Decisión nº 012 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 8 de Febrero de 2008

De las actas procesales se observa, que la parte accionante reclama la diferencia de los conceptos que le fueron cancelados, cuando el Servicio Autónomo de Puerto y Aeropuerto del Estado Mérida, persistió en su despido, verificándose dicho pago de la planilla de liquidación, que riela al folio 209 de las actas procesales.

Ahora bien, en lo referido a las horas extras nocturnas, días domingos y feriados que fueron demandados, se observa que el accionante en su escrito libelar indicó:

(…) que el horario al comienzo de su relación laboral era de lunes a sábado, el cual comenzaba a las 6:30 a.m., (sic) hasta las 11:00 a.m. y de 1:30 p.m., (sic) hasta las 4:00 p.m., horario que cubría interdiario, pues al día siguiente se cubría un horario de 8:00 a.m. hasta la 1:30 p.m., y desde las 3:30 hasta las 6:30 p.m., el cual cubrí regularmente y a partir del año 1997 el último horario de trabajo fue 6:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 1:00 p.m. 6:00 p.m., horario que se cubría interdiario.-

Es el caso, que todos los días jueves de cada semana a partir del año 1997 se me ordenaba hacer limpieza profunda de las áreas del Aeropuerto y en consecuencia debía entre otras cosas, limpiar los pasillos, debiendo continuar mi jornada laboral de 7:00 p.m., hasta las 9:00 p.m.- (…)

. (Folio 1).

De la igual manera expuso, en el punto sexto de los días feriados:

(…) Se me adeudan 8 días domingos del año 1.994, a razón de Bs. 500,oo diarios, el cual debe ser cancelado doble por ser feriado, pero que el patrono me canceló en forma sencilla, adeudándoseme la cantidad de Bs. 4.000,oo.-

Año 1.995, se me adeudan 26 días, a razón de Bs. 500,oo diarios, la cantidad de Bs. 13.000,oo.-

Año 1.996, Se (sic) me adeudan 26 días a razón de Bs. 850,oo diarios, la cantidad de Bs. 22.100,oo.-

Año 1.997, se le adeudan 28 días, a razón de Bs. 2.916,65 diarios, la cantidad de Bs. 81.666,20.-

Año 1.998, se le adeudan 28 días, a razón de Bs. 4.041,65 diarios, la cantidad de Bs. 113.166,20.-

Año 1.999, se le adeudan 28 días, a razón de Bs. 4.166,65 diarios, la cantidad de Bs. 116.666,20.-

Año 2.000, se le adeudan 26 días, a razón de Bs. 6.000 diarios pero como quiera que ese año esos días no me fueron cancelados, se me deben doble, adeudándoseme la cantidad de Bs. 312.000,oo.- (…)

(Folio 8)

Por otro lado, en el punto noveno de los días feriados, 25 de diciembre y 01 de enero, señaló:

(…) en el año de 1.994 trabajé el 25 de Diciembre, devengando un salario mínimo vigente para la fecha de bs. 500,oo diarios, adeudándose Bs. 1.250,oo, toda vez que debe ser cancelado en forma doble más un recargo del 50% de conformidad con los dispuesto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, y a los fines de no realizar repeticiones sobre la forma de pago por este concepto, en lo adelante sólo señalaré el monto adeudado y el salario devengado.-

En el año de 1.995 trabajé el 01 de Enero y el 25 de Diciembre, devengando un salario mínimo vigente para la fecha de Bs. 500,oo diarios, adeudándose Bs. 2500,oo.-

En el año de 1.996 trabajé el 01 de Enero y el 25 de Diciembre, devengando un salario mínimo vigente para la fecha de Bs. 850,oo diarios, adeudándose la cantidad de 2.125,oo.

En el año de 1.997 trabajé 01 de Enero y el 25 de Diciembre, devengando un salario mínimo vigente para la fecha de Bs. 2.916,65 diarios, adeudándose Bs. 7.291,62.-

En el año de 1.998 trabajé el 01 de Enero y el 25 de Diciembre, devengando un salario mínimo vigente para la fecha de Bs. 4.166,65 diarios, adeudándoseme la cantidad de 10.416,62,oo (sic). Todo lo cual da n total de Bs. 33.999,86. (…)

(Vuelto del folio 8)

Visto lo supra, se verifica de la contestación de la demandada, que la parte accionada, en la misma indica en relación a las horas extras y días feriados lo siguiente:

(…) Niego, Rechazo y Contradigo, lo que textualmente el demandante alega en su escrito libelar el cual textualmente dice: “…que el horario diario de trabajo al comienzo de su relación laboral era de lunes a sábado, el cual comenzaba a las 6:30 a.m., hasta las 11:00 a.m. y de 1:30 p.m., hasta las 4:00 p.m., horario que cubría interdiario, pues al día siguiente se cubría un horario de 8:00 a.m. hasta la 1:30 p.m., y desde las 3:30 hasta las 6:30 p.m., el cual cubrí regularmente y a partir del año 1997 el último horario de trabajo fue 6:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 1:00 p.m. 6:00 p.m., horario que se cubría interdiario”

