Decisión nº PJ0572014000077 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 16 de Junio de 2014

OPERADORA F.M 92.3, C.A.

APODERADOS JUDICIALES: M.M.J., D.P.H. y R.G.V..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA ENTIDAD DE TRABAJO OPERADORA F.M 92.3, C.A. (TERCERO). SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO.

FECHA DE PUBLICACIÓN: Valencia, 16 de junio de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. GP02-R- 2014-000065

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del recurso de apelación ejercido por los abogados M.M., en representación de la demandada OPERADORA F.M.92.3,C.A; Y POR LA ABOGADA YISNETH ZERPA, en representación de la parte actora el juicio que por Cobro de Beneficios Sociales, incoare el ciudadano R.A.Z.H., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.738.560, representado judicialmente por las abogadas M.R., J.V., A.M. y C.A.M., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº121.598, 121.552, 118.362 y 17.627, respectivamente, contra las sociedades de comercio: RUMBERA STEREO 101.9, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Carabobo, en fecha 23 de febrero de 1994, bajo el Nº. 2, Tomo 13-A; representada judicialmente por la abogada F.A.S.F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº106.265; y, como tercero la sociedad mercantil: OPERADORA F.M 92.3, C.A, inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº.31, Tomo 52-A-Sgdo, en fecha 08 de noviembre de 1989, posteriormente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el N°45, Tomo 44-A-Sdo, en fecha 13 de julio de 1998; siendo su última modificación en acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 23 de marzo de 2008, inscrita por ante la mencionada oficina de registro bajo el Nº 52, Tomo 60-A, en fecha 13 de agosto de 2008, representada judicialmente por los abogados M.M.J., D.P.H. y R.G.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 42.288, 144.386 y 66.983, respectivamente.

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 363 al 395, pieza principal, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 13 de febrero del año 2014, dictó sentencia definitiva declarando, cito:

.................................”DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos y a las pruebas valoradas, éste JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la defensa de prescripción de la acción opuesta por la demandada RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. SEGUNDO: SIN LUGAR la defensa de falta de cualidad opuesta por la TERCERA FORZOSA OPERADORA F.M. 92.3, C.A. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada por cobro de PRESTACIONES SOCIALES intentada por el ciudadano R.A.Z.H. contra RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. y la TERCERA FORZOSA OPERADORA F.M. 92.3, C.A. y se condena a las demandadas a pagar los conceptos siguientes:

ANTIGÜEDAD:

Fecha de inicio: 01/03/1999

Fecha de terminación: 30/06/2.011

Tiempo de Servicio: 12 años, 03 meses y 29 días.

Surge procedente el concepto de antiguedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, que contempla que le corresponde al trabajador después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio

En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

Antigüedad

Periodo Días

01/03/1999 al 31/03/2000 45

01/03/2000 al 31/03/2001 62

01/03/2001 al 31/03/2002 64

01/03/2002 al 31/03/2003 66

01/03/2003 al 31/03/2004 68

01/03/2004 al 31/03/2005 70

01/03/2005 al 31/03/2006 72

01/03/2006 al 31/03/2007 74

01/03/2007 al 31/03/2008 76

01/03/2008 al 31/03/2009 78

01/03/2009 al 31/03/2010 80

01/03/2010 al 31/03/2011 82

01/03/2011 al 30/06/2011 15

852

………………Omississ

VACACIONES FRACCIONADAS Y VACACIONES VENCIDAS:

No aportaron al proceso ni la demandada ni la tercera forzosa al proceso, elementos probatorios de los cuales se evidencie haber dado cumplimiento al pago de las vacaciones reclamadas, por lo que se declara procedente su pago, advirtiendo este Tribunal tendrá en consideración los montos que figuran en liquidaciones que hicieren al demandante, para su deducción del total condenado……….., es por lo que se declara de conformidad con los Artículos 219, 223 y 225 de la Le Orgánica del Trabajo procedente el pago de:

VACACIONES FRACCIONADAS: :3,75 días

VACACIONES VENCIDAS AÑO 2002: DIAS 30, BONO 10 DIAS

VACACIONES VENCIDAS AÑO 2003: DIAS 30, BONO 11 DIAS

VACACIONES VENCIDAS AÑO 2004: DIAS 30, BONO 12 DIAS

VACACIONES VENCIDAS AÑO 2005: DIAS 30, BONO 13 DIAS

VACACIONES VENCIDAS AÑO 2006: DIAS 30, BONO 14 DIAS

VACACIONES VENCIDAS AÑO 2007: DIAS 30, BONO 15 DIAS

VACACIONES VENCIDAS AÑO 2008: DIAS 30, BONO 16 DIAS

VACACIONES VENCIDAS AÑO 2009: DIAS 30, BONO 17 DIAS

VACACIONES VENCIDAS AÑO 2010: DIAS 30, BONO 18 DIAS

VACACIONES VENCIDAS AÑO 2011: DIAS 30, BONO 19 DIAS

……………...Omissis….

En consecuencia, a objeto de determinar el último salario promedio devengado por el actor, dado que debe incorporarse a la parte fija constituida por el salario mínimo nacional vigente en cada período, lo atinente a las comisiones en los períodos en que éstas se generaron, al quedar evidenciado que además ejercía actividades de vendedor, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables de las accionadas, conforme a los montos que emergen de los contratos de ventas realizados por el demandante determinándose las comisiones calculadas a razón del 40% sobre el precio neto de las ventas y las comisiones por cobranzas calculadas a razón del 2,5% sobre las cantidades netas cobradas por el demandante.

UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2011: Se declara procedente dicha reclamación por lo que se condena a las empresas RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. y OPERADORA FM 92.3 C.A.,, de conformidad con lo previsto en el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a pagar 3,75 días a razón del salario promedio devengado por el actor durante el año 2011.

………….Omissis…..

En consecuencia, a objeto de determinar el salario promedio devengado por el actor para el año 2011, dado que debe incorporarse a la parte fija constituida por el salario mínimo nacional vigente en cada período, lo atinente a las comisiones en los períodos en que éstas se generaron, al quedar evidenciado que además ejercía actividades de vendedor, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables de las accionadas, conforme a los montos que emergen de los contratos de ventas realizados por el demandante determinándose las comisiones calculadas a razón del 40% sobre el precio neto de las ventas y las comisiones por cobranzas calculadas a razón del 2,5% sobre las cantidades netas cobradas por el demandante.

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: Se declara procedente dicha reclamación por lo que se condena a las empresas RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. y OPERADORA FM 92.3 C.A.,, de conformidad con lo previsto en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: 150 días a razón del último salario integral devengado por el actor.

…………..Omissis….

En consecuencia, a objeto de determinar el salario devengado por el actor, dado que debe incorporarse a la parte fija constituida por el salario mínimo nacional vigente en cada período, lo atinente a las comisiones en los períodos en que éstas se generaron, al quedar evidenciado que además ejercía actividades de vendedor, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables de las accionadas, conforme a los montos que emergen de los contratos de ventas realizados por el demandante determinándose las comisiones calculadas a razón del 40% sobre el precio neto de las ventas y las comisiones por cobranzas calculadas a razón del 2,5% sobre las cantidades netas cobradas por el demandante. Una vez determinado el salario normal del trabajador, deberá el experto proceder a integrar las alícuotas de utilidades y bono vacacional, calculando la alícuota de utilidades con base a 15 días anuales, conforme a lo previsto en el artículo 174 y determinándose la alícuota de bono vacacional, conforme a lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, 7 días mas uno adicional por año.

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO,: : Se declara procedente dicha reclamación por lo que se condena a las empresas RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. y OPERADORA FM 92.3 C.A.,, de conformidad con lo previsto en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: 90 días a razón del último salario integral devengado por el actor.

…………Omissis…

En consecuencia, a objeto de determinar el salario devengado por el actor, dado que debe incorporarse a la parte fija constituida por el salario mínimo nacional vigente en cada período, lo atinente a las comisiones en los períodos en que éstas se generaron, al quedar evidenciado que además ejercía actividades de vendedor, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables de las accionadas, conforme a los montos que emergen de los contratos de ventas realizados por el demandante determinándose las comisiones calculadas a razón del 40% sobre el precio neto de las ventas y las comisiones por cobranzas calculadas a razón del 2,5% sobre las cantidades netas cobradas por el demandante. Una vez determinado el salario normal del trabajador, deberá el experto proceder a integrar las alícuotas de utilidades y bono vacacional, calculando la alícuota de utilidades con base a 15 días anuales, conforme a lo previsto en el artículo 174 y determinándose la alícuota de bono vacacional, conforme a lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, 7 días mas uno adicional por año.

Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A..

UNA VEZ REALIZADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO SE ORDENA DEDUCIR LA CANTIDAD DE BS. 41.608,85, QUE CONFORME A DOCUMENTALES APORTADAS AL PROCESO LE FUE PAGADA AL DEMANDANTE MEDIANTE LIQUIDACIONES REALIZADAS DURANTE LA VIGENCIA DE LA RELACIÓN DE TRABAJO.

No se condena en costas a la parte demandada por no resultar totalmente vencida”. Fin de la cita.

En la parte motiva del fallo declara:

………………………” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

.DE LA RELACIÓN EXISTENTE ENTRE LA ACCIONADA PRINCIPAL y LA TERCERA FORZOSA INTERVINIENTE

La parte accionada antes de darse inicio la audiencia preliminar, solicitó la comparecencia de la sociedad de comercio OPERADORA FM 92.3 C.A., como tercera forzosa interviniente, por ser común a ésta la presente causa.

La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contempla la posibilidad de traer a juicio a un tercero, figura esta conocida como tercería litisconsorcial o intervención forzosa, la cual esta prevista en el artículo 54, que establece lo siguiente:

El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer, teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado.

