Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 11 de Marzo de 2013

Fecha de Resolución11 de Marzo de 2013
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteSonia Angarita
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

Caracas, 11 de Marzo de 2012.

202° y 154°

JUEZA PONENTE: SONIA ANGARITA

EXP. No. 10Aa-3423-13

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por los Abogados R. PAPA FLORES y L.A.B., en su carácter de defensores privados del ciudadano J.A.O.H., contra de la decisión dictada el 03 de diciembre de 2012, por el Juzgado Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Sin Lugar la oposición de la defensa para la practica de prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público, en la causa seguida al aludido imputado de autos, por la presunta comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, que constituyen una VIOLACIÓN GRAVE A LOS DERECHOS HUMANOS, previstos y sancionados en los artículos 180-A y 155 numeral 3 del Código Penal, respectivamente.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: J.A.O.H..

DEFENSA PRIVADA: Abogados R. PAPA FLORES y L.A.B..

VICTIMA: NOEL RODRÍGUEZ MATA.

DELITOS: DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, que constituyen una VIOLACIÓN GRAVE A LOS DERECHOS HUMANOS, previstos y sancionados en los artículos 180-A y 155 numeral 3 del Código Penal, respectivamente.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Trigésima Novena (39º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Recibida la causa a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones en fecha de 09 de enero de 2012, se designó ponente al DR. J.M.I..

En fecha 15 de enero de 2013, se admitió el recurso apelación planteado por los Abogados R. PAPA FLORES y L.A.B., en sus carácter de defensores privados del ciudadano J.A.O.H..

En fecha 01 de febrero de 2013, se incorporó la Dra. S.A., a sus labores habituales de trabajo en virtud de haber culminado su periodo vacacional, por lo que en fecha 13 del mismo mes y año en curso, se ABOCÓ al conocimiento de la presente causa, es por lo que de conformidad a lo previsto en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta S. procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 01 al 25 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por los Abogados R. PAPA FLORES y L.A.B., en su carácter de defensores privados del ciudadano J.A.O.H.; el cual fundamentan en los siguientes términos:

…CAPITULO III

DEL ACTO IMPUGNADO

C. a las actas que conforman la presente causa seguida en contra de nuestro defendido J.A.O.H., Acta de Audiencia de Prueba Anticipada, de fecha 03/12/2012 (sic), levantada por el Juzgado 19° en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se dejo expresa constancia de lo siguiente:

…Omissis…

CAPITULO IV

PRIMERA DENUNCIA DE LA FALTA DE MOTIVACION

Ahora bien, en la presente denuncia se analizara lo concerniente a la inmotivacion existente en la decisión recurrida, y que pretende sustentar la celebración de la prueba anticipada en la presente causa seguida en contra de nuestro defendido, en los siguientes términos:

Iniciamos nuestro análisis desde la óptica constitucional, cuando en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se estableció lo siguiente:

"Articulo 26…

El constituyente expresamente reconoció la forma de como el órgano administrador de justicia ejercerá su función delicada de impartir justicia, esto es a través de una vía idónea, es decir, a través de una decisión donde se expongan todas las circunstancias de hecho y de derecho que rodea la situación jurídica, para así emitir un pronunciamiento que resuelva la controversia, y sobre la cual se puedan ejercer los recursos procesales contenidos en la ley, en caso de no compartir el criterio esgrimido por el Juez de la causa.

Este derecho de recibir una pronta y adecuada respuesta de los órganos de administración de justicia -en este caso-, va de la mano con el contenido del artículo 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente señala lo siguiente:

(Omissis)

Estas normas constitucionales expresan en su conjunto no solamente el derecho de obtener una respuesta a sus peticiones, sino que además esa respuesta sea adecuada, es decir, fundamentada en las razones fácticas y jurídicas en las cuales se basa el juzgador para proceder a emitir su fallo, esto es lo que se llama la motivación.

Estos derechos constitucionales han sido desarrollados por el legislador como se refleja en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

(Omissis)

Como se puede observar de la revisión de las actas procesales que constan al presente expediente, EXISTE UNA FALTA TOTAL DE MOTIVACION EN CUANTO A LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO QUE LLEVARON AL JUEZ A DECLARAR SIN LUGAR LA OPOSICION REALIZADA POR ESTA DEFENSA DURANTE EL ACTO DE LA PRUEBA ANTICIPADA, pues en NINGUNA PARTE CONSTA AUTO DEBIDAMENTE FUNDADO EN LA CUAL SE ANALICEN LAS CIRCUNSTANCIAS FACTICAS Y JURIDICAS EXPUESTAS POR ESTA DEFENSA TECNICA, Y DONDE LUEGO DE UNA EXPLICACION RAZONADA HAYAN SIDO DESECHADAS.

Evidentemente esta situación procesal atenta contra el debido proceso y el derecho a la defensa de nuestro defendido J.A.O.H., consagrados en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Al desconocer las razones por las cuales el J. a quo, declaro sin lugar la oposición realizada por esta defensa técnica para la celebración de la prueba anticipada, RESULTA IMPOSIBLE EL EJERCICIO DE UNA DEFENSA ADECUADA E IDONEA FRENTE A LOS POSIBLES ARGUMENTOS DEL ORGANO JURISDICCIONAL, pues NO SOLAMENTE DEBE PRONUNCIARSE CON O SIN LUGAR UNA DETERMINADA SOLICITUD, SINO TAMBIEN DEBEN EXPONERSE LAS RAZONES POR LAS CUALES SE LLEGA A ESA CONVICCION, PUES TODO FORMA PARTE DE LA MOTIVACION.

Así pues es preciso sostener, que el recurso ordinario de apelación se EJERCE CONTRA LOS AUTOS FUNDADOS y las sentencia definitivas, NUNCA SE EJERCEN SOBRE LAS ACTAS, puesto que en ellas no se expresa a plenitud los argumentos del juez a quo para dictar una determinada decisión.

Este argumento no es un capricho de esta defensa técnica, pues en ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia patria, específicamente en la sentencia N° 334 de fecha 04/08/2010, con ponencia de la magistrada M.M.M., de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando ratificó el contenido de la sentencia N° 406, de fecha

02/11/2004, en la cual se estableció lo siguiente:

(Omissis)

Esta violación flagrante de los derechos constitucionales antes señalados, resulta a todas luces insubsanable, conforme a lo establecido en el articulo 190 en relación con los artículos 191 y 173 todos del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual, esta defensa solicita a los honorables magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial que han de conocer del presente recurso, que en aras de evitar a toda consta violaciones de orden constitucional, y en atención al control constitucional a los cuales se encuentran sujetos, conforme a lo establecido en el articulo 19 ejusdem, PROCEDAN A DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA ORAL, celebrada ante el Juzgado 19° en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en fecha 03/12/2012 (sic), mediante la cual se celebro la Audiencia de Prueba Anticipada solicitada por el Ministerio Publico, y en consecuencia, se ORDENE SEA COMPULSADA LA SOLICITUD DE PRUEBA ANTICIPADA REALIZADA POR LA REPRESENTACION FISCAL, Y SEA ENVIADA A UN JUEZ EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DISTINTO AL QUE DICTO EL PRONUNCIAMIENTO AQUI IMPUGNADO, A LOS FINES DE QUE EMITA PRONUNCIAMIENTO EN TORNO A LA OPOSICION REALIZADA POR LA DEFENSA, por cuanto consideramos que la evacuación de esta prueba en forma anticipada, no debe afectar el correcto curso de la causa principal, ante el Juzgado a quo, ello de conformidad con lo establecido en el articulo 434 ibídem. ASI PEDIMOS SEA DECLARADO.

CAPITULO V SEGUNDA DENUNCIA

DE LA IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA ANTICIPADA

Por otro lado, y en caso de considerar que nuestros alegatos son insuficientes para declarar con lugar la denuncia que precede, consideramos necesario analizar la procedencia de la prueba anticipada solicitada por el Ministerio Publico y la cual es objeto el presente recurso, de la siguiente forma:

El Ministerio Público fundamenta su solicitud de la práctica de la prueba anticipada, referida al testimonio del ciudadano J.L.S., en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

(Omissis)

Como puede apreciarse la prueba anticipada es una figura procesal que permite a las partes presentar una prueba con anticipación a un eventual juicio oral y publico, por casos expresamente señalados por el legislador, ante un juez de control, a los fines de no quebrantar el principio de inmediación, consagrado en el articulo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, pues este principio es uno de los pilares fundamentales dentro del proceso penal.

Ahora bien, estas excepciones se encuentra perfectamente delimitadas en la norma jurídica anteriormente referida, es decir, cuando sea necesario realizar un reconocimiento, experticia o inspección, y sobre los cuales estén relacionados con acto definitivos -o sea que no puedan volver a producirse- o irreproducibles -en el sentido que por las circunstancias que lo rodean sea imposible presentarlo en la sala del juicio oral y publico-, podrá requerirse esta anticipación de la presentación de la prueba.

Pero también, puede darse el caso de la recepción de un testimonio -como ocurre en el caso que nos ocupa-, en ese sentido, DEBE ESTABLECERSE LA EXISTENCIA DE UN OBSTACULO DIFICIL DE SUPERAR QUE SEA DE TAL ENVERGADURA QUE HAGA PRESUMIR QUE EL TESTIGO NO PODRA RENDIR SU TESTIMONIO O INCLUSO PRESENTARSE EN UN EVENTUAL JUICIO ORAL Y PUBLICO.

Este obstáculo cualquiera que sea, NO SOLAMENTE DEBE ESTAR DEBIDAMENTE ANALIZADO Y FUNDAMENTADO POR EL JUEZ DE LA CAUSA PARA CONSIDERAR PROCEDENTE SU ADMISION, SINO QUE ADEMAS DEBE ESTAR DEBIDAMENTE PROBADO POR LA PARTE QUE SOLICITA LA PRUEBA ANTICIPADA, pues NO BASTA SOLAMENTE CON SENALAR LA EXISTENCIA DE UN OBSTACULO SINO QUE EL MISMO DEBE QUEDAR PROBADO EN AUTOS Y NO DEBE HABER DUDA ALGUNA DE SU EXISTENCIA, PARA QUE PUEDA PRESUMIRSE QUE NO PODRA ACUDIR AL EVENTUAL LLAMADO DEL JUEZ DE JUICIO.

Este argumento se sustenta con la sentencia N° 334 de fecha 04/08/2010, con ponencia de la magistrada M.M.M., de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando ratifico el contenido de la sentencia N° 406, de fecha 02/11/2004, la cual fue señalada precedentemente.