Si observamos el expediente N° 24.996 (que consta en autos en copia simple), existe un reconocimiento expreso por parte del aquí demandante ciudadano J.R.C. que su horario de trabajo era otro, tal como lo establece en diligencia de fecha 16-01-2001 el cual textualmente dice “… mi horario de trabajo en el Aeropuerto es alternativo, a veces en la mañana de 7 am a 1 del mediodía y de una del mediodía a siete de la noche de Lunes a Domingo, librando cada 15 días…” , declaración ésta que fue realizada a solicitud del tribunal debido a que la demandada no había establecido el horario que desempeñaba expresados en día y horas.

Por tanto mal puede el demandante, después de confesar ante éste tribunal un horario, luego en otra causa alegar otro horario distinto al anteriormente declarado; e Igualmente (sic) reitero que el demandante no promueve junto al escrito de libelo de demanda prueba o documento alguno que establezca que el horario de trabajo es el que se menciona en ésta causa, e incluso en el expediente caratulado bajo el N° 24.996 tampoco promueve evidencia que el horario de trabajo es el que él alega.(…)

(Folio 24).

Continúa el accionado exponiendo:

“(…) Niego, Rechazó y Contradigo, lo dicho por el demandante en su libelo de demanda que textualmente dice: “…que todos los días Jueves de cada semana a partir del año 1.997 se me ordenaba hacer limpieza profunda de las áreas del aeropuerto y en consecuencia debía entre otras cosas, limpiar los pasillos, debiendo continuar mi jornada laboral de 7:00 pm hasta las 9:00 pm.” Mal podría el aquí demandante, decir que se le estaba obligando, cuando existe un contrato laboral de por medio donde él acepta desempeñarse como obrero de mantenimiento labor que comprende la limpieza de las áreas del aeropuerto y entre esas áreas se encuentran los pasillo del mismo, actividad está que solo se le podía exigir durante su jornada de trabajo y no después de la misma ya que el aeropuerto por medida de seguridad cierra sus puertas a la 6:00 pm.

Niego, Rechazo y Contradigo, que el Servicio Autónomo del Puerto y Aeropuertos del Estado Mérida (S.A.P.A.M) adeuda al ciudadano J.R.C. conceptos por las horas extras en virtud de haber laborado los días domingos que se establecen en la demanda, ya que en su horario de trabajo se establecía que debería laboral de lunes a d.l. cada 15 días; igualmente con la jornada de trabajo anteriormente establecida se determina que el aquí demandante sólo laboraba 42 horas semanales y no las 44 que establece la Ley. Por tanto, mal puede pedir que se le cancele el día domingo como horas extras.

Niego, Rechazo y Contradigo que el ciudadano J.R.C. haya laborado los días 25 de Diciembre y 01 de Enero desde el año 1.994 hasta el año 1.998; ya que la parte demandante no promueve documento como prueba de su pedimento. Igualmente se observa una contradicción de sus dichos ya que afirma que desde el año 1.994 hasta 1.998 trabajó los 25 de Diciembre y 01 de Enero, y más adelante dice: “…a excepción del año 1.994 en donde sólo se me ordenó laborar el día 25 de Diciembre”. Es de hacer notar que esta institución cumple con lo pautado en la Ley y por lo tanto no se obliga al personal a laborar esos días (…)”. (Vuelto del folio 24).

Así pues, de acuerdo con lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo vigente para la fecha en que fue sustanciado la causa (02/10/2001) y, de acuerdo a la doctrina emanada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda. En este sentido, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos hechos nuevos alegados para rechazar las pretensiones del actor, pero visto el reclamo de las horas extras, los días feriados y domingos demandados, es importante traer a colación, lo que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado con respecto a las horas extras y días feriados trabajados, específicamente en sentencia N° 445, de fecha 9 de noviembre de 2000, con ponencia del Magistrado J.R.P., caso: M.D.J.S. contra Banco I.V. C.A., la cual es del tenor siguiente:

(…)A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.(…)

(Cursivas y negritas de esta alzada)

Así las cosas, de la trascripción parcial que esta Sentenciadora realizó del libelo de demanda, de la contestación y de la decisión de la Sala Social del M.T. de la República, le correspondía la carga de la prueba a la parte accionante, por ello, debía demostrar que efectivamente había trabajado las horas extras, domingos y días feriados reclamados, señalando esta que dichos reclamos se habían probado mediante las deposiciones de los testigos, que no fueron valorados por la juez a quo, por considerar que las preguntas realizadas por la apoderada judicial de la parte actora eran capciosas.

En este orden de ideas, este Tribunal de Alzada, pasa a revisar de una manera minuciosa las deposiciones de los testigos, para verificar si la valoración de la juez a quo, esta ajustada a derecho.

