fecha 12 de noviembre de 2012, que riela al cuaderno principal y por otro lado, a juicio de quien suscribe, el periculum in mora se encuentra satisfecho por virtud de un hecho constante, a saber, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; por ello es forzoso decretar la medida cautelar solicitada por la parte accionante y ASÍ SE DECLARA.

-III-

En virtud de las razones de hecho y de derecho anteriormente esgrimidos, este Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley ha decidido: PRIMERO: DECRETAR MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO, sobre bienes de la parte demandada, PRODUCCIONES RODENEZA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Circuito Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de junio de 2006, bajo el N° 67, Tomo 89-A-Pro, hasta cubrir la cantidad de Un Millón Seiscientos Cuarenta Y Dos Mil Quinientos Bolívares Con 00/100 (Bs. 1.642.500,00), que incluye el doble de la cantidad demandada, más las costas calculadas por este tribunal en un veinticinco por ciento (25%); con la advertencia que si la referida medida recayera sobre cantidades líquidas de dinero, la misma será por la cantidad de Novecientos Doce Mil Quinientos Bolívares Con 00/100 (Bs. 912.500,00), cantidad ésta que incluye la cantidad demandada y las costas calculadas por este juzgado, en un veinticinco por ciento (25%) de las sumas reclamadas. SEGUNDO: A los fines de la práctica de la medida, se comisiona amplia y suficientemente con facultades para subcomisionar al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a quien se ordena librar despacho comisión anexo a oficio.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE…” (Fin de la cita, negritas y subrayados del texto transcrito).

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada-recurrente, consignó extenso escrito de oposición a la medida en fechas 17/06/2013 y 04/07/2013, que rielan del 55 al 93, y 257 al 295, respectivamente, todos inclusive, mediante los cuales expuso (entre otras cosas), en primer término, una referencia a los antecedentes de primera instancia desde el momento que fue incoada la demanda, para ilustrar que si existe tardanza en este procedimiento, ha sido justamente fomentado por las inconstitucionales actuaciones del Juzgado Octavo de Primera Instancia (quien fue el primero en conocer la causa principal, y que por una acción de amparo constitucional en su contra a favor de la demandada, pasó a conocer el Juzgado Séptimo de Primera Instancia); alegando así que por ello, no puede ser imputado a una supuesta actividad maliciosa de los apoderados de la demandada, ni apreciado por un Juez de Instancia bajo las reglas de sana critica y con todas las actas del proceso en sus manos, para considerar lleno el fumus periculum in mora.

Alegó que, no obstante el Tribunal a quo haber dictado la sentencia de fecha 12/11/2012 dictada en la causa principal, y no estar aun la parte demandada notificada de la misma, y concluida su jurisdicción sobre el expediente de la causa, dictó decisión de fecha 26/11/2012 mediante la cual decretó Medida Preventiva de Embargo sobre los bienes de su apoderada la sociedad mercantil PRODUCCIONES RODENEZA, C.A.

Arguyó que el día 26/11/2012 –día en que se decretó la Medida Preventiva de Embargo-, el procedimiento se encontraba paralizado.

Continua su argumentación señalando que en la sentencia de fecha 12/11/2012 dictada en la causa principal, el juez declaró que la parte demandada tenia derecho de retasa sobre las cantidades intimadas, lo cual representa –según el dicho de la demandada- que las mismas son solamente indicativo del derecho reclamado, mas no la fijación de un quantum inmutable, y que en consecuencia “no debió decretar una medida preventiva sobre una cantidad que está sometida a la retasa y pudiera resultar inmensamente menor”, sin exigir a la parte accionante garantía suficiente.(Subrayado de este Tribunal)

Alegó que si en la sentencia definitiva, en el cuaderno principal de la causa, el Tribunal no condenó en costas, contemplar costas por un 25% en el decreto de Medida Preventiva de Embargo constituye un quebrantamiento del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

Posteriormente, señaló que el Juez decretó Medida Preventiva de Embargo y que no era procedente en esa fase del procedimiento, sin especificar o identificar en su pronunciamiento, la fecha del escrito en que fue propuesta tal solicitud ni cuales eran los fundamentos de derecho y las pruebas de los hechos presentados por los solicitantes en su solicitud de Medida Preventiva de Embargo, para basar su fundamento en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Explicó que en el texto de la comisión al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de esta misma Circunscripción Judicial, se omitió en forma total y absoluta la identificación de los apoderados judiciales de la demandada, omisión que –según arguye- quebranta el derecho a la legítima defensa.