De lo anterior se infiere que el tercero es llamado a juicio por considerarse titular de una relación jurídica que lo legitima para ser demandado, con fundamento a lo cual, se emplaza para que comparezca con los mismos derechos, deberes y cargas procesales de la demandada.

La parte accionada al momento de solicitar la intervención forzosa de la empresa OPERADORA FM 92,3, C.A., indicó “Toda vez que la parte actora prestó sus servicios para dicha sociedad de comercio, tal y como lo señala en el libelo de la demanda, y así como se evidencia de documentales que presento marcadas con la letra “A”, “B” y “C”, las cuales están compuestas por cuenta individual del ciudadano R.A.Z.H., plenamente identificado en autos, emitida por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, memorando emitido por OPERADORA FM 92.3, C.A. referente al demandante de autos,…”

En razón de lo expuesto, surge menester determinar la relación existente entre la tercera forzosa y la demandada, en tal sentido se observa:

La tercera forzosa OPERADORA FM 92,3, C.A., al dar contestación al llamado a la causa reconoció que hasta finales del año 2006, ambas empresas RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. y OPERADORA FM 92.3 C.A., funcionaron con la misma administración, señalando que el actor trabajaba para las dos empresas, resaltando que cada una de las empresas tenía su propio patrimonio y cumplía de manera autónoma con sus deberes laborales cada una de sus empleados. Asimismo adujo que en diciembre de 2006, el accionista mayoritario de RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. ciudadano P.T.A., vendió sus acciones al ciudadano G.N., conforme consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 06/12/2006, registrada en fecha 20/08/2008 por ante el Registro Mercantil Segundo, en el tomo 60-A, No. 12, por lo que cada empresa asumió una administración distinta, por lo que ambas empresas dejaron de ser un grupo o corporación.

De igual forma alegó en su defensa que no fue demandada por cuanto ya había cumplido con el actor en lo que respecta al pago de las prestaciones sociales, para el 30 de mayo de 2011, momento de la culminación de la relación laboral que les unió desde el año 2008; y que si el accionante continuo prestando servicios para la empresa RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. desde el año 2008, debe probarlo.

Por su parte la demandada primigenia RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A., alegó que la relación laboral que le vinculó con el accionante terminó en fecha 29 de diciembre de 2002, pro lo que opuso como defensa la prescripción de la acción, mediante renuncia presentada. De igual forma refirió ene. Escrito de contestación de la demanda, “… al respecto ciudadano juez cabe acotar enhonor a la verdad que el ciudadano demandante fue contrato RUMBERA STEREO 101.9 F.M., C.A., para que realizara funciones de asistente cargo al cual renuncio en fecha 29 de Diciembre de 2002, para posteriormente prestar sus servicios para OPERADORA FM 92.3, C.A., desconociendo quien aquí suscribe en nombre de mi representada las condiciones que prevalecieron en esa relación, ciudadano Juez posteriormente a lo narrado anteriormente el ciudadano R.A.S.H. esporádicamente y puntualmente realizo algunas contrataciones de clientes para mi representada hasta el año 2009, pero esto se llevo a cabo en virtud de que el ciudadano demandante prestaba estos tipos de servicios a varias empresa que tienen como objeto la actividad mercantil de la radiodifusión,…”

Dada la forma en la cual tanto la demandada primigenia como la tercera forzosa, dieron contestación a la demanda, se infiere que las empresas RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. y OPERADORA FM 92.3 C.A., funcionaban bajo una administración común, deduciéndose que ciertamente el actor prestaba servicios simultáneamente para ambas empresas. Por otra parte, admite la demandada RUMBERA STERERO 101.9 FM, C.A. que posteriormente a la alegada terminación de la relación de trabajo, que el ciudadano R.A.Z.H. prestó servicios en forma esporádica, conforme a algunas contrataciones de clientes para mi representada hasta el año 2009; sin embargo la demandada no demostró en el proceso tal circunstancia, por lo que se concluye que el actor continuo prestando servicios para RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. y a su vez, para la OPERADORA FM 92.3 C.A., sociedades de comercio éstas, que se encuentran vinculadas entre sí, conforme ha quedado reconocido en el proceso, infiriéndose por ciertas las fechas de ingreso y egreso alegadas pro el accionante.

Verificada como ha sido la relación existente entre la demandada principal y la tercera forzosa, así como entre éste último y los actores, procede este Tribunal a establecer la responsabilidad de la demandada principal y la tercera forzosa y a tal efecto, se observa:

En la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, la parte demandada RUMBERA STEREO 101,9 F.M., C.A. no compareció, conforme se dejó constancia en el acta respectiva. Asimismo, fue traída al proceso como tercera forzosa la empresa OPERADORA FM 92.3, C.A., por lo cual, la tercera entra en la misma condición que la demandada a formar parte del presente juicio, por lo que se equipara a la existencia de un litis consorcio pasivo. En tal sentido, cabe destacar que de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las defensas de la empresa OPERADORA FM 92.3, C.A., arropan a la demandada no compareciente, por lo que no puede interpretarse que ante tal incomparecencia a la audiencia de juicio, debe tenérsele por confesa, al haber comparecido su litis la empresa OPERADORA FM 92.3, C.A.

Establecido lo anterior procede este Juzgado a emitir pronunciamiento en los términos siguientes:

DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN OPUESTA POR LA DEMANDADA RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A.

Al respecto cabe señalar, que la defensa de prescripción opuesta no puede prosperar, dado que la propia demandada RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A , reconoció la continuidad en la prestación del servicio por parte del demandante, con posterioridad a la alegada fecha de terminación de la relación de trabajo conforme a la cual sustenta dicha defensa. Por lo antes expuestos, la defensa de prescripción de la acción debe ser declarada sin lugar . Y ASI SE DECLARA.

DE LA FALTA DE CUALIDAD OPUESTA POR OPERADORA FM 92.3 C.A. Y DE LA RESPONSABILIDAD DE LA TERCERA FORZOSA OPERADORA FM 92.3 C.A:

Quedó establecido supra que las empresas RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. y OPERADORA FM 92.3 C.A., funcionaban bajo una administración común, sociedades de comercio éstas, que se encuentran vinculadas entre sí, conforme ha quedado reconocido en el proceso y por ende surge responsable conjuntamente con la demandada RUMBERA STEREO 101.9 FM., C.A. de las acreencias adeudadas a la accionante con motivo de la relación de trabajo que le vinculó con ambas empresas. . Y ASI SE DECLARA.

DEL SALARIO DEVENGADO Y DE LA FORMA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO:

Alegó el actor que devengaba un salario mensual constituido por salario mínimo + 40% comisión por venta + 25% comisión por cobranza. En la forma como quedó planteada la litis, no habiendo comparecido la demandada RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. a la audiencia de juicio y no obstante comparecer la tercera forzosa OPERADORA FM 92.3, C..A, cuyas defensas arropan a la demandada principal en razón de considerarse como litis consortes pasivas, dado que la empresa OPERADORA FM 92.3, C.A., no rechazó los alegatos del acciónate en cuanto al salario devengado por el accionante, ni la forma de terminación de la relación de trabajo, se tienen como hechos admitidos que el demandante devengaba salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, más comisiones por contratos de ventas realizados por el demandante, calculadas a razón del 40% sobre el precio neto de las ventas y las comisiones por cobranzas calculadas a razón del 2,5% sobre las cantidades netas cobradas por el demandante. Asimismo, se tiene por admitido que la relación de trabajo terminó por despido injustificado en fecha 30 de junio de 2011. Y ASI SE DECLARA…….” Fin de la cita.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

En audiencia de apelación la representación judicial de la parte actora, apela, de lo siguiente:

• En cuanto a la cantidad determinada por la Juez A quo como anticipo de prestaciones sociales.

• El salario, ordenado por experticia complementaria del fallo.

En audiencia de apelación la representación judicial del tercero llamado al proceso (OPERADORA FM 92.3, C.A), versa su recurso en lo siguiente:

Alega que su apelación esta basada en la falsa interpretación de la norma 49 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al señalar la Juez A quo que su representada como tercero forzosa es un interviniente litis consorcial y como tal señala que entra en el proceso en las mismas condiciones de la demandada principal a formar parte en el presente juicio por lo que, se equipara la existencia de un litis consorcio activo por tanto la defensa de una de ellas arropa a la otra.

Que la doctrina señala que la tercería es una figura jurídica totalmente distinta, que no es una parte demandada, por cuanto el actor reconoce que hubo una relación de trabajo autónomo, que se le canceló sus prestaciones sociales en el año 2011.

Que la Juez A quo consideró que hubo una administración común entre la demandada principal y su representada, cuando a partir del año 2006, son dos empresas totalmente distintas ya que el socio mayoritario de ambas empresas vende las acciones, separan las empresas y es cuando Conatel les autoriza para establecer un domicilio distinto demostrando que dejan de ser un grupo de empresas, con personalidad jurídica propia.

Niega q exista una responsabilidad solidaria entre la demandada principal, que y ésta - tercero forzoso OPERADORA FM 92.3 C.A,- frente al trabajador

Establecidos los términos del recurso de apelación expuesto por los recurrentes, este Tribunal procederá a la revisión en la medida del agravio denunciado sólo por las partes apelantes en atención del principio tantum devoluntum quantum appelatum.

Corolario con lo expuesto cabe destacar la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: J.A.D.F., contra la sociedad mercantil PRODUCTOS EFE, C.A., de fecha 26 de febrero 2008, cito:

……..Como se aprecia de los alegatos antes transcrito, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia de forma pura y simple, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido en aplicación del principio tantum devoluntum quantum appelatum, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso a los puntos antes señalados, quedando fuera del conocimiento de la Alzada lo condenado por el A quo respecto a la diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades convencionales, por cuanto ello no fue expresamente atacado en la respectiva audiencia de apelación…….