Así pues, en relación a los ciudadanos Gendry M.C., no rindieron su declaración, al no comparecer el día y la hora fijada por el Juzgado, por ello fue desistido el acto, no teniendo la juez a quo ni ésta Alzada nada que valorar. Y así se establece.

En cuanto a los ciudadanos L.E.R.C., Y.J.D.C., E.L.N.C. y L.E.R.P., los mismos rindieron sus deposiciones que esta Sentenciadora parcialmente cita en los términos siguientes:

En relación al ciudadano L.E.R.C., consta su declaración al vuelto del folio 231 y folio 232 con su vuelto, del análisis de sus dichos, se observa: “(…) En la pregunta Cuarta: Diga el testigo si puede dar fé (sic)por haberlo visto que el trabajador J.R.C. realizaba la limpieza profunda o general del aereas (sic) del aeropuerto todos los días Jueves de cada semana desde el año 1997 entre las siete y nueve de la noche. Contestó: Si me consta porque yo le hacia el transporte a él, en una motico perlita; En la pregunta Quinta: Diga el testigo si usted, estuvo presente el día ocho de diciembre del 2.000, cuando el capitan (sic) O.S. despidió al trabajador J.R.C.d. su trabajod (sic) en el aeropuerto, quién esperaba ese día su cheque para salir de vacaciones a partir de ese de ese día. Contesto: Si estaba presente porque estaba esperando un sobrino mio (sic) que llegaba ese día vi y oí el despido del ciudadano J.R.C. por parte del director del aeropuerto el capitan (sic) O.S.; En la pregunta Décima (sic) Primera: Diga el testigo si usted, sabe y le consta que J.R.C. desde el año 1.994 hasta su despido trabajo los días 25 de diciembre y 01 de Enero, a excepción del primero de Enero del año 1.994. Contesto: Si me consta. (…)” (Negritas y subrayado de la alzada).

En cuanto al testigo Y.J.D.C., consta su declaración a los folios 233 al 234, ambos inclusive, del análisis de sus dichos, se evidencia: “(…) En la pregunta TERCERA: Diga el testigo si a usted le consta que J.R.C. trabajó 26 días domingos en el año 2.000, a saber, dos, 16, 30 de Enero, 06, 13, 20 y 27 de Febrero, 19, y 26 de Marzo, 02 de Abril 07 y 28 de mayo, 11 de Junio, 02, 09 , 16, 23, y 30 de Julio, 06, 13, 20 y 27 de Agosto, 10 y 17 de Septiembre, 15 de Octubre y 19 de Noviembre? CONTESTO: Si es cierto. En la pregunta CUARTA: Diga el testigo si usted presenció el día 08 de diciembre del 2000, cuando el capitán O.S. director del Aeropuerto despidió al trabajador ese día a J.R.C., quién lo esperaba para que firmara el cheque pues salía de vacaciones ese mismo día? CONSTESTO: Si es cierto, en ese momento estaba ubicado por los pasillos de la oficina de la dirección y el capitán llamó muy groseramente a R.C. y lo insultaba con un poco de vulgaridades que le decía y después yo vía (sic) que salió muy triste y con los ojos aguaos. (…)” (Negritas y subrayado de la alzada).

