Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 4 de Junio de 2014

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por el abogado R.M.B., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 21 de abril de 2014, emanada del JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano G.A.B.R. contra las entidades de trabajo LABORATORIOS CALOX INTERNACIONAL, C.A. Y CALOX VETERINARIA, C.A.

Por auto de fecha 06 de mayo de 2014 se dio por recibido el expediente, correspondiendo el quinto día hábil para dictar auto fijando la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, en fecha 13 de mayo de 2014, fijándose para el 27 de mayo de 2014 a las 11:00 AM, oportunidad durante la cual la Juez del Despacho procedió a dar la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que se trata de un trabajador que prestó servicios para las demandadas por mas de dieciséis (16) años de servicio, quien presentó su renuncia dando terminación a dicha relación, que solicita el pago de las prestaciones sociales y la aplicación de la cláusula 65 del contrato colectivo, la cual establece que aquellos empleados que tienen mas de 13 años y renuncian les pagan una bonificación equivalente a la indemnización por despido injustificado y preaviso en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, el a quo estableció en su sentencia que la demandada logro demostrar que cargo q ostentaba el trabajador era un cargo de dirección, y por tanto excluido expresamente de la convención colectiva, sin tomar en cuenta las pruebas escritas o de testigo que cursantes a los autos que diga cuáles fueron las funciones que desempeñó el trabajador; dice el a quo que por la descripción del cargo que era gerente de ventas y que ganaba un alto salario se le considera como un empleado de dirección, en consecuencia le niega el derecho y lo condena en costas.

En este sentido alega que, el juez debe aplicar el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y primacía de la realidad de acuerdo con sentencia N° 0786 del 11 de julio de 2012, toda vez que dentro de las pruebas cursantes al expediente se demostró que durante toda la relación laboral le aplicaron al trabajador el contrato colectivo y hay confesión de la demandada al folio 61 y 63 en la contestación de la demanda, donde reconoce que le aplicó el contrato colectivo y que fue en fecha el 1° de abril de 2010, cuando se produjo la sustitución de patrono entra las mismas empresas del grupo. Así pues alega que, ciertamente, el actor entró como visitador médico y como a los tres (3) años lo nombran como coordinador de venta y a los ocho (8) años lo nombran gerente de venta en un área; que durante toda la relación laboral ganaba un salario fijo como visitador médico mas comisiones por las gestiones que tienen que hacer para promover los productos veterinarios de la empresa; que el nombramiento como gerente de ventas se produjo en noviembre de 2005 y en diciembre de ese año se le concede el aumento previsto en el contrato colectivo.

En este mismo orden aduce que, si bien la empresa reconoce la aplicación de la contratación colectiva hasta el año 2010, y que luego de la sustitución de patrono no le aplica el contrato, lo cierto es que a la finalización del contrato de trabajo, se le aplica todas las cláusulas de dicha contratación, y a tal efecto le pagan 120 días de salario por utilidades, bono vacacional en ella establecido, tarjeta de alimentación y le dicen que si ganaba menos de 4 salarios mínimos le aplicarían la cláusula 35 del Contrato Colectivo de Trabajo en el año 2010, por lo que reconoce su aplicación y en la liquidación le pagan sus vacaciones y bono vacacional conforme al último salario. Asimismo, aduce que en el año 2010 se firma un acta de transferencia donde la empresa a la que fue transferido se compromete a mantener las mismas condiciones de trabajo, por lo que hubo cambio de condiciones sino solo cambio de patrono dentro de el mismo grupo.

