Decisión nº PJ0152014000052 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 7 de Mayo de 2014

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto No. VP01-R-2014-000087

Asunto principal VP01-L-2012-001125

SENTENCIA

En el juicio que por reclamo de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo sigue el ciudadano R.S.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 7.799.289, representado judicialmente por los abogados J.B. y P.A., contra la sociedad mercantil DECONFERCA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 17 de febrero de 1995, anotado bajo el Nro. 27, Tomo 11-A, representada judicialmente por los abogados R.A., I.A., W.S., J.G., J.D.G.F., C.A., C.G., Norcy González, M.C. y Amenodoro González, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, conociendo en primera instancia en fase de juicio, dictó sentencia definitiva, en fecha 05 de marzo de 2014, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión anterior, el accionante interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido por el Juez de Juicio, siendo remitido el expediente a los Juzgados Superiores del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dándosele entrada en este Juzgado Superior en fecha 20 de marzo de 2014, y se fijó oportunidad para la celebración de la vista de la causa en segunda instancia para el día 22 de abril de 2014, fecha en la cual comparecieron las partes y expusieron sus alegatos. Habiendo proferido este Juzgado Superior su fallo en forma oral en fecha 30 de abril de 2014, pasa a reproducirlo por escrito, previa las siguientes consideraciones:

DE LA DEMANDA Y SU CONTRADICCIÓN

En el libelo de la demanda se alega que, el ciudadano R.S.S., comenzó a prestar sus servicios personales, directos, subordinados, continuos e ininterrumpidos como ayudante de albañil, para la entidad de trabajo DECONFERCA, en fecha 14 de abril de 2010, realizando las funciones de batir mezclas, colar arena por metros, cargar el trompo con agua y cemento, descargar camiones de pacas de cementos, devengando un salario mensual de bolívares 3 mil 600, esto es, bolívares 120 diarios; siendo el caso que el día 13 de mayo de 2010, siendo aproximadamente las 10 de la mañana, encontrándose en sus labores de trabajo en la obra Casita de los Cortijos, en el momento en que el maestro de obras lo envió con otro compañero a descargar un camión cargado de cemento, encontrándose en la parte de abajo esperando que le lanzaran desde la plataforma del camión los sacos de cementos.

Que al momento del accidente, debido a que no había sido asegurado por la empresa, fue trasladado al CDI, y al día siguiente, en vista de lo insoportable del dolor acudió al Centro Médico Madre M.d.S.J., y le prestaron asistencia médica, diagnosticándosele traumatismo en región lumbar, y fue suspendido de sus labores de trabajo, cancelándole la empresa sus salarios.

El 24 de agosto de 2011 acudió al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES a los fines de la declaración y solicitud de investigación del accidente de trabajo, cosa que su patrono no hizo; y luego de las correspondientes investigaciones se determinó la existencia de traumatismo de región lumbar, por objeto contundente, saco de cemento, lesión radicular L5-S1, rectificación de la lordosis de la columna lumbar + síndrome de espalda fallida, y se certificó en fecha 17 de febrero de 2012 que la patología que presenta fue producto de un accidente de trabajo, que le ocasionó una discapacidad total y permanente.

Alega el actor, que la empresa es responsable de la discapacidad que sufre actualmente, por cuanto se desprende la inspección realizada el 30 de agosto de 2011 por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, que en la empresa DECONFERCA no existe un programa de seguridad y salud en el trabajo, y no se pudo constatar informe médico del trabajador, no le notificó por escrito los factores de riesgo a los que se exponía en sus labores, lo que se traducía en culpa por negligencia e inobservancia de las leyes que regulan la materia.

Que en fecha 27 de diciembre de 2011 interpuso procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos puesto que la accionada le seguía cancelando los salarios desde el accidente por no estar inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, estando suspendido; y lo despidieron.

En virtud de lo anterior, reclama las siguientes indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo que sufrió:

Indemnización por responsabilidad subjetiva del empleador que ocasionó una discapacidad total y permanente Artículo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo Bs. 259.200,00

Indemnización por daño moral Artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículos 1185 y 1196 del Código Civil. . Bs.20.000,00

Solicitó se le acordara la indexación sobre las indemnizaciones reclamadas.