Seguidamente, expuso que la ejecución de la Medida Preventiva de Embargo, según consta en las tres (3) actas levantadas en fecha 10/04/2013, por el Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de esta misma Circunscripción Judicial, dan cuenta que ya se había embargado a la demandada, y que supuestamente, “había perjudicado el flujo de caja que se había dispuesto para cumplir con las obligaciones del pago de salarios quincenales de sus trabajadores y empleados, como las comisiones de los vendedores, y que dichos obligaciones cuentan con un privilegio y preferencia absoluta sobre otra obligación 151 LOTT”.

Finalmente expuso que la decisión de fecha 12/11/2012 dictada en la causa principal, no tenia carácter de cosa juzgada, ni formal ni material, de tal forma que se irrespetaron los estratos y garantías procesales, y más grave aun, sin que el juicio fuera susceptible de medida cautelar por no estar finalizada la etapa declarativa, por haberse acogido al derecho de retasa, en la oportunidad de la contestación, por lo que dicha actividad lesiona el debido proceso, por lo que –a su entender- hace imperioso que sea declarada con lugar la oposición a la Medida Preventiva de Embargo.

El tribunal de la causa en la oportunidad de resolver la oposición señaló:

“Ahora bien, el –sic- primer término la parte demandada dirige su actividad impugnativa fundándose en la supuesta paralización de la causa, pues para la fecha en que se dictó la medida no había sido notificada de la decisión de mérito. En ese supuesto, es menester dejar claro que las medidas cautelares a que hace referencia el ordenamiento adjetivo se dictan inaudita altera parte, lo cual se interpreta como la posibilidad abierta de decretarlas y ejecutarlas sin necesidad de notificación o citación previa, siendo la práctica imperante en el fuero judicial, notificarlas sólo en el momento en que el juzgado ejecutor arriba al sitio de constitución y práctica, en tal sentido, la oposición planteada bajo este argumento carece de asidero jurídico y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al argumento de que la medida no debió decretarse sobre una cantidad sometida a retasa, encuentra este Despacho Judicial que tal defensa debe sucumbir, pues, si bien es cierto, las cantidades reclamadas pueden estar eventualmente sometidas a la evaluación o corrección de un cuerpo colegiado retasador, no es menos cierto que la cautelar acordada goza de un carácter netamente provisional y como bien lo enseña el maestro i.F.C., en su obra Instituciones del P.C., sirven para garantizar las resultas del proceso, “…Constituyen una cautela…”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo) y ASÍ SE PRECISA.

En lo atinente a la supuesta violación del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, lo cual, a entender de la parte demandada, constituye una actuación ilegal e inconstitucional por parte de este Tribunal, se observa que tal reclamo estriba en el cálculo de las costas cuando la decisión principal de mérito eximió de costas a la demandada. En tal sentido, otro maestro italiano, G.C., explica respecto de las costas lo siguiente:

(…omissis…)

Por su parte, la más calificada doctrina nacional, a través del profesor A.R.R. afirma que:

(…omissis…)

Se puede inferir que la finalidad de las costas es de orden económico, orientadas a la recuperación por parte del ganancioso del proceso, del dinero o patrimonio invertido para obtener el reconocimiento o no de su derecho. En ese sentido, tiene acierto la parte demandada al señalar que la propia jurisprudencia patria ha cercenado la condena accesoria de costas en los juicios de honorarios, pues tal situación “daría lugar a una cadena interminables (sic) de juicios”. No obstante lo anterior, es bien conocido por aquellos que actúan en el fuero judicial, que las costas de ejecución de una medida son distintas a las costas causadas en el devenir del proceso, ello en razón de que se atiende a los gastos propios de la actividad de los auxiliares de justicia, ya sean depositarios, peritos y demás personal ayudante u obrero que pueda intervenir en la práctica de la misma (salvo los funcionarios judiciales, cuyo impedimento deriva de la propia Carta Magna, dada la gratuidad de la justicia). Con base a ello, considera este Tribunal no haber incurrido en violación legal alguna y mucho menos constitucional pues, como se dijo antes, el cálculo de las costas de ejecución y/o en fase cautelar, incluidas en el decreto provisional de embargo, son distintas a las costas causadas en el devenir del juicio principal, por ende, deviene impróspero el argumento opositor dirigido a este respecto y ASÍ SE DECIDE.