Por otra parte, invoca el recurrente el contenido de sentencia N° 879 del 1° de agosto de 2012, en la cual según sus dichos, se establece que para ser empleado de dirección se tienen que cumplir condiciones que interviene en la planificación y orientación de las decisiones de la empresa, cuando se le considerar representante del patrono o lo sustituya en todo o en parte, y en el caso de autos el actor no tuvo cargo donde representara al patrono, tampoco tuvo carta poder o autorización para firmar contrato porque sencillamente no la representaba, lo que hacía era vender y promover los productos con un personal administrativo para coordinar todas esas operaciones; que durante la relación le fueron aplicados todos los aumentos del contrato colectivo, que solo se metía con los productos de veterinaria y no los farmacéuticos ni medicinas, que los productos que vendía y promocionaba constituye apenas un 10% de los negocios de la compañía; al tiempo que alega que de acuerdo a sentencias N° 542 del año 2000 y N° 879 del año 2012, la interpretación de empleado de dirección debe ser restringido pues todos los empleados de alguna manera administran y cumplen órdenes pero no intervienen en la planificación y orientación de la empresa, estos tienen conocimiento general sobre todos los productos, que este solo se trata de un vendedor que está centrado promoviendo los productos que la empresa le daba y no fijaba sus volumen de ventas; y que desde el 2005 al 2010 se mantenía en las mismas condiciones aplicándole el contrato colectivo y se le liquida conforme el último contrato colectivo.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada expuso en su defensa que en el presente caso la controversia versa exclusivamente sobre la determinación de si al demandante se le aplica o no la convención colectiva de la industria químico farmacéutica de una reunión normativa laboral; que ciertamente el actor ingresó como visitador médico representante de ventas y luego es transferido a la empresa CALOXVET, donde termina su relación laboral, que dicha empresa se dedicada a la formalización de productos farmacéuticos para el sector animal, que el último cargo del accionante fue de gerente de ventas de CALOXVET, siendo ese cargo excluido en la cláusula 2 de la convención colectiva 2010-2012 y la del año 2013, donde también se excluye a los trabajadores de dirección y representantes del patrono, que en la contratación al mencionar los cargos excluidos de la misma se señala el cargo de gerente de ventas; que el actor tenía personal a su cargo dentro de la estructura organizativa de CALOXVET, pues manejaba promotores, gerentes de productos y personal administrativo por lo que era representante del patrono supervisando a otras personas, que planificaba orden de visitas a sus clientes, realizaba órdenes de cobranza para que su gestión de rentabilidad a la industria aumentara, razones todas que motivan a considerar que el trabajador era empleado de dirección y aún que no se tipificara como de dirección es un representante del patrono cuyo cargo cuando lo ejerció en CALOXVET estaba excluido de la convención colectiva.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que no hay pruebas en el expediente que el actor haya suplantado al patrono, que no podía decidir la orientación de la empresa ni despedir, ni contratar personal, que solo se limitaba a promover la rama de productos veterinarios que es el 10% de la producción de esa empresa; que el criterio sobre el empleado de dirección es de carácter restringido pues cualquier supervisor tiene empleados a su cargo y no por ello es representante del patrono ni orienta la dirección de la empresa, que no hay pruebas donde planifique las ventas ni diga cómo se va a realizar ni haya orden directa de cómo va a ser la comercialización de los productos, todo eso venía dado por sus supervisores, que eran el vicepresidente y el presidente de la empresa, que solo era un gerente más de productos veterinarios de una empresa grande, donde hay visitadores médicos que en determinados meses tienen mas ventas llegando a ganar más que el gerente, por lo que considera que la apreciación hecha por el juez sobre este particular era relativo.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que, se insiste que el actor al finalizar la relación laboral era un representante del patrono que ostentaba un cargo que la propia convención colectiva lo excluye su ámbito de aplicación, que era empleado de dirección y aún que no se considerara como de dirección es un representante del patrono al estar excluido de la convención colectiva.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, estimando de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicio como Representante de Ventas para la empresa LABORATORIOS CALOX, C.A. en fecha 03/03/1997, que posteriormente en fecha 01/04/2010, pasó a la división veterinaria del grupo denominada CALOX VETERINARIA, C.A., ostentando el cargo de Gerente de Ventas, concluyendo su relación laboral en fecha 06/03/2013, por motivo de renuncia, alcanzando un tiempo de servicio de 16 años y cuatro 4 días, devengando como último salario base fijo la cantidad de Bs. 10.800,00, más el último promedio de comisiones mensuales de Bs. 22.311,07, equivalente a un salario promedio mensual de Bs. 33.111,07.