. (Fin de la cita)

Aprecia este Tribunal, que no obstante la condena recaída en la entidad de trabajo RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A., ésta no ejerció recurso alguno, por lo que la decisión recurrida, adquirió frente a ella el carácter de cosa juzgada y por ende irrevisable en su provecho.

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA. Folios 1-18-

Alega el actor en apoyo de su pretensión:

• Que comenzó a prestar servicios personales para la empresa RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A., el día 01 de marzo de 1999, como OPERADOR DE AUDIO, pero que figurava en la nómina de la empresa OPERADORA FM 92.3, C.A.

• Que tiempo despues pasa a ejercer el cargo de vendedor, luego para el año 2008 fue transferido a la empresa OPERADORA FM 92.3.

• Que al ser transferido continuava realizando ventas y cobranzas para Rumbera Stereo 101.9, C, A, manteniendo el mismo cargo, siendo estas empresas dirigidas por la misma administración.

• Que durante el tiempo en que laboró en la referida empresa, lo hizo en calidad de vendedor, cumpliendo um horario de trabajo de 8:00 a.m a 05:00 p.m, de lunes a viernes.

• Que devengaba um salario mixto variable, siendo su último salario diário CIENTO TREINTA Y DOS BOLIVARES COM VEINTITRES CENTIMOS (Bs.132,23), salario base que utilizaria em el calculo de las prestaciones sociales y demás derechos laborales.

• Que su último salario integral diário devengado, fue de Bs.144,72.

• Que en fecha 30 de junio de 2011, fue despedido sin que existiera justificación alguna para dicho acto.

• Que para el momento de la finalización de la relación de trabajo tenía 12 años y 03 meses de servicio ininterrumpido.

OBJETO DE LA PRETENSION

Como consecuencia de lo anterior demanda la cantidad de Bs. 282.853,62, por los conceptos peticionados, que a continuación se mencionan:

CONCEPTO

CANTIDAD DIAS

TOTAL

Bs.

Antigüedad 115 81.728,06

Intereses S/P 61.427,50

Vacaciones Fraccionadas periodo 2011

3,75 ( 3 meses)

495,86

Vacaciones y Bono vacacional vencidas periodos: 2002-2011 345 (30 días x año) 44.679,16

Utilidades fraccionadas periodo: 2001 3,75 ( meses) 495,86

indemnización X Despido 150 ( salario integral de Bs.141,78) 21.267,00

Preaviso sustitutivo 90 12.760,20

282.853,62

Escrito de Subsanación cursante a los folios 27- 45, de la pieza principal

Alegatos del actor:

• Que en el desempeño de sus actividades tuvo dos programas en vivo: el primero: la 5ta Dimensión y el segundo: La Cátedra; dicho cargo consistia em manejar los controles de sonido, operando los equipos correspondientes, a fin de garantizar la nitidez y calidad del sonido de las grabaciones y de los programas transmitidos por la radiodifusora.

• Que como vendedor su función consistia em visitar a posibles clientes a nível nacional, para proponerle tarifas d ela radio para pautas publicitárias, cumpliendo com um horário de lunes a viernes de 8:00 .m a 5:00 p.m.

• Que fue contratado para prestar sus servicios personales como Operador de Audio, por la empresa RUMBERA STEREO 101.9, C.A., ejerciendo dicho cargo por tres años hasta la fecha 01 de marzo de 2002 y luego fue contratado como vendedor por la demandada RUMBERA STEREO 101.9, C.A., ejerciendo dicho caro hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, por 11 años y 03 meses, hasta el día 30 de junio de 2011.

• Que el Departamento de Administración de RUMBERA STEREO 101.9, C.A., a cargo de la Licenciada Adela Sánchez, era el encarado de cancelar cada quincena su salario.

• Que durante el tiempo que laboró como Operador de Audio estuvo bajo la subordinación de F.O., quien desempeñaba el c.d.G.d.P.; mientras prestó servicios como Vendedor, estuvo bajo la subordinación de su jefe inmediato J.P.T., quien ejercía el cargo de Gerente de Ventas.

• Que el pago, era cancelado mensualmente.

• Que el dia 30 de junio de 2011, fue notificado de su despido, por J.F.N., quien funge como Presidente de la empresa.

• Que procede a demandar las acreencias derivadas de su labor como trabajador.

• Que en el año 2008 fue transferido por la Licenciada Adela Sanchez, encargada de la administración de la demandada RUMBERA STEREO 101.9, C.A. a la nómina de OPERADORA FM 92.3 C.A., donde figura de igual forma como vendedor, ya que la administración de esta última empresa era la misma administración de la empresa demandada RUMBERA STEREO 101.9, C.A., pero que sin embargo continuaba prestando sus servicios personales como Vendedor para la demandada RUMBERA STEREO 101.9, C.A.

• Que el pago que percibía por sus servicios a la demandada RUMBERA STEREO 101.9, C.A. era sólo las comisiones por venta y por cobranza sin el salario fijo, de forma separada al que percibía por parte de la empresa OPERADORA FM 92.3 C.A., donde se le cancelaba un salario fijo, más comisión por ventas y comisión por cobranza.

• Que el salario que percibía como Operador de Audio, era un salario fijo mensual; mientras que el salario que devengaba como Vendedor era un salario mixto variable mensual, constituido por una parte fija y otra variable, que la parte fija integrada por el salario mínimo y la parte variable estaba conformada por un 40% de comisiones sobre el precio neto de la venta más el 2,5 % comisiones de cobranza sobre el precio neto de la cantidad cobrada.

• Que el último salario mensual devengado fue Bs.3.966, 98, y el salario diario, fue Bs.132, 23.

• Que el último salario integral diario devengado fue Bs.144, 72.

• Quedando incólume los conceptos y montos reclamados, según demanda principal.

• Monto reclamado la cantidad de Bs. 282.853,62.

• Adicionalmente demanda, Costas y Costos procesales, Indexación e Intereses moratorios, de los conceptos demandados, desde la fecha del despido hasta la Ejecución del fallo.

LLAMADO DEL TERCERO. Folios 89-90, Pieza Principal.

• La sociedad de comercio RUMBERA STEREO 101.9, F.M, C.A, solicita que sea notificada la empresa OPERADORA FM,93.3, C.A, toda vez que la parte actora prestó sus servicios para dicha sociedad de comercio, tal y como lo señala en el libelo de la demanda, y así como se evidencia de documentales que presenta marcadas “A”, “B” y “C”, las cuales están compuestas por cuenta individual del ciudadano R.A.Z.H., emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, memorándum emitido por Operadora FM 92.3, referente al demandante en autos y recibos de pago emitidos por la referida sociedad de comercio a favor del ciudadano R.A.Z.H..

• Admitida y tramitada la tercería contra OPERADORA FM,93.3, C.A,, dicha empresa se hizo presente en el juicio.

• El Juzgado A-quo las incluyó como responsables frente a la obligación peticionada por el actor.

CONTESTACIONES DE DEMANDA

1) RUMBERA STEREO 101.9 F.M, C.A. Folios 250-258 de la pieza principal.

La representación judicial de la accionada a los fines de enervar la pretensión de la parte actora, esgrimió a su favor lo siguiente:

HECHOS QUE ADMITE

 La relación laboral hasta el 29 de diciembre de 2002; que posteriormente a la renuncia, esporádicamente y puntualmente el actor realizó algunas contrataciones de clientes hasta el año 2009, en virtud de que el actor prestaba este tipo de servicios a varias empresas que tienen como objeto la actividad mercantil de radiodifusión, para lo cual se requiere de una habilitación otorgada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

HECHOS QUE ALEGA

 Punto previo, alegó la prescripción de la acción, según sus dichos, la relación laboral que mantuvo con el actor, culminó en fecha 29 de diciembre de 2002, por renuncia presentada por el actor, que una vez culminada la relación laboral con el actor, el demandante comenzó a prestar servicios como vendedor para la empresa OPERADORA FM 92.3 C.A., sociedad de comercio con la cual no tiene relación alguna, por lo que, en aplicación del articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy abrogada, la acción propuesta por el actor, esta prescrita.

 Que, en el caso de que se tome como cierto lo alegado por el actor en la demanda, de que supuestamente prestó servicios para ella hasta el año 2008, la acción de igual manea se encuentra prescrita.

 Que el actor fue contratado por RUMBERA STEREO 101.9 F.M, C.A, para que realizar funciones de asistente cargo al cual renunció en fecha 29 de diciembre de 2002.

 Que su verdadera relación de carácter laboral la mantenía con la empresa OPERADORA FM 92.3, C.A.

 Que para que exista una relación de carácter laboral deben estar presentes ciertos elementos como lo son la subordinación, el cumplimiento de un horario, y el pago de un salario como retribución a los servicios prestados, elementos estos que nos prevalecieron entre su representada y el demandante, luego del 29 de diciembre de 2002.

HECHOS QUE NIEGA

 Negó que haya existido relación laboral alguna entre el accionante y su representada prestando servicios como vendedor.

 Que nunca contrató al actor como operador de audio, ni mucho menos para que desempeñara en este cargo en una empresa ajena a su poderdante, como lo es OPERADORA FM 92.3, C.A...

 Procedió a negar, rechazar y contradecir la demanda en todas y cada una de sus partes.

 Negó, que deba al actor cantidad alguna por los conceptos demandados.

DEL TERCERO OPERADORA FM 92.3, C.A. Folios 260 al 263 de la Pieza Principal

HECHOS QUE ALEGA

 Opuso como defensa la falta de cualidad para sostener el juicio como tercero forzoso, por cuanto la acción fue incoada por el ciudadano R.Z., únicamente en contra de la empresa RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A..

 Que hasta finales del año 2006, las dos empresas RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. y OPERADORA FM 92.3 C.A., funcionaron con la misma administración, y en alguno casos, como en el caso de marras ciertos trabajadores laboraban para dos empresas con igual o distinto cargo, pero cada una de las empresas tenía su patrimonio propio y cumplía de manera autónoma con sus deberes laborales con cada uno de sus empleados.

 Que en diciembre de 2006, el accionista mayoritario de RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. ciudadano P.T.A., vendió sus acciones al ciudadano G.N., conforme consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 06 de siembre de 2006, registrada en fecha 20 de agosto de 2008 por ante el Registro Mercantil Segundo, en el tomo 60-A, No. 12, por lo que, cada empresa asumió una administración distinta, al punto de que a finales de 2010, su representada se mudó de sede con la debida autorización de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones CONATEL demostrando que ambas empresas dejaron de ser un grupo o corporación, por tanto cada una de ellas quedando responsables de sus obligaciones legales y contractuales.

HECHOS QUE ADMITE: de la forma en que dio contestación, se tiene que:

 Reconoce la relación laboral entre esta -Operadora F.M 92.3, C.A-, y el actor, al respecto adujo:

……..”Que una vez que el demandante de autos, se retira voluntariamente del cargo que ejercía en OPERADORA F.M 92.3, C.A, en fecha 30 de mayo de 2011, se le cancelan sus prestaciones sociales desde su ingreso a la empresa, no quedando nada a deber al trabajador demandante, es por lo que el actor no demanda a su representada en la presente causa por no tener nada que reclamar.

HECHOS QUE NIEGA

 Negó, rechazó y contradijo que su representada adeudara la cantidad de Bs. 34.027,20 por concepto de pago de indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha del supuesto despido del trabajador

CARGA PROBATORIA

La materia de fondo controvertida por el accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada, C.A RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A, (como patrono), en virtud de la relación laboral que los unió; así como a la entidad de trabajo OPERADORA F.M 92.3, C.A, (llamada a juicio en calidad de tercero) a la cual fue transferidas según los dichos del actor, estando ambas entidades de trabajo bajo una misma dirección.

En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

HECHOS ADMITIDOS:

 La demandada RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A, admitió que el actor prestó servicios para dicha entidad de trabajo.

 El Tercero: de la forma en que dio contestación, admitió que el demandante fue su trabajador; así mismo admitió que RUMBERA STEREO 101.9, F.M, C.A y OPERADORA F.M 92.3, C.A, tenían una administración común, hasta el año 2006.

Por tanto toca a las entidades de trabajo demostrar:

 La relación laboral entre Rumbera Stereo 101.9 F.M. C.A., y el actor hasta el 29 de diciembre de 2002; que posteriormente a la renuncia, esporádicamente y puntualmente el actor realizó algunas contrataciones de clientes hasta el año 2009, en virtud de que el actor prestaba este tipo de servicios a varias empresas que tienen como objeto la actividad mercantil de radiodifusión, para lo cual se requiere de una habilitación otorgada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

 Que hasta finales del año 2006, las empresas RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. y OPERADORA FM 92.3 C.A., funcionaron con la misma administración, y en alguno casos, como en el caso de marras ciertos trabajadores laboraban para dos empresas con igual o distinto cargo, pero cada una de las empresas tenía su patrimonio propio y cumplía de manera autónoma con sus deberes laborales con cada uno de sus empleados.

 ……..”Que una vez que el demandante de autos, se retira voluntariamente del cargo que ejercía en OPERADORA F.M 92.3, C.A, en fecha 30 de mayo de 2011, se le cancelan sus prestaciones sociales desde su ingreso a la empresa, no quedando nada a deber al trabajador demandante, es por lo que el actor no demanda a su representada en la presente causa por no tener nada que reclamar.

PRUEBAS DEL PROCESO

PARTE ACTOR. Folios 134 -137. pieza principal

PARTE DEMANDADA.

RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. Folios 203- 206

TERCERO FORSOZO

OPERADORA FM 92.3, C.A Folios 224 -227

1. Documentales 1.Documentales 1.Documentales

2. Informes 2.Informes 2. Indicios y Presunciones

3. Exhibición 3. Informes.

4. Inspección Judicial

   (Fue negada, folio 185-186) 4. Esclarecimiento de la verdad

   ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

   PARTE ACTORA:

1. DOCUMENTALES. Folios, 134-137, pieza principal.

    A los folios 138-144, cursan numerados del 1-8, Recibos de pago, correspondiente a los periodos: 15/01/01 al 31/01/01, 01/02/01 al 15/02/01, 01/03/0 1 al 15/03/01, 16/09/09 al 30/09/01, 01/10/01 al 15/10/01, 16/10/01 al 31/10/01, 16/11/01 al 30/11/01, 01/11/01 al 15/11/01, 01/12/01 al 15/12/01, 16/12/01 al 31/12/01, 01/01/02 al 15/01/02, 16/02/02 al 28/02/02 y del 01/03/06 al 15/03/06 y del 01/05/02 al 15/05/02, en la parte izquierda de dichas documentales se indica Rumbera Stereo 101.9 F.M, C.A, suscritos por el actor.

   - Se aprecia el pago de los siguientes conceptos:

   Vacaciones: 70 días Bs. 583.333.

   Bono: 15 días Bs.125.000

   Sueldo quincenal: 15 días Bs.72.00

   Sueldo: 15 días B.79.200

    Si bien no están suscritas por la demandada el Tribunal en virtud de que no fueron impugnados por esta, les otorga valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

    A los folios 146 al 165, cursan numerados del 9-28, Planillas de Contrato signados con los números: Nos. 02021, 02142, 02430, 02396, 002535, 002543, 002546, 002534, 003253, 003413, 02248, 002702, 002669, 003088, 003042, 00009, 00347, 0046, 00027, 00031, emitidos por la entidad de trabajo Rumbera 101.9. Stereo F.M, C.A, en los cuales figura el actor como vendedor por parte de la mencionada entidad de trabajo acuerdan la compra y venta de tiempo para trasmisiones por radio, durante los Periodo 28-11 2001 – 28-02-2002; 28-06-2002- 29-08-2002; 02-06-2004-01-09-2004; 05-08-2004 - 04-09-2004; 16-11-2004 -15-05-2004; 29-11-2004 -18-12-2004; 07-12-2004 06-01-2005; 10-122004-09-03-2005; 19-05-2005-19-08-2005; 24-02-2006 -24-08-2006; 31-07-2006-31 -31-12-2006; 2-10-2006 -2-11-2006; 23-10-2008 23-012009-, 06-08-2008-22-08-2008; 23-10-2008 – 23-01-2009; 13-03-2009 -13-06-2009; 3-08-2010 – 30-11-2010; 26-05-2010 – 26-08-2010; días de transmisión de Lunes a Viernes y Domingos bonificados.

    Si bien no están suscritas por la demandada el Tribunal en virtud de que no fueron impugnados por la demandada, se le otorga valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

    A los folios 166- 200, cursan numerados del 29 al 63, Planillas de cancelación de comisiones, se observa un logo en la parte superior que identifica a la empresa RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A

    Documentos privados apócrifos, en consecuencia se desechan de proceso por carecer de eficacia probatoria dada su característica. Y así se decide.

    Al folio 201, cursa marcado “A”, Registro de Asegurado (Forma 14-02), emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la cual se aprecia como asegurado al actor, y como patrono a la entidad de trabajo RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A., con una fecha de ingreso del quince de febrero de 1999, como vendedor..

    Tal documental, constituye un documento administrativo, cuya eficacia no fue desvirtuada por la accionada, teniéndose por cierto su contenido. Y así se decide

2. INFORMES, requeridos al:

    A LA DIRECCION REGIONAL DE PRETACIONES EN DINERO DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES DEL ESTADO CARABOBO, a los fines de que se requiera de esa entidad publica, informe:

   1. Si el ciudadano R.A.Z.H., se encuentra inscrito por ante dicha dependencia por cuenta de la demandada.

   2. Si la sociedad mercantil Rumbera Stereo 101.9 C.A, se encuentra inscrita ante dicha dependencia y si cumple con las consignaciones de las cotizaciones de sus trabajadores, especialmente con la del ciudadano R.A.Z.H..

   3. Si la empresa Rumbera Stereo 101.9 C.A, se encuentra solvente en sus obligaciones legales con esta dependencia especialmente con las cotizaciones del ciudadano R.A.Z.H..

    Cursa su resulta al folio 310, de la pieza principal, resultas de la prueba peticionada al IVSS, mediante la cual informa que “………..revisado el movimiento histórico de asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se constató que el ciudadano R.Z.H., ingresó el 15 de febrero de 1999 y egresó el 07 de enero 2003 de la empresa RUMBERA STEREO 101.9, C.A, número patronal C18401221. …………”

3. EXHIBICION:

   Se requirió a la sociedad de comercio RUMBERA STEREO 101.9 CA, exhiba los siguientes documentos:

   1- Planilla de inscripción en el IVSS 14-02 del demandante.

   2- Recibos de pago emitidos al actor desde su ingreso a la empresa hasta la fecha cierta de culminación de la relación de trabajo.

   3- Documentos demostrativos de inscripción del actor en el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

   4- Planilla de solicitud de empleo del actor.

   5- Recibos de Pago de las Vacaciones y beneficios legales correspondientes a los años de labor del ciudadano R.A.Z.H., desde su ingreso a la empresa hasta la culminación de la relación de trabajo.

   6- Recibos de pago de Intereses sobre prestaciones sociales del ciudadano R.A.Z.H..

    Esta Juzgadora tiene por exacto el contenido de la Planilla de inscripción en el IVSS 14-02, que cursa al folio 201, cuyo valor probatorio se reproduce.

    En cuanto a la, Inscripción del actor en el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, Planilla de solicitud de empleo. Esta Juzgadora no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que no se acompaño documento que haga presunción grave de que se haya en poder de la demandada. Y así se decide.

    Recibos de pago emitidos al actor desde su ingreso, Recibos de Pago de las Vacaciones y beneficios legales y Recibos de pago de intereses sobre prestaciones sociales. Esta Juzgadora no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que no se aportó los datos acerca del contenido de los mismos. Y así se decide.

   PARTE DEMANDADA. RUMBERA STEREO 101.9 F.M C.A. Folios 203-206, pieza principal.

1. DOCUMENTALES

    A folio 207, cursa marcada “A”, Carta de Renuncia, emitida por el ciudadano R.A.Z.H. en fecha 29 de diciembre de 2002, en la cual indica “mediante la cual informa “…que hasta hoy presto el servicio por ASISTENTE DE OFICINA, que venía desempeñando desde el 01-02-99…”

    En virtud de que no fue impugnada por el actor, se le otorga valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

    A los folios 208-211, cursan marcadas “B”, Liquidaciones de Prestaciones Sociales, Periodo 2002, y Anexo comprobante de Cheque, emitidos por la demanda, suscritas por el accionante, de las cuales se desprende el pago de los siguientes conceptos, en moneda vigente para la época.

   • Prestaciones sociales abonadas: 215 días, la cantidad de Bs.1.359.574, 00.

   • Vacaciones fraccionadas: 26,25, días, a salario de Bs.5.808, la cantidad de Bs.152.460, 00.

   • Prestaciones Sociales Art 108: 15 días, a salario de Bs.6.776, 00, la cantidad de Bs.101.640, 00.

   • Total cancelado: Bs.1.613.674,00

   • Deducciones: Anticipos o Prestamos Bs. 1.600.000,00.

   • Neto a cobrar: Bs.13.674, 00.

    Tales documentales se aprecian dado que las mismas no fueron impugnadas por el actor en su oportunidad, por tanto se tiene por cierto su contenido. Y así se decide.

    A folio 212, cursa, Carta de Renuncia, emitida por el ciudadano R.A.Z.H., en fecha 29 de diciembre de 2002, se produce su valor probatorio, cursante al folio 207.

    Al folio 213, cursa marcado “C”, Participación de Retiro del Trabajador (Forma 14-03), en la cual la demandada RUMBERA STEREO 101.9, C.A, participa al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el retiro del actor, fecha de retiro 07 de enero de 2003, evidenciándose como motivo de egreso, renuncia.

    Tal documental, constituye un documento administrativo, cuya eficacia no fue desvirtuada por el actor, teniéndose por cierto su contenido. Y así se decide

    Cursa al folio 214, marcada “C”, Estado de Cuenta obtenida mediante impresión de la página web http://ivss.gob.ve, por lo que se desecha del proceso. Y así se decide.

    Cursa a los folios 215-222, marcadas “D”, en copia fotostática Actas de Asamblea Extraordinarias de Accionistas correspondiente a la entidad de trabajo OPERADORA F.M 92.3, C.A;

   En la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora las reconoció. El Tribunal observa que se trata de documentos privados que adquieren publicidad con el registro y por ende con valor probatorio. Y así se decide.

    Respecto al Acta de fecha 23 de marzo de 2008, registrada en fecha 13 de agosto de 2008, ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Carabobo, bajo el número 52, Tomo 60-A, se observa de su contenido, ……Particular segundo del orden del día: por unanimidad se procedió a designar como Directores Principales a los ciudadanos P.T.A., W.T. y J.P.T. y como Directores suplentes P.T.M., P.T.A. y ADELBA TAFFIN, para el periodo 2008-2013.

    Respecto al Acta de fecha 25 de marzo de 2008, registrada ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Carabobo, bajo el número 24, Tomo 33-A, se observa de su contenido, que la sociedad de comercio OPERADORA F.M 92.3,C.A, la conforman los socios W.T.M. y la sociedad de comercio PRODUCCIONES SANTAFF C.A,

   En cuanto a las documentales marcadas, “A”, “B” y “C”, respecto de las cuales el Tribunal no se pronunció, amen de su admisión (Folio 287; el Tribuna procede a pronunciarse en virtud del principio de la comunidad de la prueba, en los términos siguiente:

    Cursa a los folios 91-92, marcadas “A”, Cuenta Individual, obtenida mediante impresión de la página web http://ivss.gob.ve, por lo que, se desecha del proceso. Y así se decide.

    Cursa al folios 93, marcado “B”, Memorandum de fecha 16 de enero de 2004, emitido por el ciudadano J.P.T., en su condición de Director de la empresa CAPITAL F.M, 92.3, El Tribunal no la aprecia, por cuanto tal entidad de trabajo no interviene en el proceso como parte ni como tercero en la presente causa por tanto se desestima al no ser dicha documental ratificada en juicio.

    Cursa a los folios 94-97, marcados “C”, Recibos de pago, en la parte izquierda de dichas documentales identifica a la sociedad de comercio OPERADORA F.M 92.3, C.A.

    Documentos privados apócrifos, en consecuencia se desecha del proceso por carecer de eficacia probatoria dada su característica. Y así se decide.

2. INFORMES, requeridos a:

   • La Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; a los fines de que se requiera de esa entidad publica, informe:

   1) Si el ciudadano R.A.Z.H., se encuentra afiliado a la Caja Regional del Seguro Social Venezolano del Estado Carabobo.

   2) Número de Asegurado bajo el cual se encuentra asegurado.

   3) Numero de semanas cotizadas.

   4) Número y nombre de las empresas que lo afiliaron y los periodos durante los cuales se encontró afiliado para los años comprendidos entre 1999 y 2011.

   5) Si actualmente se encuentra activo y el Número y Nombre de la empresa que efectúa los aportes a favor del ciudadano R.A.Z.H..

   6) Si la empresa Operadora F.M 92.3, C.A, afilió al ciudadano R.A.Z.H., como empleado activo y en que periodo.

    Cursa su resulta al folio 301-302, de la pieza principal, donde informa que “….. revisada la base de datos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, aparece registrado como asegurado el ciudadano Zerpa H.R.A., en la entidad de trabajo OPERAORA F.M 92.3, C.A, numero patronal C18400877, con un status cesante, igualmente se apreció como fecha de egreso 30 de mayo de 2011………..

    Cursan s al folio 310 de la pieza principal, resultas de la prueba de informe solicitada al IVSS, informando que R.Z.H., aparece inscrito en dicha entidad publica desde el 15 de febrero de 1999, egresando egreso el 07 de enero de 2003, en la empresa RUMBERA STEREO 101.9 CA, numeral patronal C18401221. Y así se aprecia.

   • Al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, a los fines de que informe:

1. Si por ante dicho registro se encuentran inscritas las sociedades de comercio OPERADORA F.M 92.3, C.A, y RUMBERA STEREO 101.9 F.M, C.A.

2. De estar inscritas señale el nombre, apellido y cédula de los accionistas de cada una de las empresas y la distribución respectiva de las acciones.

3. Miembros de las juntas directivas de las empresas F.M 92.3. C.A y RUMBERA STEREO 101.9 F.M, C.A.

    No consta sus resultas a los autos.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR OPERADORA F.M 92.3, C.A. (Tercero Forzoso). Folios 224-227, pieza principal

1. DOCUMENTALES:

    Cursa al folio 228-, marcada “A”, Recibo de Liquidación, de fecha 02/ 06/2011, emitida por OPERADORA FM 92,3, de su contenido se evidencia como fecha de ingreso el 01 de enero de 2008, y como fecha de egreso el 30 de mayo de 2011; cargo Ejecutivo de ventas, el motivo de la terminación de la relación laboral renuncia del actor, el cual recibió por un periodo de 3 años, 5 meses de servicio, un monto neto de Bs. 19.734,60, por los siguientes conceptos:

   o Prestaciones sociales: 190 días, la cantidad de Bs.6.531, 65.

   o Intereses de Prestaciones sociales: la cantidad de Bs.1.397, 43.

   o Utilidades fraccionadas: el monto de Bs.815, 93.

   o Vacaciones Fraccionadas: 7 días, el monto de Bs.328, 41.

   o Bono vacacional fraccionado. 4,33 días, la cantidad de Bs.203, 30.

   o Bonificación única. 210 días, el monto de Bs.11.686, 50.

   o Total recibido: Bs. 20963,22.

   Restando la bonificación única (Bs. 11.686,50), que por su característica de “unica” es esporádica, y por ende no deducible del concepto de prestaciones sociales, del monto recibido (Bs. 20.963,22), tenemos un neto recibido de Bs. 9.276,72.

    Tales documentales se aprecian dado que las mismas no fueron impugnadas por el actor en su oportunidad, por tanto se tiene por cierto su contenido, empero en modo alguno constituyen los documentos idóneos para la demostración de los salarios. Y así se decide

    Cursa a los folios 229-230, Planillas donde se observa salario, Días, Aporte, Acumulado y Anticipo de Intereses, entre otros.

    Documentos privados apócrifos, en consecuencia se desechan de proceso por carecer de eficacia probatoria dada su característica. Y así se decide.

    Cursa a los folios 231, marcadas “B”, Cuenta Individual, obtenida mediante impresión de la página web http://ivss.gob.ve, por lo que, se desecha del proceso. Y así se decide.

    Al folio 232-233, cursan marcadas “C”, Registro de Asegurado, sello húmedo en el que se observa que la participación de parte de la empresa se realizó en fecha 31 de agosto de 2008, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la cual se aprecia como asegurado al actor, y como patrono a la entidad de trabajo OPERADORA 92.3, F.M, C.A, con una fecha de ingreso a la empresa 01 de mayo de 2008.

    Tal documental, constituye un documento administrativo, cuya eficacia no fue desvirtuada por la accionada, teniéndose por cierto su contenido. Y así se decide

    Cursa a los folios 234 -236, Acuerdo de Vacaciones Colectivas, marcado “D” de fecha 11 de noviembre de 2009, emitido por OPERADORA 92.3 FM, CA.

    Documento desconocido por el actor, en su oportunidad, aduciendo que la misma no emana de su autoría, en consecuencia se desecha del proceso visto su desconocimiento. Y así se decide.

    Cursa a los folios 237, Planilla de Vacaciones, marcado “D-1”, emitido por OPERADORA 92.3 FM, CA. Documento desconocido por el actor, en su oportunidad, aduciendo que la misma no emana de su autoría, en consecuencia se desecha del proceso visto su desconocimiento. Y así se decide.

    Cursa a los folios 238 -239, marcada “E”, Planilla de Vacaciones, periodo 2010-2011, de fecha 15 de diciembre de 2010, emitido por el departamento de ventas de OPERADORA 92.3 FM, CA, de la cual se evidenció, el pago de los siguientes conceptos:

   o Días de disfrute: 15 días, la cantidad de Bs.612, 00.

   o Días adicionales de vacaciones: 4 días, la cantidad de Bs.163, 20.

   o Bono vacacional: 7 días, la cantidad de Bs.285, 60.

   o Días adicionales de Bono vacacional: 4 días, la cantidad de Bs.163, 20.

   o Feriados y fines de semana: 8 días, la cantidad de Bs.326, 40.

   o Total recibido por el actor: Bs.1.550, 40.

    Documento reconocido por el actor en la audiencia de juicio por la parte actora, por tanto se tiene por cierto su contenido. Y así se decide.

    Cursa a los folios 240-244, Informe Médico Pre- Vacacional, Exámenes de Laboratorio, Informe Médico Post Vacacional, emitidos por UCAME, esta Juzgadora no la aprecia, por cuanto tal entidad de trabajo no interviene en el proceso por tanto se desestima al no ser ratificada en juicio. Y así se decide.

    Cursa al folio 245, marcado “F”, Recibos de pago, emitido por la sociedad de comercio OPERADORA F.M 92.3, C.A...Se desecha de proceso visto su desconocimiento por parte del actor en la audiencia de juicio. Y así se decide.

    Cursa a los folios 246-, Comunicación, emitida por ENAMOR. (El Tribunal A quo no se pronuncia respecto a ellas), esta Juzgadora no la aprecia, por cuanto tal entidad de trabajo no interviene en el proceso por tanto se desestima al no ser ratificada en juicio. Y así se decide.

    Cursa a los folios 247, Comunicación, dirigida a OPERADORA 92.3, F.M, C.A, de fecha 02 de mayo de 2009, respecto al pago de Intereses sobre prestaciones sociales. Se desecha de proceso visto su desconocimiento por parte del actor en la audiencia de juicio. Y así se decide.

    Cursa a los folios 248, Planilla de Vacaciones, marcado “G”, emitido por OPERADORA 92.3 FM, CA. Documento desconocido por el actor, en su oportunidad, aduciendo que la misma no emana de su autoría, en consecuencia se desecha del proceso visto su desconocimiento. Y así se decide.

2. Indicios y Presunciones: son auxilios probatorios, que llevan al Juez a la certeza de un hecho desconocido vinculado con la controversia.

3. INFORMES, requeridos a:

   • Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; a los fines de que envié una descripción de la cuenta individual del trabajador R.Z. especificando las fechas de cesantía y cuales han sido sus empleados desde el 1ero de marzo de 1999 hasta el 30 de mayo de 2011.

    No consta sus resultas a los autos.

    Cursa a los folios 264-274, en copia fotostática, Actas de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, presentada con la contestación al llamado de tercero, celebrada en fecha 06 de diciembre de 2006, correspondiente a la entidad de trabajo RUMBERA STEREO 101.9, F.M, registrada en fecha 20 de agosto de 2008, por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Carabobo, bajo el Nº.12, Tomo -60-A ;

   El Tribunal observa que se trata de documentos privados que adquieren publicidad con el registro y por ende con valor probatorio. Y así se decide.

    Respecto al Acta en referencia se observa que el capital accionario estaba conformado por los socios: PETERS TAFFIN MERCADO, propietario de 9.460 acciones nominativas; P.W.T.A., propietario de 18.920, acciones nominativas.

    Primer punto del orden del día…………..el ciudadano G.N.S., quien se encuentra presente como invitado, decide adquirir por la suma de CATORCE MIL CIENTO NOVENTA (14.190) acciones nominativas….., suma que pago al cedente en dinero efectivo…..; así mismo la ciudadana M.A.T.A., manifiesta su deseo de adquirir CUATRO MIL DETECIENTOS TREINTA ( 4.730) acciones nominativas…. Por la suma de CUATRO MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL BOLIVARES (Bs.4.730), que paga en ese acto en moneda de circulación legal a la entera y completa satisfacción,…

    TERCERO: ratificación de la Junta Directiva…… PRESIDENTE: PETERS TAFFIN MERCADO; VICE-PRESIDENTE EJECUTIVO: G.N.S.; PRESIDENTE DE OPERACIONES: P.W.T.A..

   Lo cual no es determinante para considerar que en el caso de marras, ha habido total independencia de una empresa con respecto a otra, toda vez que la cesión de las acciones de uno de los socios no afecta su estructura, en atención a que las compañías constituyen personas jurídicas distintas de las de los socios.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

   Conviene precisar –nuevamente- la carga probatoria, correspondiente a las entidades de trabajo señaladas como patrono, a saber;

    La relación laboral entre Rumbera Stereo 101.9 F.M. C.A., y el actor hasta el 29 de diciembre de 2002; que posteriormente a la renuncia, esporádicamente y puntualmente el actor realizó algunas contrataciones de clientes hasta el año 2009, en virtud de que el actor prestaba este tipo de servicios a varias empresas que tienen como objeto la actividad mercantil de radiodifusión, para lo cual se requiere de una habilitación otorgada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

    Que hasta finales del año 2006, las empresas RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. y OPERADORA FM 92.3 C.A., funcionaron con la misma administración, y en alguno casos, como en el caso de marras ciertos trabajadores laboraban para dos empresas con igual o distinto cargo, pero cada una de las empresas tenía su patrimonio propio y cumplía de manera autónoma con sus deberes laborales con cada uno de sus empleados.

    ……..”Que una vez que el demandante de autos, se retira voluntariamente del cargo que ejercía en OPERADORA F.M 92.3, C.A, en fecha 30 de mayo de 2011, se le cancelan sus prestaciones sociales desde su ingreso a la empresa, no quedando nada a deber al trabajador demandante, es por lo que el actor no demanda a su representada en la presente causa por no tener nada que reclamar.

   Resumiendo la litis, tenemos que la presente acción es incoada por el actor en atención a que –según alega- la demandada RUMBERA STEREO 101...9, C.A, adeuda sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales por los servicios prestado para dicha entidad, así como para OPERADORA F.M 92.3, C.A, empresa a la cual fue transferido en el año 2008, las cuales según sus dichos estaban bajo una administración común.

   Dada la forma en la cual la demandada primigenia como el tercero forzoso, dieron contestación a la demanda, concluyo la Juez A quo que ambas empresas RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. y OPERADORA FM 92.3 C.A., funcionaban bajo una administración común, y que el actor prestó servicios simultáneamente para ambas.

   Así mismo consideró que al haber admitido RUMBERA STERERO 101.9 FM, C.A., que el actor, posteriormente a la alegada terminación de la relación de trabajo, prestó servicios en forma esporádica, conforme a algunas contrataciones de clientes para su representada hasta el año 2009, sin haber esta demostrado tal hecho, dio por cierto que en el presente caso, hubo una continuidad por parte del actor en la prestación de servicio tanto para RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A., como para OPERADORA FM 92.3 C.A., por lo que, estableció la responsabilidad por parte de ambas empresas., frente al actor.

   Dado que el salario estaba compuesto por el mínimo nacional y por comisiones en los períodos en que éstas se generaron, el A Quo ordenó el cálculo de los conceptos condenados mediante una experticia complementaria del fallo, ordenando deducir de la cantidad que resulte el monto recibido por el actor por anticipo, la cantidad de Bs. 41.608,85

   Debiendo este Tribunal resolver los siguientes aspectos:

   • La cantidad determinada por la Juez A quo como anticipo de prestaciones sociales y demás beneficios laborales.

   • El monto del salario, ordenado por experticia complementaria del fallo.

   • La responsabilidad solidaria entre la demandada principal y el tercero forzoso OPERADORA FM 92.3 C.A, frente al trabajador

   Esboza el actor que su apelación estriba en cuanto al monto recibido por anticipos, cuya revisión solicita, toda vez que de las liquidaciones cursantes a los autos se pudo evidenciar que la cantidad recibida fue de Bs.12.427, 12, y no como lo determinó la Juez de la recurrida, de manera que ante la evidencia de dicho error, solicita a esta alzada su corrección.

   Observa este Tribunal como anticipos recibidos por el actor los siguientes:

   FOLIOS MONTO DEDUCIBLE.

   F. 208 Bs. 1.600.000,00

   F. 228 Bs. 9.276,72

   F. 238

   Bs. 1.550,40

   TOTAL DEDUCIBLE Bs., 12.427,12

   En consecuencia se declara procedente la apelación del actor, por tanto se tiene como anticipo de prestaciones sociales y demás beneficios laborales la cantidad de Bs.12.427, 12, y no la suma de la cantidad de Bs. 41.608,85 como indicó el a quo. Y así se decide.

   Aduce el actor, que no está de acuerdo con el fallo proferido por la Juez de Juicio en virtud de que, no determina un monto salarial especifico para la determinación del quantum de lo condenado, ordenando experticia complementaria del fallo a pesar de constar en autos los recibos de pago.