Seguidamente, debe analizar este Juzgado el alegato referente a la pérdida de conocimiento total por parte del Juez que suscribe, en razón de haber decidido el fondo de la causa principal. Bajo esa óptica, el artículo 606 del Código de Procedimiento Civil dispone:

(…omissis…)

Sin mayor análisis interpretativo queda claro que, a pesar de haber sido admitido en ambos efectos el recurso ordinario de apelación, el juez no pierde su actividad jurisdiccional para decidir sobre la incidencia cautelar de que se trate, siendo potestad de éste emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, ya que a la letra del propio artículo 588 del Código Adjetivo Civil, las medidas cautelares podrán ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa. Aunado a lo anterior, tenemos que la parte victoriosa del juicio busca el resarcimiento de los gatos (SIC) ocasionados para obtener el reconocimiento de su derecho, cuya demostración emerge de las propias actas procesales, con base a esto, resulta pertinente señalar que queda en cabeza de los abogados representantes de la parte vencedora el derecho a cobrar sus honorarios.

Bajo tal perspectiva, en lo que refiere al abogado, pueden presentarse dos situaciones: a) que el abogado cobre a su propio cliente antes de que exista una sentencia condenatoria en costas y; b) que el abogado cobre a la contraparte vencida, una vez que haya sido dictada sentencia definitivamente firme que condene el pago de las costas.

El legislador, en el Artículo 22 antes citado, ha establecido dos vías de trámite, las cuales han sido causa de grandes discusiones entre doctrinarios y jurisconsultos, a saber: a) el juicio breve, cuando se trate de reclamo de actividades extrajudiciales y; b) el especial, que prevé el mismo 22, cuando se trate de actuaciones judiciales, el cual fue desarrollado por la jurisprudencia patria, existiendo entre otras la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, en fecha 27 de agosto de 2004, sentencia 000959, Expediente No. AA20-C-2001-000329, cuyo criterio fue desarrollado con posterioridad, en decisión de fecha 14-08-2008, Exp. 08-0273, bajo la ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Colgate Palmolive, C.A.

Por tal razón, en virtud de la naturaleza jurídica del juicio de honorarios, y el procedimiento especial establecido para sustanciar y decidir el mismo, concluye este Tribunal en que el argumento de pérdida de conocimiento para sustanciar el cuaderno de medidas resulta inviable, y por ende, debe declararse su IMPROCEDENCIA y ASÍ SE ESTABLECE.

En armonía con lo anterior, observa este Tribunal que, bajo la misma línea defensiva, la parte demandada atacó la decisión de embargo preventivo aduciendo la supuesta falta de pruebas para demostrar el peligro de infructuosidad del fallo. Así las cosas, debe destacar este Operador de Justicia que en el decreto de fecha 26 de noviembre de 2012, se tomó en consideración la documentación aportada por la demandante, para así ver que el fumus bonis iuris se encuentra acreditado por las mismas, todo lo cual quedó plasmado con detalle en la decisión definitiva de la pretensión principal al ser valoradas y apreciadas las documentales aportadas por los abogados reclamantes y que dieron fundamento a la procedencia del derecho al cobro de honorarios profesionales y; por otra parte, el periculum in mora se encuentra satisfecho por virtud de un hecho constante, a saber, la tardanza del juicio de conocimiento, es decir, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia definitivamente firme, y más aún en el caso de marras, cuando la decisión dictada está sujeta por otro órgano revisor de alzada y eventualmente, por un recurso extraordinario de casación; aunado a ello, debe determinarse que las medidas cautelares son discrecionales del juez siempre que considere cubiertos los requisitos de procedibilidad antes explicados, aunado al carácter provisional, a que antes se hizo referencia, que comporta tales providencias; en tal razón deviene IMPRÓSPERA la oposición efectuada por la parte demandada y ASÍ SE ESTABLECE.

Lo antes decidido no es óbice para analizar la denuncia efectuada por la apoderada judicial de la parte demandada, relacionada a la presunta infracción de normas procesales que lesionan valores y principios contenidos en los artículos 26, 49, 257 y 334 de la Constitución, incumpliendo la obligación de asegurar la integridad de la aplicación de la Carta Magna, fomentando el desorden procesal en perjuicio de la garantía del derecho de la defensa de su representada. Bajo tales acusaciones, debe este Juzgado precisar que su actuación se encuentra enmarcada dentro de la legalidad y manteniendo incólume el derecho a la defensa consagrado en nuestro pacto político de 1999, tan es así, que la propia parte demandada tuvo a su alcance el ejercicio de los mecanismos que la ley adjetiva contempla y que abarcan la actividad impugnativa de las partes, lo cual quedó de manifiesto primero, ante el juzgado comisionado y por último, ante este propio Tribunal y que se evidencian de sendos escritos presentados en fechas 17, 27 de junio y 04 de julio del corriente año; por ello, este Tribunal rechaza tales señalamientos pues, como fue analizado ut supra, la medida decretada se acordó ateniéndose a los requisitos legales previstos en el texto adjetivo y salvaguardando los preceptos del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, garantías éstas que a decir de la demandada fueron violentados por este Tribunal. De conformidad con lo antes razonado, este Tribunal, atendiendo a lo más equitativo y racional, en obsequio a la justicia y tomando como baluarte las garantías a que antes se hizo referencia, debe declarar SIN LUGAR la oposición efectuada por la parte demandada y así quedará establecido de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del fallo, al abrigo del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ FORMALMENTE SE ESTABLECE…” (Negritas de esta Alzada).