Que en el finiquito de liquidación de prestaciones sociales le cancelaron las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, comisiones utilidades fraccionadas, tarjeta de alimentación conforme la cláusula 35 del Convenio Colectivo del Trabajo de la Rama de la Industria Química Farmacéutica.

Que nos obstante a que le era aplicable la contratación, no le fueron cancelados la Bonificación Especial prevista en la cláusula N° 65, del Convenio Colectivo de la Rama de la Industria Química Farmacéutica (Período 01/07/2010 al 31/12/2012), equivalente a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 150 días de salario integral por bonificación y preaviso a razón de 90 días de salario integral, los cuales procede a demandar más la indexación monetaria e intereses moratorios.

Que la empresa demandada se ha negado a reconocer el pago de dicha bonificación especial alegando que el accionante es un empleado de dirección, lo cual negamos por cuanto en todo el tiempo de la relación de trabajo siempre se le aplicó el Convenio Colectivo de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica y nunca se le participó de cambio de condiciones de trabajo; que se trata de un Gerente de Ventas, que percibe un salario fijo, más comisiones y que le reportaba directamente a un Vice-Presidente Ejecutivo, y este último a su vez, le reporta directamente al Presidente Ejecutivo de la empresa.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación niega que el cargo ejercido por el ciudadano G.B., no tenga carácter de empleado de dirección conforme a lo que contempla la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, por cuanto el mismo estaba en conocimiento de que la calificación de su cargo de Gerente de Venta, el cual comenzó a ejercer el 1° de abril de 2010 cuando se produjo la transferencia desde CALOX INTERNACIONAL A CALOXVET, por lo que dejó de percibir desde esa fecha los beneficios de la convención colectiva, toda vez que dicho cargo se encontraba excluido expresamente de la Convención Colectiva en su cláusula 2 ya que interviene en la toma de decisión u orientación de la entidad de trabajo, así como el que tiene carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores y terceros y devengaba beneficios salariales superiores a las de un trabajador promedio.

