Decisión nº D8-01 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 1 de Agosto de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10 ACCIDENTAL

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2033-07

JUEZ PONENTE: DRA. A.R.B.

Corresponde a esta SALA 10 ACCIDENTAL de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano ROBINSON A.V.M., en su condición de Víctima y en defensa de sus propios intereses, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 13 de marzo de 2007, mediante la cual RECHAZÓ la Querella interpuesta en contra de la ciudadana C.M.Q.M., por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463, numeral 5º, del Código Penal, por considerar que el hecho denunciado no constituye delito alguno; fundamentada dicha Apelación en el numeral 3 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso, la Juez de Control, emplazó a la ciudadana C.M.M.M., titular de la Cédula de Identidad No V-11.049.969, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dio contestación al recurso. Transcurrido el lapso legal, remitió cuaderno de incidencias a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibido el expediente de la causa, se dio cuenta en Sala y se designó ponente, en fecha 10 de abril de 2007, a la Juez Dra. DRA. C.A.C.M..

En fecha 10 de abril de 2007, la DRA. C.A.C.M. se INHIBE de conocer de la presente causa, de conformidad con los artículos 87 y 89 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo declarada CON LUGAR dicha Inhibición, en fecha 11 de abril de 2007.

En fecha 17 de abril de 2007, se dicta auto, mediante el cual se procede a convocar para la constitución de la Sala Accidental que deberá conocer del presente recurso.

En fecha 18 de mayo de 2007, se constituye la Sala Accidental que conocerá del presente recurso, quedando constituida por los ciudadanos Jueces, DRA. A.R.B., Juez Presidente y Ponente; DRA. A.L.B.B., Juez Integrante; y el DR. R.D.G., Juez Integrante.

En fecha 24 de Mayo de 2007, fue devuelto el presente Recurso de Apelación al Tribunal A quo, por cuanto el mismo carecía del Emplazamiento debido y del correspondiente cómputo.

En fecha 13 de julio de 2007, se reingresa al presente Recurso de Apelación, cumplido lo solicitado por el Tribunal a quo.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 18 de julio de 2007, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fueron atribuibles a dicho recurso.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, pasa a analizar el mismo en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION

El ciudadano ROBINSON A.V.M., en su condición de Víctima y actuando en su propio nombre, argumenta en su escrito lo siguiente:

…actuando en este Acto en mi condición de VÍCTIMA, carácter que tengo de conformidad con lo establecido en el artículo 119 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, y en defensa de mis propios derechos e intereses acudo a su competente autoridad en cumplimiento del contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 118, 119 numeral 1º, del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer formal RECURSO DE APELACION (sic), en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas, en fecha 13/03/2007, mediante la cual RECHAZO (sic) la querella interpuesta en contra de la ciudadana C.M.Q.M., ampliamente identificada en autos anteriores, por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 5º del Código Penal, todo en virtud que a su juicio, el hecho denunciado no constituye delito alguno, apelación ésta (sic) que hago con fundamento al numeral 3 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por los hechos y circunstancias que de seguidas (sic) pasamos a detallar:

PRIMERA DENUNCIA

DE LOS REQUISITOS FORMALES DE LA QUERELLA

Dispone el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos formales que deberá contener toda querella, interpuesta por delitos de acción pública ante los tribunales en funciones de control, los cuales se señalan a continuación:

‘Artículo 294. Requisitos. La querella contendrá:

1. El nombre, apellido, edad, estado, profesión, domicilio o residencia del querellante, y sus relaciones de parentesco con el querellado;

2. El nombre, apellido, edad, domicilio o residencia del querellado;

3. El delito que se le imputa, y del lugar, día y hora aproximada de su perpetración.

4. Una relación especificada de todas las circunstancias

esenciales del hecho.’

Ahora bien, considera necesario el recurrente, asentar

el cumplimiento cabal de la norma jurídica anteriormente transcrita, antes de analizar el cuerpo de la decisión como tal, toda vez que, LA JUEZ A QUO NO ANALIZÓ LOS REQUISITOS FORMALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA QUERELLA RECHAZADA, SINO QUE POR EL CONTRARIO, SE LIMITÓ A SEÑALAR HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OCURRIDAS EN LA JURISDICCIÓN CIVIL, LAS CUALES SON IRRELEVANTES AL CASO QUE NOS OCUPA, aunado al hecho que, dio por probado circunstancias carentes de discusión en esta fase del proceso.

En cuanto a los numerales 1º y 2º del artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, consideramos que se encuentran totalmente cubiertos, en virtud que, nada se dijo con relación a la carencia de alguno de estos elementos para considerar la inadmisibilidad de la querella interpuesta.

Antes de analizar el numeral 3º del artículo en referencia, consideramos preciso establecer primeramente los hechos controvertidos, con lo cual se da fiel cumplimiento al requisito legal previsto en el numeral 4º del artículo tantas veces señalados, ocurridos en forma cronológica, de la siguiente manera:

EN FECHA 20/06/2005, la Sala II del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DICTA SENTENCIA en la causa signada bajo el No AP51-V-2005-1974, en virtud de la demanda de revisión de pensión alimentaria interpuesta por la ciudadana C.M.Q.M., en mi contra, en dicha sentencia se emitió el siguiente pronunciamiento:

‘…En mérito de las razones y circunstancias expuestas,…DECLARA CON LUGAR la presente solicitud de Revisión de la Obligación Alimentaria, que le suministra el ciudadano ROBINSON A.V.M.,… a su hija A.M.V. QUINTERO, solicitada por la ciudadana C.M.Q.M.,… de conformidad con lo establecido en el artículo 365 de la Ley Orgánica de (sic) Protección del Niño y del (sic) Adolescente. En consecuencia, se modifica el monto de la Obligación Alimentaria, por el equivalente a medio (1/2) salario mínimo urbano mensual que es la cantidad de DOSCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES. La cantidad antes señalada deberá ser entregada a la madre de la niña por el empleador del obligado los primeros cinco días de cada mes. Asimismo se fijan dos bonificaciones especiales, aparte de la mensualidad ordinaria; una en el mes de agosto y otra en el mes de diciembre, ambas por el equivalente a un salario y medio mínimo urbano mensual, que es la cantidad de QUINIENTOS SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES, que deberán ser entregados igualmente por el empleador a la progenitora, los primeros cinco días de cada mes. En relación a las vacaciones de la niña A.M., estas (sic) deberán ser proveídas por cada padre, en relación al tiempo en que la tenga consigo; en caso de que sea inscrita en un programa vacacional, éste deberá ser cancelado por ambos padres por igual. En relación a los gastos médicos imprevistos éstos deberán ser cubiertos por partes iguales entre ambos progenitores. De igual manera se decreta Medida Preventiva de Embargo sobre el monto de veinticuatro (24) mensualidades futuras de obligación alimentaria, las cuales serán descontadas de las prestaciones sociales correspondientes al obligado, en caso de renuncia, despido o solicitud de adelanto de las mismas, tomando como base, el cuantum (sic) alimentario fijado…’

En fecha 27/06/2005, se ejerció el recurso de apelación en contra del referido fallo, donde se le solicitó a la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dictara un pronunciamiento en atención a los diferentes pedimentos realizados a lo largo del recurso, según consta en la causa signada bajo el No AP51-V-2005-005542.