Dicha pretensión fue controvertida por la sociedad mercantil DECONFERCA, S.A, a través de su representación judicial, bajo la los siguientes fundamentos:

La empresa demandada DECONFERCA, admitió que el día 14 de abril de 2010 el actor comenzó a prestar servicios personales como ayudante de albañil hasta el 13 de mayo de 2010, pero que no era cierto que tuviera entre sus funciones la de descargar camiones de pacas de cemento, pues únicamente sus funciones eran las de batir mezclas, colar arena por metros, cargar el trompo con agua y cementos, pero en ningún caso descargar camiones de pacas de cementos; negó el salario alegado por el actor, señalando que sólo devengaba la cantidad de bolívares 2 mil 500 mensuales, alegando que los hechos expuestos por el actor como ocurridos el 13 de mayo de 2010 nunca ocurrieron, y para el supuesto negado que así fuere se trata de una circunstancia eximente de responsabilidad como lo es el hecho de la víctima o el hecho de un tercero, y de ser cierto que la patología que presenta el actor fue como consecuencia del lanzamiento de un saco de cemento, esto obedece a la acción ocurrida entre la propia víctima y un tercero; y niega que la patología que presenta el actor fuera como consecuencia de un accidente de trabajo, pues se corresponde a una enfermedad de la columna y en ningún caso a un accidente de trabajo.

Niega la demandada que sea responsable de la discapacidad total y permanente que alega el trabajador y que incumpliera las normas de seguridad laboral vigentes, pues cumple y cumplió con la normativa en materia de seguridad laboral.

Alega que lo cierto es que se está en presencia de un trabajador que tiene más de cincuenta años y que a lo largo de su vida ha desarrollado múltiples labores que demandan gran esfuerzo físico como lo es en el área de la construcción en cualquiera de sus facetas, siendo conocido por todos que estos son los trabajos que más esfuerzo físico requieren y que por ende repercuten directamente el organismo de sus trabajadores, hecho este que es indudable. Que consta del material probatorio promovido específicamente en el particular 4, original de informe médico, suscrito por el Dr. H.P., en su condición de médico del Seguro Social y emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en fecha 11 de septiembre de 2011, en la cual se evidencia que la patología que sufre el trabajador tiene carácter degenerativo y en consecuencia, no es una patología como consecuencia directa del supuesto accidente sufrido por el trabajador, sino un padecimiento que requiere de tiempo para su aparición y desarrollo y que conforme a la jurisprudencia es posible que aparezca por el solo desarrollo de la vida humana y no a consecuencia de una enfermedad o accidente de origen ocupacional, y partiendo de este hecho probado que es revelador y lo que es aún más claro es que el actor sólo trabajó para su representada por el lapso de 29 días, incluyendo días que no laboró como los sábados y domingos, razón por la cual resulta absolutamente contrario a derecho pretender que se responsabilice a su representada por una patología de tipo degenerativo que implica que su aparición no sea inmediata, sino que hace falta el transcurso del tiempo sometido al esfuerzo, razón por la cual, a su decir, es imposible que por haber prestado sus servicios para su representada sólo por un lapso de 29 días, el demandante que hoy tiene más de 50 años, que sea su representada la responsable del padecimiento físico que pueda tener el trabajador, razón por la cual niega su responsabilidad y así solicita sea declarado.

DE LA SENTENCIA APELADA

A fecha 5 de marzo de 2014, el Juez de Juicio declaró parcialmente con lugar la demanda, y estableció como hechos probados:

1. La ocurrencia de accidente de trabajo en fecha 13 de mayo de 2010, cuando “el trabajador se encontraba descargando un camión de cemento, donde el trabajador se encontraba esperando que otro trabajador lanzara desde la plataforma del camión los cementos, cuando al recibir el saco de cemento lanzado por el otro trabajador el trabajador es golpeado en la espalda ya que no se encontraba preparado para sujetar el cemento (saco) que fue lanzado por el otro trabajador”.