Como corolario de lo anterior, niega que al trabajador se le haya aplicado durante toda la relación laboral el Convenio Colectivo 2010-2012, niegan igualmente el salario integral alegado debido a que el mismo es el monto de Bs. 1597,10 como se desprende de planilla de liquidación, aduciendo además que al momento de verificarse la transferencia en fecha 1 de abril de 2010, ya acumulaba una antigüedad de 13 años y un mes, por lo que al ser un derecho adquirido no podía disminuirse al legalmente pautado siendo la coincidencia en la liquidación 41 días de bono vacacional, en definitiva niega que le corresponda alguna diferencia por concepto de bonificación especial.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró SIN LUGAR la demanda bajo el fundamento que el cargo ejercido por el actor era un cargo de dirección y el mismo estaba excluido de la convención colectiva de trabajo.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionados a los términos en que la parte demandada debe contestar la demanda en materia laboral y el establecimiento de la carga de la prueba; esta juzgadora observa que el actor recurrente alega y ha sostenido durante el decurso del juicio que, por las funciones que este desempeñaba en la empresa su cargo no se enmarca dentro de la denominación de un empleado de dirección que lo excluya de la aplicación de la contratación colectiva aplicable a los trabajadores del ramo de la industria química y farmacéuticas, hecho este que ha sido negado por la parte accionada quien alega en su escrito de contestación, y así fue ratificado en la audiencia de apelación, que al laborante desde … “1° de abril de 2010 cuando se produjo la transferencia desde CALOX INTERNACIONAL A CALOXVET, dejó de percibir los beneficios de la convención colectiva, toda vez que dicho cargo se encontraba excluido expresamente de la Convención Colectiva en su cláusula 2, ya que interviene en la toma de decisión u orientación de la entidad de trabajo, así como el que tiene carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores y terceros y devengaba beneficios salariales superiores a las de un trabajador promedio”; razón por la cual esta Alzada determina que el presente caso corresponde a la parte demandada demostrar los hechos nuevos alegados en cuanto al carácter de empleado de dirección del actor o representante del patrono bajo el desempeño del último cargo de Gerente de Venta y que, desde el 1° de abril de 2010 cuando se produjo la transferencia desde CALOX INTERNACIONAL A CALOXVET dejó de percibir desde esa fecha los beneficios de la convención colectiva, para lo cual estima conveniente esta Juzgadora proceder de seguidas con el examen de las pruebas de autos valoradas conforme a la sana crítica y principio de la comunidad de la prueba:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Al folio 2 del cuaderno de recaudos 1 cursa constancia de trabajo de fecha 06/03/2013 a favor del ciudadano G.A.B.R., por cuanto dicha documental fue consignada por la demandada CALOXVET al folio 26 del recaudos 3, razón por la cual a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de dicha documental el cargo de Gerente de Ventas que el laborante ostentaba en la empresa CALOX VETERINARIA, C.A., y la continuidad en la prestación del servicio desde el 03 de marzo de 1997 hasta el 06 de marzo de 2013, así como el monto devengando por sueldo promedio mensual, el cual ascendía a la cantidad de Bs. 33.111,07. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 3 al 5 del cuaderno de recaudos 1 cursa liquidación de prestaciones sociales, consignada igualmente por la demandada CALOXVET a los folios 11 al 13 del cuaderno de recaudos 3, razón por la cual a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de dicha documental el tiempo de servicio acumulado por el actor, el cual asciende a dieciséis (16) años y tres (3) días, salario promedio diario de Bs. 1.103,70, y la cancelación por Garantía de Prestaciones Sociales Art. 142 LOTTT literal C, Intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones días adicionales 2012 y 2013, vacaciones 2013, comisiones febrero 2013, comisiones descansos y feriados febrero 2013, bono vacacional fraccionado 2013, utilidades fraccionadas 2013, tarjeta de alimentación marzo 2013, menos deducciones INCE, anticipo de prestaciones, descuentos Pasaje Aéreo, Descuento Fondo Fijo, Descuento Dispositivo Móvil. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 6 del cuaderno de recaudos 1 cursa Organigrama 2013, el cual no fue objeto de ataque por la parte a quien se le opone, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma la escala de cada uno de los cargos dentro de la empresa, encontrándose por encima del gerente de ventas el vicepresidente ejecutivo.

A los folios 7 al 9 del cuaderno de recaudos 1 cursa Registro de Asegurado, participación del retiro del trabajador y constancia de egreso del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las cuales fueron consignadas por CALOXVET a los folios 31, 35 y 36 recaudos 3, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma el registro por Laboratorio CALOX, retiro del trabajador por traslado a otra empresa y egreso de CALOXVET, por motivo de renuncia.

A los folios 10 al 13 del cuaderno de recaudos 1 cursa sentencia de la Sala de Casación Social a los fines ilustrativos del Tribunal, sin embargo, al no constituir dichos documentos medio de prueba alguno, se desecha del dispositivo. ASI SE ESTABLECE.

Marcada “7”, en el cuaderno de conservación 1 cursa Convención Colectiva del Trabajo en escala Nacional para la Industria Químico- Farmacéutica 2010-201, que se encuentra exenta de valoración, en virtud que ha sido criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la convención colectiva de trabajo no constituye un medio de prueba sino una fuente del derecho laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, que debe prevalecer sobre otra norma o contrato cuando beneficie a los trabajadores, no siendo, por lo tanto, susceptible de valoración por cuanto debe ser aplicada por el juez como derecho. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA CALOX INTERNACIONAL C.A.:

A los folios 02 al 04 del cuaderno de recaudos 2 cursa convenido sobre la transferencia del accionante de la empresa CALOX INTERNACIONAL a la empresa CALOXVET, C.A., y notificación del mismo al actor, por cuanto dicha documental no fue objeto de ataque, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y a tal efecto se desprende de esta documental que a partir de 1 de abril de 2010 el actor dejaría de ser trabajador de CALOX INTERNACIONAL, siendo transferido a la empresa del propio grupo económico, denominada CALOXVET, evidenciándose que el mismo ocuparía el cargo de gerente de ventas, y en virtud de transferencia a dicha empresa le correspondería realizar las actividades de promoción y venta relacionadas con productos farmacéuticos veterinarios y agropecuarios producidos por esta última. De igual forma queda plenamente demostrado en autos con la presente documental, que el nuevo empleador respetaría la antigüedad del trabajador por los servicios ininterrumpidos prestados con CALOX INTERNACIONAL, asumiendo además la obligación de mantener inalterables … “los mismos términos y condiciones laborales que EL TRABAJADOR disfrutó como trabajador de CALOX”, bajo el entendido que se transferirán los créditos y haberes laborales que corresponden al trabajador como los 20 días de vacaciones, y 38 días de bono vacacional. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 5 al 11 y 13 del cuaderno de recaudos 2 cursan documentales que no aportan elementos para la resolución de la presente controversia por lo que se desechan del proceso. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 12 del cuaderno de recaudos 2 cursa Memorándum de fecha 03 de marzo de 1997 emanado de LABORATORIOS CALOX, no fue objeto de ataque por la parte a quien se le opone, razón por la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende que para marzo de 1997 el actor era representante de ventas recibiendo los beneficios de la convención colectiva. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 14 al 25 del cuaderno de recaudos 2 cursan recibos de pago de año 2013 y 2008 del ciudadano G.B., no fueron objeto de ataque por la parte a quien se le opone, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose pago por concepto de sueldo mensual, incentivo sobre ventas, aporte Cia. Plan Ahorro, vacaciones, bono vacacional 41 días para febrero de 2013, comisión descanso domingo y feriado, feriado disfrute vacacional, menos las deducciones Legales, conceptos esto consagrado en la contratación colectiva cuya aplicación se exige. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 26 y 27 28 al 60 al 99 del cuaderno de recaudos 2 cursan programación y modificación de vacaciones, solicitud de disfrute de vacaciones y planillas de solicitud de anticipo sobre Prestaciones Sociales, dichas documentales no aportan elementos de convicción suficientes para la resolución de la presente controversia, por lo que se desechan del proceso. ASI SE ESTABLECE.

En los cuadernos de conservación Nro. 2, 3, 4, 5, 6 y 7 cursa Convención Colectiva del Trabajo en escala Nacional para la Industria Químico- Farmacéutica años 1998-200, 2000-2002, 2003-2005, 2005-2007 y 2008-2010, los cuales no son objeto de valoración en virtud que ha sido criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la convención colectiva de trabajo no constituye un medio de prueba sino una fuente del derecho laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, que debe prevalecer sobre otra norma o contrato cuando beneficie a los trabajadores, no siendo, por lo tanto, susceptible de valoración por cuanto debe ser aplicada por el juez como derecho. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA CALOXVET C.A.:

A los folios 02 al 09 del cuaderno de recaudos 3 cursa descripción del cargo de gerente de ventas, dicha documental fue objeto de ataque por la parte a quien se le opone, razón por la cual se desecha del material probatorio de conformidad con lo establecido en ele artículo 78 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, sin embargo, observa esta Alzada con base a la norma prevista en el artículo 10 ejusdem, que en ejercicio de dicho cargo el actor estaba sujeto a realizar cualquier otra actividad asignada por el supervisor inmediato, aunado al hecho que las funciones descritas en este documento en modo alguno indica la posibilidad de intervenir en las grandes decisiones de la empresa, ni en materia de venta ni promoción de los productos, y menos aún alguna alusión a la facultad de representar el actor a la empresa ni la posibilidad de despedir o aprobar ingreso de personal. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 10 del cuaderno de recaudos 3 cursa renuncia al cargo de Gerente de Ventas en fecha 06/02/2013, no siendo desconocida por la parte actora en la audiencia de juicio, razón por la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en ele artículo 78 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, desprendiéndose la renuncia del actor en la referida fecha del cargo de gerente de ventas. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 21 al 25 cursan documentales que no se encuentra suscrita por ninguna de las partes, motivo por el cual no le es oponible al actor y no se le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 27 al 30 cursan copias de documentales impugnadas por la parte a quien se le opone por lo que se desecha del material probatorio al no demostrarse su certeza con los originales. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 37 al 56, 58, 60 y 61, 63, 65, 66, 68 y 69, cursan notificación de incremento de salario y movimiento de personal fueron desconocidas por la parte a quien se le opone se desecha del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 57 cursa comunicaciones dirigidas al actor a las cuales esta Juzgado les otorga valor conforme al principio de valoración por la sana crítica previsto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, se evidencia que el cargo de gerente de ventas debía reportar a la gerencia de mercadeo y ventas de producto veterinario y evidencian aumentos de salario en los años 1999, 2002, 2003 y 2004 conforme las cláusulas 60 y 32 de la convención colectiva de trabajo de la Industria Químico Farmacéutico. ASI SE ESTABLECE.