EN FECHA 12/08/2005, la ciudadana C.M.Q.M., comparece por ante la Sala II del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Y SOLICITA LA EJECUCIÓN DEL FALLO DICTADO EN PRIMERA INSTANCIA, AÚN (SIC) Y CUANDO ESTABA EN CONOCIMIENTO DE LA APELACIÓN EJERCIDA en contra de dicha sentencia por quien suscribe, REQUIRIENDO EXPRESAMENTE AL TRIBUNAL ‘…libre oficio a la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura para que se haga efectiva dicha sentencia…’ es decir, para realizar los descuentos ordenados injustamente a mi nómina de pago, ‘…de igual forma solicito al tribunal libre oficio a recursos humanos donde se ordena la Medida Preventiva de Embargo sobre el monto de 24 mensualidades futuras de la pensión alimentaria …’ (Folio 38 del presente expediente).

EN FECHA 03/10/2005, la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dicta pronunciamiento al fondo del recurso interpuesto, y declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por el suscrito, en mi carácter de demandado, contra la sentencia dictada en fecha 20/06/2005, emanado de la Sala II del Tribunal de Protección del Niño y del adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, modificando así los pronunciamientos emitidos en esa oportunidad, y entre otras cosas, estableció que los montos correspondientes a la pensión alimentaria acordada a favor de mi hija A.M.V. (SIC), debía ser ‘…depositadas (sic) por el ciudadano R.A. VASQUEZ (SIC) MARTINEZ (SIC), dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes en una cuenta de ahorro que se abrirá a nombre de la niña A.M.V. (SIC) QUINTERO, para tal fin autorizando a la madre para retirar dichas cantidades…’ (énfasis nuestro). (folios 20 al 37 del presente expediente).

En fecha 18/10/2005, la Sala II del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dicta auto mediante la (sic) cual acuerda la solicitud interpuesta por la ciudadana C.M.Q.M., de ejecutar el fallo de primera instancia QUE NO ESTABA FIRME, y ordena se libren los respectivos oficios al Jefe de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. (Folio 39 del presente expediente).

NOTESE, (SIC) QUE AUN Y CUANDO LA CIUDADANA C.M.Q.M., CON CONOCIMIENTO DEL RECURSO DE APELACION (SIC) INTERPUESTO EN CONTRA DE LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA, SOLICITA LA EJECUCION (SIC) DE LA MISMA, LA CUAL ES ACORDADA LUEGO DEL PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE SUPERIOR, LO QUE HACE NULA E INEJECUTABLE LA SENTENCIA RECURRIDA. Sin embargo, la ciudadana C.M.Q.M., CON CONOCIMIENTO DEL RESULTADO DE LA APELACION (SIC) Y APROVECHANDOSE (SIC) DEL ERROR JUDICIAL, actúa de mala fe y RETIRA EL OFICIO DE EJECUCION (SIC DE LA SENTENCIA REVOCADA, EN FECHA 19/10/2005, como se desprende de los folios 40 y 41 del presente expediente.

Posteriormente EN FECHA 21/10/2005, comparece nuevamente la ciudadana C.M.Q.M., ante la Sala II del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de CONSIGNAR CONSTANCIA DE LA ENTREGA DEL OFICIO DIRIGIDO A LA DIRECCION (SIC) EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, con lo cual se MATERIALIZA LA CONDUCTA TÍPICAMENTE ANTIJURIDICA (SIC), pues PROCURA PARA SI (SIC) UN BENEFICIO PROPIO EN PERJUICIO DE MI PATRIMONIO, utilizando como MEDIOS PREPARATORIOS DEL DELITO, primero, EL ERROR JUDICIAL; segundo, EL DESCONOCIMIENTO DE LA ADMINISTRACION (SIC) PUBLICA (SIC) DE LOS HECHOS QUE RODEAN EL PROCESO, y tercero LA AUTORIZACION (SIC) JUDICIAL PARA EL MANEJO DE LA PENSION (SIC) ALIMENTARIA FIJADA A FAVOR DE MI HIJA A.M.V. (SIC). (Folio 42 del presente expediente).

Ahora bien, establecido como quedó el monto de la pensión alimentaria a favor de mi hija A.M.V. (SIC) QUINTERO, por la Corte Superior del Tribunal de Protección al Niño y al adolescente de la Circunscripción Judicial, restaba el cumplimiento del mandato judicial por parte de quien suscribe, como demandado en dicho litigio, para lo cual se apertura una Cuenta de Ahorros, a nombre de la niña A.M.V. (SIC) QUINTERO, y la ciudadana C.M.Q.M., en el Banco Industrial de Venezuela, signada bajo el No 0003-0023-3801-0019-3121, en donde se deposita correctamente el dinero de dicha pensión, y de la cual OBVIAMENTE la ciudadana C.M.Q.M., tenía conocimiento, pues efectúa constantemente los retiros de dicha cuenta para sufragar gastos relativos a la alimentación, vestido y cuido de nuestra hija

Sin embargo, TUVE CONOCIMIENTO A TRAVÉS DE LOS VAUCHERS DE PAGO QUE ME SON ENTREGADOS, en las quincenas correspondientes al pago de mi salario devengado por el ejercicio del cargo de Secretario del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, deducciones que ascienden a un monto de UN MILLON (SIC) CUATROCIENTOS SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 1.407.375,oo), para el momento de la interposición de la querella, discriminados de la siguiente manera:

La cantidad de ciento dieciséis mil cuatrocientos treinta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 116.437,50), por concepto de Pensión de Alimentos a favor de mi hija A.V. (SIC), correspondiente a la quincena del 28 de febrero del año en curso.

Una cantidad igual, en la quincena del 15 de marzo del presente año.

Una cantidad igual, en la quincena del 30 de marzo del presente año.

La cantidad de doscientos setenta y cinco mil sesenta y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 275.062,50), por concepto de Descuento (sic) Diferencia (sic) de Pensión de Alimentos a favor de mi hija A.V. (SIC), correspondiente a la quincena del 28 de febrero del año en curso.

Una cantidad igual, a la quincena del 15 de marzo del presente año.

Una cantidad igual, a la quincena del 30 de marzo del presente año.