El testigo E.L.N.C., consta su declaración desde el folio 236 al 237, ambos inclusive, del análisis de sus dichos, se desprende: “(…) En la pregunta TERCERA: Diga el testigo si puede dar fé (sic) por haberlo visto que el señor J.R.C., trabajó los días Domingos desde el año 1.994 hasta su despido, en el año 94 los días 28 de Agosto, 04,11,18 de Septiembre , 08 y 22 de Enero, 12 y 26 de Febrero , 12 de Marzo, 09 y 30 de Abril, 07, 14 y 28 de Mayo, 11 y 25 de Junio, 09 y 23 de Julio 06, 20 y 27 de Agosto 03 y 24 de Septiembre 08 y 15 de Octubre 05 y 19 de Noviembre y 03, 10 y 17 de Diciembre de 1.995. CONTESTO: Si me consta y aseguro haberlo visto trabajar durante mucho tiempo domingos y días feriados concretamente los días señalados anteriormente. En la pregunta CUARTA: Díga (sic) el testigo si igualmente vio trabajar a J.R.C. en el Aeropuerto conocido como A.C. en el año 1.996 los días domingos 21 de Enero, 04,11,18 y 25 de Febrero, 24 de marzo, 12 de Mayo 02 y 23 de Junio, 07, 21 y 28 de Julio, 04,11,18 y 25 de Agosto, 15 y 29 de Septiembre 20 de Octubre 03 y 24 de Noviembre, 01, 08,15, 22 y 29 de Diciembre. En el año 1.997 los días Domingos, 02 y 26 de Enero, 09, 16 y 23 de Febrero, 30 de Marzo 13 y 27 de Abril, 04 y 18 de Mayo, 08 de Junio, 06 , 20 y 27 de Julio 03, 10, 17, 24 de Agosto 14 y 28 de Septiembre, 05, 19 y 26 de Octubre, 09 de Noviembre, 07, 14, 21 y 28 de Diciembre.- CONTESTO: Sí porque yo trabaja (sic) alla (sic) como maletero y lo ví (sic) trabajar los Domingos. En la pregunta QUINTA: Díga (sic) el testigo si por haber trabajado en el Aeropuerto usted vio igualmente a J.R.C., laboral en el año de 1.998 los siguientes días domingos: 02, 09, 16 y 23 de Febrero, 16 y 23 de Marzo, 13 y 20 de Abril, 01 y 22, 29 de Junio, 06, 20 y 27 de Julio, 03, 10, 17, 24 y 31 de Agosto, 14 y 28 de Septiembre, 19 de Octubre, 09 y 30 de Noviembre 07, 14, 21 y 28 de Diciembre. CONTESTO: Como lo dije anteriormente porque yo fui maletero desde el año 1994 hasta comienzos del 2.001 y trabajaba todos esos días domingos. En la pregunta SEXTA: Díga (sic) el testigo si usted igualmente vió (sic) trabajar a J.R.C. en el año de 1.999, los siguientes días domingos; 24 de Enero 07, 14, 21, 28 de Febrero , 28 de Marzo 04 y 18 de Abril 16 de Mayo 06 y 27 04, 11, y 18 de Julio 01, 15, 22 y 29 de Agosto, 05, 19 y 26 de Septiembre 10 de Octubre 14 y 28 de Noviembre, 05 12, 19 y 26 de Diciembre y en el año 2.000 los días 02, 16 y 30 de Enero, 06, 13, 20 y 27 de Febrero, 19 y 26 de Marzo, 02 de Abril 07 y 28 de Mayo, 11 de Junio, 02, 09, 23 y 30 de Julio, 06 13, 20 y 27 de Agosto 10 y 17 de Septiembre, 15 de Octubre 19 de Noviembre. CONTESTO: Como lo dije anteriormente el trabajaba todos los domingos es decir todos los días de esos años antes señalados. En la pregunta SEPTIMA: Díga (sic) el testigo si usted el día 08 de Diciembre del año 2000 usted presenció el despido que el capital (sic) O.S. le realizo a J.R.C. (sic) y que fue lo que realizó. CONTESTO: Si estuve y escuche cuando se dirijia (sic) a él muy groseramente gritandole (sic) mangasmeadas que lo iba a joder y mentandole (sic) la madre. (…)” (Negritas y subrayado de la alzada).

En lo que respecta al ciudadano L.E.R.P., consta su deposición al folio 237 al 238 ambos inclusive, de la lectura de sus dichos se constata: “(…) En la pregunta TERCERA: Díga (sic) el testigo si le consta que el señor J.R.C. trabajó desde el año 1.997 todos los días Jueves entre Siete y Nueve de la Noche, efectuando limpieza profunda del aeropuerto hasta el año 2.000, cuando fue despedido.- CONTESTO: Sí, me consta que el realizaba todos los días Jueves después de incluir su jornada de limpieza aeropuerto siempre lo ví (sic) salir del Aeropuerto a las Nueve de la noche aproximadamente. En la pregunta CUARTA: Díga (sic) el testigo si estuvo presente el día 08 de Diciembre del 2000 cuando O.C. despidio (sic) al señor J.R.C. y que fue lo que escucho, CONTESTO: Si es cierto y me consta porque yo me encontraba presente y vi (sic) lo que él le decia (sic) es decir lo insultaba le dijo muchas groserias (sic) le mento (sic) la Madre, le decia (sic) mangasmeadas Coño de Madre, yo encontraba en la Oficina averiguando algo con la Jubilación es decir en la Oficina del Aeropuerto del Director, incluso habian (sic) otras personas en el momento de suceder esos hechos. En la pregunta SEPTIMA: Díga (sic) el testigo si usted vio trabajar en el año 2.000 a J.R.C. los días Domingos el 02,16 y 30 de Enero, 06,13,20 y 27 de Febrero 19 y 26 de Marzo, 02 de cAbril 07 y 28 de Mayo 11 de Junio 02, 09, 16 de Julio, 06, 13, 20, y 27 de Agosto, 10 y 17 de Septiembre 15 de Octubre y 19 de Noviembre. CONTESTO: Si es cierto y me consta porque yo lo vi trabajando esos días. (…)” (Negritas y subrayado de la alzada).