Terminado con el análisis probatorio de las pruebas aportadas por las partes, se observa que el apoderado judicial de la empresa demandada insiste en el alegato de considerar que el actor no le es aplicable la convención del trabajo que regula las relaciones laborales de los trabajadores de la empresa, al ser considerado el actor un trabajador de dirección o representante del patrono, aunado al hecho que el cargo desempeñado por este de Gerente de Venta se encuentra excluido de la convención colectiva de trabajo de la Industria Químico Farmacéutico, razón por la cual según sus dichos no le corresponde la aplicación de la bonificación Especial prevista en la cláusula N° 65 del Convenio Colectivo de la Rama de la Industria Química Farmacéutica (Período 01/07/2010 al 31/12/2012), equivalente al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunado a, que desde el 1° de abril de 2010 cuando se produjo la transferencia desde CALOX INTERNACIONAL A CALOXVET dejó de percibir desde esa fecha los beneficios de la convención colectiva.

Observado lo anterior pasa esta Alzada a determinar si efectivamente estamos en presencia de un trabajador de dirección o representante del patrono y si efectivamente la demandada dejó de aplicarle a partir del 1° de abril de 2010 beneficios de la convención colectiva que venía recibiendo con anterioridad.

En este sentido, deja sentado esta Alzada que por el simple enunciado del cargo no puede calificarse la función como de dirección, debiendo ser calificado de acuerdo con los servicios prestados. Sobre este punto establece el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, lo siguiente:

Artículo 39: La calificación de un trabajador o trabajadora como de dirección o de inspección, dependerá de la naturaleza real de las labores que ejecuta, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes, de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono o la patrona o de la que señalen los recibos de pago y contratos de trabajo.

Negrillas del Tribunal.

En relación a la condición de ser o no trabajador de dirección y representante del patrono, los artículos 37 y 41 ibídem, establecen:

Artículo 37: Se entiende por trabajador o trabajadora de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo, así como el que tiene el carácter de representante del patrono o patrona frente a otros trabajadores, trabajadoras o terceros, y puede sustituirlo o sustituirlas, en todo o en parte, en sus funciones.

Artículo 41: A los efectos de esta Ley, se considerará representante del patrono o de la patrona toda persona natural que en nombre y por cuenta de éste ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración o que lo represente ante terceros o terceras.

De forma que se entiende por empleado de dirección, aquel que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte en sus funciones y, el representante del patrono ejerce funciones jerárquicas de dirección o administración o que lo represente ante terceros y, dichas calificaciones dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 542 de fecha 18 de diciembre de 2000, (caso: J.R.F.A., contra I.B.M. de Venezuela, S.A.), ratificada en sentencia N° 294 del 17/11/2001, sentencia N° 465 del 21/05/2004, sentencia N° 1.685 del 24/10/2006, Nº 986 del 15/05/2007, entre otras, interpretó el alcance del artículo 42 actual artículo 37 mencionado, de la siguiente manera:

…La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3° y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.

…Omissis…

Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección...

(Subrayados y negrillas de este Tribunal Superior)

Asimismo, la Sala Social en sentencia más recientemente, N° 122 del 05/04/2013, efectúo una interpretación aun más extensiva de dicha norma, dejando sentado que para que un trabajador pueda ser calificado de dirección, es necesario que cumpla con una cualquiera de estas tres condiciones, ya mencionadas en el referido artículo 42, hoy 39 de la Ley Sustantiva del Trabajo. Establece así la Sala:

Al respecto, el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo establece “Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones”.