La cantidad de ciento dieciséis mil cuatrocientos treinta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 116.437,50), por concepto de Pensión de Alimentos a favor de mi hija A.V. (SIC), correspondiente a la quincena del 15 de abril del año en curso.

La cantidad de ciento dieciséis mil cuatrocientos treinta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 116.437,50), por concepto de Pensión de Alimentos a favor de mi hija A.V. (SIC), correspondiente a la quincena del 30 de Abril del año en curso.

El suscrito, en franco acatamiento de la orden dictada por la Corte Superior, ha cumplido fielmente con los pagos correspondientes a dicha pensión, y en el tiempo señalado, los cuales se describieron taxativamente en la querella interpuesta, y se consignaron en copias certificadas, las planillas de depósitos respectivas en la Cuenta de ahorros No 0023380100193121, del Banco Industrial de Venezuela, a nombre de las ciudadanas C.M.Q. y A.V. (SIC). (Folios 6 al 8; y 44 al 73 del presente expediente).

Como se observa, de las planillas relacionadas en la querella, he cumplido cabalmente con mi obligación correspondiente al pago de la pensión alimentaria, sin embargo, inesperadamente se efectuó EN FORMA INJUSTA una serie de descuentos directamente en mi nómina, aduciéndose este mismo concepto, los cuales YA HAN SIDO DEBIDAMENTE CANCELADOS EN SU OPORTUNIDAD LEGAL, y peor aún, cuando tuve conocimiento a través de la Dirección Administrativa de la Región Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, que en forma INJUSTA se giró un cheque a nombre de la ciudadana C.M.Q.M., signado con el número 74789517, por la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL QUINIENTOS BOLIVARES (SIC) (Bs. 391.500,oo), producto de los descuentos sufridos contra mi nómina POR ERROR DE LA ADMINISTRACIÓN (SIC) DE JUSTICIA PROVOCADO POR LA QUERELLADA CON SU ACCIONAR DE MALA FE, el cual fue indebidamente retirado y cobrado por esta ciudadana, claramente en perjuicio de mi patrimonio.

EL DELITO QUE SE LE IMPUTA, Y DEL LUGAR, DÍA Y HORA APROXIMADA DE SU PERPETRACIÓN

De los hechos y circunstancias anteriormente señaladas, se desprende la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 5º del Código Penal , el cual es del siguiente tenor:

‘Artículo 463, incurrirá en las penas previstas en el

Artículo 462 el que defraude a otro:

…5. Cobrando o cediendo un crédito ya pagado o

Cedido…’

La norma descrita anteriormente, se adecua perfectamente con los hechos anteriormente narrados…omissis…

(…) Por lo anteriormente expuesto, SOLICITO MUY RESPETUOSAMENTE A LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, que haya de conocer del presente recurso de apelación, REVOQUE LA DECISION (SIC) DICTADA por el juzgado Cuadragésimo Noveno en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas, en fecha 13/03/2007, ADMITA LA PRESENTE QUERELLA EN CONTRA DE LA CIUDADANA C.M.Q.M., y se proceda a la apertura de la correspondiente investigación penal, por cuanto se cumplen (sic) con los requisitos formales para intentar la presente acción, de conformidad con lo establecido en los artículos 294, 296, 283 y 300, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDA DENUNCIA

INCONGRUENCIA DE LA DECISIÓN ENTRE LOS HECHOS DENUNCIADOS Y LA MOTIVACIÓN QUE FUNDAMENTA EL PRONUNCIAMIENTO

Cursa a los folios 86 al 95 del presente expediente, decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas, en fecha 13/03/2007, mediante la cual RECHAZO (SIC) la querella interpuesta en contra de la ciudadana C.M.Q.M., ampliamente identificada en autos anteriores, por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 5º del Código Penal, todo en virtud que a su juicio, el hecho denunciado no constituye delito alguno

TERCERA DENUNCIA

DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES INFRINGIDOS

DEL DEBIDO PROCESO

Dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente

‘Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…’

Dicha norma es desarrollada por el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa taxativamente que:

…omissis…

(…) Claro como ha quedado la noción del principio del

Debido Proceso, observa esta representación, que el mismo fue vilmente vulnerado en el presente caso, en virtud que, LA CIUDADANA JUEZ NO SOLAMENTE PERMITIÓ LA CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA PRESENTADA EN CONTRA DE LA CIUDADANA C.M.Q.M., POR PARTE DE ÉSTA, Y SIN TENER LA CUALIDAD JURIDICA (SIC) PARA ACTUAR, EN VIRTUD QUE EL ESCRITO LIBELAR INTERPUESTO POR QUIEN SUSCRIBE NO HABÍA SIDO ADMITIDO AÚN, alterando de esta forma el procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, artículos 292 y siguientes, SINO QUE PEOR AÚN, LA CIUDADANA JUEZ ANALIZÓ Y TOMÓ EN CONSIDERACIÓN TALES ARGUMENTOS EN LA RECURRIDA, creando de esta forma un contradictorio ilegal en esta fase del proceso, sin que se haya investigado ningún argumento esgrimido por la víctima.

Ha dispuesto la Sala Constitucional del máximo Tribunal de Justicia del país, una de las tantas formas de violentar el principio del Debido Proceso en un procedimiento, señalándose taxativamente lo siguiente:

‘…Así las cosas considera esta Sala, tal como lo señaló la consultada, que en el presente caso se verificó una lesión del derecho constitucional al debido proceso, ya que la violación a tal derecho no sólo se configura cuando se cercena el derecho a la defensa del justiciable, sino que incluye la vulneración del orden procesal por parte de los operadores de justicia…’ (Sentencia No 1863 de fecha 20/07/2005, Expediente No 03-2895 con ponencia del magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

ES EVIDENTE, que la ciudadana Juez en la recurrida violentó el Debido Proceso, extralimitándose en sus apreciaciones, con franco perjuicio DE LOS DERECHOS DE LA VÍCTIMA, consagrados tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo anteriormente expuesto, SOLICITO MUY RESPETUOSAMENTE A LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, que haya de conocer del presente recurso de apelación, REVOQUE LA DECISION (SIC)DICTADA por el Juzgado Cuadragésimo Noveno en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área (sic) Metropolitana de Caracas, en fecha 13/03/2007, ADMITA LA PRESENTE QUERELLA EN CONTRA DE LA CIUDADANA C.M.Q.M., y se proceda a la apertura de la correspondiente investigación penal, por cuanto se cumplen (sic) con los requisitos formales para intentar la presente acción, de conformidad con lo establecido en los artículos 294, 296, 283 y 300, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ELLO POR HABER VIOLENTADO EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…) POR ELLO REITERAMOS LA SOLICITUD DE REVOCATORIA DE LA DECISIÓN DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA Y CONSECUENCIALMENTE LA ADMISIÓN DE LA QUERELLA AQUÍ DISCUTIDA…

DEL ACCESO A LA JUSTICIA

Otro de los derechos constitucionalmente protegidos que fueron vulnerados en el presente caso por parte de la ciudadana Juez en la recurrida, es el Acceso a la Justicia, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

‘Artículo 26. …omissis…’

(…) …el acceso a la justicia se configura como el derecho del cual disponen los particulares de solicitar y hacer ejecutar una determinada pretensión a través de un proceso judicial, derecho que no se agota únicamente con la ‘entrada’ del particular al proceso. Al igual que la defensa y la asistencia jurídica, este derecho debe ser garantizado en todo estado y grado del proceso…’ (Martínez Hernández, Luis y J.R.P., coordinadores (2004). El derecho a la jurisdicción en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Caracas, TSJ, Ministerio Público, DEM y Servicio Autónomo de defensa Pública.)