Ahora bien, expuesto lo anterior, en el caso bajo análisis se observa que los abogados J.L.T., Jolseny Tamayo, y A.R. –previamente identificados-, ejercieron la acción de Cobro de honorarios profesionales de abogado derivados de condenatoria en costas contra la sociedad mercantil Promociones Rodeneza C.A., en virtud de la condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 271 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante sentencia dictada en fecha 17/09/2007 por el Juzgado Décimo Noveno en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue confirmada en Sentencia dictada por la Sala Quinta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 23 de enero del año 2008, en el juicio seguido contra el ciudadano Jacobous H.d.W. –representado por los abogados intimantes de marras- quien de acuerdo a las aludidas sentencias, fue Absuelto de la comisión del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en la artículo 442 del Código Penal por la cual había sido acusado por la demanda en el caso subxamine –PRODUCCIONES RODENEZA, C.A.-; juicio del cual deriva el derecho que invoca.

Al respecto, cabe señalar que en el cuaderno de medidas no cursa copia certificada de la sentencia dictada en fecha 04 de octubre de 2007 por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial, en el juicio penal incoado por la empresa PRODUCCIONES RODENEZA, C.A. contra el ciudadano JACOBUS H.D.W., por la presunta comisión del delito de difamación agravada previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, en la cual el imputado fue absuelto y se condenó en costas a Producciones Rodeneza, C.A., siendo confirmada dicha decisión por la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal en fecha 23 de enero de 2008, en todas sus partes, manteniéndose la condena en costas a la parte acusadora; sentencia de la cual deriva la acción incoada de honorarios profesionales de abogado en virtud de la referida condenatoria en costas.

Sin embargo, por notoriedad judicial se constata que en este Tribunal Superior en el expediente signado con el Nº AP71-R-2013-000094, se dictó sentencia en fecha 17 de octubre de 2013, declarando sin lugar el recurso de apelación ejercido en fecha 14 de diciembre de 2012 y ratificado en fecha 19 de diciembre de 2012, por el abogado N.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada –sociedad mercantil PRODUCCIONES RODENEZA, C.A.- contra la decisión de fecha 12 de noviembre de 2012, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, en la mencionada acción de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales. En la citada decisión, se acompañó la sentencia dictada en fecha 04 de octubre de 2007, de la cual deriva la acción incoada.

Ahora bien, respecto al derecho alegado, en principio, goza de presunción de verosimilitud, toda vez que, no obstante, que en el cuaderno de medidas no se acompañó copia certificada de la sentencia dictada en el juicio que por Difamación Agravada incoara PRODUCCIONES RODENEZA, C.A. contra el ciudadano Jacobous H.d.W. –representado por los abogados intimantes de marras- en la que se condenó en costas a Producciones Rodeneza, C.A.; tal como se señaló supra, por notoriedad judicial se tiene conocimiento que en éste mismo Tribunal Superior se dictó decisión en el expediente Nº AP71-R-2013-000094 en fecha 17 de octubre de 2013, declarándose el derecho de la actora a cobrar los honorarios derivados de la condenatoria en costas, por lo que existe la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iuris) que no es otro que el juicio en jurisdicción penal del cual resultó perdidoso la prenombrada empresa PRODUCCIONES RODENEZA, C.A., hoy parte demandada y recurrente en esta Alzada.

Con relación al segundo presupuesto -periculum in mora-, para que los extremos de este requisito sean verificados, se requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente; sin embargo, no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero si que constituya presunción grave de aquél derecho, que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, toda vez que, no obstante que en la doctrina se ha abierto paso el criterio de que la tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial trae intrínseco un peligro; éste debe estar unido a otras condiciones que hagan presumir lo que se ha dado en llamar periculum in mora.

Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nº 2004-000805, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con Ponencia de la Magistrada ISBELIA P.D.C., estableció lo siguiente:

(…omissis…)

“(…) respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:

(…omissis…)

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente:

...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

1. En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

2. Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

3. Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81).

De igual forma, el autor R.O.O. expresa:

...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...

. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. (Negrillas y subrayado de esta Alzada)

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

(Omissis)

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba

. (Negrillas y subrayado de esta Alzada)

Para esta juzgadora, con fundamento en la citada doctrina, se tiene que si bien existe presunción grave del derecho que se reclama –fumus boni iuris-, devenida de la condena en costas por haber resultado perdidoso el acusador privado, que es Producciones Rodeneza, C.A.; existe por el contrario, en sede cautelar a.d.P. in mora, toda vez que de los elementos presentados por la parte actora, no se demuestra fehacientemente el Periculum in Mora requerido para el decreto de las medidas cautelares.

Por otra parte, la tardanza del juicio principal o el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, y que para el juez de la causa representa el periculum in mora; no constituye para esta juzgadora, en modo alguno, dicho presupuesto; toda vez que se requiere elementos fehacientes que hagan presumir la infructuosidad en la ejecución del fallo.

En consideración a los citados motivos, resulta evidente entonces que, no estando cumplido el extremo del periculum in mora, dado que no demostró la actora que es procedente la medida para precaver la integridad de lo que se pretende, por cuanto sus alegatos no forman indicios suficientes a los fines de demostrar la presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo definitivo, resulta forzoso para quien aquí se pronuncia declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 12 de julio de 2013, que declaró sin lugar la oposición a la Medida de Embargo Preventiva ejercida por la parte demandada contra el decreto de Medida Cautelar dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 26 de noviembre de 2012, y en virtud de ello, la decisión recurrida debe ser revocada por cuanto no es procedente la medida de embargo preventivo en el procedimiento que por Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales siguen los abogados J.L.T.R., JOLSENY C.T.O. y Á.D.R.C. contra la sociedad mercantil PRODUCCIONES RODENEZA, C.A.

Finalmente, cabe advertir que en la decisión recurrida el a quo ordenó suspender la medida de embargo decretada (F. 324), con atención a la consignación realizada por la parte demandada de un cheque de gerencia No. 00284048 girado contra el Banco Provincial, por la suma de SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON 84/100 cts (Bs. 635.340,84) a nombre del tribunal de la causa, cuyo depósito fue efectuado según planilla No. 057567073, de fecha 03/05/2013, en el Banco Bicentenario Banco Universal C.A.-lo cual señaló haría por auto separado una vez que se hiciera efectivo el referido depósito-, toda vez que consideró el señalado monto como caución suficiente para la suspensión de la medida de embargo decretada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, respecto de tal suspensión es menester acotar que como consecuencia de la revocatoria de la decisión recurrida y la consecuente declaratoria con lugar de la oposición a la medida supra descrita desaparecen los efectos de la medida de embargo decretada; por lo que la consecuencia lógica es también dejar sin efecto la suspensión ordenada por el a quo de la referida medida de embargo. Y así se establece.

III

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 14 de diciembre de 2012 y ratificado en fecha 19 de diciembre de 2012, por el abogado N.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2013 dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la presente incidencia cautelar surgida en el juicio que por Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales incoaran los abogados J.L.T.R., JOLSENY C.T.O. y Á.D.R.C. contra la sociedad mercantil PRODUCCIONES RODENEZA, C.A.

SEGUNDO

SE REVOCA en todas sus partes la decisión apelada, de fecha 12 de julio de 2013, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición efectuada por la abogada P.M., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, y condenó en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en la incidencia.

TERCERO

Se declara CON LUGAR la oposición efectuada por la abogada P.M., en su condición de apoderada judicial de la empresa Producciones Rodeneza, C.A., parte demandada en la presente causa contra la decisión de fecha 26/11/2012, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que decretó medida de embargo preventivo sobre bienes de la Sociedad Mercantil PRODUCCIONES RODENEZA C.A.; como consecuencia de la anterior declaratoria desaparecen los efectos de la medida de embargo decretada; por lo que se deja igualmente sin efecto la suspensión ordenada por el a quo de la referida medida embargo en la decisión recurrida.

CUARTO

Dada la naturaleza del procedimiento, ya que se trata de una Intimación de honorarios profesionales, no hay condenatoria en costas.

Por haberse dictado la presente decisión dentro del lapso de diferimiento, no se ordena la notificación de las partes.

Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada en el copiador de sentencias de éste Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de Noviembre del año 2013. Años 203° de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZ,

DRA. R.D.S.G..

LA SECRETARIA,

ABG. A.M.L.

En esta misma fecha, 29 de noviembre de 2013, siendo las 3:25 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. A.M.L.

Exp. Nº AP71-R-2013-000894

RDSG/AML/zeala