   Argumenta el actor en su pretensión, que devengó un salario compuesto por un salario mixto, una parte fija, representado por el mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional más una aparte variable por comisiones, las cuales representan el 40 % sobre el precio neto sobre las ventas y un 2,5 % sobre el precio neto sobre las cobranzas, lo cual al no formar parte de la litis tales percepciones se tiene como admitido, vale decir, que ciertamente el actor devengó comisiones según el porcentaje indicado.

   Ahora bien, cabe la siguiente pregunta:

   ¿Que proporción de los salarios señalados en la demanda corresponde a las comisiones por venta y por cobranzas, si las mismas no están determinadas en el libelo?

   Ante la ausencia del monto especifico de tales percepciones, estima este Tribunal que tal como lo ordenó la Juez A quo debe ordenarse por experticia complementaria del fallo la determinación del monto salarial base de calculo, para así obtener el promedio devengado.

   Por tanto considera esta Juzgadora que la forma de cálculo de los salarios por la Juez A Q quo se encuentra ajustada a derecho. Y así se decide.

   Sostiene la representación judicial del tercero recurrente, que su apelación esta basada en la falsa interpretación de la norma contenida en el articulo 49 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al señalar la Juez A quo que su representada como tercero forzosa es un interviniente litis consorcial y como tal señala que entra en el proceso en las mismas condiciones de la demandada principal a formar parte en el presente juicio por lo que, se equipara la existencia de un litis consorcio activo por tanto la defensa de una de ellas arropa a la otra.

   Que la doctrina señala que la tercería es una figura jurídica totalmente distinta, que no es una parte demandada, por cuanto el actor reconoce que hubo una relación de trabajo autónomo, que se le canceló sus prestaciones sociales en el año 2011.

   Que la Juez A quo consideró que hubo una administración común entre la demandada principal y su representada, cuando a partir del año 2006, son dos empresas totalmente distintas ya que el socio mayoritario de ambas empresas vende las acciones, separan las empresas y es cuando Conatel les autoriza para establecer un domicilio distinto demostrando que dejan de ser un grupo de empresas, con personalidad jurídica propia.

   DE LA SENTENCIA RECURRIDA

   El Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, declaró Parcialmente Con Lugar la demanda incoada, condenando a la empresa RUMBERA STEREO 101,9 F.M., C.A, y solidariamente responsable a OPERADORA FM 92.3, C.A, a, frente al actor.

   ……..”En la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, la parte demandada RUMBERA STEREO 101,9 F.M., C.A. no compareció, conforme se dejó constancia en el acta respectiva. Asimismo, fue traída al proceso como tercera forzosa la empresa OPERADORA FM 92.3, C.A., por lo cual, la tercera entra en la misma condición que la demandada a formar parte del presente juicio, por lo que se equipara a la existencia de un litis consorcio pasivo. En tal sentido, cabe destacar que de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las defensas de la empresa OPERADORA FM 92.3, C.A., arropan a la demandada no compareciente, por lo que no puede interpretarse que ante tal incomparecencia a la audiencia de juicio, debe tenérsele por confesa, al haber comparecido su litis la empresa OPERADORA FM 92.3, C.A……..”

   Señala el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: En el día y la hora fijado para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o su apoderado, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos.

   Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción; en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expediente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar ambos efectos por arte el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

   Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión;

   De la normativa transcrita, se desprende que ante la incomparecencia del demandado a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión…..

   De conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece, en relación a la confesión lo siguiente.

   Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contrario a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca……

   Ahora que, se desprende de la norma en comento, que para que opere la confesión, deben darse tres (3) elementos:

1. Que la demandada no diere contestación a la demanda-;

2. Que no sea contraria a derecho La petición del demandante; y que

3. Nada probare que le favorezca.

   Así las cosas observa esta Juzgadora que el caso de autos, la demandada principal RUMBERA STEREO 101,9 F.M., C.A; 1 dio contestación a la demanda; 2. que la pretensión del actor esta dirigida a la obtención del pago de unos beneficios laborales que a su entender le corresponde el derecho a su reclamo en virtud de la relación de trabajo que le unió a la demandada principal RUMBERA STEREO 101,9 F.M., C.A.; 3. Que promovió las pruebas que a su juicio le favorecían, por tanto no aplica al caso de marras, la confesión, ante una incomparecencia, en relación a los hechos planteados por el Actor, por lo que, era necesario para el establecimiento de los hechos y del derecho, proceder a la valoración de las pruebas evacuadas aportadas por las partes intervinientes en el juicio, como ciertamente ocurrió.

   Como consecuencia de lo anterior, la Juez A quo descendió a las actas procesales, estableciendo como primer punto a resolver, la prescripción de la acción, alegada por la demandada principal, declarando, su improcedencia ante el reconocimiento de la continuidad en la prestación del servicio por parte del demandante, con posterioridad a la alegada fecha de terminación de la relación de trabajo.

   Como segundo punto entro a conocer de la responsabilidad de la tercera forzosa OPERADORA FM 92.3 C.A, la cual resultó procedente, bajo el argumento siguiente:

   …………………Quedó establecido supra que las empresas RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. y OPERADORA FM 92.3 C.A., funcionaban bajo una administración común, sociedades de comercio éstas, que se encuentran vinculadas entre sí, conforme ha quedado reconocido en el proceso y por ende surge responsable conjuntamente con la demandada RUMBERA STEREO 101.9 FM., C.A. de las acreencias adeudadas a la accionante con motivo de la relación de trabajo que le vinculó con ambas empresas. . Y ASI SE DECLARA.

   En cuanto al tercero llamado al proceso, se observa lo siguiente:

   La parte accionada antes de darse inicio la audiencia preliminar, solicitó la comparecencia de la sociedad de comercio OPERADORA FM 92.3 C.A., como tercero por ser común a ésta la presente causa.

   La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prevé la posibilidad de traer a juicio a un tercero, cuando le es común la causa, según el artículo 54, que establece lo siguiente:

   El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer, teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado.

   Subrayado y negrilla, de esta alzada.

   Ahora bien, en la contestación a la demanda, el tercero forzoso, reconoció que ambas empresas RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. y OPERADORA FM 92.3 C.A., funcionaron con la misma administración, pero que esta se sostuvo hasta finales del año 2006. Folio 261.

   Igualmente reconoció la relación laboral entre esta y el actor, aduciendo al respecto:

   ……..”Que una vez que el demandante de autos, se retira voluntariamente del cargo que ejercía en OPERADORA F.M 92.3, C.A, en fecha 30 de mayo de 2011, se le cancelan sus prestaciones sociales desde su ingreso a la empresa, no quedando nada a deber al trabajador demandante, es por lo que el actor no demanda a su representada en la presente causa por no tener nada que reclamar.

   Tal reconocimiento implica que OPERADORA F.M 92.3, C.A, deja de ser tercero, volviéndose parte de la causa, en consecuencia, con los mismos, derechos, deberes y cargas procesales de la demandada.

   En fuerza de las consideraciones anteriores, pasa esta Juzgadora, a resolver la responsabilidad solidaria declarada procedente por la Juez A quo, en los términos siguientes:

   El artículo 22 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la época- , establece:

    Artículo 22,:

   Parágrafo Primero: Se considerara que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.

   Parágrafo segundo: se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresa cuando:

    Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

    Las Juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

    Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

    Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.

   En tal sentido la Sala de Casación Social de nuestro m.T. en sentencia Nº. 468 de fecha (02) días del mes de junio del año 2.004 caso - L.A. DURÁN GUTIÉRREZ, contra INVERSIONES COMERCIALES S.R.L., MERCAVOL S.R.L, CONFECCIONES ARENAL S.R.L, SASTRERÍA S.R. C.A y PROMOCIONES ARCAM, C.A., estableció:

   ”….para determinar esa solidaridad es preciso atender a la pérdida de la independencia de cada una de las empresas o sólo de las relacionadas con un concreto trabajador. El nexo entre las empresas del grupo debe reunir ciertas características especiales: se precisa un funcionamiento integrado o unitario, una confusión de patrimonios sociales o de plantillas con una prestación de trabajo indistinta o común; en suma una apariencia externa de unidad empresarial”

   Analizando el artículo precede, así como el criterio de la Sala de Casación Social emergen como requisitos indispensables para que opere la responsabilidad solidaria en caso de un Grupo de empresas o Unidad económica, frente a los trabajadores, lo siguiente:

1. Cuando la administración o control es común.

2. Que constituyan una unidad económica de carácter permanente.

3. La administración u órganos de dirección involucrados estén conformados, en proporción significativa, por las mismas personas.

4. Que su domicilio sea común.

   Se apreció, de las actas procesales, que RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. y OPERADORA FM 92.3 C.A, tienen como el objeto, la actividad mercantil de la radiodifusión, hecho este no controvertido; así mismo que se encuentran bajo una misma administración o control común, ya que no quedó demostrado, que haya habido independencia en cuanto al control o administración común, que ostenta RUMBERA STEREO 101.9, C.A, ante OPERADORA F.M,92.3, C.A

   Por otra, parte es un hecho no controvertido que, el actor prestó servicios para ambas entidades, lo cual, trae a la convicción de que se trataba de un grupo de empresas, bajos las consideraciones que a continuación se dilucidan:

   Así mismo, era, carga OPERADORA F.M,92.3, C., demostrar, según sus dichos, que a partir del año 2006, las dos empresas RUMBERA STEREO 101.9, C.A, y OPERADORA F.M,92.3, C.A, dejaron de funcionar bajo una misma administración común, es decir, que no había relación de dominio accionario de una sobre la otra, que los accionistas con poder decisorio no eran comunes, que desarrollaban actividades que en conjunto evidencien que su objeto no era afín, carga esta que no cumplió;

   Por tanto de acuerdo a la distribución de la carga probatoria, al no haber demostrado las entidades de trabajo sus defensas esgrimidas en la contestación de demanda, se declara la responsabilidad solidaria de RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A, y OPERADORA FM 92.3 C.A,, frente a las acreencias debidas y derivadas de la relación laboral que las unió con el actor. Y así se decide.