En el caso que nos ocupa, observa esta defensa técnica que el Ministerio Publico en su escrito de solicitud de prueba anticipada -descrito en la primera parte de este escrito-, únicamente señala como obstáculo difícil de superar para la anticipación de su testimonio, conforme al articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, una supuesta afectación "...al estado de salud que en los actuales momentos presenta el referido ciudadano, aunado a su avanzada edad...".

Esta defensa técnica pone en duda que el testigo J.L.S., por su avanzada edad tenga problemas personas, toda vez que, el Ministerio Publico en su escrito de solicitud NADA EXPLICA ACERCA DEL TIPO DE ENFERMEDAD QUE PADECE EL TESTIGO Y MENOS AUN CONSIGNA ALGUN DOCUMENTO QUE SUSTENTE ESTA ASEVERACION, únicamente se limita a indicar que el mismo se encuentra enfermo por su avanzada edad.

Considera esta defensa técnica que el juez a quo INCUMPLIO CON LO ESTABLECIDO POR EL LEGISLADOR, en el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, y con lo cual vulnero el principio al debido proceso, consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que, el juez a quo no explico las razones de hecho y de derecho para dar por demostrado la existencia de un obstáculo difícil de superar y peor aún NO VERIFICO LA CIRCUNSTANCIA ALEGADA POR LA REPRESENTACION FISCAL, para presumir que dicho testigo no pueda acudir al llamado del juez de juicio en un eventual juicio oral y publico.

Al incumplir el juez a quo con lo expuesto en el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, desnaturalizo la figura procesal de la prueba anticipada, y con ello VULNERO IGUALMENTE EL PRINCIPIO DE 1NMEDIACION, consagrado en el articulo 16 ejusdem, toda vez que, si bien es cierto no se establece expresamente en la norma que el juzgador deba verificar la existencia de este obstáculo difícil de superar, no es menos cierto que, ello debe hacerse pues deviene del análisis exegético realizado a la norma, pues la misma contiene una lógica jurídica que debe tomarse en consideración, de lo contrario, surgen una serie de interrogantes a esta defensa: ¿QUE TIPO DE ENFERMEDAD PADECE EL TESTIGO?; ¿CUAL ES EL TRATAMIENTO Y EL DIAGNOSTICO DEL MEDICO TRATANTE, A FIN DE CONSIDERAR LA FASE TERMINAL O NO DE DICHA ENFERMEDAD?; ,ESTA ENFERMEDAD E INCLUSO LA EDAD, ES SUFICIENTE PARA CONSIDERAR LA EXISTENCIA DE UN OBSTACULO DIFICIL DE SUPERAR?; PUEDE PRESUMIRSE QUE EL TESTIGO NO PODRA ACUDIR A UN EVENTUAL JUICIO ORAL Y PUBLICO?. Las respuestas a estas interrogantes las desconocemos, pues el juez de la causa verifico lo señalado por el Ministerio Publico en su solicitud, PESE A QUE ESTA DEFENSA LO ALEGO EN LA AUDIENCIA Y LE FUE DECLARADO SIN LUGAR POR EL JUEZ A QUO.

Por las razones anteriormente señaladas, esta defensa técnica del ciudadano J.A.O.H., solicita a la honorable Sala que ha de conocer del presente recurso de apelación de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 307 del Código Orgánico Procesal Penal, PROCEDA A DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA ORAL, celebrada ante el Juzgado 19° en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en fecha 03/12/2012 (sic), mediante la cual se celebro la Audiencia de Prueba Anticipada solicitada por el Ministerio Publico, y en consecuencia, se ORDENE SEA COMPULSADA LA SOLICITUD DE PRUEBA ANTICIPADA REALIZADA POR LA REPRESENTACION FISCAL, Y SEA ENVIADA A UN JUEZ EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DISTINTO AL QUE DICTO EL PRONUNCIAMIENTO AQUJ IMPUGNADO, A LOS FINES DE QUE EMITA PRONUNCIAMIENTO EN TORNO A LA OPOSICION REALIZADA POR LA DEFENSA Y LA POSIBLE ADMISION DE LA MISMA, por cuanto consideramos que la evacuación de esta prueba en forma anticipada, no debe afectar el correcto curso de la causa principal, ante el Juzgado a quo, ello de conformidad con lo establecido en el articulo 434 ibídem. ASI PEDIMOS SEA DECLARADO.

CAPITULO VI TERCERA DENUNCIA

DE LA IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA ANTICIPADA

Esta defensa técnica, a los fines de fundamentar la presente denuncia, considera necesario volver a traer a acotación el contenido del articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de ilustrar a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, de ha de conocer del presente recurso de apelación, en lo que concierne a los argumentos propios de la presente denuncia. Dicha norma es del siguiente tenor:

(Omissis)

Como bien ha sido señalado por el legislador en la norma jurídica que antecede, una vez que el juez de control considera procedente la celebración de la prueba anticipada, de acuerdo a la solicitud que le fue realizada, deberá CITAR A TODAS LAS PARTES para que concurran a la audiencia y sean participes de la evacuación anticipada de la prueba, con el objeto de que puedan intervenir en ella a través de los principios de control y contradicción de la misma.

Es de tal importancia este acto procesal, que incluso se le señala al órgano jurisdiccional el deber de citar a la victima aunque esta no se haya querellado, pues se desconoce si para la fase preliminar la misma pueda adherirse a la acusación o presentar una acusación particular propia, con lo cual se constituya como parte acusadora privada y pueda intervenir de manera activa en un eventual juicio oral y publico.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, observa esta defensa técnica que el juez de la causa INCUMPLIO CON ESTE MANDATO LEGAL PUESTO QUE NO VERIFICO LA PRESENCIA DE MI REPRESENTADO J.A.O.H. EN EL ACTO DE LA PRUEBA ANTICIPADA, pese de haber sido oportunamente señalado por la defensa en el acto que aquí se impugna y no fuere considerado por el juez a quo, con lo cual se le vulnero a mi representado su DERECHO A SER OJDO, A PRESENCIAR LOS ACTOS EN EL PROCESO QUE SE LE SIGUE, POR ENDE, EL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Resulta innegable e indiscutible, que mi defendido J.A.O.H., no solamente es parte esencial de este proceso, sino que además es contra el que el Ministerio Publico esta accionando, por ende, tiene derecho a defenderse en todo estado y grado de la causa y a estar presente en todos los actos del proceso, pues en nuestro proceso penal SE PROHIBE EL JUZGAMIENTO EN AUSENCIA.

Sobre nuestro defendido J.A.O.H., actualmente pesa una MEDIDA CAUTELAR DE DETENCION DOMICILIARIA CON APOSTAMIENTO POLICIAL, dictada por el Juzgado 19° en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30/10/2012, es decir, NUESTRO DEFENDIDO NO PUEDE SALIR DE SU HOGAR DE RESIDENCIA SIN PREVIA AUTORIZACION DEL TRIBUNAL DE LA CAUSA, por lo tanto, NO PODJA ACUDIR POR SUS PROPIOS MEDIOS HASTA LA SEDE DEL JUZGADO Y HACERSE PRESENTE EN LA AUDIENCIA DE PRUEBA ANTICIPADA FIJADA POR EL JUEZ A QUO.

Por esta razón es que el juez de la causa, libra sendas boletas de traslado signada bajo los N° 494-12 al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y 495-12 a la Policía del Municipio Los Salías del Estado Miranda, para que se produzca el traslado de nuestro representado a la sede del Tribunal a quo y el mismo pueda presenciar la audiencia acordada y aquí impugnada.

Sin embargo, DICHOS TRASLADOS NO SE HICIERON EFECTIVOS Y EL JUZGADO DE CONTROL NO DEJO CONSTANCIA DEL MOTIVO POR EL CUAL NO FUE CUMPLIDO EL MANDATO JUDICIAL, y aun as! SE PRACTICO EL ACTO SIN LA PRESENCIA DE TODAS LAS PARTES, como bien lo ordena el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por las razones anteriormente señaladas, esta defensa técnica del ciudadano J.A.O.H., solicita a la honorable Sala que ha de conocer del presente recurso de apelación de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 307 del Código Orgánico Procesal Penal, PROCEDA A DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA ORAL, celebrada ante el Juzgado 19° en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en fecha 03/12/2012 (sic), mediante la cual se celebro la Audiencia de Prueba Anticipada solicitada por el Ministerio Publico, y en consecuencia, se ORDENE SEA COMPULSADA LA SOLICITUD DE PRUEBA ANTICIPADA REALIZADA POR LA REPRESENTACION FISCAL, Y SEA ENVIADA A UN JUEZ EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DISTINTO AL QUE DICTO EL PRONUNCIAMIENTO AQUI IMPUGNADO, A LOS FINES DE QUE EMITA PRONUNCIAMIENTO EN TORNO A LA OPOSICION REALIZADA POR LA DEFENSA Y LA POSIBLE ADMISION DE LA MISMA Y POSTERIORMENTE SE VERIFIQUE LA PRESENCIA DEL CIUDADANO JOSE A.O.H., por cuanto consideramos que la evacuación de esta prueba en forma anticipada, no debe afectar el correcto curso de la causa principal, ante el Juzgado a quo, ello de conformidad con lo establecido en el articulo 434 ibídem. ASI PEDIMOS SEA DECLARADO.

CAPITULO VII PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es que en nombre de nuestro representado J.A.O.H., solicitamos a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que haya de conocer del presente recurso, lo siguiente:

PRIMERO: ADMITA el presente RECURSO DE APELACION, interpuesto en contra del pronunciamiento dictado por el Juzgado Décimo Noveno en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03/12/2012 (sic), mediante la cual DECLARO SIN LUGAR LA OPOSICION REALIZADA POR ESTA DEFENSA PRIVADA PARA LA CELEBRACION DE LA PRUEBA ANTICIPADA SOLICITADA POR EL MINISTERIO PUBLICO, en la presente causa signada bajo el N° 19C-S-474-12, nomenclatura de dicho Juzgado, por la presunta comisión de los delitos de DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES, SUSCRITOS POR LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, que constituyen una VIOLACION GRAVE A LOS DERECHOS HUMANOS, previstos y sancionados en los artículos 180-A y 155 numeral 3°(sic) del Código Penal respectivamente; apelación esta que hacemos con fundamento al numeral 4 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: DECLARE CON LUGAR LAS DENUNCIAS REALIZADAS EN EL PRESENTE ESCRITO Y SE PROCEDA A DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA ORAL, celebrada ante el Juzgado 19° en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en fecha 03/12/2012 (sic), mediante la cual se celebro la Audiencia de Prueba Anticipada solicitada por el Ministerio Publico, y en consecuencia, se ORDENE SEA COMPULSADA LA SOLICITUD DE PRUEBA ANTICIPADA REALIZADA POR LA REPRESENTACION FISCAL, Y SEA ENVIADA A UN JUEZ EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DISTINTO AL QUE DICTO EL PRONUNCIAMIENTO AQUÍ IMPUGNADO, A LOS FINES DE QUE EMITA PRONUNCIAMIENTO EN TORNO A LA OPOSICION REALIZADA POR LA DEFENSA Y LA POSIBLE ADMISION DE LA MISMA Y POSTERIORMENTE SE VERIFIQUE LA PRESENCIA DEL CIUDADANO JOSE A.O.H., por cuanto consideramos que la evacuación de esta prueba en forma anticipada, no debe afectar el correcto curso de la causa principal, ante el Juzgado a quo, ello de conformidad con lo establecido en el articulo 434 ibídem...

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

De los folios 45 al 59 del cuaderno de incidencias, riela el escrito de contestación interpuesto por los Abogados J.C.T.H. y MERY GÓMEZ CÁRDENAS, Fiscal Trigésimo Noveno (39º) y Auxiliar, respectivamente del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quienes contestan la apelación planteada por los Abogados R. PAPA FLORES y L.A.B.; en los siguientes términos:

“...Capítulo I Punto Previo Precisado lo anterior, sin embargo, una vez verificado que en el caso sub-examine, además los ciudadanos defensores solicitan la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, consideramos pertinente realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, resulta importante señalar, que el hecho que se investiga en el presente caso, data del año de 1973, estando referido a la detención y posterior desaparición forzada (hasta la presente fecha) del ciudadano N.R., quien era un estudiante perseguido por el gobierno de la época por disentir políticamente al pertenecer al grupo denominado "Bandera Roja", lo cual no se trató de un hecho aislado, sino un ataque generalizado de persecuciones que se realizaron en las décadas de los años 1960 hasta 1998, lo que conllevó a la reciente promulgación en Gaceta Número 39.808 de la Ley para Sancionar los Crímenes, Desapariciones, Torturas y otras Violaciones a los Derechos Humanos por razones políticas, que le da una connotación de DELITO DE LESA HUMANIDAD.

Sobre los delitos de Lesa Humanidad, nos permitimos en citar dos sentencias de nuestro máximo Tribunal de la República, las cuales son las siguientes:

-Sala Constitucional, sentencia número 596 de fecha 15-05-2009, que señala:

(Omissis)

-Sala de Casación Penal, Número 112, de fecha 29-03-2011, estableció lo siguiente:

(Omissis)

Así pues, la ciudadana F. General de la República, Dra. L.O.D., de cara a lo anterior creó una Comisión Especial para investigarlos crímenes señalados en la referida ley y sentencias antes indicadas, estando conformada por cuatro despachos fiscales, que tienen la responsabilidad de llevar a cabo las investigaciones de los delitos ocurridos en dicha época, cuya data es de aproximadamente cuarenta años como en el caso que nos ocupa.

En el caso en concreto, es importante acotar, que la presente causa tenía una decisión definitivamente firme, por lo que, se intentó el Recurso Extraordinario de Revisión Constitucional, siendo declarado CON LUGAR, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 09 de noviembre de 2011, con ponencia de J.J.M.J., expediente Exp. 11-1172, que indicó lo siguiente en torno al caso que se ventila:

(Omissis)

A la luz de la sentencia parcialmente trascrita, evidencia la magnitud del daño causado, la connotación del delito que está siendo investigado por una parte y, por la otra, que el testigo que impugna la defensa, a diferencia de los otros testigos donde ya se han realizado otras pruebas anticipadas, es el único testigo presencial (con vida) que se encontraba con N.R. MATA al momento de su captura, siendo que el mismo indica, que también se encontraba con ellos el ciudadano H.S., que para la presente fecha se encuentra fallecido. A tales efectos, de su declaración indicó que cuando fueron interceptados y capturados, se encontraban en un vehículo automotor marca Volkswagen, conducido por H.S. y con él se transportaban en el mismo N.R.M. y el testigo J.L.S., quien asevera que le fue informado por un familiar de H.S. que había fallecido, lo que nos conduce a afirmar que es el único testigo con vida de los hechos acaecidos y que trajo como consecuencia la desaparición forzada de N.R.M., de las torturas que sufrió y la presunción razonable de que fue ejecutado y posteriormente ocultaron sus restos.

Se menciona lo antes indicado, a objeto de que la digna Corte de Apelaciones, pueda decidir conforme a la justicia que todo ciudadano de la República proclama y espera de la Administración de Justicia, que se explica en sentencia N° 378, emanada de la Sala Penal, de fecha 10-07-2007:

(Omissis)

Al hilo de lo anteriormente señalado, el testigo presencial de nombre J.L.S. que impugna la defensa, es un ciudadano de la tercera edad, que manifestó presentar problemas generales de salud, además de indicar que sería operado de la próstata en enero del año 2013, que si bien no es una operación de alto riesgo, todas las intervenciones quirúrgicas presentan cierta complejidad. Sin embargo, lo que motivó la presente solicitud es la edad del mismo (61 años), aunado a la complejidad del caso investigado, por lo que es una presunción razonable, que para el momento del eventual y futuro juicio oral y público dicho ciudadano pudiera haber fallecido o no encontrarse en condiciones de rendir declaración.

En el mismo orden de ideas, siendo el único testigo que se encuentra vivo tal y como lo señaló en la declaración rendida, que da fe de un procedimiento realizado por funcionarios del Estado, que ordenaron la aprehensión del ciudadano NOEL RODRÍGUEZ MATA y después lo desconocieron, negando que haya sido realizada, existe un peligro inminente en la integridad física y la vida de dicho ciudadano, que se presume fundadamente.

Por otro lado, existe la posibilidad que el mismo sea intimidado o amenazado, con la intención de que declare falsamente o simplemente, para que no comparezca al juicio oral y público y su testimonio no pueda ser valorado por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio. A tales efectos, existen diversas razones que se presumen fundadamente que podrían ir en desmedro de una sana y cabal administración de justicia, lo que conllevó siendo una forma de aseguramiento de su testimonio la realización de la prueba anticipada, que se llevó a cabo respetando el debido proceso, al haberse garantizado el control y contradicción de la prueba, estando presentes los ciudadanos defensores, que hicieron oposición y preguntaron suficientemente al testigo, quedando recogido su testimonio en un acta y en video grabación, por lo que, ciudadanos magistrados, no existe violación al proceso, ni gravamen alguno al derecho a la defensa, requisito indispensable para impugnar una decisión.

Capítulo I

DE LA PRIMERA DENUNCIA POR LA PRESUNTA INMOTIVACIÓN

Ciudadanos Magistrados, una vez realizada la solicitud de prueba anticipada por el Ministerio Público, el Tribunal acordó dicha realización y fijó la fecha para que se llevara a cabo, siendo diferida por incomparecencia de los ciudadanos defensores, que señalaron que los citaran por escrito, ante la llamada telefónica que realizó el Tribunal.

Posteriormente, el día fijado (citados por escrito), la defensa se opusieron a la realización de la misma, al considerar que no estaban llenos los presupuestos del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo concedido el derecho de palabra en diversas oportunidades quienes esgrimieron sus alegatos al igual que el Ministerio Público.

Al respecto, la defensa alega el vicio de inmotivación, de la decisión que les declaró sin lugar la oposición interpuesta. Y es que, la decisión de prueba anticipada ya había sido acordada por el Tribunal, siendo el único recurso que puede darse en la realización de una audiencia oral el recurso de revocación, que no tiene cabida al no tratarse de una decisión de mero trámite, por lo que, el Tribunal, profirió la decisión de que se había acordado la prueba anticipada y que se llevaría a cabo, declarando sin lugar, la oposición de la defensa. Y es que, en atención a lo dispuesto en el artículo 5 de la norma adjetiva penal, que establece que los jueces harán cumplir las decisiones (autos o sentencias) que hayan dictado en ejercicio de sus atribuciones legales, no tenía nada que decidir el Tribunal, no existe en materia penal, el recurso de reconsideración, que pareciera lo que estaba buscando la defensa con sus alegatos.

Es por lo antes expuesto que consideramos que no tiene asidero jurídico el argumento de la inmotivación de la decisión en la que transcriben el contenido del Acta de Prueba Anticipada, toda vez que la decisión del Tribunal ya había sido tomada y por la Autoridad del Juez, simplemente dio inicio al Acto al precisar que consideraba que estaban dados los supuestos del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal y que estando fijado el Acto el Tribunal tenía que dar cumplimiento al mismo, decidiendo que se realizada donde garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, así como el control y contradicción de la prueba.

Capítulo II DE LA SEGUNDA DENUNCIA POR LA PRESUNTA IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA ANTICIPADA

En lo atinente, al señalamiento realizado por los ciudadanos defensores que no se encuentran llenos los extremos indicados en el artículo 307 de la norma adjetiva penal, nos permitimos en citar a algunos doctrinarios que expresan lo siguiente:

El autor, R.D.S., al referirse a la Prueba Anticipada, señala en su obra "La Prueba Penal Anticipada", entre otras cosas:

"Para el proceso penal debe tenerse como de la misma naturaleza cautelar, a los fines de capturar los hechos o los medios de prueba antes de la oportunidad de su inserción en el juicio y ante la posibilidad de que desaparezcan..."

Esa naturaleza cautelar, viene dada justamente por la finalidad misma del anticipo de prueba, en palabras de R.M.:

"impedir que la prueba se desvirtúe o pierda, o que al transcurrir el tiempo se alteren las circunstancias de hecho que han de probarse o se dificulte su reconocimiento, o bien para conservar las cosas que posteriormente se deben probar en el proceso".

Para O.R. es:

(Omissis)

Al hilo de lo anterior, cabría plantearse la posibilidad de que un testigo presencial de la tercera edad, a sabiendas que es el único que se encuentra aún con vida, su testimonio podría desaparecer o perderse? Creemos que sí, el argumento de los ciudadanos defensores que no consta constancia médica, no tiene ningún tipo de asidero jurídico que menoscabe la posibilidad de su realización, ya que el tribunal pudo constatar la edad del testigo, que además indicó que sería operado en enero (de la próstata), lo cual no quiere decir que presenta una enfermedad Terminal, ni tampoco que se indicó que está enfermo de gravedad, sino que, producto de su edad (61 años), presenta problemas quizás comunes de salud a esa edad (hipertenso y en la próstata) que si bien no da certeza de su fallecimiento, sin embargo, está latente la posibilidad ante una operación, o tan simple como un infarto que en el momento imposibilite la asistencia médica y que surge de manera improvista y radical.

Es por ello, que la ratio iuris o espíritu propósito o razón de lo dispuesto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a una posibilidad y no a la certeza, es por ello, que el legislador dejó abierta la posibilidad de que en el caso de que el obstáculo no existiese para el momento del juicio oral y público, el tribunal competente podrá citar al testigo para que comparezca y rinda declaración. Por el contrario, no asegurar el testimonio de dicho ciudadano sería una manifiesta negligencia en las labores inherentes a todo investigador, que ante el fallecimiento inesperado del único testigo presencial del caso, quede ilusorio el proceso y, por ende, la obtención de la justicia.

A objeto de evidenciar que no les asiste la razón a los ciudadanos defensores, que sustentan el escrito de oposición sobre la base de que no existe constancia médica en el expediente que avale su mal estado de salud y que por eso no están dados los supuestos del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, simplemente tomando en consideración que el testigo es de la tercera edad, ya debe tomarse las previsiones para evitar que se esfume su testimonio como acto de investigación.

Para Wikipedia la expresión tercera edad es:

(Omissis)

Visto así, a criterio del Ministerio Público se encuentran llenos a cabalidad los presupuestos fácticos de aplicabilidad dispuestos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron valorados por el tribunal para acordar la práctica de la prueba anticipada, que cumplió su objetivo, al haberse realizado con garantía al debido proceso, donde el Tribunal a sabiendas que es el Ministerio Público que le compete como titular de la acción penal, investigar y probar (principio de oficialidad) la comisión del delito y la responsabilidad de los autores o partícipes, al haberse requerido y justificado suficientemente en la solicitud, el tribunal acordó su realización que se llevó a cabo satisfactoriamente, al haberse concedido el derecho a exponer por parte del testigo, que se traduce en obtención lícita de la prueba, así como la realización de preguntas por las partes, lo que garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa.

Así pues, en sentencia N°: 2879, de fecha 20-11-2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de I.R.U., se estableció lo siguiente:

(Omissis)

A sabiendas, que los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los evacuados en el juicio oral y público que son valorados por el juez competente para dictar sentencia, no teniendo sin certeza cierta de la culminación de la investigación (con vista a la complejidad del asunto), así como en el caso de que se emita un acto conclusivo de acusación, la fecha de la realización del juicio oral y público, existiendo la posibilidad de que desaparezca o se esfume su testimonio, ya sea por circunstancias naturales de muerte (testigo de la tercera edad), aunado a la complejidad del asunto (delito perpetrado por funcionarios del Estado, de lesa humanidad).

Y por último, tomando en consideración que la data del delito es de aproximadamente cuarenta años y que ante la pérdida o desaparición de un testigo por cualquier razón, existe la imposibilidad de hallar otro testigo que tenga conocimiento de los hechos acaecidos, es decir, que el tiempo obra en detrimento de la verdad, lo que hace necesario e imprescindible garantizar al máximo la preeminencia del testimonio del ciudadano J.L.S.. (Único que se encuentra con vida y que indica que estuvo presente al momento de la captura de N.R.M., quien fue trasladado como detenido al Cuartel San Carlos, donde le indicaron que él tenía que decir que había sido detenido con H.S. y no mencionar a N.R., lo que evidencia el ánimo de los perpetradores del momento, de realizar la aprehensión para posteriormente desaparecerlo).

Nuestro ordenamiento constitucional vigente propugna como valor superior entre otros la justicia, que debe ser idónea, transparente, autónoma, expedita, imparcial y responsable. En cuanto a la responsabilidad, en términos generales se refiere a que se cumple con lo que se ha comprometido. Para poder cumplir, el Ministerio Público debe asegurar las declaraciones rendidas y ser precavido al prever que un acontecimiento puede ocurrir, o que es factible que ocurra, siendo posible tomando en consideración la edad del testigo, lo que podría ocurrirle tanto física como psicológicamente al poder ser lesionado o atentar contra su vida o ser intimidado para que no declare la verdad en el juicio oral y público.

Capítulo III De la Tercera denuncia Presunta improcedencia de la prueba anticipada

En la tercera denuncia realizada por los ciudadanos defensores, solicitan la NULIDAD ABSOLUTA, toda vez, que según manifiestan se le vulneró a su defendido el derecho a ser oído, a presenciar el acto, el derecho a la defensa y al debido proceso, siendo que el imputado J.A.O., no estuvo presente en el acto de prueba anticipada.

Sobre este particular, si bien el Tribunal ordenó el traslado del ciudadano J.A.O., que se encuentra bajo la medida cautelar de detención domiciliaria, no pudiendo ser trasladado por los funcionarios policiales, no obstante, el mismo estuvo asistido por sus dos abogados defensores, quienes son en definitiva los que ejercen el derecho a contradicción de la prueba, pudiendo perfectamente, el ciudadano J.A.O., ser oído por el Tribunal, las veces que lo considere oportuno o necesario, tal y como lo 130 del Código Orgánico Procesal Penal. Además de ello, el video grabación y el acta de la declaración del testigo, está a disposición de las partes, pudiendo el imputado pedirle al tribunal ver y oír la declaración rendida por el testigo y señalar lo que estime conveniente en su defensa.

No podemos olvidar, que el testigo presencial no habita en la ciudad de Caracas y que el mismo, tuvo que permanecer fuera de su vivienda (por una semana), desde la solicitud de prueba anticipada, que fue acordada por el Tribunal y que no se materializó por la citación (solicitada por los defensores por escrito) aún y cuando fueron informados del acto vía telefónica. Visto así, fue acordada para la semana siguiente, donde la defensa, pretendió que tampoco se llevara a cabo.

Para resolver el punto en análisis, nos permitimos en citar diversas sentencias de nuestro máximo Tribunal de la República, como argumentos de autoridad:

-Sala Constitucional, sentencia número 492, de fecha 01-04-2008, con ponencia de F.C.L., que establece:

"La protección de los derechos de los imputados...tampoco puede significar el abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso..."

Al referirse a los objetivos o fin del proceso, en sentencia número 210, emanada de la Sala de Casación Penal, de fecha 09-05-2007, apunta la Sala lo siguiente:

"El proceso penal tiene como fin establecer la verdad de los hechos, la materialización de la justicia y la protección de la víctima, así como la reparación del daño a la que tenga derecho..."

-Sala Constitucional, sentencia 899, de fecha 12-08-2010, expediente 10-0444; que señala:

(Omissis)

La pertinencia de las decisiones antes trascritas, es que en ellas se refieren al significado del proceso penal, cuyo fin último es la obtención de la justicia, dirigida en darle a la víctima la reparación del daño causado, que en el presente caso la víctima directa se encuentra desaparecida desde hace aproximadamente cuarenta años (29-06-1973) y donde sus familiares aún esperan con anhelo descubrir que ocurrió con N.R.M., donde se encuentran sus restos, además de que los responsables respondan penalmente por los delitos cometidos y la debida indemnización que tiene rango constitucional. Pero por otro lado, se encuentran los derechos del imputado, como lo señala el ciudadano defensor, el derecho a ser oído por el Tribunal, de estar presente en el acto de prueba anticipada.

No obstante, si la esencia de la prueba anticipada es evitar que se esfume un testimonio de un ciudadano, por cualquier circunstancia que se presuma o que exista la posibilidad razonable de que ello pueda ocurrir, entonces: ¿Se sacrifica la justicia por el hecho de que el imputado no haya estado presente para oír lo que dijo el ciudadano testigo?. Creemos que no, toda vez, que el imputado puede declarar tantas veces como lo estime conveniente ante el tribunal, tal y como lo dispone el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otro lado, en el acto de prueba anticipada, el tribunal, la defensa y el Ministerio Público garantizaron el control y contradicción de la prueba, que tuvo eficacia y donde el imputado puede leer la declaración, las preguntas y respuestas formuladas en el acta (al tener acceso al expediente) observar y escuchar la declaración (habiendo sido filmada por video grabación) y, posteriormente rendir declaración, lo cual evidencia que no existe gravamen alguno que pueda justificar una nulidad absoluta como sanción máxima al debido proceso.

No han sido pocas las decisiones emanadas del máximo Tribunal de la República, en cuanto al tema en discusión, pudiendo señalar algunas decisiones donde se ha continuado con la declaración de un testigo en juicio oral y público sin la presencia del acusado:

-Sala Constitucional, sentencia 730, con ponencia de C.Z. de M., de fecha 25-04-2007, que indica lo siguiente:

(Omissis)

-Sala de Casación Penal, de fecha 12-06-2007, expediente: 2007-008.

(Omissis)

Al realizar una antinomia sistemática y global de nuestro ordenamiento jurídico, podemos señalar que si bien el imputado pudo estar presente al momento de la realización de la Prueba Anticipada, no obstante, su presencia se iba a limitar a declarar en el caso de que lo estimara conveniente en el marco de sus derechos constitucionales y legales, pero en definitiva, quienes intervienen directamente en el acto son los defensores del mismo, con los alegatos y preguntas, lo cual se garantizó y cumplió a cabalidad, no estando el acto viciado al haberse garantizado el debido proceso, el Ministerio Público solicita que se declare SIN LUGAR, la solicitud de nulidad absoluta opuesta por los ciudadanos defensores, quienes en el caso de estimarlo necesario podrán solicitar el traslado al Tribunal del imputado de autos, que una vez estando en conocimiento de lo declarado por el testigo tendrá el derecho a indicar lo que estime oportuno, siendo este un derecho que puede ser garantizado en cualquier estado y grado del proceso.

Finalmente, nos permitimos en citar sentencias del Tribunal Supremo de Justicia que han definido lo que debe entenderse como delitos GRAVES y SOCIALES, que reflejan el tratamiento especial con el que deben actuar los administradores de justicia, para cumplir con la interpretación que se le ha dado a la igualdad de la ley, que es de rango constitucional, lo que significa darle un tratamiento diferente en aquellos casos que por algún motivo sean distintos, con el objeto de corregir desigualdades que surge de la aplicación genérica de la norma.

  1. DELITOS GRAVES: Sentencia 227 de fecha 23-05-2006, con ponencia de H.C.F., Sala de Casación Penal:

    "la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo...teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido...las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad...".

  2. DELITOS SOCIALES: Sentencia 0869, expediente 010847, de fecha 10-12-2001, Sala de Casación Penal:

    "Son los que afectan la paz social, la convivencia humana y las Instituciones Sociales fundamentales, por lo que van contra la humanidad y en consecuencia contra todos los estados".

    CAPÍTULO IV

    SOLUCIÓN PROPUESTA

    Visto los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, estas Representaciones del Ministerio Público solicitan muy respetuosamente a esa honorable Corte de Apelaciones:

PRIMERO

Se declare INADMISIBILIDAD, de la apelación interpuesta por los abogados R. PAPA FLORES y L.A.B., en atención al principio de impugnabilidad objetiva, siendo que el presente recurso se interpone con base a lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4o de la norma adjetiva penal, que nada tiene que ver con la decisión que se recurre al no tratarse de la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

SEGUNDO

Se declare SIN LUGAR, la solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta por los ciudadanos defensores de confianza del ciudadano J.A.O., A.R. PAPA FLORES y L.A.B., plenamente identificados anteriormente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniendo incólume el Acto de Prueba Anticipada del ciudadano J.L.S., celebrada en el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas

IV

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 26 al 36 del mismo cuaderno de apelación, cursa el acta de audiencia de prueba anticipada celebrada el 03 de diciembre de 2012, por ante el Juzgado Décimo Noveno (19º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Sin Lugar la oposición de la defensa para la practica de prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público, en la causa seguida al ciudadano J.A.O.H., por la presunta comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, que constituyen una VIOLACIÓN GRAVE A LOS DERECHOS HUMANOS, previstos y sancionados en los artículos 180-A y 155 numeral 3 del Código Penal, respectivamente; de la cual se extrae lo siguiente:

“…En el día de hoy, LUNES (03) DE DICIEMBRE DE DOS MIL DOCE (2012), siendo las 09:30 horas de la mañana, oportunidad fijada por este Juzgado para que tenga lugar el acto de la PRUEBA ANTICIPADA, conforme al artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la solicitud que realizaran los Fiscales Trigésimo Noveno del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena y Octogésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida al ciudadano J.A.O.H., y previo lapso de espera siendo las 10:07 horas de la mañana, se constituyó el Tribunal, a cargo del J.D.A.T. y el Secretario CESAR DE J.H.I., se le solicito al secretario que verificara la presencia de las partes, manifestando el mismo que asistieron al acto los ciudadanos MARTINEZ ALBA, Fiscal 83º del Ministerio Público Área Metropolitana de Caracas, T.J.C.F. 39º Nacional con competencia Plena del Ministerio Publico, V.U.A.F. 39º Auxiliar Nacional con competencia Plena del Ministerio Publico y RODRIGUEZ ELVIS Fiscal 80º a nivel Nacional del Ministerio Público, así como los ciudadanos R. PAPA y L.B. en su carácter de Defensores Privados del imputado J.A.O., y el testigo ciudadano S.J.L.. En este acto el ciudadano Juez, impone al ciudadano del articulo 242 del Código Penal y artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, le cedo el derecho de la palabra al ciudadano S.J.L., de nacionalidad Venezolana, natural de Barquisimeto del estado L., de 61 años de edad, nacido el 23-05-1951, de profesión u oficio Comerciante, soltero, hijo de L.A. (f) y de T.S. (f), residenciado en CALLE 38, ENTRE 20 Y 21, CASA 20-46, AL LADO DE LA CARNOCERIA VICTORIA y titular de la cédula de identidad Nº V- 4.726.203, quien estando bajo juramento expone: En este momento el ciudadano ABG. L.A.B. pide el derecho de la palabra y expone: “Esta Defensa hace formal oposición a la prueba anticipada fija para el día de hoy solicitada por el Ministerio Público, en razón de que no se llenan los extremos del articulo 307 de la norma adjetiva penal para celebrar el presente acto, toda vez que el Ministerio Publico, en su escrito de solicitud no ha establecido o estableció cual es el obstáculo o impedimento difícil de superar para que esta persona no pueda comparecer en un eventual juicio oral y público, en tal sentido, solicitamos a este Juzgado se emita pronunciamiento antes de la celebración del presente acto, es todo”. Se le cede el derecho de la palabra al MINISTERIO PÙBLICO: “En primer lugar estamos en presencia de uno de los delitos de LESA HUMANIDAD perpetrado por funcionarios policial aunado a ello este testigo presenta avanzada edad problemas de salud, va a hacer operado en Enero del año próximo, todo esto es por lo que el Ministerio Publico conforme el artículo 307 solicito la prueba anticipada en aras de garantizar lo previsto en el articulo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, solo se esta garantizando su testimonio en pro de la verdad, es todo”. Toma la palabra la DEFENSA PRIVADA y expone: “A los folios 214 al 222 ambos inclusive del presente expediente cursa el escrito de marras y la representación F., no señala en este escrito cuales son lo impedimentos que hagan imposible que este Testigo no pueda comparecer a un eventual Juicio Oral y Público, no consta examen alguno que demuestre la condición física del Testigo quiero resaltar que si bien es cierto se señala la procedencia de la prueba, también señala de la legalidad de la misma aunado a las Jurisprudencia invocadas no señala cual es el fondo de la prueba y que no ha habido ningún obstáculo donde el pueda comparecer, se han tomado dos pruebas anticipadas y no ha habido ningún impedimento de que se hayan ido a tomar ningún tipo de acciones, y así como llego el testigo el día de hoy puede comparecer en los sucesivos actos, por ello ratificamos la oposición a esa exigencia que hace la norma antes citada que no esta demostrada esa circunstancia que no pueda comparecer, por lo tanto solicito que sea declarada con lugar, es todo”. TOMA LA PALABRA EL JUEZ: Si esta ajustada la solicitud de prueba anticipada, dejándose constancia que el Ministerio Publico ha señalado y ratificado su solicitud y considera este Tribunal declarar sin lugar la oposición sin menoscabo del derecho que tienen las partes de ejercer sus acciones, es todo”. Toma la palabra la DEFENSA PRIVADA y expone: “Esta defensa solicita que se cumpla con lo ordenado en el ultimo aparte del 307 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que se observa que nuestro representado no fue citado a participar en este acto y considera la defensa que su presencia es vital para la validez del mismo, pues al igual que todos los actos procesales, debe estar presente quien se juzga por cuanto ningún acto procesal debe realizarse a espalda del imputado, no existe el juicio en ausencia, es todo”. Toma la Palabra el Ministerio Público y expone: “Somos del criterio emanado de la Sala penal 12-06-2007 ponente E.A.A. la cual damos leemos y damos por reproducida así como la sentencia Nº 1313 A.D. del 16-10*-2009 que establece la defensa del imputación como gestión publica, la cual leemos y damos por reproducida y en cuanto a la victima la misma esta debidamente notificada tal y como se consigna en este acto constante de un(1) folio útil, es todo”. Toma la palabra la DEFENSA PRIVADA y expone: “Esta defensa ejerce el derecho a replica, el Ministerio Publico acaba de reconocer en este acto que deben estar presentes las partes y de acuerdo a nuestra norma penal adjetiva, nuestro defendido es parte a pesar de estar representado por nuestras personas, quiero que se deje expresamente constancia de que en este acto no se encuentra presente el ciudadano J.A.O.H., es todo”. Toma la palabra el JUEZ: “Escuchada la exposición de las partes, señala que si bien es cierto que el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, deben estar presentes las partes este Tribunal en tiempo hábil libro sendas boletas de traslado, manifestando el SEBIN que no los traslados se hacen con cuarenta y ocho horas de anticipación y dada la naturaleza de la prueba anticipada rápida, próxima, por lo que no se esta vulnerando el derecho a la defensa y sigue la continuación de la prueba anticipada, sin menoscabo de las partes de ejercer sus recursos necesarios, es todo”. En tal sentido el ciudadano S.J.L., expone: “Buenos días estaba yo, donde vivía para ese entonces en el calvario a Potrerito, toca la puerta el ciudadano H.S. que íbamos a hacer una diligencia acordara la noche anterior, confieso honestamente que tenia mucho sueño y no quería levantarme el siguió tocando la puerta y yo dormía en una colchoneta cuando de pronto lo veo acostado y de allí nos fuimos de maderero a Glorieta donde viví un tiempo, montamos en un Volkswagen verde propiedad mía una ametralladora, seguimos por la avenida B. hacia arriba y recuerdo perfectamente que pasamos por la escalera de Venezolana de Televisión, cierto trayecto estaba con un libro debajo del brazo y el se monto era ANTONIO, mas adelante salía una gandola, un GN nos paran para dar paso que salga la gandola seguimos la marcha, cruzamos a la izquierda el ANTONIO le dice a HUMBRETO el compañero no ha llegado da la vuelta, seguimos derecho cruzo en U cuando veníamos de regreso un Volkswagen gris se bajan unas personas y nos apuntan y dicen quieto que es la policía, se bajan todos uno por cada lado del carro apuntándonos a los dos y ANTONIO esta nervioso le saca de aquí una pistola, y del bolsillo le saca una bolsita con balas, me dicen a mi porque yo andaba en alpargatas, tu eres el contacto guerrillero desgraciado, nos quitan la cedula en eso el chofer del Volkswagen le quita el libro a ANTONIO se lo abre y había otra pistola en el libro cuando nos bajan del carro llego un Fairlane verde, dos o tres minutos llegaron mas carros todos armados, nos trasladan a cada uno en un carro en el carro donde yo iba de primero oigo por radio que dicen que habían encontrado una ametralladora en el carro del ciudadano H.S. nos vuelven a traer donde nos había interceptado y me dice uno de los funcionarios mira carajito yo se tu no sabes nada vete de aquí y me dio unos golpes en la costilla, luego traen a HUMBERTO y ANTONIO, el que nos apunto le dice a HUMBERTO que tienes que decir y el les contesta yo hablo en la oficina y el policía les dice QUE OFICINA DEL COÑO ustedes van a llevar coñazo ahorita, allí nos esposaron a mi me meten la cabeza abajo del asiento y empieza a rodar ese carro ya por un largo trayecto vi que había neblina y era como el Junquito llegamos a un peladero de pura basura, recuerdo que había una pareja allí y los policías hicieron que se fueran, luego traen a HUMBERTO en otro carro y posterior a ANTONIO, de una vez le ponen una venda rosada y se lo llevan para el monte a los quince minutos calculo yo llega un catire pelo rizado que viene del momento y dice ese tipo si es arrecho para llevar coñazo, estaba cansado y agotado y luego se lleva a H. y luego a mi cuando me llevan a mi tiene a ANTONIO agarrado dos tipos y me meten a mi mas hacia adentro pues yo no vi a HUMBERTO me vuelven a agarrar por la cara me golpean y me dicen que donde estaban las demás armas yo y que venia de las montañas de UMOCARO de allí a mi se sacan del mismo carro y con el mismo procedimiento, me quito las esposas y vi que era SAN CARLOS me metieron en una celda sola estaba un muchacho jovencito, lo sacaron y me metieron a mi, nose(sic) cuanto tiempo que llego el medico si son tres o dos horas y me examino por una rejilla cuadradita y trajeron una comida yo esa comida no la toque, posteriormente me sacan para una habitación cuando abren la puerta me reciben con una patada en el estomago y me dicen MIRA TU COPNOCES (SIC) A NIOEL (SIC) RODIGUEZ si GHUMBERTO (SIC) SANCHEZ lo conoce no me pregunto mas nada me devuelve a la celda nuevamente recuerdo que dure mucho tiempo encerrado y me vuelve a sacar por un pasillo largo y estaban un poco de pupitres en eso llega una caja que yo tenia de propagandas las tenia en el calvario y entonces me dicen quien te dio esas propagandas y le dije me las dio HUMBERTO sacan unos papeles de la caja y los lleva a una pared como escondida y oigo la voz e HUMBERTO y escuche ustedes me quieres confundir en eso veo que lo llevan por un paseo y allí no vi mas a HUMBERTO y menos a ANTONIO me vuelven para la celda cuando me sacan me dicen el mismo tipo que me pregunto por N.R. insistentemente preguntaba por NOEL, agarrar una maquina de escribir y me dice: donde te agarraron a ti, con quien te agarro y le dije a mi me agarraron con HUMBRETO y ANTONIO y me dicen a ti no te agarraron con ANTONIO yo le dije usted va a saber mas que ello y me dijo tu eres guevon(sic) quédate tranquilo que te vas a quedar 20 años en San Carlos y eso lo firme me meten otra vez luego y cuando salgo otra vez veo a un tal PEREJIL, quien me saludo cortésmente y me dice que si yo sabia trabajar construcción, plomería y le dice a un tipo allí hazle un recibo como un trabajo realizado y me dan mil bolívares, me montan en un carro y me llevan al Nuevo Circo yo me voy para Barquisimeto, en Valencia luego a los días habían un letrero con la foto de ANTONIO que dice donde estará N.R. me di cuenta que fue la persona, mi amigo y mi hermano, ese ANTONIO era N.R., llego a mi barrio y le cuento a mi cuñado de aquel entonces y le eche el cuento el no me creyó, posteriormente se me apareció con un periódico llamado PUNTO y veo la foto de ANTONIO ese era N.R., es todo”. A PREGUNTAS FORMULADAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO RESPONDIO: ¿? Eso fue en Junio del año 1973 ¿? Estábamos por VTV ¿? Eso fue como a las 09:30 y 10:00 de la mañana ¿? Yo sabia lo de la ametralladora y yo le dije a HUMBERTO que no quería ir ¿? En Maderero a G. ¿? Yo conocía a NOEL como ANTONIO ¿? Usaban un nombre distinto por medidas de seguridad son seudónimos ¿? Yo conocí a HUMBERTO en la plaza miranda allí los buhoneros guardábamos nuestras cosa ¿? H.S. ¿? A NOEL lo conocí por intermedio de HUMBERTO hablábamos y nos veíamos esporádicamente ¿? H. era alto, achinado, cabello negro, piel ¿? NOEL era moreno blanco con cabello negro ¿? No se donde esta H.S. y vi a un HERMANO de la señora L.M. y el llevaba un dinero para fundar una línea de carro libre y apareció muerto ¿? El policía que me interceptó era un chino de pelo negro y tenia como ocho operaciones ¿? El vehiculo donde estaba HUMRETO y NOEL era un Volkswagen de color verde ¿? El vehiculo que no intercepto era un Volkswagen gris ¿? No tenia ninguna identificación oficial ¿? En le carro gris habían dos personas ¿? No estaban uniformados ¿? Luego llego un F. verde ¿? Eran policías por el armamento, y segundo ellos hablaban de manera policial y nombro a la DISIP ¿? Muy difícil reconocerlos ¿? Fuimos detenidos porque nos consiguieron la ametralladora ¿? No era participante político ¿? NOEL y HUMBERTYO si, me hablaban de izquierda ¿? Se que fue en el Junquito a pesar de ir con la cabeza agachada ¿? Nos llevaron a darnos golpes ¿? Bajan a N. se lo llevan para el Monte, luego a H. y luego a mi ¿? Dos tipos tenían agarrado a N. dándoles golpes ¿? A mi también me dieron mis golpes ¿? En el cuartel S.C. solo vi a un militar cuando fui al baño ¿? Yo no sabia que íbamos a ver ANTONIO yo me sorprendí de todo esto ¿? Nunca me dijeron que diligencia iba a realizar ¿? Según H. había rumores de unos detenidos en San Carlos que conocían a ANTONIO ¿? Cada uno estaba en un carro, primero golpearon a NOEL ¿? Ellos hablaban del DIM nada de DIGEPOL ¿? La DISIP o DIGEPOL era un cuerpo represivo y el DIM igual ¿? Hablaban del DIM ¿? Eran de la DIM y DISIP ¿? Yo me entero cuando el autobús entra a VALENCIA y veo la foto de ANTONIO que era NOEL ¿? Eran carros particulares, F. verde que llego de segundo, llegaron muchos carros, nose(sic) si era DISIP o el DIM ¿? El tipo achinado de las operaciones era de la DISIP ¿? SI NOEL había sacado una cedula falsa ¿? Me preguntaban con quien estaba detenido ¿? Cuando me dieron mil bolívares entendió que me estaban callando ¿? Yo solo quede detenido con H. ¿? Me golpearon en la cara y el estomago ¿? Al salir no podía comer ¿? Ellos pensaban que yo era un contacto guerrillero. A PREGUNTAS FORMULADAS POR LA DEFENSA PRIVADA RESPONDIO: ¿?Yo vivía en el calvario a potrerito ¿? Viví como dos años y medio ¿? HUMBERTO como tres años conociéndole ¿? ANTONUIO posterior a HUMBERTO seis meses ¿? Yo pierdo la noción del tiempo nose(sic) que tiempo ¿? Era propaganda subversiva ¿? Yo no vi a HUMBERTO yo lo escuche por los pasillos de San Carlos ¿? ERA BUHONERO ¿? Yo le decía era H. y su apellido era SANCHEZ ¿? Yo no se cual era la finalidad de salir con la ametralladora y vi a ANTONIO ¿? Ese compañero que nunca apareció nose(sic) quien era ¿? NO creo que sea normal portar una ametralladora ¿? Nose(sic) que iban a hacer ellos ¿? Primero llego el carro gris ¿? No vi placas ninguna ¿? Luego llegan los del FAIRLANE ¿? Nose(sic) identificarlos ¿? Habían cinco carros ¿? NO se me el numero de la casa donde vivía en Calvario a Potrerito ¿? Mi hermano se llama W.E.S. ¿? El estaba en el mercado ¿? Yo era inquilino ¿? Salí con HUMBERRTO ¿? Fuimos a maderero a glorieta ¿? Lo recogimos por venezolana de televisión ¿? Eso es el este ¿? El testigo señalo que eran funcionarios de la DISIP ¿? Esa montaña queda en LARA ¿? NO recuerdo cuantos días estuve detenido ¿? Yo firme algo allá ¿? No se nada de expediente ¿? Por ese procedimiento nunca fui a un tribunal ¿? Me golpearon ¿? Mi detención fue ilegal ¿? No formule denuncia porque me hubieran matado ¿? Mi cunado se llama G.M. y vive en Barquisimeto, yo se llegar yo lo puedo llevar no hay problema ¿? Hice una suplencia en la aduana postal de caño amarillo ¿? Y Luego trabaje en el Hospital Central ¿? Toda mi vida he estado en Barquisimeto ¿? Yo tenia 22 años ¿? Lo que se de NOEL es que esta muerto yo lo deje en Junquito y no aparece lo mataron ¿? Muy difícil saber quienes fueron los policía aprehensores ¿? El que golpeo a NOEL uno de ellos lo llamo FIDEL el era un gordito rizado ¿? Ese F. era de pelo rizado, bajo, blanco, media como 1, 71 metros, de piel, cara gorda, era joven como de 28 años de edad ¿? Yo mire fue a NOEL. A PREGUNTAS FORMULADAS POR EL JUEZ RESPONDIO: ¿? Nunca manifestaron yo fui quien pregunto ¿? Nunca esos funcionarios dijeron que nos iban a matar. CESARON LAS PREGUNTAS. Toma la palabra la DEFENSA PRIVADA y expone: Pido copias del expediente, es todo”. Vista la solicitud de copias se acuerda expedir las mismas por Secretaria. Se declara cerrado el acto. ES TODO…”

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala ha resumido los puntos centrales en los que se funda el recurso de apelación presentado por los recurrentes de la siguiente manera:

  1. - Falta de motivación de la decisión recurrida.

  2. - Improcedencia de la Prueba anticipada por no encontrarse llenos los requisitos establecidos en el derogado articulo 307 hoy 289 del Código Orgánico Procesal Penal, por no indicar el Ministerio Público; cual es el obstáculo o impedimento difícil de superar.

  3. - Improcedencia de la Prueba anticipada por no estar presente el Imputado J.A.O.H., en la realización de dicha audiencia y en razón de ello solicitan la nulidad de la prueba anticipada.

En relación al punto Nº 1, considera esta alzada, a los fines de establecer sí el Juez de Control al momento de decidir la pretendida oposición por parte de la defensa de la prueba anticipada, actuó conforme al debido proceso, considera esta Sala necesario efectuar las siguientes consideraciones:

La fase recursiva en el proceso penal venezolano, está regulada en el Código Orgánico Procesal Penal, el cual contiene una serie de disposiciones generales, relativas a la interposición del recurso, su admisibilidad, etc.

En este sentido, tenemos que el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, habla sobre la impugnabilidad objetiva, previendo: “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”.

Por su parte, el artículo 426 ejusdem, establece: “Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código”; a su vez, señalan los artículos 436, 439, 443 y 451 los recursos existentes en el proceso penal los cuales son: Revocación, Apelación de autos, Apelación de sentencia y Casación.

Ahora bien, el recurso de revocación, es un recurso que procede solamente contra los autos de mera sustancia¬ción, a fin de que, conforme establece el art. 436, el tribunal que los dictó exami¬ne nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda.

Los autos de mera sustanciación o de mero trámite, son las providencias que dicta el juez con el objeto de impulsar y ordenar la debida mar¬cha del proceso, pero que no deciden ningún punto en controversia, vale decir, no causan gravamen, por lo que no son apelables, pero sí revocables por contrario imperio.

Como recurso de las partes, a tenor de lo dispuesto en el art. 445, es el único admisible durante las audiencias y deberá ser resuelto de inmedia¬to sin suspenderlas.

Así las cosas, advierte la Sala que el recurso ejercido por los abogados R. PAPA FLORES y L.A.B., está referido a la declaratoria sin lugar por parte del Juzgado Decimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a la oposición que ejercieron en la celebración de una Prueba Anticipada, la cual conforme a lo establecido en el artículo 289 de nuestro código adjetivo penal vigente, había sido acordada por el Tribunal A quo y en consecuencia previa notificación de las partes fijó su celebración para el día 03 de diciembre de 2012, y si bien el ciudadano J.A.O.H., no asistió al referido acto, no es menos cierto que fue representado por su defensa técnica, tanto así que hoy recurren la decisión del A quo.

Los argumentos sostenidos por los referidos abogados fueron los siguientes:

“ Esta Defensa hace formal oposición a la prueba anticipada fijada para el día de hoy solicitada por el Ministerio Publico, en razón de que no se llenan los extremos del artículo 307 de la norma adjetiva penal para celebrar el presente acto, toda vez que el Ministerio Publico, en su escrito de solicitud no ha establecido o establecida cual es el obstáculo o impedimento difícil de superar para que esta persona no pueda comparecer en un eventual juicio oral y público, en tal sentido, solicitamos a este Juzgado se emita pronunciamiento antes de la celebración del presente acto, es todo".

Siendo evidente que los accionantes ejercieron una oposición a la prueba anticipada, con la intención única que no se celebrase el acto procesal acordado por el órgano jurisdiccional, no obstante el juez de control ante los alegatos de los abogados decidió declarar sin lugar lo planteado señalando lo siguiente:

…Si está ajustada la solicitud de prueba anticipada, dejándose constancia que el Ministerio Publico ha señalado y ratificado su solicitud y considera este Tribunal declarar sin lugar la oposición sin menoscabo del derecho que tienen las partes de ejercer sus acciones…

Observando esta Alzada, que la prueba anticipada constituye una excepción justificada a los principios de oralidad e inmediación que rigen el proceso penal acusatorio, siendo que no obstante a ello, permite a las partes el control de la prueba, lo cual garantiza de manera inequívoca su derecho a la defensa, y además en procura de salvaguardar los intereses y derechos de la administración de justicia y de la sociedad, cumpliendo con el deber de responder a la tutela judicial efectiva y requerida en un momento determinado, que como garantía consagra la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, a tenor de lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Podemos referir al profesor Dr. M.M.E. en su obra “La Mínima Probatoria en el Proceso Penal”, quien considera: “si en el momento de iniciarse la sesiones del juicio oral hubiere desaparecido la causa que motivó la práctica anticipada de la prueba, esta deberá perder su eficacia y, por tanto, reproducirse nuevamente en el acto de la vista oral”.

Esta destacada opinión, coincide con la exigencia que establecía el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal hoy derogado, según el cual, para los casos de pruebas anticipadas de testigos, “si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración”. Tomado en consideración que la presente decisión recurrida fue realizada bajo la vigencia de ley antes mencionada, y hoy establecido en el artículo 289 de la Ley adjetiva penal vigente.

Como se evidencia de la lectura interpretativa de la norma, en el caso de recibirse una declaración de testigo o de realizarse, un reconocimiento de una persona como presunto sospechoso de la comisión de un delito, como prueba anticipada, por existir un obstáculo difícil de superar, o que se presuma que no pueda hacerse durante el juicio oral y público, la prueba anticipada tiene pleno valor probatorio y no puede negarse su licitud y legalidad para ser apreciada como prueba. E. de autos que la misma se realizó cumpliendo con las formalidades exigidas para la prueba anticipada, respetando por lo tanto, las garantías judiciales del juicio previo y del debido proceso, en presencia del J. de control, la defensa y el representante del Ministerio Público.

Ahora bien, de autos se desprende que el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó que por la vía de la prueba anticipada, tomar el testimonio del ciudadano: J.L.S., ante el riesgo que no se pudiera evacuar tal prueba durante el juicio oral y público, por su condición de salud y edad, aunado al tiempo transcurrido desde su perpetración a la presente fecha, lo cual hace posible la desaparición de cualquier evidencia ya que estamos hablando de un tiempo aproximado de 40 años; aunado que estamos presuntamente ante delitos que pueden ser considerados contra los Derechos Humanos como son: DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, que constituyen una VIOLACIÓN GRAVE A LOS DERECHOS HUMANOS.

En el mismo sentido, resulta incuestionable que la práctica de la Prueba Anticipada debe ser realizada por el Juez de Control, con anterioridad a la Audiencia Preliminar. Ello debido a que en el supuesto de que no fuera así, una vez admitida la acusación y ordenada la apertura a Juicio, el expediente seria remitido al Tribunal de Juicio que fuera a conocer de la causa, impidiendo de esa forma que se evacue la prueba en cuestión. Además, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece claramente que serán los Jueces de Control los encargados de practicar las pruebas anticipadas. Enfatizo que debe ser así, en atención a los principios de economía y celeridad procesal, los cuales tienen rango Constitucional conforme a lo previsto en el artículo 26 de la Constitución Nacional, en virtud del orden natural que debe mantener el proceso.

Por otra parte, la fase intermedia o preliminar tiene por objeto la celebración de la audiencia preliminar, en la cual el tribunal de control una vez finalizada esta deberá admitir total o parcialmente la acusación propuesta por el Ministerio Publico o de la victima y ordenar su enjuiciamiento, y en caso de no admitirla deberá sobreseer, en esta etapa del proceso penal el tribunal de control también puede ordenar corregir vicios de forma de la acusación, resolver excepciones, homologar acuerdos reparatorios, ratificar, revocar o sustituir o imponer una medida cautelar, ordenar la práctica de pruebas anticipadas, sentenciar conforme con el procedimiento por admisión de los hechos.

La fase del juicio oral y público, tiene por finalidad básicamente la celebración de la audiencia publica, la cual deberá efectuarse conforme a los principios de oralidad, publicidad (salvo las excepciones establecidas en la ley), concentración e inmediación, la cual esta orientada a la comprobación de los hechos objetos del proceso y la participación del acusado en los mismos, a través del acervo probatorio ofrecido en el juicio, finalizando la misma con la emisión del respectivo fallo.

Expuesto lo anterior, resulta incuestionable que la práctica de la prueba anticipada debe ser realizada por el Juez de Control con anterioridad a la Audiencia Preliminar. Ello debido a que en el supuesto de que no fuera así, una vez admitida la acusación y ordenada la apertura a Juicio, el expediente será remitido al Tribunal de Juicio que fuera a conocer de la causa, impidiendo de esa forma que se evacue la prueba en cuestión y que en consecuencia pueda perderse una determinada prueba. Adicionalmente, se sobreentiende que la prueba anticipada debe haber sido evacuada con anterioridad a la realización del Juicio oral y público.

Ahora bien, en virtud que la motivación de una solicitud de una prueba anticipada radica, en la existencia de un obstáculo difícil de superar que se presuma que pueda impedir que la evacuación pueda hacerse durante el juicio oral público. Es por ello, que la misma debe ser practicada a la brevedad posible, con el fin de evitar que pueda desaparecer una determinada prueba.

Tanto la doctrina como la ley patria, protegen el derecho a la defensa, el principio contradictorio del proceso penal, la oralidad y la inmediación. Indudablemente que la prueba anticipada, sobre todo si esta es de testigos, pierde la inmediación, la oralidad, y en buena medida el principio contradictorio, por tal razón esta solo es permitido ante la imposibilidad o irreproducibilidad material de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral.

Las bondades de la inmediación, la oralidad y el control de la prueba por la contraparte, son pilares fundamentales de una recta y sana administración de justicia penal, de tal manera que los indicados principios no pueden ser sacrificados si no existe la real imposibilidad de la presencia de los testigos en el juicio oral y público.

Una vez, realizado el anterior análisis, la Sala pasa analizar lo expuesto en la primera denuncia realizada por los recurrentes, relativa a la presunta falta de motivación, alegando “EXISTE UNA FALTA TOTAL DE MOTIVACION EN CUANTO A LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO QUE LLEVARON AL JUEZ A DECLARAR SIN LUGAR LA OPOSICION REALIZADA POR ESTA DEFENSA DURANTE EL ACTO DE LA PRUEBA ANTICIPADA, pues en NINGUNA PARTE CONSTA AUTO DEBIDAMENTE FUNDADO EN LA CUAL SE ANALICEN LAS CIRCUNSTANCIAS FACTICAS Y JURIDICAS EXPUESTAS POR ESTA DEFENSA TECNICA, Y DONDE LUEGO DE UNA EXPLICACION RAZONADA HAYAN SIDO DESECHADAS”, por lo que la Sala pasa hacer referencia a lo siguiente:

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia N° 144, de fecha 03 de Mayo de 2005 estableció lo siguiente:

“…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…"

Asimismo señala la Sentencia Nº 206 de fecha 30 de abril del 2002), en cuanto a la inmotivación lo siguiente:

…de tal manera que la motivación como función propia del órgano judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…

Igualmente la Sentencia Nº 38, fecha 15 de febrero de 2011, con Ponencia del Magistrado H.M.C.F. establece que:

…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario. El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, es el “…el control de la corrección sustancial y de la legalidad formal del juicio previo, para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva” (Los recursos en el procedimiento penal, A.F.D.C., segunda edición actualizada, Argentina, 2004, p.164)…”.

Cabe destacar que si bien es cierto la motivación de las decisiones judiciales es una condición necesaria para impedir sentencias arbitrarias y para la concreción del principio de presunción de inocencia como garantía del debido proceso penal, reconocido constitucionalmente en el artículo 49, numeral 1, no es menos cierto que no se podrá hablar de la positiva obtención de una tutela judicial efectiva, hasta tanto se ejerza un control real de la motivación conforme al recurso propuesto.

Visto y revisado exhaustivamente el escrito de apelación, este Tribunal Colegiado observa que la denuncia versa sobre la nulidad requerida del pronunciamiento de fecha 03 de diciembre de 2012, en virtud de la oposición efectuada en el acto de prueba anticipada acordado por el Juzgado Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró Sin Lugar la oposición de la defensa para la practica de prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público, en la causa seguida contra el ciudadano J.A.O.H., por la presunta comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, que constituyen una VIOLACIÓN GRAVE A LOS DERECHOS HUMANOS, previstos y sancionados en los artículos 180-A y 155 numeral 3 del Código Penal, respectivamente, el cual alega de inmotivado.

Al respecto, una vez efectuada la revisión tanto al pronunciamiento que acuerda la realización de la prueba anticipada, así como la prueba en si que son denunciadas como inmotivadas, consideran los Jueces integrantes de esta Sala que la misma no presenta el vicio de inmotivación denunciado, ya que se evidencia que el J. estableció la necesidad de realizar la mencionada prueba anticipada referida al testimonio del ciudadano J.L.S., por cuanto es de vital relevancia al proceso en investigación, aunado al estado de salud del mismo; al igual que fundamenta en razón de su avanzada edad, situaciones que fueron motivadas por el Juez A quo a fin de acordar la realización de la mencionada prueba bajo la vigencia anticipada, por existir el fundado temor que dicho testimonio sea imposible ser recibido en la etapa de un eventual juicio oral y publico, en la causa seguida al ciudadano: J.A.O.H.; todo ello en base a lo expuesto por el Ministerio Público en el mismo acto, quien fundamento su solicitud de la siguiente manera: “En primer lugar estamos en presencia de unos de los delitos de LESA HUMANIDAD perpetrado por funcionarios policial (sic) aunado a ello este testigo presenta avanzada edad, problemas de salud, va a hacer operado en Enero del año próximo, todo esto es por lo que el Ministerio Público conforme el artículo 307 solicito la prueba anticipada en aras de garantizar lo previsto en el artículo 257 de la Constitución…solo se esta garantizando su testimonio en pro de la verdad, es todo”.

Esta alzada, estima que el J. que dictó la decisión recurrida, en atención a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, quien expuso claramente los motivos y la necesidad de practicar la prueba anticipada, a lo cual la defensa se opuso, siendo que el Juzgador consideró que la petición del R.F. se ajustaba a derecho, por lo que sí cumplió con la exigencia establecida en el derogado artículo 173 (hoy 157) del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se encuentra debidamente fundada, dando cumplimiento al debido proceso y a la tutela judicial efectiva cumpliendo las formalidades que requiere una prueba y esta se realice como prueba anticipada.

Es por lo que esta Corte de Apelaciones, concluye categóricamente que No existe una flagrante violación a la norma de la Ley Adjetiva Penal, por presentar una debida MOTIVACIÓN, es por lo que esta S. debe declarar Sin Lugar el recurso de apelación en cuanto a esta denuncia. Y ASI SE DECLARA.

En relación a la segunda denuncia distinguida con el Nº 2.-, relativa a los fines de establecer sí el Juez de Control al momento de admitir la solicitud de prueba anticipada actuó conforme a derecho y a la exigencia de la norma que regula esta figura procesal, esta Sala observa lo siguiente:

Alegan los accionantes que la prueba anticipada solicitada por los representantes fiscales era improcedente, ya que en su criterio el Ministerio Publico en su escrito de solicitud de prueba anticipada no señaló obstáculo difícil de superar para la anticipación de su testimonio, conforme al artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, una supuesta afectación de la salud del ciudadano J.L.S..

Alegan igualmente, que el Juez Decimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no verificó la circunstancia alegada por la representación fiscal, para presumir que dicho testigo no pueda acudir al llamado del juez de juicio en un eventual juicio oral y público y en razón de ello solicitan la nulidad de referida la prueba anticipada.

Analizada las actas con respecto al punto impugnado la sala considera oportuno resaltar lo siguiente:

La Prueba Anticipada es una institución procesal regulada en el derogado artículo 307 hoy 289 del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente manera:

Prueba Anticipada Artículo 289.

Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.

En caso de no haber sido individualizado el imputad o, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.

Respecto de ello, el Dr. D.S., alecciona que la prueba anticipada es:

Es aquella que en el proceso penal se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene

.

Por su parte, E.L.P.S., en su obra Proceso Penal señala:

…La prueba anticipada es aquella que se realiza antes de la oportunidad procesal en que debería tener lugar, ya sea por razones de urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad). De ahí su denominación anticipada

.

Siendo ello así, observa la Sala en la decisión dictada por el juez Decimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual plasmo lo siguiente:

…Vista la solicitud presentada por los Fiscales Trigésimo Noveno del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Octogésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas, donde solicita autorización para practicar Prueba Anticipada conforme al artículo 307 del Código Orgánico Procesal penal sobre la declaración del ciudadano J.L.S., este Tribunal observa: que efectivamente como lo ha señalado la doctrina Patria y nuestro Máximo Tribunal en el presente caso es procedente dicha petición F., toda vez que se desprende de la solicitud que el ciudadano J.L.S., fue detenido junto con N.R. MATA en el año 1973, siendo su declaración oportuna, relevante y pertinente, aunado a ello se trata de un delito de LESA HUMANIDAD y atendiendo el estado de salud que en los momentos presenta el referido ciudadano, aunado a su avanzada edad.…

Evidenciándose que el juez al momento de admitir dicha solicitud constato el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos exigidos en nuestro código adjetivo para admitir y fijar la evacuación de la prueba anticipada, y en razón de ello ordenó la citación de todas las partes para el control y contradicción de dicha prueba y a pesar de que se observa que el ciudadano J.A.O.H. no asistió al referido acto, sin embargo, como ya se dijo fue representado por su defensa técnica, quien tuvo la oportunidad intervenir en la práctica de la prueba anticipada, y ejercer los actos que consideró necesarios.

En razón de lo cual la Sala, no evidencia incumplimiento alguno por parte del Juez Decimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de las obligaciones establecidas en la disposición legal que le permite el admitir el pedimento fiscal.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado advierte que la actividad del juez de control al momento de la evacuar de la prueba anticipada en este caso de Testimonial, se limita tan sólo, una intervención judicial de forma directa para controlar que tal prueba se forme en atención a los lineamientos constitucionales y legales con el debate y contradicción de las partes. La intervención del juez de control en la formación de la prueba anticipada, se limita al cumplimiento del artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al interrogatorio de testigos, es decir, el juez interviene en la configuración formal de la prueba ya que su valoración se realiza en la etapa de juicio de ser el caso.

Ahora bien, si al momento de efectuarse el juicio oral y público en la presente la circunstancia que origino el solicitar recibir el testimonio anticipado del ciudadano J.L.S., ha desaparecido este deberá comparecer a rendir declaración ante el juez de juicio que corresponda conocer de dicha causa.

Hechas las consideraciones legales a este punto objeto de apelación, es por lo que esta S. considera procedente y ajustada a derecho declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por cuanto de autos se desprende que si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el derogado articulo 307 hoy 289 del Código Orgánico Procesal Penal, para la realización de la referida Prueba anticipada. Y ASI SE DECLARA.

En relación a la denuncia numero Nº 3.- donde alegan los recurrentes sobre Improcedencia de la Prueba anticipada por no estar presente el Imputado J.A.O.H., en la realización de dicha audiencia y en razón de ello solicitan la nulidad de la prueba anticipada, esta S. observa lo siguiente:

Alegan los accionantes que el juez de control incumplió con el mandato del artículo 307 del Código Orgánico Procesal penal en razón de que en criterio de los accionantes no verifico la presencia de su representado J.A.O.H. en el acto de la prueba anticipada, pese haber sido oportunamente señalado por la defensa, con lo cual se le vulnero derecho a ser oído, a presenciar los actos en el proceso que se le sigue, por ende, el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

De la revisión de las actas observa la Sala que el ciudadano Juez Decimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al momento de admitir la solicitud fiscal ordenó la citación de del imputado y de todas las partes para el debido control de dicha prueba.

Ahora bien, llegado el momento de la evacuación de dicha prueba el tribunal constató la no presencia del imputado a la sede del tribunal por parte de los funcionarios del SEBIN, los cuales según se aprecia no efectuaron y justifican tal omisión con argumentos que no pueden servir de escusas para cumplir la orden del órgano jurisdiccional.

Así las cosas, el Juez del Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, evacuo la Prueba anticipada sin presencia del Imputado, quien estaba debidamente representado en ese acto por sus abogados defensores los cuales, tal y como se desprende del contenido de la misma acta que recoge la referida prueba, ejercieron el control de dicha prueba, cumpliendo con su función de defensa técnica del imputado ciudadano J.A.O.H., en dicho acto.

Siendo ello así, considera la Sala que no se ha ocasionado alguna violación de los derechos al debido proceso, a la defensa del imputado ciudadano J.A.O.H., ya que sus derechos del control de la referida prueba fue ejercida por sus abogados defensores quienes en todo momento ejercieron el control de la misma. Se concluye entonces que no existiendo la violación del derecho a la defensa y del debido proceso del imputado de autos en el trámite y en la evacuación de la Prueba anticipada, es por lo que esta S. considera procedente y ajustada a derecho declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por este motivo. Y ASI SE DECLARA.

Ahora bien, considera esta S., que habiendo resuelto todas las denuncias presentadas en el recurso de apelación, así como los alegatos presentados por el Representante del Ministerio Público, y en atención a los fundamentos jurídicos esgrimidos, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados R. PAPA FLORES y L.A.B., en sus carácter de defensores privados del ciudadano J.A.O.H., contra de la decisión dictada el 03 de diciembre de 2012, por el Juzgado Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Sin Lugar la oposición de la defensa para la práctica de prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público, y en consecuencia se Confirma la decisión dictada por el Juez A quo, en la causa seguida al ciudadano J.A.O.H. por la presunta comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, delitos estos previstos y sancionados en los artículos 180-A y 155 numeral 3 del Código Penal, Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados R. PAPA FLORES y L.A.B., en sus carácter de defensores privados del ciudadano J.A.O.H., contra de la decisión dictada el 03 de diciembre de 2012, por el Juzgado Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Sin Lugar la oposición de la defensa para la práctica de prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público, en la causa seguida al ciudadano J.A.O.H. por la presunta comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, delitos estos previstos y sancionados en los artículos 180-A y 155 numeral 3 del Código Penal

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. S.A.

(PONENTE)

LA JUEZA INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. G.P.D.J.B.U.

LA SECRETARIA

ABG. C.M.S.

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. C.M.S.

EXP Nº 10Aa-3423-13

GP/SA/JBU/CMS/jec.-

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