Consideramos que ha sido violentado en forma flagrante este principio constitucional, por la ciudadana Juez tanto en la recurrida como en el curso de lo que va del proceso, por dos razones fundamentales: primero por EL RETARDO INJUSTIFICADO en la decisión correspondiente a la admisibilidad o no de la querella interpuesta en contra de la ciudadana C.M.Q.M., creando con ello un estado de incertidumbre jurídica a la víctima; y en segundo término, por EL ERROR JUDICIAL COMETIDO EN LA DECISION (SIC) DICTADA, con lo cual se crea un daño irreparable a la víctima, por cuanto se evita acceder a los órganos jurisdiccionales correspondientes con la finalidad de solucionar el tema planteado en la querella.

(…) Con respecto al ERROR JUDICIAL, es necesario traer a colación el siguiente análisis doctrinal:

‘…El tema del error judicial es de vital importancia, puesto que puede ocasionar la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva. Al respecto, A.S.N. citando a Couture, señala que existen dos clases de errores, el ‘error in procedendo’ y el ‘error in indicando’. El primero consiste ‘en la desviación o apartamiento de los medios señalados por el derecho procesal para su dirección del juicio…puede con ese apartamiento disminuir las garantías del contradictorio y privar a las partes de una defensa plena de su derecho. Este error comprende la forma de los actos, su estructura externa, su modo natural de realizarse…’ (Martínez Hernandez, Luis y J.R.P., coordinadores (2004). El derecho a la jurisdicción en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Caracas, TSJ, Ministerio Público, DEM y Servicio Autónomo de Defensa Pública.)

(…) Al haberse menoscabado esta garantía constitucional, se hace imposible la reclamación del derecho infringido, que consiste en el daño patrimonial causado con ocasión de la acción emprendida por al querellada C.M.Q.M., únicamente porque la ciudadana juez en la recurrida, inobservó el contenido del artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal.

POR ELLO REITERAMOS LA SOLICITUD DE REVOCATORIA DE LA DECISIÓN DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA Y CONSECUENCIALMENTE LA ADMISIÓN DE LA QUERELLA AQUÍ DISCUTIDA…”

DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 13 de marzo de 2007, la Juez del Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante auto, el cual es del tenor siguiente:

…Vista la Querella presentada por el Profesional del Derecho ROBINSÓN (SIC) A.V.M., en nombre propio, en contra de la ciudadana C.M.Q.M., este Tribunal a los fines de decidir observa:

PRIMERO: El ciudadano ROBINSÓN (SIC) A.V.M., presentó formal QUERELLA, contra la ciudadana CRUZ DE (SIC) M.Q.M., por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal.

Al efectuar la descripción de los hechos que configuran el delito objeto de la acción que motiva nuestra atención, la parte querellante señaló:

‘…A finales del año1999, entre la ciudadana C.M.Q.M. y quien suscribe, comenzó una relación amorosa en la cual se procreó la niña A.M.V. QUINTERO, quien fue reconocida por ambos padres por ser el producto de una relación afectiva, a pesar de que entre ambos nunca existió la figura del matrimonio o concubinato. Culminando en al año 2000, la relación llegó a su fin, por lo que, únicamente manteníamos contacto con relación a al (sic) niña A.M.V. QUINTERO, es decir, con motivo a su manutención, guarda, custodia, visita de padre, en fin todo aquello concerniente al trato de sus padres hacia la niña, fijándose inclusive un régimen de pensión de alimentos, en fecha 17-10-02, ante la sala II del Tribunal de Protección al Niño y al Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos: …la cantidad de cien mil bolívares mensuales en partidas quincenales de cincuenta mil bolívares…lo cual depositara (sic) en una cuenta que abrirá la madre a nombre de la niña más una cantidad igual en el mes de Diciembre, a parte (sic) de la obligación, así mismo cubrirá la cantidad de los gastos médicos que ocasione la niña y los gastos de vestidos de igual manera periódica y racional según la necesidad de la misma. Igualmente cuando la niña comience sus estudios el padre cubrirá la mitad de los gastos de uniforme, pago de colegio y útiles escolares. La ciudadana C.Q. manifiesta estar de acuerdo con dicha pensión.

Sin embargo la ciudadana C.M.Q.M., instauró demanda de revisión de pensión alimentaria, en mi contra ante la sala (sic) II del Tribunal de Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, según causa signada bajo el No AP51-V-2005-1974, quien en fecha 20-06-05 dictó sentencia mediante la cual emitió el siguiente pronunciamiento: …Declara con Lugar (sic) la presente solicitud de Revisión de la Obligación Alimenticia, que le suministra el ciudadano ROBINSÓN (SIC) A.V.M.… en consecuencia se modifica el monto de la obligación Alimentaría (sic), por el equivalente a medio (1/2) salario mínimo urbano mensual lo que equivale a DOSCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES, la cantidad antes señaladas (sic) deberá ser entregada por el empleador del obligado los primeros cinco días de cada mes… De dicho pronunciamiento se ejerció el correspondiente recurso de Apelación…LA CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dicta pronunciamiento al fondo del recurso interpuesto y declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida… estableció que los montos correspondientes a la pensión alimentaría (sic) acordada a favor de mi hija A.M.V., debería ser… ‘depositada por el ciudadano ROBINSÓN (SIC) A.V.M., dentro de los cinco (5) días de cada mes en una cuenta de ahorro que se abrirá a nombre de la niña A.M.V. QUINTERO, para tal fin autorizo a la madre para retirar dicha cantidad…’

Ahora Bien (sic) ciudadano Juez, establecido como quedó el monto de la pensión alimentaría (sic) a favor de mi hija A.M.V., por la Corte Superior del Tribunal de Protección al Niño y al Adolescente de la Circunscripción Judicial, restaba el cumplimiento del mandato judicial por parte de quien suscribe, como demandado en dicho litigio, para lo cual se apertura una Cuenta a nombre de la niña A.M.V. QUINTERO, y la ciudadana C.M.Q.M., en el Banco Industrial de Venezuela, signada tonel (sic) No 0003-0023-3801-0019-3121, en donde se deposita correctamente el dinero de dicha pensión, y de la cual obviamente la ciudadana C.M.Q.M., tenía conocimiento, pues efectúa constantemente los retiros de dicha (sic) para sufragar gastos relativos a la alimentación, vestidos y cuido de nuestra hija.

Sin embargo tuve conocimiento a través de los vauchers de pago que me son entregados, en la (sic) quincenas correspondientes al pago de mi salario devengado por el ejercicio de Secretario del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, adscrito al Juzgado Cuadragésimo Quinto en Funciones de Control… específicamente de la quincena del 28 de febrero, 15 y 30 de marzo, 15 y 30 de abril del año en curso, sendas deducciones que ascienden a un monto de UN MILLÓN CUATROCIENTOS SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES(Bs. 1.407.375,oo)… Si tomamos en consideración lo ordenado por la Sala II del Tribunal de Protección al Niño y al Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 20/06/2005, la cual fue transcrita anteriormente, no se aprecia en ninguna parte del dispositivo del fallo, la orden de descontar los pagos correspondientes a la pensión de alimentos decretada a favor de mi hija A.V., directamente por la nomina (sic) donde se hace efectivo la cancelación del sueldo que devengo como consecuencia del cargo ejercido.

Como se observa, de las planillas antes relacionadas, he cumplido cabalmente con mi obligación correspondiente al pago de la pensión alimentaría (sic), sin embargo, inesperadamente se efectuó EN FORMA ERRADA, una serie de descuentos directamente en mi nomina (sic), aduciendo este mismo concepto, los cuales YA HAN SIDO DEBIDAMENTE CANCELADOS EN SU OPORTUNIDAD LEGAL, y peor aún, cuando tuve conocimiento a través de la Región administrativa de la Región Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, que en forma errada se giró un cheque a nombre de la ciudadana C.M.Q.M., signada (sic) con el No 74789517, por la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (BS. 391.500,00) producto de los descuentos sufridos contra mi nomina (sic) POR ERROR DE LA ADMINISTRACIÓN, el cual fue debidamente retirado y cobrado por esta ciudadana, claramente en perjuicio de mi patrimonio.

…De los hechos y circunstancias anteriormente señaladas, se desprende la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescripta (sic), como es el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 5º del Código Penal…

En este sentido la ciudadana C.M.Q.M., presentó escrito mediante la cual expuso:

‘En tal sentido ciudadano Juez, mi persona desde el 30-01-006 no ha movilizado la cuenta aperturaza (sic) a favor de mi hija y el dinero que dicho ciudadano ha continuado depositando continua en la cuenta, toda vez que ilógico seria (sic) que si estaba cancelando por caja administrativa los cheques correspondientes a la pensión de alimentos descontando de la quincena al ciudadano ROBINSÓN (SIC) VÁSQUEZ MARTÍNEZ, yo retirara dicho dinero además que desconocía que el mismo estaba depositando y aún cuando la caja administrativa dejó de emitir los cheques a favor de mi hija, por concepto de pensión de alimentos mi persona no ha movilizado dicha cuenta hasta el día de hoy y como consecuencia de ello no he cometido ningún delito…’.

SEGUNDO: Del texto de la querella presentada por ROBINSÓN (SIC) A.V.M., en contra de la ciudadana C.M.Q.M. y de los recaudos presentado (sic) por el profesional del derecho (sic), al primero de los nombrados, puede evidenciarse el carácter civil, previsto en la Ley Orgánica de (sic) Protección al (sic) Niño y al (sic) Adolescente, de los hechos que dieron lugar a la acción que motiva el presente auto.

La aseveración anterior se fundamenta ante el hecho de una demanda por pensión de alimentos de parte de la ciudadana C.M.Q.M., en contra de ROBINSÓN (SIC) A.V.M., a favor de la niña A.M.V. QUINTERO, dictando la Sala II del Tribunal de Protección al Niño y al Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en los siguientes términos:

‘El ciudadano ROBINSÓN (SIC) VÁSQUEZ, se compromete a pasar como Obligación Alimentaría (sic) a favor de su hija A.M., de un (01) año de edad la cantidad de Cien Mil Bolívares Mensuales (100.000,oo) en partidas quincenales de Cincuenta Mil Bolívares (50.000,oo), los cuales depositara (sic) en una cuenta que la mare (sic) abrirá para tal fin a nombre de la niña, más una cantidad igual en el mes de Diciembre, aparte de la obligación…(sic)

De dicho fallo la ciudadana C.M.Q.M., solicitó la revisión de la pensión establecida, dictando el referido Juzgado el siguiente fallo:

‘…Declara Con Lugar la presente solicitud de Revisión de Obligación Alimentaría (sic), que le suministra el ciudadano ROBINSÓN (SIC) ANTONIO

VÁSQUEZ…’

Contra el citado fallo ejerció recurso de apelación el ciudadano ROBINSÓN (SIC) VÁSQUEZ, mediante la cual la Corte Superior de Protección al Niño y al Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación y modifica (sic) la pensión de alimento (sic) por concepto de pensión alimentaría (sic) a la cantidad de Doscientos Dos Mil Quinientos (202.500,oo) mensuales, equivalente a 0,5 de un salario mínimo urbano fijado por el ejecutivo (sic) nacional (sic) en la cantidad de cuatrocientos cinco mil bolívares (Bs.405.000,oo) mensuales.

Ahora bien, el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

‘Requisitos. La querella contendrá:

1. El nombre, apellido, edad, estado, profesión, domicilio o residencia del querellante, y sus relaciones de parentesco con el querellado;

2. El nombre, apellido, edad, domicilio o

residencia del querellado;

3. El delito que se le imputa, y del lugar, Día y hora aproximada de su perpetración;

4. Una relación especificada de todas las circunstancias esenciales del hecho.’.

Así las cosas, una vez revisadas las presentes actuaciones, considera quien aquí decide que los hechos narrados por el ciudadano ROBINSÓN (SIC) A.V.M., mediante la cual denuncia que la ciudadana C.M.Q. MONTILLO (SIC) lo defraudo (sic), en virtud que la misma hizo incurrir en error a la administración pública, considera esta Juzgadora que tal acción no encuadra en el delito mencionado, previsto en el artículo 463 ordinal 5º del Código Penal el cual dispone:

‘Incurrirá en las penas previstas en el artículo 62 el que defraude a otro:

1. Usando de mandato falso, nombre supuesto o calidad simulada.

2. Haciéndole suscribir con engaño un documento que le imponga alguna obligación o que signifique renuncia total o parcial de un derecho.

3. Enajenando, gravando o arrendando como propio algún inmueble a sabiendas de que es ajeno.

4. Enajenando un inmueble o derecho real ya vendido a otras personas, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que por consecuencia del registro de la segunda enajenación fuere legalmente imposible registrar la primera. b) Que no siendo posible legalmente el registro de la segunda enajenación, por estar registrada la primera, hubiere pagado el comprador el precio del inmueble o derecho real o parte de él.

5. Cobrando o cediendo un crédito ya pagado o cedido.

6. Enajenando o gravando bienes como libres, sabiendo que estaban embargados o gravados o que eran objeto de litigio.

7. Ofreciendo, aunque tenga apariencias de negocio legítimo, participación en fingidos tesoros o depósitos, a cambio de dinero o recompensa.

8. Abusando, en provecho propio o de otro, de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor, de un entredicho o de un inhabilitado, a quienes se les haga suscribir un acto cualquiera contentivo de una obligación a cargo del menor o de un tercero, a pesar de la nulidad resultante de su incapacidad.’.

En virtud de como bien, lo manifiesta el Profesional del Derecho ROBINSÓN (SIC) VÁSQUEZ, lo que existe es un error por parte de la administración Pública, ya que del escrito se desprende que en fecha 17 de octubre de 2002, la Sala II del Tribunal de Protección al Niño y al Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual estableció que el ciudadano R.V., se compromete a pasar como obligación alimentaria a favor de su hija A.M., de un (01) año de edad, la cantidad de Cien Mil Bolivares (sic) Mensuales (100.000,oo) en partidas quincenales de Cincuenta Mil Bolivares (sic) (50.000,oo), los cuales depositara (sic) en una cuenta que la mare (sic) abrirá para tal fin a nombre de la niña, más una cantidad igual en el mes de Diciembre, aparte de la obligación, cubrirá la mitad de los gastos médicos que ocasione la niña y los gastos de vestidos de una manera periódica o racional según las necesidades de la misma. Igualmente cuando la niña comience sus estudios el padre cubrirá la mitad de los gastos de uniforme, pago de colegio y útiles escolares.

Contra esta decisión manifiesta el ciudadano Robinsón (sic) Vásquez, que la ciudadana C.M.Q.M., instauró demanda de revisión de pensión de alimentaria ante la mencionada Sala quien en fecha 26-06-05, modificó el monto de la obligación alimentaria por el equivalente a medio (1/2) salario mínimo urbano mensual que es la cantidad de Doscientos Dos MIL Quinientos Bolivares (sic). La cantidad antes señalada deberá ser entregada a la madre por el empleador del obligado los primeros cinco dias (sic) de cada mes. Asi (sic) mismo se fija dos bonificaciones especiales aparte de la mensualidad ordinaria, una en el mes de agosto y otra en el mes de diciembre, ambas por el equivalente a un salario y medio urbano mensual que es la cantidad de Quinientos Seis Mil Doscientos Cincuenta Bolivares (sic), que deberán ser entregados igualmente por el empleador a la progenitora los primeros cinco dias (sic) del mes.

De lo anteriormente trascrito (sic), considera quien aquí decide, que la ciudadana C.M.Q.M., no incurrió en la comisión del ilícito penal denunciado, solo (sic) dio cumplimiento a lo ordenado por la Sala II del Tribunal de Protección al Niño y al Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que mal puede tenerse como autora de un delito si esta (sic) cumpliendo una orden emitida por un órgano jurisdiccional; existiendo en el presente caso un error en la administración de Justicia, tal y como lo manifiesta el ciudadano Robinsón (sic) Vásquez, ya que la decisión ante citada fue revocada por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debiendo dicho órgano oficiar a la dirección de personal de la Dirección Administrativa Regional del Tribunal Supremo de Justicia a fin de que no descontaran de la nómina la pensión alimentaría (sic) o debió el ciudadano Robinsón (sic) Vásquez solicitar a dicho superior tal acción .

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que el hecho denunciado no constituye delito alguno, sino un error de la Administración Pública, no incurriendo la ciudadana C.M.Q.M., en delito alguno, es por lo que este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 294 ordinal 3º ejusdem, RECHAZA la querella interpuesta por el ciudadano ROBINSÓN (SIC) A.V.M., en contra de la ciudadana C.M.Q.M., por la comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, todo ello en virtud que el hecho denunciado no constituye delito alguno. Así se declara

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, éste (sic) Juzgado Cuadragésimo Noveno de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, RECHAZA la querella interpuesta por el ciudadano ROBINSÓN (SIC) A.V.M., en MONTILLA, por la comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, todo ello en virtud que el hecho denunciado no constituye delito alguno…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Visto el contenido del Recurso de Apelación, esta Sala procede al análisis correspondiente.

Observa esta Sala el contenido del Recurso de Apelación efectuado por el ciudadano ROBINSON A.V.M., en su condición de Víctima, carácter que tiene de conformidad con lo establecido en el artículo 119 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, y en defensa de sus propios derechos e intereses, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 13 de marzo de 2007, mediante la cual RECHAZÓ la querella interpuesta en contra de la ciudadana C.M.Q.M., ampliamente identificada en autos, por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463, numeral 5º, del Código Penal, todo ello en virtud, que a su juicio, el hecho denunciado no constituye delito alguno.

En este contexto, considera la Sala previamente hacer las siguientes observaciones:

Ad initio, se hace imperativo revisar el contenido de la norma imputada, que no es otra que el artículo 463, numeral 5º, del Código Penal, el cual establece:

Incurrirá en las penas previstas en el artículo 462 el que defraude a otro:

…omissis…

1. Cobrando o cediendo un crédito ya pagado o cedido.

…

Por lo que debemos, también revisar el artículo 462 eiusdem, por remisión de la norma imputada:

El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:

1. En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.

2. Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.

El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte…

Igualmente, en este sentido, tenemos que la acción penal no se fundamenta en la lesión de una situación jurídica circunstancial, sino que emerge de todo delito o falta y tiene como efecto jurídico el castigo del transgresor de la norma jurídica, siendo el Estado el que tiene el monopolio del Ius Puniendi, que lo ejercita a través de los órganos jurisdiccionales, acatando impretermitiblemente el Principio de la Legalidad, que involucra la atribución exclusiva al legislador de la facultad de establecer delitos y faltas y disponer la aplicación de penas por la comisión de los mismos, que constituye desde la Revolución Francesa la piedra angular del Derecho Penal Moderno. Así, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 proclamaba en su artículo 8 que “la ley no debe establecer más que las penas estricta y manifiestamente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley dictada y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada conforme a la propia ley”.

Más que cualquier otra cosa, lo que justifica el consenso social que legitima al Estado y a su poder punitivo es que su intervención se produzca por la necesidad de protección de intereses fundamentales de distinto carácter, orientados hacia el individuo y que posibiliten a éste la participación en un determinado sistema social. Estos intereses se denominan bienes jurídicos. Desde tiempos remotos se ha postulado que no se consideren delitos sino las conductas socialmente dañosas: nullum crimen sine iniuria. De lo que se desprende que el elemento más importante del tipo lo constituye la acción, entendida como un “comportamiento en sentido amplio” y, por lo tanto, comprensivo de conductas activas y omisivas. La aparición externa del hecho es lo que se describe en el tipo objetivo, en otras palabras, todo aquello que se encuentra situado fuera de la esfera psíquica del autor. La parte subjetiva comprende aquellos elementos que dotan de significación personal a la realización del hecho. Esta significación la proporciona la finalidad, el ánimo, la tendencia que determinó a actuar al sujeto activo del delito; en resumen, la presencia del dolo, de la imprudencia o de otros especiales elementos subjetivos.

Dicho tipo de naturaleza dolosa, se concibe como la conciencia y voluntad del sujeto de realizar el hecho tipificado objetivamente en la figura delictiva, esto puede ser cuando se cede un crédito ya cedido o se cese un crédito ya pagado. Se debe distinguir en el dolo la doble dimensión de conocimiento y voluntad, es decir, que además de conocer las circunstancias del hecho típico se requiere la voluntad de su realización. Si el hecho se realiza, pero el que el mismo se produzca no es fruto de la decisión incondicional de realizarlo, no hay dolo, por lo tanto no puede haber delito.

En este sentido, ha establecido CARRARA:

… el dolo como una conciencia, se define el predicado en vez de definir el sujeto. La esencia del dolo no puede estar sino en la voluntad, de la cual es una fase. El criminalista estudia el dolo en cuanto puede ser causa de acción. Pero la causa de acción no puede encontrarse en la mera conciencia. Es forzoso que el impulso hacia el acto parta de la fuerza volitiva; la perversidad no reside en el saber, sino en la determinación a un acto que se sabe malo…

F.C., Derecho Penal, volumen 3, p. 107. Editorial Mexicana, Reg. No 1706.

En este contexto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No 726, de fecha 30 de mayo de 2000, con Ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, ha expresado:

…La acción típica se puede describir en el texto legal haciendo referencia al comportamiento humano mismo, en sus movimientos o acciones, o se puede describir haciendo referencia a conceptos (‘sufrimiento físico’, ‘perjuicio a la salud’, ‘seguridad’ o ‘reputación’, por ejemplo), o puede describirse haciendo referencia a la intención (de ‘causar daño’ por ejemplo). Lo más frecuente es describirlo como acciones. De manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto, o a la ocasión, o al medio empleado (todos éstos son elementos objetivos del tipo); o que se refieren a elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo específico (en cuyo caso están empalmados con lo injusto), o a la intención global o dolo genérico del agente (en cuyo caso tales elementos están enraizados a la culpabilidad)…

De igual forma, en este sentido, la Sala de Casación Penal, en Sentencia No 401, de fecha 02 de noviembre de 2004, con Ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, ha establecido:

…Cuando el juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que éstos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por derecho constitucional y legal a todo acusado, es decir, no puede quedar ninguna duda en tal apreciación que contraríe dicho principio constitucional; y simultáneamente ha de tomar en cuenta que el cúmulo probatorio debe llevar a la absoluta subsunción de los hechos en la disposición típica, de manera que el juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende culpable…

EN ESPECÍFICO, HA ALEGADO EL RECURRENTE:

EN CUANTO A LA PRIMERA DENUNCIA:

Igualmente, observa la Sala, que el Recurrente en el cuerpo de su escrito de Apelación, alega como “…PRIMERA DENUNCIA DE LOS REQUISITOS FORMALES DE LA QUERELLA. Ahora bien, considera necesario el recurrente, asentar el cumplimiento cabal de la norma jurídica anteriormente transcrita, antes de analizar el cuerpo de la decisión como tal, toda vez que, LA JUEZ A QUO NO ANALIZÓ LOS REQUISITOS FORMALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA QUERELLA RECHAZADA, SINO QUE POR EL CONTRARIO, SE LIMITÓ A SEÑALAR HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OCURRIDAS EN LA JURISDICCIÓN CIVIL, LAS CUALES SON IRRELEVANTES AL CASO QUE NOS OCUPA, aunado al hecho que, dio por probado circunstancias carentes de discusión en esta fase del proceso…”.

Evidenciándose, de la revisión efectuada por esta Sala, que la Juez A quo realizó una secuencia lógica de los hechos que generaron la querella en cuestión y, tal como es evidente, determinó que tenían carácter Civil, dado que emergían de múltiples actos procesales de naturaleza civil previstos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, lo que originó, entre otras consideraciones, que desestimara la querella interpuesta por el ciudadano ROBINSON A.V.M.; revisando, además, el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal que contiene los requisitos que debe cumplir toda querella, por lo que no asiste la razón al Recurrente en cuanto a esta denuncia se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.

EN CUANTO A LA SEGUNDA DENUNCIA:

Se evidencia en las actuaciones, que el Recurrente alega como “…SEGUNDA DENUNCIA INCONGRUENCIA DE LA DECISIÓN ENTRE LOS HECHOS DENUNCIADOS Y LA MOTIVACIÓN QUE FUNDAMENTA EL PRONUNCIAMIENTO Cursa a los folios 86 al 95 del presente expediente, decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas, en fecha 13/03/2007, mediante la cual RECHAZO la querella interpuesta en contra de la ciudadana C.M.Q.M., ampliamente identificada en autos anteriores, por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 5º del Código Penal, todo en virtud que a su juicio, el hecho denunciado no constituye delito alguno…”

En este contexto, previa revisión, esta Sala considera, que debemos entender por incongruencia la no correspondencia entre las aspiraciones del solicitante y la decisión al respecto dictada por el Tribunal competente; evidenciándose, en el presente caso, que la Juez A quo se limitó a decidir de conformidad con lo solicitado por el Recurrente, motivo por el cual no podríamos hablar de incongruencia presente en esta decisión; amén de que la actuación de la ciudadana C.M.Q.M. no puede subsumirse dentro de los parámetros establecidos en el artículo 463, numeral 5º, del Código Penal, que prevé el delito de FRAUDE; por cuanto no dependían de ella las circunstancias que determinaron los hechos que el Recurrente alega como violatorios de sus derechos e intereses, dado que fue un acto generado por una falta de comunicación entre organismos de la Administración Pública, que bajo ningún concepto puede ser imputado a la mencionada ciudadana, aunado al hecho que hay una total ausencia de dolo, generalmente expresado, factor determinante para que se configure un delito; por lo que considera esta Alzada que no le asiste la razón al Recurrente en cuanto a esta denuncia se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.