2. Que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales certificó la ocurrencia de accidente de trabajo, según consta en el expediente de investigación No. ZUL- 47-IA-11-1701, determinando que el trabajador presentó diagnóstico de traumatismo de región lumbar, por objeto contundente (saco de cemento): Lesión radicular L5-S1 bilateral + rectificación de la lordosis de la columna lumbar, que evoluciona a un síndrome de espalda fallida, que ocasiona en el trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, con limitación para actividades que impliquen bipedestación prolongada y manejo de cargas de peso excesivo con postura de flexión forzada de la columna, quedando así determinado el daño causado cuando el actor se desempeñaba en sus funciones y cumplía órdenes de la demandada, es decir, con ocasión al trabajo.

3. Que en relación a la revisión de la procedencia de la responsabilidad subjetiva del empleador sobre el accidente de trabajo en cuestión, la empresa cumplió con las normas pertinentes en materia de seguridad y salud en el trabajo, tales como: Inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (14-02), presentó informe de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, presentó las descripciones de cargos ocupados para el momento del accidente, así como hoja de vida del trabajador, dio charlas de seguridad al trabajador, le notificó de los riesgos al actor, contaba con Delegadas y Delegados de Prevención (DDP), y que se verificó que para el momento del accidente el empleador si identificó y documentó las condiciones de trabajo existentes en el ambiente laboral; que otorgó los equipos de protección personal al trabajador afectado, los cuales conforme la investigación realizada por el INPSASEL eran los adecuados a las condiciones de trabajo presentes en su puesto de trabajo; y que tenía constituido el Comité de Seguridad y S.L. para el momento de la ocurrencia del accidente, contando con el programa de seguridad y salud en el trabajo

   En consecuencia, declaró improcedentes las indemnizaciones reclamadas por el trabajador, contenidas en la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por responsabilidad subjetiva, y la procedencia en el presente caso, del pago de la indemnización por daño moral a favor de la parte actora, independientemente, de la culpa del patrono, esto es, por responsabilidad objetiva, lo cual expresa, quedó reconocido por la propia accionada en la Audiencia de Juicio, solicitando al Tribunal ordenara el pago de una indemnización justa y equitativa, pues el monto reclamado era sumamente exagerado y exorbitante, el cual estableció en la cantidad de bolívares 35 mil.

   Finalmente, estableció que por concepto de daño moral, la indexación sería calculada conforme al criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de octubre de 2013, caso R.J.P.Á.V.. Sociedad Mercantil METAL ARTE, C.A., con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.G.C., en los siguientes términos: “…En relación con la indemnización por daño moral, dicho cálculo debe realizarse desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo debido a que la estimación hecha por el Juez, es actualizada al momento en que dicta el fallo”.

   Terminó señalando que con respecto al resto de los puntos controvertidos referidos a la fecha de terminación de la relación de trabajo y el salario devengado, que al no haber prosperado la reclamación por responsabilidad subjetiva; a su criterio, se hacía inoficioso el pronunciamiento sobre los puntos antes indicados.

   DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Apelada dicha decisión, únicamente por la parte demandante, su representación judicial fundamentó el recurso, con la finalidad de obtener la condenatoria por las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva del patrono, alegando lo siguiente:

   Que apelan con el fin de buscar justicia, y esperando pues que, así sea acordado por este Tribunal Superior, sobre la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio en fecha 5 de marzo de 2014, en la que declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por su representado en contra de la empresa DECONFERCA, C.A., donde se acordó el daño moral por vía de la responsabilidad objetiva, pero negó la responsabilidad subjetiva, siendo esto justamente el reclamo que hacen y por el cual fundamentan su apelación, pues consideran que existen suficientes elementos y pruebas en el expediente, incluso en la misma sentencia que se apela, por la cual debió haber sido declarado con lugar la responsabilidad subjetiva en el presente caso, y condenar a la demandada al pago de las indemnizaciones correspondientes. Asimismo, señaló que en el expediente, se encuentra consignado el informe de investigación realizado por el INPSASEL del accidente de trabajo sufrido por el demandante, expediente Nro. 11- 1701, por medio del cual se determinó que existen una serie de violaciones a las normas de Higiene y Seguridad Industrial, que fueron la causa que motivó el accidente, pareciendo curioso y extraño que en la sentencia se hace un traslado de las violaciones en las cuales incurrió la demandada, traslado que fue tomado de ese mismo expediente e incorporado a la misma sentencia, referido a los actos y omisiones que cometió la demandada en este accidente, específicamente en el folio 176 de la sentencia, citando de este modo las violaciones en las que se incurrió, tomado del informe del INPSASEL, esto es, que la demandada al momento de la ocurrencia del accidente no había realizado los estudios pertinentes al puesto de trabajo; violándose así, el artículo 56, numeral 1, artículo 59, numeral 2 y artículo 60 de la LOPCYMAT, sólo por esa vía, que seguidamente, dice la sentencia que no contaba con los procedimientos seguros de trabajo o instrucciones de cómo llevar a cabo la tarea o actividad que realizaba el trabajador afectado; violándose el artículo 53, numeral 4 y 59 de la LOPCYMAT, además señala que no se evaluó los niveles de inseguridad de las condiciones de trabajo existentes en el ambiente laboral que afectaron la seguridad y salud del trabajador lesionado, y también se cita como último punto de manera expresa, que se constató que para el momento de la ocurrencia del accidente el Programa de Seguridad y Salud de la empresa no se encontraba adaptado a lo estipulado en el artículo 56 de la LOPCYMAT, que solamente con esa motivación debió ya haber prosperado la responsabilidad subjetiva establecida en la LOPCYMAT, y la condena en consecuencia, de las indemnizaciones establecidas en la LOPCYMAT, pero además, que si se trataba de seguir incorporando al expediente elementos a favor para que prosperara la responsabilidad subjetiva, faltó un elemento muy importante para declarar con lugar la indemnización reclamada, lo cual fue omitido por el a quo, siendo ese elemento que el día del accidente faltó la supervisión de la empresa, faltó como dice el mismo informe hubo falta de supervisión de la empresa, por lo que indica que si el a quo, hubiese trasladado también este punto, hubiese resultado extraño que aún así, se hubiese declarado sin lugar la responsabilidad subjetiva, por lo que no entienden como si el a quo trasladó la información del mismo expediente de INPSASEL a la sentencia de manera expresa no declara con lugar la responsabilidad subjetiva y el hecho ilícito, el cual está plenamente demostrado y plasmado en actas, no existiendo razón alguna para que no se haya declarado con lugar la tantas veces nombrada responsabilidad subjetiva, siendo ese el fundamento lógico, jurídico y de hecho de su apelación, toda vez que se trató de un accidente laboral certificado por el INPSASEL, también fue constatado y admitido por el a quo en su sentencia, que incluso fue reconocido por la demandada en su escrito de promoción de pruebas, habiéndose cansado de negar dicho accidente, cuando de manera contradictoria lo admitió, en el punto noveno, al promover un testigo para que declarada sobre el accidente de trabajo sufrido por el trabajador, de manera que, existen pruebas, elementos y razones suficientes, para que contrariamente a la negativa de acordar la responsabilidad subjetiva en el presente caso, sea acordada porque hubo violación expresa de normas de la LOPCYMAT, reconocidas en el informe y reconocidas en la sentencia, para que prospera en derecho la responsabilidad subjetiva, y se condenara a la demandada al pago de la indemnización establecida en el artículo 130, numeral 3, de la LOPCYMAT, para lo cual solicita del Tribunal se tome en cuenta el informe pericial que realizó el INPSASEL y que está consignado al expediente, en la cual se determinó el salario integral devengado por el demandante y sobre la base de ese salario integral se determine el monto en los parámetros establecidos en la LOPCYMAT que deben ser condenados en la presente causa, insistiendo que se resuelva con justicia este caso, por cuanto es una causa que está desde el año 2010 y no ha habido una justicia real, por lo que solicita sea revocada la sentencia apelada y se acuerde la responsabilidad objetiva tal como lo acordó el a quo así como la responsabilidad subjetiva.