En tal sentido, se observa de la trascripción parcial que se ha realizado de las deposiciones de los testigos L.E.R.C., Y.J.D.C., E.L.N.C. y L.E.R.P., que solo fueron preguntados por la co-apoderada judicial de la parte actora y promovente, verificándose que las preguntas realizadas por la misma, son preguntas conducidas o capciosas, tal y como lo señaló la juez a quo en su sentencia, entendiéndose por dichos conceptos, según la Real Academia Española, lo siguiente: “Dicho de una pregunta, de una argumentación, de una sugerencia, etc. Que se hace para arrancar al contrincante o interlocutor una respuesta que pueda comprometerlo, o que favorezca propósitos de quién las formula…”; en tal sentido los testigos respondían lo mismo que se les estaba preguntando, ya que en las interrogantes se señalaban días, fechas y hechos de lo sucedido, de igual manera, respondían a otras preguntas si o no, o decían: “si me consta” sin indicar los motivos de su conocimiento, considerándose que no tenían certeza de lo sucedido, sino que sus respuestas fueron conducidas por la forma en que se formularon las preguntas, lo que permite concluir que los mismos no merecen credibilidad.

Siendo así, resulta claro para esta Alzada, establecer que los testigos no aportaron ninguna prueba favorable para la parte actora, no generando convicción sus deposiciones, y por ello, no da esta Sentenciadora certeza por consiguiente, se desechan del proceso, según lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

Así las cosas, no habiendo prueba alguna que determinara efectivamente que el ciudadano J.R.C., hubiera laborado las horas extras, los días domingos y feriados reclamados, por lo tanto este Tribunal Ad quem, considera que no es procedente en derecho las horas extras, los días domingos ni feriados demandados, más aún cuanto la parte demandante en el expediente que por calificación de despido, signado con el N° 24996, llevado por el extinto Tribunal de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, consignó diligencia en donde señalo: “…es mi (sic) horario de trabajo en el aeropuerto es alternativo, a veces en la mañana de 7 a.m a 1 del mediodía y de una del mediodía a siete de la noche de Lunes a D.l. cada 15 días (…)” (Folio 37). Verificándose entonces que la actora señaló un horario distinto al señalado en la reclamación de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

En lo referente si es procedente o no, en derecho pagar con salario integral los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y vacaciones fraccionadas al actor, esta Superioridad señala:

En cuanto al concepto de antigüedad, la Ley Orgánica del Trabajo en el parágrafo quinto del artículo 108 indica:

(…) La prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de esta Ley y de la reclamación que deberá dictarse al efecto (…)

(Cursivas de esta alzada)

De acuerdo con lo citado, la prestación de antigüedad debe liquidarse con el salario del mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades, lo que indica que es con salario integral el pago por concepto de antigüedad.

Por otro lado, en cuanto a lo reclamado por los conceptos de vacaciones, bono vacacional y vacaciones fraccionadas, el legislador estableció en los artículos 145, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

Artículo 145: El salario de base para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente interior al día en que nació el derecho a la vacación. (Subrayado y cursivas de esta alzada).

Artículo 223: Los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la inicialmente prevista de siete (7) salarios. Si fuere el caso, de que el trabajador debe recibir en razón de su antigüedad una cantidad que exceda a los siete (7) salarios iniciales, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo respecto de la bonificación adicional de un día de salario por año de servicio a partir de su vigencia. (Cursivas de esta alzada)

Artículo 225: Cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.(Cursivas de esta alzada).

Ahora bien, transcritos los artículos anteriores, puede esta Superioridad determinar que no es con salario integral, sino con el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacaciones, es decir, no es con salario integral .

Al no ser procedente lo demandado por horas extras, días feriados y días domingos, estos conceptos no serán incluidos en el salario para los cálculos, y como resultado de lo anterior esta Juez Superior, en aras de darle una seguridad jurídica a las partes y asegurándose que lo cancelado por el Servicio Autónomo de Puerto y Aeropuerto del Estado Mérida (S.A.P.A.M) al ciudadano J.R.C. era lo que le correspondía, pasa a realizar nuevamente los cálculos para verificar si la liquidación de sus Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales, está ajustado a derecho:

J.R.C. contra S.A.P.A.M.

Fecha de Inicio: 24/08/1994

Fecha de Culminación: 08/12/2000

Tiempo de Servicio: 6 años, 3 meses y 16 días.

Motivo de Culminación: Despido Injustificado.

Salario Devengado: Mínimos Diario: Alic. Bono y Utilidades Salario Intg.

1994 15.000,00 500,00

1995 15.000,00 500,00 125 625,00

1996 20.000,00 666,67 166,67 833,34

1997 75.000,00 2.500,00 625 3.125,00

1998 100.000,00 3.333,33 833,34 4.166,67

1999 120.000,00 4.000,00 1000 5.000,00

2000 144.000,00 4.800,00 1200 6.000,00

Artículo 666 L.D.S.N.

Indemnización de Antig. Junio 1997 30 * 3 = 90 2.500,00 225.000,00

Comp por Transferencia. 30 * 3 = 90 666,67 60.000,00

285.000,00

Antigüedad Art. 108 LOT. Días Salario Integral

19/06/1997 19/02/1998 40 3.125,00 125.000,00

20/02/1998 28/04/1999 70 4.166,67 291.667,13

29/04/1999 06/07/2000 70 5.000,00 350.000,00

08/07/2000 08/12/2000 30 6.000,00 180.000,00

946.667,13

Antigüedad Adicional Art .108 L.D.S.I.

1998 2 4.166,67 8.333,35

1999 4 5.000,00 20.000,00

2000 6 6.000,00 36.000,00

12 64.333,35

Vacaciones Pendientes años 1999-2000 Días Salario

04/08/1999 04/08/2000 20 4.800,00 96.000,00

Bono Vacacional Pendiente año 1999-2000

04/08/1999 04/08/2000 30 4.800,00 144.000,00

Vacaciones Fraccionadas año 2000-2001

04/08/2000 08/12/2000 5.25 4.800,00 25.200,00

Bono Vacacional Pendiente año 2000-2001

08/12/2000 08/12/2000 7,5 4.800,00 36.000,00

Indemnización ART. 125 LOT. Días Salario Integral

Indemnización por despido. 180 6.000,00 1.080.000,00

Indemnización sustitutiva de preaviso. 60 6.000,00 360.000,00

1.440.000,00

Salario pendiente del 01/12/2000 al 08/12/2000

8 4.800,00 38.400,00

Adicional a este pago en la planilla de liquidación se observa que el patrono pagó los salarios de los meses de: Diciembre 2000, enero 2001 y 12 días del mes de febrero 2001, que suman Bs. 312.000, pago éste que hizo por la calificación de despido cuando persistió en el mismo de conformidad con el artículo 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, que no se suman.

Sub-total 3.131.850,48

Menos los Anticipos 442.983,38

Total 2.688.867,10 Más los intereses de antigüedad establecidos en el artículo 108 LOT, calculados por Bs. 336.214,00.

Total a Pagar 3.025.081,10

Utilidades Art. 174 LOT

1999-2000 60 4.800,00 288.000,00

A los folios del 68 al 75 consta nómina de pago general y cheque, para el pago de las utilidades de todos los trabajadores incluyendo al ciudadano J.R.C., que se pagaron Bs. 312.000,00.

Así pues, se pudo determinar de los cálculos que realizó esta Superioridad, que por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, le correspondían al actor la cantidad de Bs. 3.025.081,10, y el accionante recibió el monto de Bs. 3.074.577,17 (más de lo que le correspondía), consta así al folio 50 y 212, copia del cheque de gerencia, N° 03018541, a nombre del ciudadano J.R.C., por el referido monto. Por ello, concluye quién decide que no hay diferencia a favor del actor. Y así se decide.

En lo referente al reembolso de lo que se le descontó al ciudadano J.R.C.d. su salario, para la cotización del Seguro Social y Ley de Política Habitacional, al respecto esta Superioridad hace el señalamiento que de la revisión que se realizó de las actas procesales consta la planilla de inscripción al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como de la participación de retiro, las cuales corren agregadas a los folios 63 y 76; por otro lado, consta a los folios 222 al 223, informes emitidos por la entidad bancaria Banco Del Sur, Banco Universal, de fecha 29 de mayo de 2002, donde se verifica que la parte actora estaba inscrita en la Ley de Política Habitacional y que había cotizado desde noviembre de 1994 hasta noviembre de 2000.

Ahora bien, el recurrente actor señala que no se le reembolso el dinero que él cotizo en dichas instituciones, de lo que puede establecer esta Sentenciadora que la exigibilidad que puede tener el trabajador sobre los conceptos retenidos de sus ingresos por el patrono, se puede determinar de los artículos 111 y 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, vigente para la fecha de la providenciación de la causa, establece:

Artículo 111: Toda persona, de acuerdo a sus ingresos, está obligada a cotizar para el financiamiento del Sistema de Seguridad Social, según lo establecido en esta ley y en las leyes de los regímenes prestacionales. (Cursivas de esta alzada).

Artículo 112: Las cotizaciones, constituyen contribuciones especiales obligatorias, cuyo régimen queda sujeto a la presente ley y a la normativa del sistema tributario. (Negrillas y cursivas de esta alzada)

En cuanto al sujeto activo (legitimado) para exigir el pago de las cotizaciones retenidas a los trabajadores, que no han sido enteradas a la caja de esa institución, tenemos de manera clara definido en los artículos 87 y 102 de la Ley del Seguro Social lo siguiente:

Artículo 87: Toda omisión de declaración, declaración tardía o declaración inexacta por parte de un patrono, además de las sanciones penales correspondientes dará lugar a acciones por responsabilidad contra él.

El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tendrá derecho a exigir, no sólo el pago de las cotizaciones atrasadas, sino también el reembolso, ya sea de la totalidad de las prestaciones suministradas y en curso de pago, o bien de la diferencia entre esas prestaciones y las que hubieran sido debidas si las declaraciones del patrono hubieran sido exactas. (Negritas y cursivas de esta alzada).