Se desprende de la norma transcrita que para que un trabajador pueda ser calificado de dirección, es necesario que cumpla con una cualquiera de estas tres condiciones, a saber, que intervenga en las decisiones u orientaciones de la empresa; o que tenga el carácter de representante del patrono ante otros trabajadores o terceros; o que pueda sustituir, en todo o en parte, al patrono sin importar la denominación del cargo.

En ese mismo orden, el artículo 47 eiusdem dispone que la calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono. Es decir, la calificación de un empleado como de dirección dependerá siempre de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador; ello en aplicación a los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de la primacía del contrato realidad.

Así pues, para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones o ejecuta, o realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe deducirse que tal acto de representación es consecuencia de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección.

De acuerdo a los criterios jurisprudenciales anteriormente esbozado, el cual acoge esta Alzada por ser fuente material del Derecho, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a aquellos trabajadores, en su mayoría altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que sin previa orden u orientación del patrono, participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, tales como: planificación de la estrategia de producción; selección, contratación, remuneración o movimiento de personal; representación de la empresa frente a los trabajadores o frente a terceros; y en la realización de actos de disposición del patrimonio de su empleador, pues no puede ser considerado como empleado de dirección, cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita las decisiones que son tomadas por el propio patrono o los verdaderos empleados de dirección, máxime cuando es bien sabido que en el proceso productivo de una empresa, interviene un gran número de personas en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada, como empleado de dirección, llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de trabajadores como empleados de dirección.

En este sentido, considera esta Alzada que es necesario que se cumpla con una cualquiera de estas tres condiciones, a saber, que intervenga en las decisiones u orientaciones de la empresa; o que tenga el carácter de representante del patrono ante otros trabajadores o terceros; o que pueda sustituir, en todo o en parte, al patrono sin importar la denominación del cargo, por lo que tal y como lo dejó sentado la sala, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones o ejecuta, o realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

Asimismo, en cuanto a la representación que el trabajador haga del patrono o representante de este ante terceros y ante los trabajadores, establece la sala que debe deducirse que tal acto de representación es consecuencia de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección.

En el caso que nos ocupa quedó demostrado de los autos que, dentro de la estructura organizativa de la demandada se encuentra la vicepresidente ejecutivo de la empresa CALOX ET, a quien el ocupante del cargo de gerente de ventas debía reportar a la gerencia de mercadeo y ventas de producto veterinario y debía realizar cualquier otra actividad asignada por el supervisor inmediato, inclusive cobrar el producto de las ventas con lo cual las decisiones adoptadas por el actor las realizaba con sujeción y bajo la subordinación de la referida Vice-presidencia.

De igual forma, concluye esta Alzada que las demandadas no logran demostrar que el actor interviniera en la toma de decisión u orientación de la entidad de trabajo, ni que tuviera el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores y terceros ni devengara beneficios salariales superiores a las de un trabajador promedio, por lo que accionante en ejercicio de su cargo de gerente de ventas no cumplía labores que permitan clasificarlo como una empleado de dirección ni representante del patrono y por ende, debe considerarse que era un trabajador permanente que a tenor de lo establecido en el artículo 87 ejusdem gozaba de estabilidad. Como resultado de las motivaciones que anteceden, no procede el fundamento en el que insiste la apoderada judicial de la demandada de no tener el actor derecho a la estabilidad por razón de desempeñar funciones que el empleador califica como de trabajador de dirección. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al alegato sostenido por la demandada que a partir del 1° de abril de 2010 se dejó de aplicar al actor los beneficios de la convención colectiva que venía recibiendo con anterioridad, quedó evidenciado que el actor para marzo de 1997 como representante de ventas recibía los beneficios de la convención colectiva y le acordaron aumentos de salario en los años 1999, 2002, 2003 y 2004 conforme las cláusulas 60 y 32 de la convención colectiva de trabajo de la Industria Químico Farmacéutico vigentes para cada período, de esta manera por los elementos de autos y la misma afirmación de la demandada queda establecido que el actor recibía los beneficios de la convención colectiva desde el inicio de su prestación de servicios en el año 1997, debiendo verificar esta Alzada si la demandada cumplió con su carga de demostrar que a partir del 1° de abril de 2010 se le dejó de aplicar la convención colectiva.