EN CUANTO A LA TERCERA DENUNCIA:

En esta tercera denuncia, alega el Recurrente que “…Claro como ha quedado la noción del principio del Debido Proceso, observa esta representación, que el mismo fue vilmente vulnerado en el presente caso, en virtud que, LA CIUDADANA JUEZ NO SOLAMENTE PERMITIÓ LA CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA PRESENTADA EN CONTRA DE LA CIUDADANA C.M.Q.M., POR PARTE DE ÉSTA, Y SIN TENER LA CUALIDAD JURÍDICA PARA ACTUAR, EN VIRTUD QUE EL ESCRITO LIBELAR INTERPUESTO POR QUIEN SUSCRIBE NO HABÍA SIDO ADMITIDO AÚN, alterando de esta forma el procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal penal, artículos 292 y siguientes, SINO QUE PEOR AÚN, LA CIUDADANA JUEZ ANALIZÓ Y TOMÓ EN CONSIDERACIÓN TALES ARGUMENTOS EN LA RECURRIDA, creando de esta forma un contradictorio ilegal en esta fase del proceso, sin que se haya investigado ningún argumento esgrimido por la víctima…”

En este orden de ideas, observa la Sala, que el contenido esencial del derecho a la defensa se refiere esencialmente a la necesidad de asistencia jurídica del justiciable, que permita que sea oído en todo estado y grado del proceso (artículo 49, numerales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 05 de fecha 24 de enero de 2001, señaló:

… el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…

En este contexto, el derecho a la defensa, representa uno de los derechos humanos esenciales para garantizar el debido proceso, cuya base fundamental está en preservar la igualdad de las partes, reconocido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 49.1.3, por los tratados internacionales, como son entre otros, la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en sus disposiciones 10, 8-1 y 143; establecen en forma similar “Toda persona tiene derecho en condiciones de igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.”

Dicho acto procesal, tiene como fin resguardar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

También ha señalado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando expresó “…su rápida tramitación y las garantías de la defensa de las partes”, proporcionando los medios legales para que el Juez pueda evitar las maniobras dilatorias”; y con cita del Tribunal Constitucional Español, en sentencia No. 36/1984, estableció: “El concepto de dilaciones indebidas es manifiestamente un concepto indeterminado o abierto que ha de ser dotado de contenido concreto en cada caso atendiendo a criterios objetivos congruentes con su enunciado genérico”.(Sentencia No. 1912, 11/07-02).

Asimismo, ha expresado al respecto el Jurista E.L.P. SARMIENTO, MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, 2ª. Edición, pág. 254. Vadell Hermanos Editores C. A., lo siguiente: “…Es necesario destacar que el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal ha mantenido para la querella los mismos requisitos acusatorios que el derogado CEC establecía para la acusación (art. 105 CEC), pero ahora dentro de un marco completamente acusatorio, que permite, por vía de la redacción precisa del hecho imputado, el control de este acto acusatorio, tanto por el juez de control, por el imputado y su defensor (art.296), como por el fiscal (art. 301)…”

De igual forma ha previsto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No 258, de fecha 16 de marzo de 2005, con Ponencia de la Magistrado LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, lo siguiente:

…En este sentido, advierte esta Sala que en relación a la querella y su admisión, el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

(…)

De manera tal que, del referido artículo se desprende que las partes pueden oponerse a la admisión de la querella –bien sea ante el Juez de Control o ante el Tribunal competente-, invocando las excepciones contenidas en la ley penal adjetiva, toda vez que la finalidad de las mismas es corregir y subsanar los defectos que la parte pueda considerar presentes en la causa, en virtud de que, como lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

En conclusión, este Tribunal Colegiado precisa, que en resguardo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no son válidos los impedimentos procesales que sean consecuencia de un excesivo formalismo, por cuanto dicho derecho constitucional no puede verse enervado por las exigencias formales cuyo incumplimiento no vulnere ningún derecho constitucional, ya que si bien tales requisitos atienden a la ordenación del proceso, en resguardo del derecho fundamental al debido proceso, si ante la omisión de alguno de ellos no sólo no se vulneró ninguna garantía constitucional, sino que el acto alcanzó su finalidad y el proceso continuó su trámite con el conocimiento del mismo por las partes y de cualquier interesado que intervenga en el mismo, resultaría inadmisible por inconstitucional, sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales (artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, a juicio de esta Sala, lo alegado por el Recurrente en esta denuncia, no constituye violación de ningún derecho constitucional ni procesal, dado que fue un acto volutivo de la ciudadana C.M.Q.M. interponer escrito, alusivo a la querella interpuesta por el ciudadano ROBINSON A.V.M., no evidenciándose que haya sido por solicitud de la Juez A quo; motivo por el cual, considera esta Alzada, que la actitud de la Juez de Instancia al respecto fue totalmente procedente, por cuanto, como Juez garantista, estaba obligada a la Tutela Judicial Efectiva, no sólo en cuanto al posible Querellante sino también en cuanto a la posible Querellada; máxime, cuando el artículo 296, tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal así lo establece, cuando prevé la oposición de las partes a la admisión del Querellante; de lo que se desprende que no le asiste la razón al Querellante en cuanto a esta denuncia se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.

Por todo lo antes expuesto y, por cuanto no le asiste la razón al Recurrente en cuanto a los alegatos esgrimidos en su totalidad, considera esta Sala que lo más procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano ROBINSON A.V.M., en su condición de Víctima y en defensa de sus propios intereses, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 13 de marzo de 2007, mediante la cual RECHAZÓ la querella interpuesta en contra de la ciudadana C.M.Q.M., por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463, numeral 5º, del Código Orgánico Procesal Penal, todo en virtud que a su juicio, el hecho denunciado no constituye delito alguno y, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, ESTA SALA Nº 10 ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano ROBINSON A.V.M., en su condición de Víctima y en defensa de sus propios intereses, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 13 de marzo de 2007, mediante la cual RECHAZÓ la querella interpuesta en contra de la ciudadana C.M.Q.M., por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 463, numeral 5º, del Código Orgánico Procesal Penal, todo en virtud que a su juicio, el hecho denunciado no constituye delito alguno y, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE A LAS PARTES.

DADA, SELLADA Y FIRMADA, EN LA SEDE DE LA SALA 10 ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, AL PRIMER (1º) DÍA DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL SIETE (2007). AÑO 197º DE LA INDEPENDENCIA Y 148º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.R.B.

PONENTE

LA JUEZ EL JUEZ

DRA. ALEGRÍA BELILTY BENGUIGUI DR. R.D.G.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. N° 10Aa 2033-07.-

ARB/ABB/RDG/cms/leh.-