Artículo 102: El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se considerará acreedor con privilegio, por los créditos a su favor causados por cotizaciones dejadas de pagar.

Este privilegio es del mismo grado que el establecido en el ordinal 4; del artículo 1.870 del Código Civil. (Cursivas de esta alzada).

Con base en los dispositivos legales, pasa ésta Superioridad a observar que, no debe abrogarse el trabajador el derecho a reclamar por vía judicial los conceptos que le fueron retenidos, y menos pretender la repetición del pago, dado que, la ley especial que rige el Sistema de Seguridad Social concede el imperio de las acciones para exigir los pagos insolutos provenientes de las retenciones hechas a los trabajadores con carácter exclusivo y excluyente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), quien como ya se dijo, es el legitimado activo para intentar las acciones judiciales y extrajudiciales de cobro de estos conceptos, pues es este organismo es el ente rector en esta materia, por lo que, procede en todo caso, la reclamación administrativa del trabajador y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), puede exigir el pago de los conceptos retenidos que no han sido enterados a su erario.

Considerando lo anterior, es por lo que esta Sentenciadora, declara improcedente el pedimiento del actor recurrente, en cuanto al reembolso de lo cotizado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Y así se decide.

Asimismo, en cuanto al reclamo realizado por la parte actora solicitando se le reembolse lo que cotizo en la Ley de Política Habitacional, cabe destacar que el mismo recibe igual tratamiento, de la reclamación que hizo para el Instituto Venezolano del Seguro Social, considerando esta Sentenciadora al respecto es conveniente citar el artículo 108 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.

Artículo 108. El incumplimiento por parte del patrono o empleador, de las obligaciones que se establecen a su cargo en el artículo 36 de este Decreto-Ley, será sancionado en cada caso por el C.N. de la Vivienda, con multa por un monto equivalente al doble de la suma adeudada. Adicionalmente a la multa al patrono o empleador, éste deberá depositar en la institución financiera, a nombre del trabajador, el monto del Fondo Mutual Habitacional adeudado, conjuntamente con el monto correspondiente a los rendimientos devengados durante el lapso en el cual no efectuó la aportación. (Cursivas de esta alzada).

Los patronos que retengan el Fondo Mutual Habitacional al trabajador y no lo depositen dentro del lapso previsto en el artículo 36 del presente Decreto-Ley, serán sancionados por el C.N. de la Vivienda, con multa equivalente al veinte por ciento (20%) mensual del monto retenido y no depositado, hasta un máximo de dos (2) veces el monto retenido y no depositado, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar. (Cursivas de esta alzada).

Analizada entonces la situación legal planteada, esta alzada pasa a indicar que no puede de manera unilateral el trabajador abrogarse el derecho de exigir conceptos que por vía legal le están atribuidos al C.N. de la Vivienda, en análoga forma a la analizada con respecto al Seguro Social Obligatorio, pues la legitimidad de las acciones para exigir el pago le esta atribuido a ese ente creado por la ley, el cual puede actuar contra el patrono de oficio o a petición de los trabajadores, es así como esta tasa parafiscal, cuya recaudación es similar a la impositiva puede concebirse como de recaudación exclusiva de ese órgano, símil es la recaudación de impuestos, que de manera de ejemplo cita esta juzgadora, para mayor claridad, como es el cobro del Impuesto al Valor Agregado (IVA), que pueda ejecutar un establecimiento comercial, y que luego no sea enterado a la Tesorería Nacional a través del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), pues fue retenido pero no enterado, así tenemos que el contribuyente no es el legitimado activo para exigir el pago de la obligación tributaria sino el órgano administrativo creado por el Estado para estos efectos quien tiene el monopolio de las acciones en materia de recaudación, todo ello conteste con el criterio pacífico y reiterado que a sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en materia de exigibilidad de las obligaciones provenientes de tasas parafiscales. Pues estos fondos se consideran por la ley como un ahorro colectivo administrado por un solo ente. Por esta razón, por lo que debe declararse improcedente lo solicitado por el accionante. Y así se establece.

En lo referente al daño moral y el hecho ilícito causado por el despido injustificado del ciudadano J.R.C., esta Juzgadora señala que si existió pronunciamiento, determinando quién aquí sentencia que en primer término, ha sido criterio reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la carga de la prueba del daño moral, corresponde a la parte actora, debiendo ésta probar el hecho ilícito y, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado.

La doctrina y la jurisprudencia venezolana han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso del derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho.

Igualmente, la ley y la jurisprudencia han considerado como conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces por el derecho, y otras por las fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales del derecho, que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás y ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización; pero para que se produzca ese hecho ilícito deben constituirse ciertos elementos necesarios para su procedencia los cuales tanto la doctrina como la jurisprudencia señalan como: el incumplimiento de una conducta preexistente; el carácter culposo del incumplimiento; que ese incumplimiento sea ilícito, que se produzca un daño y sobre todo que exista la relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurado como efecto. (Negritas y subrayado de esta alzada).

Visto lo retro, es preciso traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1000, de fecha 12 de agosto de 2004, bajo la ponencia del Magistrado J.R.P., caso A.J.T. contra C.A. L.E.d.Y. (CALEY), en donde parcialmente se lee:

“(…) No puede considerarse que el error por parte del patrono en la calificación de una conducta del trabajador como fundamento del despido, el cual en definitiva resulta injustificado, constituya en sí mismo un hecho ilícito del patrono que obligue a una reparación por daño moral.

Ya en fallo pronunciado en fecha 26 de julio de 2001 (citado parcialmente por la parte formalizante) la Sala asentó que aun cuando el despido resulte ser sin justa causa, por no haber incurrido el trabajador en las causales invocadas por el patrono, no puede considerarse el mismo como un ejercicio ilegítimo del derecho de despedir y por ello no se configura el abuso de derecho.

Se hubiera configurado el hecho ilícito si al despedirlo el patrono acusa al trabajador de hechos inmorales o ilegales que puedan afectar su honor o reputación, sin embargo en la formalización se indica que el patrono no le imputó al trabajador ningún hecho concreto al momento de despedirlo, y la sola calificación como “Falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo” no causa un daño moral pues la misma es una causal prevista en la Ley.

La obligación del patrono de indemnizar al trabajador en caso de despido injustificado, tal y como lo prevé el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, constituye la sanción por su conducta dañosa al incumplir con las obligación de no despedir sin justa causa, prevista en los artículos 93 del texto constitucional y 112 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En reciente fallo del 17 de febrero de 2004 (caso: Agostini de Matute contra Colegio El Amanecer, C.A.), la Sala estableció que “no puede considerarse que el despido injustificado constituya un hecho ilícito, sino por el contrario, un incumplimiento contractual (…)” (Subrayado y cursiva de esta alzada).

En tal sentido, y en acatamiento al criterio jurisprudencial citado, es forzoso considerar que por cuanto en el caso bajo estudio la parte actora no evidenció el cumplimiento de los elementos constitutivos para la procedencia del daño moral, debiendo hacerlo por tener la carga probatoria, es por lo que concluye esta superioridad que la única indemnización por el despido a que tiene derecho el trabajador demandante, es la establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como consta la mencionada indemnización del pago realizado en la planilla de liquidación y de los cálculos que realizó esta Sentenciadora, por lo tanto no prospera lo solicitado por la parte demandante en cuanto al daño moral y el hecho ilícito. Y así se decide.

Por todo lo antes expuesto, es por lo que esta Superioridad llega a la conclusión que al ciudadano J.R.C., el Servicio Autónomo de Puerto y Aeropuerto del Estado Mérida (S.A.P.A.M.), le pagó todos y cada uno de los conceptos a los cuales se había hecho acreedor durante la vigencia de su relación laboral, no prosperando las horas extras, los días domingos y feriados laborados, ni lo reclamado por daño moral ni hecho ilícito, resultando forzoso para esta superioridad declarar sin lugar el cobro de diferencia por prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Y así se decide.

Es por razón de la anterior, basado en los presupuestos fácticos del presente caso, así como en las normas de derecho previamente invocadas, a juicio de quien decide la apelación interpuesta por la parte demandante, la misma debe ser declarada Sin Lugar, confirmándose la decisión recurrida, pero con la motivación dada por este Tribunal de Alzada, tal y como, será establecido en la parte dispositiva del presente fallo.

-VI-

DISPOSITIVO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la abogada L.C., co-apoderada judicial de la parte demandante ciudadano J.R.C., en contra de la sentencia definitiva, proferida, por el extinto Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 10 de octubre de 2005.

SE CONFIRMA la Sentencia proferida por el extinto Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 10 de octubre de 2005, por haber llegado esta Alzada, previa revisión del mérito del asunto a la misma conclusión, es decir, que es Sin Lugar la demanda incoada por el ciudadano J.R.C. en contra del Servicio Autónomo de Puerto y Aeropuerto del Estado Mérida (S.A.P.A.M.), por Cobro De Diferencia De Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales y no hay condena en costas, tal y como lo declaró el a quo en el dispositivo de su sentencia, pero con la motivación dada por este Tribunal de Alzada.

No hay condenatoria en costas a la parte demandante-recurrente en esta segunda instancia de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, Regístrese y Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los ocho (08) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Juez –Titular-

Dra. Glasbel Belandria Pernía

El Secretario

En la misma fecha, siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.) se publicó la anterior sentencia a la puerta del Tribunal y se dejo la copia ordenada.

El Secretario

Abg. Fabian Ramírez Amaral.