Decisión nº 178-2008 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 18 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 0985-08

En fecha 5 de agosto de 2008, el ciudadano R.A.S.G., titular de la cédula de identidad Nº 6.873.513, asistido por el abogado O.P.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.241, ejerció formal querella funcionarial contra el INSTITUTO NACIONAL DE T.T. (I.N.T.T.T.), ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribuidor y, el 07 de agosto de 2008, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante fundamentó la querella interpuesta en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alegó inicialmente la parte actora que el ciudadano R.A.S. es funcionario público de carrera con más de 8 años de servicio, que ingresó a prestar en la administración en fecha 22 de mayo de 2000, en el cargo de Inspector de T.V., con el código N° 5147, en la Inspectoría de T.d.O.d.T., Estado Miranda, Servicio Autónomo de Transporte y T.T. (SETRA), adscrito al Ministerio de Transporte y Comunicaciones, actualmente Ministerio de Infraestructura, según punto de cuenta de fecha 15 de mayo de 2000, cargo este que ocupo hasta la fecha de su remoción.

Aludió que en fecha 22 de diciembre de 2003, en virtud del cambio de nombre de Servicio Autónomo de Transporte y T.T. (SETRA), a Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, recibió una comunicación emanada del Gerente de Recursos Humanos de dicho Instituto en el cual se le participaba que a partir del 1° de enero de 2004, había sido nombrado Jefe de Oficina Regional de Oficinas Regionales Miranda - Ocumare del Tuy, dicho cargo se encuentra tipificado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como de confianza.

Adujo que este nombramiento como Jefe de Oficina Regional de Oficinas Regionales Miranda-Ocumare del Tuy, no surtió ningún cambio ni efecto en la práctica en su relación laboral, alegando que el cambio se efectuó con la finalidad de convertir un cargo de carrera en uno de confianza, ya que sus funciones nunca fueron modificadas en el tiempo que duró su prestación de servicio, percibiendo un sueldo de 2.357 bolívares más cesta Tickets.

Alegó que mediante notificación de fecha 22 de mayo de 2008, emanada del Lic. Franklin Pérez Colina en su condición de Presidente del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre le informan que a través de P.A. Nº 01.00.0012, de fecha 22 de mayo del mismo año fue removido del cargo que desempeñaba por ser éste un cargo de libre nombramiento y remoción, que por ser un funcionario de carrera se le otorgaba un mes de disponibilidad.

Asimismo sostuvo que en fecha 23 de junio de 2008, recibió comunicación emitida por el Presidente del mencionado Instituto, mediante la cual se le retiró del cargo, esto de conformidad con el numeral 4 del artículo 23 del Decreto con fuerza de Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, en concordancia con lo previsto en el infine del numeral 5 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de haber resultado infructuosa las gestiones reubicatorias.

Indicó el querellante que los actos administrativo de remoción y de retiro violentan sus derechos legítimos como funcionario público de carrera así como el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, en virtud de ello solicitó la nulidad de estos actos, haciendo referencia al acto administrativo que lo remueve del cargo que transcribe la P.A. Nº 01.00.0012, por ser un acto viciado de nulidad, por cuanto se ha basado en un falso supuesto refiriéndose a que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción y de confianza por las funciones que realiza, entre estas destaca: “..supervisar los actos tendentes a la emisión de licencias de conducir; trámites relacionados con registros de vehículos del parque automotor nacional; firmar todo lo relacionado con expedición de certificación de datos, registros de conductores y vehículos, guardar y custodiar papel de seguridad, placas, equipos, bienes materiales y cualquier otro material de seguridad de Estado asignado a la Oficina Regional de Ocumare del Tuy…”, indicado que si bien desempeñaba alguna de estas actividades, entre sus funciones nunca tuvo facultades decisorias, de confianza o confidencialidad, ni facultades de seguridad de estado, en el cargo de Inspector de Tránsito local de Ocumare del Tuy, cargo este desempeñado desde su ingreso hasta la fecha de su remoción.

En el mismo sentido señaló que no emitía licencias de conducir originales, sólo permisos provisionales, no realizaba registros relacionados con el parque automotor nacional, no guarda bienes ni ningún otro material relacionado con la seguridad de Estado, no realizaba operativos para de expedición de licencias de conducir fuera de la Sede de la Oficina, no aplicaba sanciones al personal, no ejercía funciones de coordinación con otros entes para operativos de temporada alta, no manejaba información extraordinaria para la toma de decisiones, no recibía instrucciones de la máxima autoridad del Instituto, sino de otros funcionarios de menor jerarquía. Indicando como consecuencia de lo antes señalado, que el cargo ejercido por el querellante no estaba expresamente señalado como cargo de alto nivel o de confianza.

Indicó que el cargo que ejercía no se encuentra tipificado como de alto nivel, ni de confianza en ningún Reglamento Orgánico del Instituto tal como lo señala el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo señaló que el artículo 146 de nuestra carta magna contempla que los cargos de los Órganos de la Administración Pública son de carrera exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley, en consecuencia el cargo desempeñado es un cargo de carrera.

Alegó que le fue violado su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, indicando además que el ente querellado actuó de manera maliciosa por cuanto en enero de 2004, procedió a efectuar el cambio nominalmente del cargo de Inspector de T.V.d.O.d.T. al de Jefe de Oficina Regional de Ocumare del Tuy, cargo éste que nunca se materializó pues sus funciones nunca cambiaron.

Destacó que el acto administrativo de fecha 23 de junio de 2008, mediante el cual lo retiraron, también es nulo pues se fundamenta en el acto de remoción y del cual según adujo estar viciado de nulidad por haberse basado en un falso supuesto, además de señaló que el acto administrativo de retiro antes indicado es violatorio de normas legales y Reglamentarias específicamente el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que señala que el acto administrativo de retiro procede por haber finalizado el mes de disponibilidad.

En el mismo sentido señaló que la Administración no demostró la realización de las gestiones reubicatorias, ya que simplemente se basan en la respuesta que dio la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Popular para la Planificación y Desarrollo Nº DGCYS/0137, de fecha 16 de junio de 2008, mediante la cual se le informó al Instituto que una vez realizada la solicitud, se procedió a realizar los trámites de reubicación los cuales resultaron infructuosos, indicando además que se realizaron las gestiones reubicatorias interna, en el Instituto pero que las mismas resultaron infructuosas. Siendo, a su decir, esto insuficiente ya que en este caso no sólo es necesario que la Administración haga lo conducente sino que además deje constancia de ello, cosa que no ocurrió en el presente caso, ya que además así lo prevé la Ley en aras de garantizar la estabilidad en el trabajo.

Alegó que es funcionario público de carrera reconocido por el propio Instituto en el segundo “CONSIDERANDO”, de la P.A. utilizada para su retiro así como en el procedimiento utilizado para ello, que las actividades desempeñadas no lo califican como un cargo de confianza, tampoco lo son las causales utilizadas para su retiro de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública o cualquier otra Ley utilizada para retirar funcionarios públicos por ende su remoción y retiro es ilegal e inconstitucional y violatorio de sus derechos al trabajo y estabilidad laboral.

Fundamentó sus pretensión en el texto Constitucional en sus artículos 49, 51, 87, 93 y 146, en la Ley del Estatuto de la Función Pública en los artículos 30, 53, 94 y 95, en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en los artículos 20 y 19 numeral 4, y en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa en los artículos 86 y 87, por último solicitó le sea declarada con lugar la presente querella, le sea reincorporado al cargo al que fue destituido o a otro de igual o superior jerarquía, que se ordene el pago de sus sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación con todos los incrementos que se produzcan en el cargo.

Finalmente solicitó se declare con lugar la querella interpuesta, se anulen los actos administrativos de remoción y de retiro de fechas 22 de mayo de 2008, y 23 de junio del mismo año, respectivamente; en consecuencia se ordene su reincorporación del cual fue removido y retirado, y se ordene el pago de sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se produjo el retiro, hasta la efectiva reincorporación, con todos los incrementos que se produzcan en el cargo.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Por su parte la representación judicial del ente querellado en su escrito de contestación señaló:

Indicó que el ciudadano R.A.S.G., ocupaba el cargo de Jefe de Oficinas Regionales de Ocumare del Tuy, adscrito a la Gerencia de Oficinas Regionales de dicho Instituto, cargo éste del que fue removido por tratarse de un cargo de confianza tal como lo dispone el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el cual es tenor de lo siguiente “…cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración pública, de los viceministros o viceministros de los directores y directoras o sus equivalentes. También se consideraran cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado de fiscalización e inspección…”.

Sostuvo que el cargo ocupado por el querellante es el equivalente al de Director dentro del ente querellado al cual estaba adscrito, directamente a la Gerencia de Oficinas Regionales desempeñando entre sus funciones: supervisar los actos tendentes a la emisión de licencias de conducir, tramitar todo lo relacionado con los registros de vehículos del parque automotor nacional, firmar todo lo relacionado con la expedición de certificaciones de datos, registro de conductores y vehículos, guardar y custodiar el papel de seguridad, placas, equipos, bienes materiales y cualquier otro material de seguridad de Estado asignado a la Oficina Regional de Ocumare del Tuy, entre otros; indicando en el mismo sentido que estas funciones asignadas al cargo requerían un alto grado de confidencialidad ya que su divulgación generaría daños graves a la institución, que dichas funciones comprenden primordialmente actividades de seguridad de Estado y de fiscalización e inspección quedando asentadas en el primer considerando de la p.a. contentiva del acto de remoción y que fueron de su conocimiento en fecha 18 de noviembre de 2004, en el Registro de Información de Cargo suscrito por el querellante.

En cuanto al vicio de falso supuesto en el acto de remoción al que alude la parte actora señala que es incierto toda vez que las funciones concernientes al cargo que ocupaba el querellante se encuentran tipificadas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indicó que al analizar las funciones inherentes al cargo de Gerente de Oficina Regional de Ocumare del Tuy, tales como planificar las solicitudes de material clasificado, al igual que el resguardo y control (sobres y licencias), la guarda y custodia del papel de seguridad, constituyen actividades que requieren un alto grado de confidencialidad.

En el mismo sentido alegó que en el Registro de Información de Cargo, suscrito por el propio querellante, el cual riela a los folios 44 al 52 del expediente administrativo, consta el tipo de actividades, indicando el mismo querellante que la información manejada por el era de carácter confidencial, al marcar con una “x” la casilla correspondiente cuando se hizo de su conocimiento en el ya mencionado Registro de Información del Cargo, asimismo en lo que respecta a las funciones de inspección y fiscalización se evidencian en la supervisión de los actos relacionados con la emisión de licencias que el querellante tenía bajo su cargo, que estas actividades fueron señaladas como “(…) actividades propias del querellante (…)”, dichas actividades se encuentran señaladas en el acto administrativo de remoción.

Alegó que la calificación del cargo desempeñado por el ciudadano R.A.S. antes identificado, es de confianza subsumido en los supuestos del artículo 21 de la ya mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, indicando que dicha confiabilidad es aprobada por el querellante en su demanda al afirmar que entre sus funciones estaba la de emitir permisos provisionales y no licencias de conducir, destaca que de ser cierto esto la única diferencia existente es la temporalidad de los mismos.

En cuanto a que el cargo ejercido por el funcionario no era de confianza según lo contemplado en el Reglamento interno de dicho Instituto de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 53, señala que tal disposición quedó inmersa en la ya mencionada Ley del Estatuto de la Función Publica en los debates realizados al momento de su sanción que por razones de seguridad jurídica obtuvo un interés primordial en hacer del conocimiento del funcionario que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción.

Alegando en el mismo sentido que lo que hace a los funcionarios como de confianza son las funciones que desempeñan y a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en ningún caso puede un reglamento orgánico de un determinado organismo alterar lo preceptuado por la Ley, la cual estableció las funciones que implican que un determinado cargo pudiese ser calificado como de confianza, y por tanto de libre nombramiento y remoción.

Sostuvo que en el acto de nombramiento del querellante en el Cargo de Jefe de Oficina Regional de Ocumare del Tuy, el cual corre al expediente judicial marcado como anexo “B”, se le indicó en forma expresa que el cargo que ocuparía era de confianza, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En lo que concierne al alegato expuesto por la parte actora de que el cambio se produjo en forma maliciosa señala: que de ser cierto dicho argumento como se explica que el pago que percibía no corresponde al de un Inspector de T.V., sino al de Jefe de Oficina Regional de Ocumare del Tuy, viéndose obligado el querellante a reintegrar la diferencia de sueldos existente entre dichos cargos asimismo señala que el Instituto nunca tuvo la intención de removerlo del cargo de confianza ya que si así fuese lo hubiese hecho en el año 2004, vale decir casi 5 años.

Rechazó el argumento del querellante relacionado con el hecho de que el Instituto no haya realizado lo conducente a los fines de lograr su reubicación toda vez que en el acto de retiro se señala que es procedente por “…haber finalizado el mes de disponibilidad y en virtud de la respuesta emitida por la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo Nº DGCYS/0137, de fecha 16 de junio de 2008…” mediante la cual informan que el resultado de la gestiones reubicatorias fueron infructuosas e igualmente se procedió con los trámites internos de reubicación los cuales también resultaron infructuosos. Por último el apoderado judicial del Instituto Nacional de Transporte Terrestre rechaza en todas sus partes la presente querella y solicita la misma sea declarada sin lugar en la definitiva.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta mediante escrito presentado en fecha 5 de agosto de 2008, por el ciudadano R.A.S.G., titular de la cédula de identidad Nº 6.873.513, asistido por el abogado O.P.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 23.241, contra el Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre (I.N.T.T.T.), tendente a lograr la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro, de fechas 22 de mayo de 2008 y 23 de junio del mismo año, respectivamente, en consecuencia se ordene su reincorporación del cual fue removido y retirado, y se ordene el pago de sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se produjo en retiro, hasta la efectiva reincorporación, con todos los incrementos que se produzcan en el cargo.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio y, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y la Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Solicitó el querellante la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro de fechas 22 de mayo de 2008 y 23 de junio del mismo año, suscritos por el Presidente del Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre, del cual fue objeto, alegando que dichos actos violentan sus derechos legítimos como funcionario público de carrera así como el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral.

Ahora bien alegó el querellante que los actos impugnados están viciados de falso supuesto. En cuanto al acto remoción dictado en fecha 22 de mayo de 2008, sostuvo que el mismo adolece del referido vicio por cuanto que en el primer considerando se indica que el cargo de Jefe de la Oficina Regional de Ocumare del Tuy, Estado Miranda, es de alto grado de confidencialidad, calificando dicho cargo como de confianza, en virtud de las funciones descritas en el referido acto, indicando en contrario el querellante que las funciones por él ejercidas no eran de confianza, pues el cambio de cargo de Inspector de T.V.d.O.d.T. -el cual detentaba inicialmente- al de Jefe de Oficina Regional de Ocumare del Tuy, fue solo nominal, por cuanto según expresó, sus funciones nunca cambiaron.

Al respecto indicó la representación judicial del ente querellado que el cargo ocupado por el querellante es el equivalente al de Director dentro del ente querellado al cual estaba adscrito, directamente a la Gerencia de Oficinas Regionales, asimismo que las funciones asignadas al cargo requerían un alto grado de confidencialidad ya que su divulgación generaría daños graves a la institución, que dichas funciones comprenden primordialmente actividades de seguridad de Estado y de fiscalización e inspección, que las mismas fueron de su conocimiento en fecha 18 de noviembre de 2004, en el Registro de Información de Cargo suscrito por el querellante; y que además se encuentran tipificadas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Indicó que al analizar las funciones inherentes al cargo de Jefe de Oficina Regional de Ocumare del Tuy, tales como planificar las solicitudes de material clasificado, al igual que el resguardo y control (sobres y licencias), la guarda y custodia del papel de seguridad, constituyen actividades que requieren un alto grado de confidencialidad.

En cuanto al vicio de falso supuesto debe señalar este Sentenciador que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

Ahora bien, visto los alegatos formulados por el querellante, el mismo no indicó a cuál de los dos supuestos se refiere, esto es si el vicio del cual presuntamente adolece el acto de remoción, es el vicio de falso supuesto de hecho, el vicio falso supuesto de derecho, o ambos inclusive; no obstante al denunciar el referido vicio del cual presuntamente adolece el acto de remoción, indicó que el mismo se configura en virtud de que las funciones por él ejercidas no eran de confianza, pues el cambio de cargo de Inspector de T.V.d.O.d.T. -el cual ejercía inicialmente- al de Jefe de Oficina Regional de Ocumare del Tuy, fue solo nominal, por cuanto según expresó, sus funciones nunca cambiaron; de lo que entiende este sentenciador que el querellante se refiere es al vicio de falso supuesto de hecho.

En ese sentido vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración fundamenta incorrectamente el acto, bien por errar en la norma aplicada, o bien por basar su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido, lo fue de manera diferente a aquella en que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, lo que en el caso bajo análisis, a juicio de la querellante, ocurrió por considerar que las funciones por él desempeñadas eran de confianza, cuando en realidad no era así.

Ahora bien a los fines de verificar la procedencia de tal alegato, resulta imperioso examinar la naturaleza del cargo detentado y la condición del querellante, en virtud de lo cual debe indicarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública, previó las categorías de los cargos de libre nombramiento y remoción. (Alto nivel y de confianza), calificación esta que obedece a la denominación del cargo y a las atribuciones del mismo.

En ese sentido cabe destacar que en el caso concreto, la administración calificó el cargo desempeñado por el querellante, esto es, Jefe de la Oficina Regional de Ocumare del Tuy, Estado Miranda, como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud que las actividades desempeñadas como lo eran “…Supervisar los actos tendentes a la emisión de licencias de conducir (emisión por primera vez, renovación, registro); tramites relacionados con registro de vehículos del parque automotor nacional, firma todo lo relacionado con expedición de certificación de datos, registro de conductores y vehículos, guarda y custodia de papel de seguridad, equipos, bienes materiales y cualquier otro material de seguridad de estado asignado a la Oficina Regional de Ocumare del Tuy, coordina, inspecciona y fiscaliza los terminales de pasajeros públicos y privados de la jurisdicción, planifica las solicitudes del material clasificado (sobres y licencias) a fin de llevar el inventario, evalúa el personal bajo su supervisión, realiza y coordina operativos de emisión de licencias de conducir fuera de las instalaciones de la Oficina a su cargo, aplica las respectivas sanciones disciplinarias al personal bajo su cargo, coordina con el Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transito y Transporte Terrestre y otros entes gubernamentales los operativos que se realicen en temporada alta, manejo de información extraordinaria y/o documentos para la toma de decisiones administrativas, coordina y supervisa el funcionamiento de la Oficina regional a su cargo, supervisa el trabajo de los subordinados por instrucciones directas de la máxima autoridad del Instituto nacional de Transito y Transporte Terrestre…”, eran calificadas como de alto grado de confidencialidad, funciones que en parte son desconocidas por el querellante.

Previamente resulta oportuno señalar que corre al folio siete (7) del expediente judicial, Oficio OFIC-RH/1100 5278, de fecha 22 de diciembre de 2004, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, y dirigido al ciudadano R.S., mediante el cual se le informó que había “sido nombrado JEFE DE OFICINA REGIONAL DE LA GERENCIA DE OFICINAS REGIONALES-MIRANDA-OCUMARE DEL TUY (…) y realizando las funciones descritas en relación anexa, igualmente le notifico que este cargo se encuentra tipificado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como de confianza”.

En el mismo sentido, y volviendo a las funciones desempeñadas por el querellante, cabe destacar que corre a los folios 44 al 49 del expediente administrativo copia certificada del Registro de Información del Cargo suscrito por el querellante, en el cual se indicaron las funciones del actor, y al contrastar ambos documentos se puede verificar la concurrencia entre las actividades indicadas en el referido registro y las señaladas en el acto de remoción. Asimismo cabe señalar que en el escrito libelar el querellante admitió que entre las funciones indicadas el acto administrativo de remoción, como es por ejemplo la emisión de licencias, alegando a su favor que las licencias por él emitidas no eran permanente sino temporales, al respecto debe destacar quien suscribe el presente fallo que, la confidencialidad en este caso no viene dada por temporalidad o no del documento emitido sino por la actividad en sí misma realizada.

Por otro lado cabe destacar que el Registro de Información de Cargos, consignado por la Administración -el cual aparece suscrito por el querellante- es un documento administrativo y sobre el valor probatorio de dichos documentos ya la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido varios pronunciamientos de forma reiterada en la que ha señalado en cuanto a este tipo de documento lo siguiente:

(…) al emanar de un órgano de la Administración Pública contiene una declaración de voluntad, conocimiento y certeza, que goza de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, hasta prueba en contrario.

...omssis...

El documento administrativo, ha señalado la doctrina de esta Sala, se configura como una tercera categoría de prueba instrumental que no puede asimilarse al documento público previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, como sí a los documentos privados reconocidos o a los tenidos legalmente por reconocidos, ‘sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier genero de prueba capaz de desvirtuar su veracidad’ (Véase sentencia N° 00497 del 20 de mayo del 2004, caso A.M.S.).

Con fundamento en lo anterior, vista la presunción de veracidad de que goza este instrumento, y al no haber expuesto la parte demandada las razones que sustentan la impugnación formulada con el fin de dar sentido al uso de este mecanismo que otorga la ley, aunado al hecho de no haber traído a los autos medio de prueba alguno que permita desvirtuar la presunción de veracidad de que gozan tales instrumentos, a juicio de esta Sala debe desestimarse la referida impugnación y otorgarle pleno valor probatorio a la referida copia. Así se decide

. Sentencia de fecha 13 de febrero de 2007. Ponencia del Magistrado Lewis Ignacio Zerpa, caso ELECENTRO.

Ahora bien siendo que la prueba que por excelencia demuestra las funciones atribuidas a determinado cargo Registro de Información del Cargo y siendo que durante el proceso el mencionado Registro no fue impugnado a través de ningún medio procedente para ello, debe este Órgano jurisdiccional otorgarle pleno valor probatorio, en el mismo sentido visto el reconocimiento por parte del querellante en el ejercicio de las actividades descritas en dicho instrumento, debe concluirse que en el caso concreto la calificación del cargo determinada por la Administración es la correcta, siendo así, este Tribunal declara improcedente el alegato de falso supuesto invocado, y por vía de consecuencia la denuncia de violación de su derecho al trabajo. En virtud de lo cual se confirma el acto remoción. Así se decide.

Alegó el querellante que la Administración actuó maliciosamente, por cuanto el cambio nominal efectuado el a partir del mes de enero de 2004, del cargo de Inspector de T.V. de Ocumare del Tuy, al cargo de Jefe de Oficina Regional de Ocumare del Tuy. El respecto observa este sentenciador que el nombramiento del querellante en el Cargo de Jefe de Oficina Regional, fue notificado el 22 de diciembre de 2003, y no es sino hasta el 22 de mayo de 2008, cuando el Presidente del Instituto querellado, en ejercicio de la potestad otorgada por ley prevista en los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa al ejercicio de la dirección y gestión de la función pública. En virtud de lo cual debe este órgano jurisdiccional desechar el alegato, por resultar infundado.

Por otro lado, en cuanto al vicio de falso supuesto del cual adolece presuntamente el acto de retiro, denunció el apoderado actor que ello era en virtud de que el mismo tenía su fundamento en un acto ilegal, como lo era el acto administrativo de remoción. En este sentido vista las consideraciones precedentes, y siendo que quedó demostrado que el acto mediante el cual se le removió al querellante estuvo ajustado a derecho, en consecuencia resulta forzoso para este sentenciador desechar el alegato referente al vicio de falso supuesto antes alegado, en cuanto a que fue fundamentado en un acto de remoción ilegal. Así se decide.

En cuanto al incumplimiento por parte de la Administración con las gestiones reubicatorias, resulta oportuno precisar previamente que la disponibilidad y las respectivas gestiones reubicatorias fueron prevista por el legislador con el objeto de salvaguardar el derecho a la estabilidad de los funcionarios, de manera que cuando los órganos de la administración públicas deban realizarlas, las mismas deben efectuarse de acuerdo a lo previsto legalmente, es decir debe seguirse un procedimiento que garantice el resguardo cabal de los derechos del funcionario, en virtud de la legalidad que debe revestir la actuación de la administración en un Estado Democrático.

En ese sentido, los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de a Ley de Carrera Administrativa regula lo que a disponibilidad y gestiones reubicatorias se refiere, y así tenemos que el artículo 87 ejusdem establece que “Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional (...)”. (Destacado del Tribunal).

Ahora bien con relación al cumplimiento de las gestiones reubicatorias la representación judicial del ente querellado indicó que en el acto de retiro se señala que el mismo es procedente por “…haber finalizado el mes de disponibilidad y en virtud de la respuesta emitida por la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo Nº DGCYS/0137, de fecha 16 de junio de 2008…”, destacando que mediante la comunicación antes indicada se informó de las resultas las gestiones reubicatorias, en virtud de lo cual rechazó el argumento de la parte querellante.

Corre al folio 94 del expediente administrativo copia certificada del oficio parcialmente citado supra, suscrito por la Directora General de Coordinación y Seguimiento (E), y dirigido a la Gerente de la Oficina de Recursos Humanos (E), del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, la cual señala textualmente lo siguiente:

Me dirijo a usted en la oportunidad de dar respuesta a su comunicación nro. 3307, de fecha 26 de mayo de 2008, recibida en este Ministerio el día 29 de mayo del presente año, mediante la cual solicita se realice la gestión reubicatoria a favor del ciudadano R.A.S.G., titular de la cédula de identidad nro. 6.873.513.

Al respecto le informo que esta Dirección General se vio imposibilitada de atender sus requerimientos en virtud de que en nuestros archivos no reposa documentación alguna que acredite a el (sic) mencionado ciudadano como funcionario de carrera.

Por lo tanto agradecemos, una vez verificada su condición de funcionario de carrera, retramitar con tiempo suficiente antes del vencimiento del mes de disponibilidad, acompañada del documento probatorio de funcionario de carrera.

Asimismo corre al folio 101 del expediente administrativo, copia certificada de Memorando suscrito por la Jefe de División de Gestión de Captación, Capacitación y Desarrollo, dirigido a la Oficina de Recursos Humanos, en el cual se señala que en relación a las gestiones reubicatorias internas del querellante, con ocasión de su remoción señaló lo siguiente:

(…) En tal sentido, cumplo con informarle que una vez analizado el expediente del funcionario se determinó que en ningún momento ejerció un cargo contemplado en el Manual Descriptivo de Cargos de la Administración Pública Nacional, el cual fue sustituido a partir del 1° de mayo de 2008 por el Sistema de Clasificación de Cargos que Rige la Carrera Funcionarial, siendo el último cargo el de Jefe de Oficina Regional, resultando infructuosa su reubicación.

Es necesario acotar que dicho ciudadano, antes de ser nombrado Jefe de Oficina Regional, detentaba un cargo un cargo de Inspector de T.V., cobrando una diferencia de sueldo correspondiente al cargo de Inspector Comisionado “A”, siendo ambos cargos de libre nombramiento y remoción (…)”.

Ahora bien corre a los folios 8 y 9 del expediente judicial, acto administrativo Nro. 01.00.0012, de fecha 22 de mayo de 2008, mediante el cual se removió al querellante del cargo de Jefe de la Oficina Regional de Ocumare del Tuy, Estado Miranda, en el cual se indicó que en virtud de ser el querellante funcionario de Carrera, gozará de un (1) mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación.

En el mismo sentido, del acto administrativo de retiro, el cual corre a los folios 10 y 11 del expediente judicial, se observa que dicho acto indica que “Tal Acto Administrativo de Retiro, procede por haber finalizado el mes de disponibilidad y en virtud de la respuesta emitida por la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo Nro. DGCYS/0137, de fecha 16 de junio de 2008, mediante la cual se informa a este Instituto que, una vez recibida la solicitud se procedió a los tramites de reubicación los cuales han resultado infructuosos, de igual manera se llevaron a cabo las gestiones de reubicación interna en éste Instituto resultando también infructuosas”.

Ahora bien, de las documentales parcialmente transcritas ut supra se observa en ambos casos la negativa de realizar las gestiones reubicatorias por parte de los órganos de la Administración, por un lado la Directora General de Coordinación y Seguimiento (E) del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo y por otro lado la Jefe de la División de Gestión de Captación, Capacitación y Desarrollo del Instituto querellado, indicando que no había constancia de que el querellante haya sido funcionario de carrera. Al respecto cabe destacar que tales comunicaciones no dan cumplimiento a la realización de las gestiones reubicatorias, por tanto no podía presumir el ente querellado que con las misma se había cumplido con dicho requisito, por lo que mal podía el órgano querellado, fundamentar el acto de retiro en el cumplimiento de las gestiones reubicatorias, pues ello no quedó demostrado en el procedimiento administrativo, en consecuencia se declara procedente el alegato del recurrente en cuanto al incumplimiento de las gestiones reubicatorias.

En el mismo sentido se observa que siendo que el acto administrativo de retiro no fue modificado a pesar de las comunicaciones antes señaladas, y siendo a su vez que los órganos quienes suscribieron las presuntas resultas no son competentes para anular los actos administrativos emanados del Presidente del Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre, los mismos se presumen legalmente válidos, en ese sentido siendo que el hecho de detentar previamente al nombramiento en el cargo de Jefe de la Oficina Regional de Ocumare del Tuy Estado Miranda; la condición de funcionario de carrera del querellante no es un punto controvertido en la presente querella, este Tribunal considera procedente el argumento del querellante en cuanto al incumplimiento de la gestiones reubicatorias. En consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo de retiro por estar viciado de nulidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo. Así se declara.

En consecuencia se ordena al Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre, reincorporar al querellante, al cargo de Jefe de Oficina Regional o a uno de similar jerarquía, por el período de un (1) mes, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias; y se ordena el pago correspondiente al mes de disponibilidad. Así se decide.

Por último, dado que el acto administrativo de remoción quedó firme conforma a las consideraciones precedentes y, que la nulidad del acto administrativo de retiro acarrea sólo la reincorporación del querellante por el período de un (1) mes a los fines de efectuar las gestiones reubicatorias con el pago correspondiente a dicho período, resulta improcedente el pago de sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se produjo el retiro, hasta la efectiva reincorporación, con todos los incrementos que se produzcan en el cargo. Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta por el ciudadano R.A.S.G., titular de la cédula de identidad Nº 6.873.513, asistido por el abogado O.P.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.241, ejerció formal querella funcionarial contra el INSTITUTO NACIONAL DE T.T. (I.N.T.T.T.), tendente a lograr la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro de fechas 22 de mayo de 2008, y 23 de junio del mismo año, respectivamente y, en consecuencia se ordene su reincorporación del cual fue removido y retirado, se ordene el pago de sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se produjo el retiro, hasta la efectiva reincorporación, con todos los incrementos que se produzcan en el cargo;

2. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia:

2.1.- SE CONFIRMA el acto administrativo Nro. 01.00.0012, de fecha 22 de mayo de 2008, mediante la cual se removió al querellante del cargo de Jefe de Oficina Regional de Ocumare del Tuy, Estado Miranda.

2.2 SE DECLARA la nulidad del acto administrativo de fecha 23 de junio de 2008, mediante el cual se retiró al ciudadano R.A.S.G., del cargo de Jefe de Oficina Regional de Ocumare del Tuy, Estado Miranda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y

2.3. SE ORDENA al Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre la reincorporación del querellante, al cargo de Jefe de Oficina Regional de Ocumare del Tuy, Estado Miranda o a uno de similar jerarquía, por el período de un (1) mes, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias; y se ordena el pago correspondiente al mes de disponibilidad.

2.4. IMPROCEDENTE la solicitud de sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se produjo el retiro, hasta la efectiva reincorporación, con todos los incrementos que se produzcan en el cargo.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Presidente del Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre (I.N.T.T.T), a los fines legales consiguientes. Notifíquese a la Procuraduría General de la República, conforme a lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dieciocho (18 ) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

EL JUEZ,

E.R.

LA SECRETARIA,

C.V.

En fecha dieciocho (18) de diciembre del año dos mil ocho (2.008), siendo las dos post meridiem (2:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 178-2008.-

LA SECRETARIA,

C.V.

Exp. 0985-08