En este sentido, como ya fue referido por esta Alzada en el texto precedente de este fallo, se encuentra demostrado de las actas procesales el convenio de transferencia del accionante de la empresa CALOX INTERNACIONAL a la empresa CALOXVET, C.A., según el cual, a partir del 1° de abril de 2010 el actor dejaría de ser trabajador de CALOX INTERNACIONAL y pasaría a ser trabajador de CALOXVET, evidenciándose que el mismo ocuparía el cargo de gerente de ventas, y en virtud de transferencia a dicha empresa le correspondería realizar las actividades de promoción y venta relacionadas con productos farmacéuticos veterinarios y agropecuarios producidos por esta última. De igual forma quedó plenamente demostrado en autos con la referida documental, que el nuevo empleador respetaría la antigüedad del trabajador por los servicios ininterrumpidos prestados con CALOX INTERNACIONAL, asumiendo además la obligación de mantener inalterables … “los mismos términos y condiciones laborales que EL TRABAJADOR disfrutó como trabajador de CALOX”, bajo el entendido que se transferirán los créditos y haberes laborales que corresponden al trabajador como los 20 días de vacaciones, y 38 días de bono vacacional. ASI SE ESTABLECE.

De forma que el mismo convenio de transferencia promovido por la demandada deja claramente establecido entre las partes que la empresa CALOXVET mantendría los mismos términos y condiciones laborales que el trabajador disfrutó como trabajador de CALOX, por lo que no se trata de cambio de condiciones ni mucho menos de dejar de aplicar la convención colectiva por el contrario se mantienen sus derechos adquiridos a lo largo de la relación laboral, por lo que ha quedado desvirtuado el alegato de la demandada respecto a la mención expresa del cargo que ostentaba el actor en la contratación colectiva, pues en atención al principio de las realidad de los hechos frente a las simples apariencias y formalismos, así como el principio de la progresividad e intangibilidad de los derechos de los trabajadores, corresponde, en tal sentido, la aplicación al actor de la bonificación Especial prevista en la cláusula N° 65 del Convenio Colectivo de la Rama de la Industria Química Farmacéutica (Período 01/07/2010 al 31/12/2012), equivalente al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, al demostrarse además de los autos que la empresa pese a dicha mención continuo aplicando al trabajador los beneficios laborales consagrados en la referida contratación colectiva. ASI SE DECIDE.

En tal sentido, pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada y que resultan deber a la accionante, cconsiderando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia con lo cual no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes o contrarias a derecho, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia ordenarse el cálculo de los conceptos debidos por el patrono, de la siguiente manera:

Corresponde el pago de Bonificación Especial prevista en la cláusula N° 65 del Convenio Colectivo de la Rama de la Industria Química Farmacéutica (Período 01/07/2010 al 31/12/2012), equivalente las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena el pago de 150 días por indemnización por despido injustificado con base al último salario integral que se desprende de la planilla de liquidación de Bs. 1.597,27, en consecuencia, le corresponde la suma de Bs. 239.590,50 de indemnización por despido injustificado y, corresponde 90 días por indemnización sustitutiva de preaviso calculado con base aun salario máximo igual a diez salarios mínimos mensuales resultando en la cantidad de Bs. 61.424,40 por indemnización sustitutiva de preaviso. ASI SE DECIDE.

Por último, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar derivados de la relación laboral, desde la notificación de la parte demanda de autos, 09 de octubre de 2013, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria a costas de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo a las tasas de interés promedio fijadas por el Banco Central de Venezuela aplicando analógicamente el párrafo cuarto de la norma del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 06 de marzo de 2013, hasta la ejecución del fallo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo a costas de la demandada. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: