Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 3 de Julio de 2014

Fecha de Resolución 3 de Julio de 2014
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Años 204° y 155°

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana R.J.C.E., titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 14.354.316

REPRESENTACIÓN JUDICIAL: Ciudadana Abogada F.C.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 42.421

PARTE DEMANDA: MUNICIPIO M.B.I.D.E.A. (CONCEJO MUNICIPAL).

REPRESENTACIÓN JUDICIAL: No tiene acreditado en autos.-

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial

Asunto Nº DE01-G-2012-000065

Sentencia Definitiva.-

ANTECEDENTES

Se dio inicio a la causa judicial mediante escrito presentado en fecha 12 de Diciembre de 2012, en la Secretaría del antes denominado Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana R.J.C.E., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.354.316, asistida por Abogada, contra el Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A..

  1. DEL PROCEDIMIENTO.

    En la misma fecha se acordó su entrada y registro en los libros respectivos, quedando signado el expediente bajo el N° 11.243 y según la actual nomenclatura Juris 2000 corresponde al asunto N° DE01-G-2012-000065.

    En fecha 18 de Diciembre de 2012, el Tribunal dictó despacho saneador y libró boleta de notificación a la parte actora.

    En fecha 17 de Enero de 2013, el ciudadano Alguacil dejó constancia de haber notificado a la parte actora.

    El día 22 de Enero de 2013, la parte querellante presentó escrito complementario al libelo de la demanda.

    En fecha 25 de Enero de 2013, el Tribunal dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró su competencia, admitió cuanto ha lugar en derecho y ordenó librar las notificaciones de Ley.

    El día 17 de Abril de 2013, la parte actora estampó diligencia solicitando copias certificadas.

    El día 20 de Noviembre de 2013, la parte actora solicitó copias simples del expediente.

    En fecha 27 de Enero de 2014, la parte actora presentó escrito de reforma a la demanda.

    En fecha 30 de Enero de 2014, el Tribunal dictó sentencia interlocutoria mediante la cual admitió cuanto ha lugar en derecho la reforma en cuestión, se libraron nuevas notificaciones.

    En fecha 10 de Febrero de 2014, la parte actora estampó diligencia a los fines de impulsar las notificaciones libradas. Y consignó anexo.

    El día 17 de Marzo de 2014, el ciudadano Alguacil dejó constancia de haber practicado todas y cada una de las notificaciones libradas.

    Por auto de fecha 04 de Abril de 2014, se ordenó la apertura del Expediente Administrativo.

    En fecha 08 de Abril de 2014, el Tribunal fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar.

    En fecha 11 de Abril de 2014, la parte actora confirió poder apud acta a Abogada de su confianza.

    En fecha 14 de Abril de 2014, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, acto al cual compareció únicamente la Representación Judicial de la parte querellante.

    Del folio 86 al 133 del expediente judicial riela el escrito de promoción de pruebas y anexos consignado por la parte querellante.

    En fecha 24 de Abril de 2014, la Representación Judicial de la parte actora consignó nuevo escrito de promoción de pruebas y anexos.

    Por auto dictado en fecha 05 de Mayo de 2014, el Tribunal emitió pronunciamiento en cuanto a los medios probatorios promovidos por la parte querellante.

    El día 21 de Mayo de 2014, dentro del lapso legal éste Juzgado Superior Estadal fijó el día y la hora para la Audiencia Definitiva.

    En fecha 27 de Mayo de 2014, según acta suscrita fue celebrada la Audiencia Definitiva, acto al cual compareció la Apoderada Judicial de la parte actora y expuso sus alegatos.

    En fecha 28 de Mayo de 2014, éste Juzgado Superior Estadal dictó auto para mejor proveer, solicitando antecedentes administrativos, expediente disciplinario e informe, entre otros recaudos. Se libró Oficio N° 972/2014 al ciudadano Síndico Procurador del Municipio M.B.I.d.E.A..

    En fecha 10 de Junio de 2014, el ciudadano Alguacil dejó constancia de haber practicado el oficio de notificación librado con ocasión del auto para mejor proveer.

    En fecha 18 de Junio de 2014, éste Juzgado Superior Estadal dictó el Dispositivo del Fallo declarando, primero: Parcialmente con Lugar el Recurso. Segundo: dictar la sentencia escrita sin narrativa a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Llegada la oportunidad para dictar el fallo en cuestión, éste Juzgado Superior Estadal actuando en sede Contencioso Administrativa observa lo siguiente:

  2. DE LOS FUNDAMENTOS DE LAS PARTES

    ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE.-

    En autos la parte actora manifiesta: "Omissis... obra el recurso de nulidad contra la vía de hecho del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., constituida por las actuaciones materiales de su máxima autoridad, […] Presidente del C.M. al suspender de hecho el pago regular de mi sueldo, pues desde el 21 de Noviembre de 2012, hasta la presente fecha no me depositan en la cuenta nómina, ni me pagan a través de cheque, ni otra forma de pago; mientras que es un hecho notorio que a los demás funcionarios si les han pagado la segunda quincena de noviembre y las subsiguientes,…”

    Que, "Omissis... Tampoco me han pagado la bonificación de fin de año o aguinaldos correspondiente al año 2012 y otros beneficios contractuales; siendo que dichos beneficios ya les fue depositado a los demás funcionarios del Concejo Municipal del Municipio M.B.I., el 23 de noviembre de 2012, mediante depósito en su respectiva nómina con el Banco Nacional del Crédito…”

    Que, "Omissis... no existe acto expreso, procedimiento administrativo ni notificación alguna de algún procedimiento hasta la presente fecha que conozca, por lo menos suscrita,…”

    Que, "Omissis... el 15 de abril del año 2009, ingreso como asistente (Analista) contable del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., designada mediante Acuerdo Nro. 029-2009, dictado por la Cámara Municipal, por lo que tengo laborando para la administración municipal tres (3) años y siete (07) meses de servicio ininterrumpido,…”

    Que, "Omissis... el 14 de noviembre de 2012, fue abonado la primera quincena del mes de noviembre de 2012, por la cantidad de dos mil veintiséis bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 2.026,76) y el 28 de noviembre de 2012, sin conocerse el motivo fue abonado la cantidad de ochocientos treinta y ocho bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 838,93), cantidad esta donde se evidencia que me fueron descontados los días que estaba de reposo desde el 21 de noviembre específicamente, pues me correspondía depositar era la cantidad de dos mil doscientos cuatrocientos nueve bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 2.409,35), que es mi asignación todos los fines de mes,…”

    Que, "Omissis... el 02 de Octubre de 2012, el Presidente del Concejo Municipal del Municipio M.B.I. […] me amenazó con despedirme de mi trabajo, luego de vociferar altisonantes palabras y de agredirme física y [psicológicamente] evento por el cual posteriormente lo denuncie,…”

    Que, "Omissis... el día 15 de noviembre de 2012, después de denuncia que realice ante el organismo INPSASEL, se le dirigió oficio al Concejo Municipal para que cesara en el acoso laboral al que fui sometida,…”

    Que, "Omissis... el 26 de noviembre de 2012, en vistas de las agresiones físicas y psicológicas sufridas por este problema con el referido concejal me es decretado reposo médico por 21 días, suscrito por la Dra. Olis M. Hernández, médico especialista en Neurocirugía del Centro Especialidades Calicanto, […] luego de múltiples exámenes y estudios médicos me es diagnosticado sintomatología hernias discales L5-S1 – L4, L5, conforme consta en informe médico, […] posteriormente validado por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. […] y en virtud que el órgano municipal no quisieron recibir mi reposo, procedí a participarlo en la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, a los fines de dejar constancia de mi reposo médico,…”

    Que, "Omissis... es el caso que el 23 de Noviembre de 2012, cuando fui informada por mis compañeros de labores que habían realizado el depósito correspondiente a los aguinaldos al año 2012, en las respectivas cuentas no en particular, pues, consulte el saldo de mi cuento por un cajero electrónico y luego de manera directa en el banco y no cuento con el respectivo depósito; por lo que posteriormente el día 28 como ya explique depositaron la 2da quincena del mes de noviembre faltando el dinero en mi cuenta, por lo que consulte al administrador del Concejo Municipal por escrito me informara las razones por la suspensión del sueldo y el pago de mis aguinaldos y se negó a recibirme dicha solicitud alegando que no sabía nada de eso, por lo cual la consigne por ante el Sindicato de Empleados de la Alcaldía y Concejo Municipal del Municipio M.B.I.,…”

    Que, "Omissis... desde el 21 de noviembre de 2012, el Presidente del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., de manera arbitraria e ilegal ha suspendido el pago de mi sueldo completo de la segunda quincena del mes de noviembre de 2012, y de las quincenas subsiguientes, el pago de mis aguinaldos correspondientes al año 2012 y demás beneficios, prohibiéndome la entrada al referido concejo…”

    Que, "Omissis... si bien el ingreso no deviene de un concurso, gozo de una estabilidad provisional en el desempeño del cargo público hasta tanto la administración convoque el referido concurso de Ley,…”

    Que, "Omissis... como funcionario público designada y en ejercicio, tengo el derecho a percibir la remuneración correspondiente al cargo que ejerzo; […] estos derechos están consagrados en los artículos 23 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,…”

    Que, "Omissis... la actuación de hecho del Presidente de la Cámara Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A. no cumple con lo establecido en los artículos 7, 18 , 19 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y es violatoria de los artículos 30, 90 y 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,…”

    Que, "Omissis... estos derecho [han] sido violentados por el máximo jerarca del Concejo Municipal, mediante actuaciones materiales, como se ha dicho, amenazas de despido, agresiones físicas y psicológicas, y mediante la suspensión de pago de mi sueldo y otros beneficios laboral; cual es el fin, lograr mi salida de la administración […] con base a la estabilidad provisional no podría ser retirada de la administración municipal de manera voluntaria o por motivos fútiles del Presidente del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A.; conforme a lo establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sólo podía salir por causales establecidas en el artículo 86 ejusdem. Conteste a las normas citadas, no existe causa de remoción ni de retiro contra mi persona, no se conoce, ni se ha iniciado procedimiento de retiro (Artículo 78) ni disciplinario (Artículo 82 y siguientes) en mi contra, no existe siquiera un procedimiento de reestructuración administrativo del órgano municipal,…”

    Que, "Omissis... si que exista acto previo y legal que fundamente la suspensión de hecho del pago de los nueve (09) días que me fueron descontados estando en situación de reposo correspondientes a la segunda quincena del mes de noviembre de 2012, así como mi sueldo desde el mes de diciembre de 2012, y de los aguinaldos correspondientes al año 2012, […] habiendo un cumplimiento con labores funcionariales y haber notificado el reposo médico en que me encuentro, y en todo caso, sin notificación formal de mi situación jurídica funcionarial, que violación de manera flagrante el estado de derecho, al debido proceso y al más sagrado derecho a la defensa, es por lo que se solicita la declaratoria de nulidad absoluta, por vía de hecho, de las actuaciones materiales del Presidente del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A.,…”

    Que, "Omissis... se ha violado el derecho a la salud contemplado en el artículo 83 de la [Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] por la agresión física y psicológicamente sufrida, no puedo seguir con los tratamientos y atención de los centros de salud,…”

    Que, "Omissis... igualmente se ha violado el artículo 91 [CRBV] el cual consagra el derecho, además, de tener un salario que satisfaga las necesidades de los trabajadores, el derecho a igual trabajo por igual salario. […] de los sacrosantos derechos previstos en el artículo 49 [CRBV] en especial, el derecho a la defensa y al debido proceso, pues las suspensiones denunciadas han sido materializadas sin cumplir con las normas procedimientales a las que están obligados los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones,…”

    Alega, "Omissis... la condición de funcionaria de carrera, que durante tres (03) años y siete (07) meses he trabajado única y exclusivamente para la administración municipal,…”

    Que, "Omissis... ocurro por esta vía judicial para corregir el estado de indefensión y que se declaren mis derecho como están establecidos en la presente querella y condene a la querellada en los pagos correspondientes, con todos los pedimentos conforme a derecho y declare con lugar la querella en todas y cada una de sus partes, más los que se causen por el transcurso del tiempo hasta que ocurra la cancelación definitiva y total de todos los derechos demandados,…”

    En el petitorio observado en el escrito de reforma manifesta, "Omissis... solicito la nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de las actuaciones materiales ejecutadas, que constituyen vía de hecho proveniente de la suspensión de cancelación del pago de mi salario y demás beneficios dejados de percibir de forma completa, desde la segunda quincena del mes de Noviembre de 2012, así como de mi egreso del cargo de Asistente (Analista) Contable, para el cual fui designada a cumplir en el Concejo Municipal de M.B.I.d.e.A., y se acuerde el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la actividad material ejecutada por la Administración, específicamente por el Presidente del Concejo Municipal para ese entonces […] sin existir fundamentada una decisión y/o acto administrativo, hechos que aquí se denuncian y se impugnan tales actos írritos carentes de procedimientos legales, para suspensión y retiro, vulnerándose [el] derecho a la defensa y al debido proceso, ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, incumpliéndose además la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. […] solicito se me reincorpore al cargo que venía ejerciendo […] u otro de igual condición, y se acuerde además el pago completo de los salarios dejados de percibir desde la segunda quincena del mes de Noviembre de 2012, hasta mi total y efectiva reincorporación al cargo, tomando en cuenta los aumentos salariales decretados, como demás beneficios económicos,…”

  3. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Revisadas como han sido las actas procesales, éste Juzgado Superior Estadal observa que la presente causa versa en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana R.J.C.E., titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 14.354.316, contra el Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., por presuntas vías de hecho mediante las cuales se le suspendió el pago del salario y expulsa de la Administración Pública.

    PREVIO.-

    De la Falta de Contestación.

    En cuanto a este punto, es necesario para éste Juzgado Superior Estadal, indicar que la parte querellada no dio contestación a la querella, bien por sí o por intermedio de alguna Representación Judicial, lo cual responde perfectamente al uso de las prerrogativas procesales de la Administración Pública, esto es equivalente a lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente: "Omissis... […] Artículo 102. Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio,…”

    De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes.

    Si bien, en una primera etapa configura una actitud que impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales; conllevando estas omisiones en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, en el supuesto de una interpretación estricta de la norma. Aun cuando, la actitud indiferente de la parte demandada menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación, tales inconvenientes por la falta de dicha actuación pueden ser resueltos en procedimientos como el tramitado en autos, con la posibilidad de alcanzar su cometido durante la celebración de la audiencia preliminar y definitiva, como mecanismos más cónsonos con los principios de la justicia y las garantías establecidas en el artículo 26 de la Carta Magna, frente a la conducta no diligente de la Administración Pública para esgrimir sus defensas en la forma tradicional.

    Sin embargo, no deja de ser cierto que ante la falta de actuación procesal de la contestación a la querella dentro del lapso legal expresamente establecido, implica que necesariamente que en el caso de marras, debe entenderse sencillamente como contradicho en todas y cada una de sus partes el recurso interpuesto; por tal motivo este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente Y así se declara.-

    De la Obligación de Consignar los Antecedentes Administrativos del Asunto Debatido.

    Antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Órgano Jurisdiccional advertir en primer lugar, que la parte no consignó el correspondiente expediente administrativo, el cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación de los hechos y vicios alegados por la parte actora en su escrito de demanda.

    En ese sentido, considera necesario esta juzgadora citar sentencia N° 0487 de fecha 23 de febrero de 2006, en la que señaló:

    "Omissis... el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave comisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

    (…Omissis…)

    En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión…”

    Posteriormente, mediante sentencia Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007 (caso: Echo Quemical 2000 C.A.) la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, destacó:

    "Omissis... el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.

    El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de “facilidad de la prueba”, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso.

    No está de más apuntar, que la obligación de remisión del expediente administrativo por parte de la Administración, se refiere al deber de enviar una copia certificada de todo el expediente administrativo, puesto que el original siempre deberá quedar en poder del órgano remitente.

    Ahora bien, considera esta Sala que dentro del proceso contencioso administrativo de anulación el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental.

    Es en razón de lo anterior, así como en cumplimiento de sus deberes como rector del proceso y en acatamiento del principio de inmediación para la mejor búsqueda de la justicia, que esta Sala tiene como práctica judicial dictar autos para mejor proveer, a tenor de lo dispuesto en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de que el expediente administrativo sea debidamente incorporado a los autos, para una mejor resolución de la controversia.

    En esta línea de pensamiento, el aparte 2 del artículo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, incorporó específicamente una sanción para el desacato por el no cumplimiento de una orden emanada de este Alto Tribunal cuando solicita información -como la remisión del expediente administrativo-, en los términos siguientes:

    El Tribunal Supremo de Justicia sancionará con multa que oscilará entre el equivalente de mil unidades tributarias (1.000 U.T.) a tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.), a los funcionarios de los órganos del Poder Público que, estando obligados a hacerlo, no acataren sus órdenes ni le suministraren oportunamente las informaciones, datos o expedientes que solicitare de ellos, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar….

    Esta norma que se inserta dentro del marco de la autoridad judicial que posee todo órgano jurisdiccional, refuerza la potestad genérica contenida en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil sobre la coercibilidad de las actuaciones judiciales para el logro de sus efectos vinculantes, al consagrar una sanción específica cuando los órganos del Poder Público no cumplan con su deber de remitir los expedientes que se le solicitaren para la resolución de una controversia.

    Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante…”.

    El anterior criterio fue ratificado con posterioridad por la Sala Político Administrativa, en su sentencia Nº 00878, de fecha 17 de junio del año 2009, (Caso: Metanol de Oriente, Metor, S.A.,), mediante la cual señaló:

    "Omissis... conforme a lo sostenido por esta Sala en sentencia N° 01257 de fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: ECHO CHEMICAL 2000 C.A ., la falta del expediente administrativo no es un impedimento para que el juzgador pueda decidir ‘puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante’, que deberá complementarse con base en la documentación acreditada en autos por la parte actora…”.

    Así, en franca aplicación del criterio supra expuesto, y visto que a los autos, la Administración recurrida no efectuó la debida consignación de los antecedentes administrativos del caso, a pesar de haber sido solicitado mediante oficio en diversas oportunidades por quien aquí sentencia, siendo que pudiera ayudar a esclarecer la situación planteada, así como verificar la veracidad o no de los alegatos expuestos por la parte actora, esta Instancia Judicial procederá a pronunciarse sobre el asunto debatido conforme a las actas del expediente judicial. Así se decide.-

    FONDO.-

    De La Estabilidad Funcionarial.

    Observa este Juzgado Superior que la parte querellante alega ser funcionaria de carrera designada mediante Acuerdo del Concejo Municipal de M.B.I., con el cargo de Asistente Contable, por lo que bajo ningún concepto debió suspendérsele el pago de su sueldo y demás beneficios, sin que existiera un procedimiento administrativo previo o algún acto administrativo del cual hubiera sido debidamente notificada.

    En vista de lo alegado anteriormente por la parte querellante, se evidencia a los folios 136 al 138 del expediente judicial, el Acuerdo N° 029-2009, de fecha 20 de Mayo de 2009, dictado por el Concejo Municipal, del tenor siguiente:

    "Omissis...

    ACUERDO N° 029-2.009

    El Concejo del Municipio M.B.I.d.E.A., en uso de las atribuciones legales que le confiere la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    (…)

    CONSIDERANDO

    Que el Artículo 5 de la Segunda Reforma de la Ordenanza sobre el Régimen de Organización y Funcionamiento del Concejo del Municipio M.B.I. establece que: Cualquier individuo que aspire a un cargo del Concejo Municipal, deberá presentar su currículo, hoja de vida y/o soportes académicos correspondientes para ser evaluados por los integrantes del Concejo Municipal, asimismo deberá presentar sus Trabajos Sociales realizados por y para la Comunidad, si el cargo lo amerita. Dicha designación o selección deberá estar aprobada por el voto favorable de la mayoría simple de los miembros presentes del Concejo Municipal.

    CONSIDERANDO

    Que los Concejales integrantes del Concejo Municipal, evaluaron los currículos presentados por los aspirantes a ocupar el cargo de Mensajero del Concejo Municipal. [Sic.]

    ARTÍCULO PRIMERO: Se designa a la ciudadana R.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.354.316, para que ejerza las funciones de Asistente Contable a partir del día Quince (15) de Abril del año dos mil nueve (2009)…”

    El referido acto administrativo concuerda con lo expuesto por la parte actora en su escrito de demanda al mencionar que "Omissis... el 15 de abril del año 2009, [ingresó] como asistente (analista) contable del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., […] tengo laborando para la administración municipal tres (3) años y siete (07) meses de servicio ininterrumpido,…”

    A tales efectos, debe necesariamente este Órgano Jurisdiccional realizar ciertas consideraciones en cuanto al régimen de administración de los funcionarios que labora dentro de la administración publica, bien sea nacional, estadal o municipal, afirmando que Las reglas que rigen a la administración pública son un conjunto normativo que regula su existencia como un conjunto de organismos del Estado que cumplen funciones especificas en el orden social. Este conjunto de normas se basan en las disposiciones de dos instrumentos rectores: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela donde se establecen las normas rectoras y la Ley Orgánica de la Administración Pública que rige toda su actividad y funcionamiento.

    En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se encuentran las disposiciones relativas a la Administración Pública, su principal regla se refiere al servicio que debe prestar a los ciudadanos en base a principios de actuación que se traducen en un desempeño transparente, eficiente y eficaz. En efecto, al respecto el Artículo 141 dispone:

    Artículo 141. La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.

    Por tanto, es posible inferir que la actividad de la Administración Pública está destinada a servir a la colectividad, y tiene un carácter instrumental con respecto a ésta, razón por la cual se excluye cualquier posibilidad de intentar otorgarle carácter autónomo, es decir, en el interés del sujeto que la realiza, y persiguiendo fines que él libremente determina, ya que la Administración se encuentra vinculada en todas sus actuaciones a los fines predetermina¬dos normativamente.

    En tal sentido, del personal que labora dentro de esta Administración Publica tiene una clasificación de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en su artículo 19 establece lo siguiente:

    Articulo 19 (LEFP): Los funcionarios o funcionarias de la Administración Publica serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

    Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

    Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley. (Negrillas de este Tribunal)

    De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

    Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

    Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

    El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

    El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

    .

    Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

    …Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

    Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

    Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

    En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

    En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    (…omissis…)

    En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

    En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

    Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

    En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

    . (Destacado de este Juzgado Superior).

    En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

    Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

    Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

    Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:

    (…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

    La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)

    . (Destacado de esta Juzgadora).

    Ahora bien, teniendo claro la naturaleza y procedencia del cargo de carrera administrativa, y como bien quedo establecido en la anterior sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Publica, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, siempre y cuando las funciones que realicen, sean principales a las de un Cargo de Carrera Administrativa.

    Debe entonces este Órgano Jurisdiccional, analizar la forma de ingreso de la ciudadana R.J.C.E., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.354.316, al Concejo Municipal de M.B.I.d.E.A., para se reitera que en el Acuerdo N° 029-2009, de fecha 20 de Mayo de 2009, no consta que dicha ciudadana haya participado en algún concurso público y/o superado el período de prueba específicamente para proveer el último cargo desempeñado: Asistente Contable, adscrito al Concejo Municipal de M.B.I.d.e.A.. Si bien es cierto que la querellante consignó diversos recaudos, tales como: 1) copia simple de la comunicación de fecha 13 de Noviembre de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio M.B.I., y 2) Resolución N° 163-2008, de fecha 13 de Noviembre de 2008; en las cuales se hace alusión a la forma de ingreso para esa época de la ciudadana R.J.C.E., a la Administración Pública Municipal. Sin embargo, éste Juzgado Superior Estadal considera que existe una duda razonable por cuanto se desconoce mayores detalles sobre el concurso público realizado respecto del cargo de Analista de Presupuesto I, adscrito a la Dirección de Planificación y Presupuesto de la Alcaldía del Municipio M.B.I.d.E.A., y además que no se evidencia de los medios de pruebas aportados los soportes o antecedentes de servicio para establecer si verdaderamente hubo continuidad administrativa entre uno y otro de los cargos desempeñados para la Administración Pública Municipal en cualquiera de tales órganos ejecutivo y legislativo.

    En atención a ello, debe aclarar éste Juzgado Superior Estadal que el ingreso a la Administración Pública bien que sea Nacional, Estadal o Municipal (Centralizada o Descentralizada), sin que se atienda a las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, supone una lesión al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la Ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional.

    Visto así, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, estima necesario esta Juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas tanto en el expediente administrativo como en el expediente judicial, no se desprenden suficientes elementos convicción, que hagan presumir que la actora haya ingresado y permanecido interrumpidamente dentro de la Administración Municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerada como funcionaria de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo de Asistente Contable desempeñado en el Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A..

    En consecuencia, éste Juzgado Superior Estadal desestima lo alegado por la parte actora, todo ello en observancia de las disposiciones del artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se decide.-

    De Las Vías de Hecho.

    En el presente caso, la querellante alega que la Administración Pública incurrió en vías de hecho, por cuanto sin ningún acto o procedimiento previo, le fueron descontados nueve (09) días de salario, y suspendido el sueldo desde la fecha 21 de Noviembre de 2012 por el resto de las quincenas, y que además tiene impedido el acceso a su sitio de trabajo.

    Así pues, establecido lo anterior, denuncia la querellante, la ocurrencia de una “vía de hecho”, la cual, señala este tribunal, ha sido entendida por la doctrina como “(…) toda actuación material de la Administración realizada sin un título jurídico válido que la sustente (…)” (Hernández, José. La pretensión procesal administrativa frente a las vías de hecho. En: Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor L.E.F.M.. Barquisimeto, 2006. p. 221).

    Por su parte, la jurisprudencia patria ha acogido definiciones doctrinarias a los fines de demarcar el concepto de “vía de hecho”, como generador de lesiones contra los derechos de los particulares, expresando en reiteradas oportunidades, entre otras, en sentencia Nº 1.473 del 13 de noviembre de 2000 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que “(…) ha señalado la doctrina [que] (…) ‘el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado el poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.’ (GARCÍA DE ENTERRÍA; Eduardo. FERNÁNDEZ; T.R.: ‘Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796) (…)”.

    En este sentido, el “hecho administrativo” ha sido considerado como una actividad “neutra” que no es legítima o ilegítima en sí misma, y sólo cuando ese actuar es producto de un obrar prohibido y lesivo al orden jurídico nos encontramos con la vía de hecho administrativa. Para el autor R.D. “…cuando se habla de ‘vías de hecho’ en general, se está refiriendo a una acción material (que alcanza incluso el uso de la fuerza) que prescinde de las vías legales para imponer un estado de cosas, una situación determinada en relación a personas o cosas…” (Vid. Dromi, Roberto: “Derecho administrativo”. Ed. Ciudad Argentina. Buenos Aires, pp. 241 y siguientes. 2001).

    Así, que cuando nos referimos a actuaciones materiales de la Administración Pública podríamos establecer tres modalidades diferentes:

    1. Actuaciones materiales precedidas de una formalidad necesaria, dictadas conforme a un título jurídico habilitante (Ley). Tales serían los casos en que la Administración procede en el marco de una previa relación de sujeción especial como sería un acto administrativo o un contrato administrativo;

    2. Actuaciones materiales precedidas de cierta formalidad que serían aquellos casos en que, existiendo un acto administrativo, sin embargo (i) se excede de su ámbito de aplicación, (ii) para fines o modos diferentes a los que corresponden, (iii) cuando se dicta el acto con ausencia absoluta de procedimiento, constituyendo éstos casos un primer modo de “vía de hecho”;

    3. Actuaciones con prescindencia de formalidad alguna que serían los “hechos administrativos” puros y simples, y que, cuando afectan la esfera jurídica de los intereses de las personas, devienen en “ilegítimos” y se configura una segunda modalidad de “vía de hecho”.

    En el primero de los casos, nos encontramos ante los supuestos clásicos en los que se materializa la manifestación de voluntad de los órganos y entes públicos, ya que la actividad administrativa siempre se circunscribe al principio de legalidad, puesto que necesita obligatoriamente de un título jurídico habilitante que le permita incidir en la esfera jurídica de los particulares o sencillamente ejercer sus funciones. Algunos de estos actos no requieren más formalidad que la existencia de una atribución en el ordenamiento jurídico, sin necesidad de ningún otro trámite para que el mismo se encuentre ajustado a derecho y surta plenamente sus efectos una vez que haya sido notificado a su destinatario, por otra parte pueden a su vez requerir de un procedimiento administrativo previo para que se tenga por válido. En estos casos resulta evidente que corresponderá el ejercicio de los medios de judiciales ordinarios establecidos en la Ley para proceder a su control de legalidad en la jurisdicción contencioso administrativa.

    En el segundo caso, nos encontramos en el supuesto que si bien existe un acto administrativo dictado por un órgano o ente público, sin embargo no se encuentran llenos los extremos de Ley, como lo será la inexistencia del procedimiento administrativo previo para dictar el acto administrativo, cercenando de esta manera el derecho a la defensa y debido proceso del particular, incurriendo así en el supuesto establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Por último, tenemos aquellos casos en los que hay una actuación administrativa carente de todo tipo de formalidad, es decir, que ni siquiera existe un acto administrativo, caso que configura numerosas violaciones de índole constitucional y legal como desviación de poder, abuso de autoridad, violación del debido proceso, etc.

    En este orden de ideas, tenemos que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.” Dicha decisión (acto administrativo) permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose en consecuencia en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos.

    La jurisprudencia venezolana ha puesto de relieve que el “procedimiento administrativo previo” para emitir la voluntad administrativa a través de un acto jurídico formal (actos o contratos administrativos) es un requisito sine qua non, precisamente para garantizar al afectado por el acto jurídico, la defensa y el debido proceso que constituyen derechos fundamentales de los ciudadanos. La inexistencia del procedimiento administrativo previo a la emanación de un acto, e incluso la inexistencia del propio acto administrativo que sirve de título ejecutivo para la realización de una actuación material, constituye una vía de hecho lesiva al derecho de defensa; así se colige de la sentencia N° 681 de fecha 17 de octubre de 1986, dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema (caso: L.J.A.) según la cual:

    En efecto, del texto del propio acto impugnado no se demuestra que hubiese sido seguido, para su emisión, un procedimiento previo que permitiese a la actora, quien resultó afectada en su situación jurídica, el ejercicio de su derecho a la defensa...

    .

    En el presente caso, la presunta actuación material de la Administración consiste, a decir de la querellante, en: la suspensión de su sueldo desde la segunda quincena del mes de Noviembre de 2012, así como la prohibición de entrada al sitio de trabajo

    Ahora bien, debe este órgano jurisdiccional pronunciarse al respecto, a lo que tiene que indicar que de las actas procesales, se evidencia con certeza que la ciudadana R.J.C.E., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.354.316, en su cuenta nómina percibió el pago de la segunda quince del mes de noviembre de 2012, sin haber sido desvirtuado la falta de pago del sueldo correspondiente a los períodos subsiguientes, así como tampoco la prohibición de acceso a su sitio de trabajo; todo ello sin existir previamente ningún acto administrativo como consecuencia de un procedimiento administrativo disciplinario previo (artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), conforme a la presunta estabilidad funcionarial, donde se le notificara al recurrente su nueva situación jurídica.

    Por lo que tal actividad material de la Administración Pública Municipal vulneró la esfera jurídica de la querellante en flagrante violación al debido proceso y por ende su derecho a la defensa siendo estrictamente necesario, tal como quedo expresado por éste Juzgado Superior Estadal, un procedimiento administrativo disciplinario y por ende un acto administrativo definitivo o alguna medida cautelar para provocar la suspensión de sueldos y/o el cese de funciones respecto del cargo que la querellante venía desempeñando dentro del Concejo Municipal, a fin de que la querellante tuviera la oportunidad de participar en dicho procedimiento, se le brindarán las debidas garantías y respetaran sus derechos. De los medios probatorios cursantes en los autos relativos a las constancia de pago y movimiento de la cuenta nómina, los cuales no fueron objeto de impugnación por la contraparte, éste órgano jurisdiccional verifica la configuración de una vía de hecho por parte del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., al dejar de cancelar el sueldo inherente a al cargo de la ciudadana R.J.C.E., desde la fecha 21 de Noviembre de 2012, ante la inexistencia de algún acto administrativo como consecuencia de un procedimiento administrativo disciplinario previo; y así se declara.-

    En tal sentido, vulnerado como ha sido el derecho a la defensa y al debido proceso al accionante, debe este órgano jurisdiccional ordenar el cese la vía de hecho configurada, y por tanto la reincorporación de la ciudadana R.J.C.E., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.354.316, al cargo de Asistente Contable, del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., y en consecuencia la cancelación de los sueldos dejados de percibir correspondiente desde la fecha 21 de Noviembre de 2012 hasta la fecha cierta de su reincorporación con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, siguiendo el criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia. Así se decide.-

    A fin de determinar el monto exacto que se le adeuda a la parte querellante por los conceptos acordados, se ordena la realización de Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un (01) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme. Así se decide.-

    De Los Reposos Médicos.

    La parte querellante, tal como ha sido comprobado, alega que los hechos que originaron la suspensión de sueldo que mensualmente venía percibiendo ocurrieron comenzaron durante el tiempo en que permaneció de reposo médico, señalando así que desde la fecha 21 de Noviembre de 2012 le fueron descontados nueve días de la segunda quincena de Noviembre de 2012, y suspendido el pago de su salario indefinidamente, sin permitírsele el acceso a las instalaciones donde presta sus servicios.

    Es por ello que en vista de lo alegado por la parte querellante, considera necesario este Juzgado Superior traer a colación, lo señalado en los artículos 59 al 61 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (aún vigente), en los cuales se establecen el procedimiento a seguir en los casos que sea indispensable por razones de salud el otorgamiento de permisos a los funcionarios que presten sus servicios a la Administración Pública. Dichos artículos establecen lo siguiente:

    Artículo 59: en caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En Ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social.

    Artículo 60: para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los Organismos si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende

    .

    Artículo 61: los permisos por enfermedad serán concedidos por un máximo de 15 días continuos, prorrogables si fuere el caso, y sometidos a los controles que establezca el organismo”.

    Como complemento a los artículos anteriormente citados, se hace necesario traer a colación, lo estipulado en el Titulo III del Capitulo I, de la Ley del Seguro Social, en el cual se establece lo siguiente:

    Artículo 9: Las aseguradas y los asegurados tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto (4°) día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de cincuenta y dos (52) semanas para un mismo caso.

    Artículo 10: Cuando la asegurada o el asegurado, sometido a tratamiento médico por una larga enfermedad, agotare el lapso de prestaciones médicas y de prestaciones en dinero por incapacidad temporal, tendrá derecho a continuar recibiendo esas prestaciones siempre que haya dictamen médico favorable a su recuperación.

    Aunado a ello, considera necesario este Juzgado Superior de igual manera analizar ciertos aspectos sobre la tramitación y convalidación de los reposos médicos. Para ello, es oportuno señalar que cuando un trabajador se ve impedido de cumplir con sus tareas habituales, dentro de la empresa o institución pública en la cual presta servicios, por motivos de salud (accidente o enfermedad), debe acudir a cualquier Institución Médica para su evaluación. De allí, si el médico tratante lo considera necesario, extenderá el respectivo reposo médico. No obstante, también es oportuno señalar que en la legislación venezolana, no existe un concepto preciso que defina específicamente que es un reposo médico desde el punto de vista formal o administrativo, sin embargo la doctrina general lo define como "Estado de descanso necesario para la recuperación tras una dolencia, accidente o enfermedad".

    Con relación a todo lo anteriormente expuesto, pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a analizar los referidos reposos médicos presentados por el querellante, a los fines de comprobar su veracidad y correcta tramitación.

    En las actas procesales consta lo siguiente:

    1. Certificado de Incapacidad, conformado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) en fecha 27 de Noviembre de 2012, por Veintiún (21) días, desde el 26 de Noviembre de 2012 al 16 de Diciembre de 2012. (Vid. Folio 96 del expediente judicial).

    2. Comunicación de fecha 28 de Noviembre de 2012, suscrito por la ciudadana R.C., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.354.316, mediante la cual consignó reposo médico por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, con sello de recepción de fecha 28 de Noviembre de 2012. (Vid. Folio 97 del expediente judicial).

    En concordancia con lo anteriormente expuesto, puede concluir y evidenciar este Juzgado Superior, que el reposo médico presentado por la querellante fueron debidamente expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), lo cual conforma automáticamente su correcta tramitación por ser ese el organismo encargado de tramitar y expedir todo lo relacionado con los permisos médicos. De igual manera se evidencia la buena fe por parte de la ciudadana R.J.C., en consignar ante la Inspectoría del Trabajo del estado Aragua el reposo médico expedido a su favor, a razón de la negativa en que incurrió la hoy parte querellada en recibirlos. No obstante, se evidencia que la suspensión efectuada al salario de la querellante, ocurrió días antes de la fecha en que fue expedido dicho reposo médico. En consecuencia, para éste Juzgado Superior Estadal no existe una conexión con los días de salario que le fueron descontados de la segunda quincena del mes de noviembre de 2012, ni respecto a la falta de pago de los restantes períodos de su sueldo a que tiene derecho la querellante, y que sin embargo le ha sido vulnerado, tal como quedó establecido, a través de vías de hecho en las cuales incurrió la Administración Pública Municipal. Así se decide.

    De La Violación del Derecho a la Salud.

    La parte querellante aduce que hubo violación al derecho a la salud contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que, "Omissis... por la agresión física y psicológicamente sufrida, no puedo seguir con los tratamientos y atención de los centros de salud para tratar de curar los infortunios causados, además que no puedo asistir a las instituciones de salud privada como hacen los funcionarios públicos municipales,…”

    Ahora bien, debe mencionar éste Juzgado Superior Estadal que respecto al derecho a la salud, el mismo se encuentra supeditado a la asistencia médica y a los centros que se encargan de prestar este servicio público todo a tenor de lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual dispone lo siguiente:

    "Omissis... Artículo 83: La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la Ley, de conformidad con los tratados y convenios internaciones suscritos y ratificados por la República…” (Destacado del Tribunal)

    Puede apreciarse del texto citado que el derecho a la salud está dirigido a la obtención de este servicio público, así como la garantía de su efectiva prestación.

    Ahora bien, respecto a la forma en la que se ve trasgredido el derecho a la salud la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01-2832, expediente 1286, de fecha 12 de Junio de 2002, estableció lo siguiente:

    …Ahora bien, el accionante alegó infringido el derecho a la salud consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como consecuencia de la omisión imputada al presunto agraviante, en otorgarle el permiso correspondiente a los fines de tratarse de manera apropiada la lesión física sufrida en el servicio activo.

    Con respecto a lo aducido, la Sala advierte que el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho que tienen todas las personal a la salud, el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través de la fomento y ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el bienestar general y el disfrute de los servicios públicos.

    De acuerdo a lo anterior, el derecho a la salud se encuentra concebido como un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el Estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de crear y sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento.

    En tal sentido, la tutela judicial de este derecho constitucional, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso…

    Puede apreciarse de lo antes expuesto que el derecho a la salud solamente puede verse afectado cuando un individuo se ve privado de la asistencia por parte del Estado para poder preservar tanto su estado de salud como el entorno o condiciones ambientales para desarrollarse como individuo. Es decir, la negativa a proporcionar los medios, políticas y actos tendientes a mantener en óptimo estado la salud de un individuo o colectivo es lo que puede traducirse en el menoscabo de este derecho de rango constitucional.

    Retomando el caso concreto, de los alegatos de la parte actora no se desprende una relación causal, al menos no en forma directa, entre las vías de hechos denunciadas y la violación de su derecho a la salud, puesto que alegó expresamente que: "Omissis... no puedo seguir con los tratamiento y atención de los centros de salud,…” lo cual no deriva propiamente de los presuntos riesgos psicosociales denunciados ante la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Aragua (DIRESAT-ARAGUA), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

    En el expediente judicial, no existen pruebas suficientes para determinar que querellante haya afrontado un entorno laboral no apto que vulnerara o perjudicara su estado de salud en forma continuada, ya que le fue concedido reposo médico desde el día 26 de Noviembre de 2012 al 16 de Diciembre de 2012, por veintiún (21) días y no consta que haya requerido un nuevo reposo médico o realizado el trámite a fin de obtener una certificación médica por parte del organismo competente. Aunado a ello, no se aprecia material probatorio en el expediente que sirva a esta Jurisdicente para determinar que, efectivamente, la parte querellante estuvo impedido para acudir a una institución de la salud. lo cual hubiera sido relevante para constatar que lo reclamado por la querellante efectivamente se encuentra en una situación que viole directamente la actividad que garantiza el articulo 83 de la Constitución Nacional. En consecuencia resulta forzoso desestimar lo alegado por la querellante en cuanto al derecho consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

    En consecuencia, éste Juzgado Superior Estadal debe forzosamente declarar parcialmente con lugar la presente querella funcionarial. Y así se decide.

  4. DISPOSITIVO

    Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por la ciudadana R.J.C.E., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.354.316, contra el Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A..

SEGUNDO

Se ordena el cese de la vías de hecho por parte del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., en contra de la ciudadana R.J.C.E., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.354.316.

TERCERO

Se ordena la reincorporación de la ciudadana R.J.C.E., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.354.316, al cargo de Asistente Contable que venía desempeñando, o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio; desde su ilegal suspensión de pago hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo,

CUARTO

A los fines del cumplimiento de lo ordenado en esta sentencia, se ordena, con arreglo al artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 253 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar los montos a cancelar en conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de la sentencia. Dicha experticia será practicada por un (1) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme.

QUINTO

Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de ley, resulta inoficioso ordenar la práctica de las notificaciones de las partes. En acatamiento a lo previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena la notificación del ciudadano Síndico Procurador del Municipio M.B.I.d.E.A.. Líbrese Oficio. Cúmplase.

Publíquese, diarícese, déjese copia certificada.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, a los Tres (03) días del mes de Julio de dos mil catorce (2014). Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S..

LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. SLEYDIN REYES

En esta misma fecha 03 de Julio de 2014, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. SLEYDIN REYES

EXP. DE01-G-2012-000065

Antiguo Nº 11.243

MGS/SR/JH

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