   DERECHOS DEBIDOS AL ACTOR.

   A excepción de la cantidad a deducir, este Tribunal confirma los conceptos y montos condenados por el a-quo, al no ser objeto de revisión en esta instancia, a saber:

   ………..PRESTACIÓN SOCIAL DE ANTIGÜEDAD: Se declara procedente de conformidad con el Artículo 108 de la Le Orgánica del Trabajo,

   ANTIGÜEDAD:

   Fecha de inicio: 01/03/1999

   Fecha de terminación: 30/06/2.011

   Tiempo de Servicio: 12 años, 03 meses y 29 días.

   Surge procedente el concepto de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, que contempla que le corresponde al trabajador después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio

   En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

   Antigüedad

   Periodo Días

   01/03/1999 al 31/03/2000 45

   01/03/2000 al 31/03/2001 62

   01/03/2001 al 31/03/2002 64

   01/03/2002 al 31/03/2003 66

   01/03/2003 al 31/03/2004 68

   01/03/2004 al 31/03/2005 70

   01/03/2005 al 31/03/2006 72

   01/03/2006 al 31/03/2007 74

   01/03/2007 al 31/03/2008 76

   01/03/2008 al 31/03/2009 78

   01/03/2009 al 31/03/2010 80

   01/03/2010 al 31/03/2011 82

   01/03/2011 al 30/06/2011 15

   852

   Conforme a lo establecido en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito: “…Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…” Fin de la cita. ASI SE DECLARA.

   En consecuencia, a objeto de determinar el salario devengado por el actor, dado que debe incorporarse a la parte fija constituida por el salario mínimo nacional vigente en cada período, lo atinente a las comisiones en los períodos en que éstas se generaron, al quedar evidenciado que además ejercía actividades de vendedor, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables de las accionadas, conforme a los montos que emergen de los contratos de ventas realizados por el demandante determinándose las comisiones calculadas a razón del 40% sobre el precio neto de las ventas y las comisiones por cobranzas calculadas a razón del 2,5% sobre las cantidades netas cobradas por el demandante. Una vez determinado el salario normal del trabajador, deberá el experto proceder a integrar las alícuotas de utilidades y bono vacacional, calculando la alícuota de utilidades con base a 15 días anuales, conforme a lo previsto en el artículo 174 y determinándose la alícuota de bono vacacional, conforme a lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, 7 días mas uno adicional por año.

   VACACIONES FRACCIONADAS Y VACACIONES VENCIDAS:

   No aportaron al proceso ni la demandada ni la tercera forzosa al proceso, elementos probatorios de los cuales se evidencie haber dado cumplimiento al pago de las vacaciones reclamadas, por lo que se declara procedente su pago, advirtiendo este Tribunal tendrá en consideración los montos que figuran en liquidaciones que hicieren al demandante, para su deducción del total condenado. Por cuanto no quedó evidenciado que el monto de comisiones generadas no se corresponden a las integradas al salario, es por lo que se declara de conformidad con los Artículos 219, 223 y 225 de la Le Orgánica del Trabajo procedente el pago de:

   VACACIONES FRACCIONADAS: :3,75 días

   VACACIONES VENCIDAS AÑO 2002: DIAS 30, BONO 10 DIAS

   VACACIONES VENCIDAS AÑO 2003: DIAS 30, BONO 11 DIAS

   VACACIONES VENCIDAS AÑO 2004: DIAS 30, BONO 12 DIAS

   VACACIONES VENCIDAS AÑO 2005: DIAS 30, BONO 13 DIAS

   VACACIONES VENCIDAS AÑO 2006: DIAS 30, BONO 14 DIAS

   VACACIONES VENCIDAS AÑO 2007: DIAS 30, BONO 15 DIAS

   VACACIONES VENCIDAS AÑO 2008: DIAS 30, BONO 16 DIAS

   VACACIONES VENCIDAS AÑO 2009: DIAS 30, BONO 17 DIAS

   VACACIONES VENCIDAS AÑO 2010: DIAS 30, BONO 18 DIAS

   VACACIONES VENCIDAS AÑO 2011: DIAS 30, BONO 19 DIAS

   Conforme a lo establecido en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito: “…Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…” Fin de la cita. ASI SE DECLARA.

   En consecuencia, a objeto de determinar el último salario promedio devengado por el actor, dado que debe incorporarse a la parte fija constituida por el salario mínimo nacional vigente en cada período, lo atinente a las comisiones en los períodos en que éstas se generaron, al quedar evidenciado que además ejercía actividades de vendedor, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables de las accionadas, conforme a los montos que emergen de los contratos de ventas realizados por el demandante determinándose las comisiones calculadas a razón del 40% sobre el precio neto de las ventas y las comisiones por cobranzas calculadas a razón del 2,5% sobre las cantidades netas cobradas por el demandante.

   UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2011: Se declara procedente dicha reclamación por lo que se condena a las empresas RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. y OPERADORA FM 92.3 C.A.,, de conformidad con lo previsto en el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a pagar 3,75 días a razón del salario promedio devengado por el actor durante el año 2011.

   Conforme a lo establecido en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito: “…Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…” Fin de la cita. ASI SE DECLARA.

   En consecuencia, a objeto de determinar el salario promedio devengado por el actor para el año 2011, dado que debe incorporarse a la parte fija constituida por el salario mínimo nacional vigente en cada período, lo atinente a las comisiones en los períodos en que éstas se generaron, al quedar evidenciado que además ejercía actividades de vendedor, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables de las accionadas, conforme a los montos que emergen de los contratos de ventas realizados por el demandante determinándose las comisiones calculadas a razón del 40% sobre el precio neto de las ventas y las comisiones por cobranzas calculadas a razón del 2,5% sobre las cantidades netas cobradas por el demandante.

   INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: Se declara procedente dicha reclamación por lo que se condena a las empresas RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. y OPERADORA FM 92.3 C.A.,, de conformidad con lo previsto en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: 150 días a razón del último salario integral devengado por el actor.

   Conforme a lo establecido en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito: “…Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…” Fin de la cita. ASI SE DECLARA.

   En consecuencia, a objeto de determinar el salario devengado por el actor, dado que debe incorporarse a la parte fija constituida por el salario mínimo nacional vigente en cada período, lo atinente a las comisiones en los períodos en que éstas se generaron, al quedar evidenciado que además ejercía actividades de vendedor, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables de las accionadas, conforme a los montos que emergen de los contratos de ventas realizados por el demandante determinándose las comisiones calculadas a razón del 40% sobre el precio neto de las ventas y las comisiones por cobranzas calculadas a razón del 2,5% sobre las cantidades netas cobradas por el demandante. Una vez determinado el salario normal del trabajador, deberá el experto proceder a integrar las alícuotas de utilidades y bono vacacional, calculando la alícuota de utilidades con base a 15 días anuales, conforme a lo previsto en el artículo 174 y determinándose la alícuota de bono vacacional, conforme a lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, 7 días mas uno adicional por año.

   INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO. Se declara procedente dicha reclamación por lo que se condena a las empresas RUMBERA STEREO 101.9 FM, C.A. y OPERADORA FM 92.3 C.A.,, de conformidad con lo previsto en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: 90 días a razón del último salario integral devengado por el actor.

   Conforme a lo establecido en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito: “…Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…” Fin de la cita. ASI SE DECLARA.

   En consecuencia, a objeto de determinar el salario devengado por el actor, dado que debe incorporarse a la parte fija constituida por el salario mínimo nacional vigente en cada período, lo atinente a las comisiones en los períodos en que éstas se generaron, al quedar evidenciado que además ejercía actividades de vendedor, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un experto designado por el tribunal tomando en cuenta los registros contables de las accionadas, conforme a los montos que emergen de los contratos de ventas realizados por el demandante determinándose las comisiones calculadas a razón del 40% sobre el precio neto de las ventas y las comisiones por cobranzas calculadas a razón del 2,5% sobre las cantidades netas cobradas por el demandante. Una vez determinado el salario normal del trabajador, deberá el experto proceder a integrar las alícuotas de utilidades y bono vacacional, calculando la alícuota de utilidades con base a 15 días anuales, conforme a lo previsto en el artículo 174 y determinándose la alícuota de bono vacacional, conforme a lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, 7 días mas uno adicional por año.

   COMISIÓN POR VENTAS NO CANCELADAS:

   Reclama el accionante en el petitorio Bs. 60.000,00.por comisión de ventas no canceladas, lo cual no consta en el contenido del escrito libelar a cuales ventas se corresponden, ni las fechas en que éstas se materializaron, por lo cual surge improcedente dicha pretensión. Y ASI SE DECLARA.

   Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

   INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

   INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A…………….

   Una vez realizada la experticia complementaria del fallo se ordena deducir la cantidad de Bs. 12.427, 12, que conforme a documentales aportadas al proceso le fue pagada al demandante mediante liquidaciones realizadas durante la vigencia de la relación de trabajo.

   DECISION

   En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

    PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA.

    SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION DEL TERCERO FORSOZO

    PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano R.A.Z.H., contra la sociedad de comercio: RUMBERA STEREO 101.9, C.A; y solidariamente la sociedad de comercio OPERADORA F.M 92.3, C.A, condenándolas al pago de los montos y conceptos determinados en la motiva del presente fallo.

    SE MODIFICA el fallo recurrido.

    No hay condenatoria en costas dado la naturaleza del fallo.

   Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo. Líbrese oficio

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los dieciséis (16) días del mes de Junio del año 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   H.D.D.L.

   JUEZA

   Y.B.S.

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 9:41 a.m.

   Se libro Oficio No_______/2014.

   SECRETARIA

   GP02-R-2014-000065