   El fundamento de apelación de la parte demandante, fue rebatido por la parte demandada, a través de su representación judicial, señalando que, el a quo pretende hacer ver que el informe de investigación es el único material probatorio que se utilizó dentro del expediente, lo cual no es cierto, ya que del acervo probatorio se logró desprender que no fue cierto lo establecido dentro de la supuesta investigación que llevó el INPSASEL, ya que la investigación se realizó en el año 2011, y el accidente ocurrió en el año 2010, transcurriendo así más de un año, no se encontraba el mismo personal, incluso, sin tomar en cuenta todos esos detalles que pudieron influir en lo que dijo el investigador en aquél entonces, en el acervo probatorio se logró desprender, y de eso se vale la Juez a quo, para sentenciar de la forma como lo hace, ya que se demostró a través de una experticia que casualmente olvidó la parte demandante recurrente mencionar, que sí se llevaron a cabo las notificaciones de riesgo correspondiente al trabajador, que estaban firmadas por el actor y por eso el a quo aclara que tuvo que hacerse el cotejo de un documento en original al cual se le dio todo el valor probatorio, por lo que al final de la sentencia el a quo consideró que la parte demandante debe de cubrir los gastos realizados por la empresa por los honorarios del peritaje, estableciendo el a quo además en la sentencia que del material probatorio se desprendió que habían delegados de prevención, que se dieron las notificaciones de riesgo, que el trabajador estaba inscrito en el Seguro Social, que se le hicieron el examen pre empleo, lo cual fue declarado por el actor en la declaración de parte, indicando además el propio actor que tiene más de 8 años trabajando en el área de la construcción, presentando una enfermedad de tipo degenerativa como lo es, una hernia discal, estableciendo la Sala de Casación Social que la empresa debe responder por la responsabilidad objetiva independientemente de la culpa, que fue lo que hizo el a quo, hallando de las pruebas que la empresa cumplió con todas sus normativas, y por tanto no hubo un hecho ilícito, debiendo el actor demostrarlo y no lo hizo, señalando además que si bien el informe del INPSASEL es un instrumento público que tiene todo valor probatorio, ello no quiere decir, que no haya otro elemento probatorio que pudiera contrariar lo que dice dicho instrumento, que en este caso, se logró hacer, y en virtud de ello, el a quo únicamente condenó el daño moral. Igualmente señaló que el actor trabajó para la empresa sólo 29 días, desde el momento en que entró hasta la ocurrencia del supuesto accidente, pretendiendo demandar a la empresa por una enfermedad que es degenerativa, tomando en consideración además todo el tiempo que tiene laborando en la industria de la construcción como él mismo lo afirmó en la declaración de parte, que inclusive el a quo determinó y dejó asentado que el propio actor también manifestó en la declaración de parte que se distrajo y le lanzaron el saco de cemento desde la parte del cuello, sin embargo, la hernia la tiene en la parte baja de la espalda, siendo falso además que lo que se expresa en el informe de investigación emanado del INPSASEL, referido al hecho que no había un supervisor al momento de ocurrir el accidente, cuando el propio actor manifestó que la labor la realizó en virtud de una orden que le dio un supervisor de la empresa que estaba en ese momento, en consecuencia, considera que la sentencia dictada por el a quo está ajustada a derecho, en cuanto al examen exhaustivo que efectuó del acervo probatorio, y es por lo que solicitó fuera confirmada la sentencia apelada, ya que el actor tiene una protusión de los discos, que viene siendo parte de una enfermedad degenerativa, pero que no fue por causa del accidente aunque así lo haya dicho el a quo.

   DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Ahora bien, analizados el contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia y los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, se procede a establecer los límites en los que quedó planteada la controversia, observando el Tribunal que ha quedado fuera de controversia la condenatoria contenida en la sentencia de primera instancia en referencia a la condenatoria por concepto de daño moral derivado de la responsabilidad objetiva del patrono y la cuantía de la misma en la cantidad de bolívares 35 mil; y de los alegatos de ambas partes se observa que constituye el hecho controvertido, la causa del origen del accidente de trabajo sufrido por el demandante, en el sentido de esclarecer si se debió al incumplimiento por parte de la empresa accionada de la normativa de salud y seguridad laboral, así como la procedencia de las indemnizaciones reclamadas en el libelo derivadas de dicha responsabilidad subjetiva.

   En el presente caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a la parte actora demostrar que el infortunio ocupacional del cual fue víctima se debió al incumplimiento de normas de higiene y seguridad laboral por parte del patrono; mientras que a la empresa accionada le corresponde probar que el accidente ocurrido fue causado por el hecho de la víctima y que cumplió con la normativa referente a la salud y seguridad en el trabajo, pues, al no haber apelado de la decisión de primera instancia, quedaron fuera de la controversia, los hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo, su fecha de inicio, la ocurrencia del accidente y que el trabajador sufre de una discapacidad total y permanente para el trabajo.

   Determinado lo anterior, corresponde a este Juzgado Superior entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem.

   Pruebas de la parte demandante.

1. - Promovió la prueba de exhibición, a los fines que la demandada exhibiera las resultas de los exámenes pre-empleo, periódicos, pre y post vacacional y post empleo; constancia de notificación de riesgo; constancia de entrega de los implementos de higiene y seguridad para el trabajo y recibos de pago; observando el Tribunal que en cuanto a la constancia de notificación de riesgo, que la demandada señaló que los mismos corren insertos en los folios 67 y 68; no obstante, la parte actora observó sobre las notificaciones de riesgo antes mencionadas que las firmas que allí aparecen no son las del trabajador; a tal efecto el Tribunal a quo requirió de la demandada exhibiera las originales de las mismas, manifestando ésta que en caso de no haber sido traídas al proceso como documentales en original se le otorgara un lapso prudencial para presentarlas; sin embargo, de la revisión de las pruebas aportadas por la accionada se evidenció que ésta las consignó en original en el expediente, folios 113 y 114, las cuales quedaron firmes en su valor probatorio después de haber sido objeto de una prueba de cotejo promovida por la accionada al momento de la evacuación de sus pruebas documentales, dado que el actor desconoció sus firmas, arrojando como resultado dicha prueba de experticia que el ciudadano R.S. fue quien ejecutó las firmas que aparecen en las referidas documentales, por lo tanto, se tiene como exhibidas dichas pruebas y se les otorga pleno valor probatorio a la prueba de exhibición, evidenciándose que la empresa demandada en cumplimiento a lo establecido en la Política de Seguridad, Higiene y Ambiente, específicamente lo establecido en los artículos 53 y 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), le entregó al demandante un formato anexo con la identificación de riesgos que puedan existir en los diferentes puestos y/o áreas de trabajo, los agentes causantes, los efectos probables a la salud, los equipos de protección personal y las medidas de control que se deben cumplir, así como las medidas específicas que debe cumplir el trabajador para su prevención y control, todo con el objeto de evitar lesiones y accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, daños a las herramientas, equipos, instalaciones de la empresa, propiedad de terceros y deterioro del medio ambiente. Señalando que toda actividad laboral conlleva a un riesgo de los cuales ellos no están exentos, indicando además que dentro de la empresa o en las instalaciones de las empresas a quienes les prestan servicios, dichos riesgos son fuentes potenciales de accidente y son los trabajadores los involucrados directamente.

   Así pues, el demandante suscribió carta de notificación de riesgos en fecha 14 de abril de 2010, esto es, al momento de ingresar a prestar sus servicios para la demandada, dándose por notificado de los riesgos inherentes al puesto y/o área de trabajo, y las medidas que debía cumplir para su prevención y control. Adicionalmente, declaró estar en conocimiento de su deber de cumplir con todas las normas establecidas por la empresa y por los organismos nacionales, a fin de promover/contribuir con la prevención de accidentes que puedan originar lesiones, accidente de trabajo, enfermedades profesionales, daños a las herramientas, equipos, instalaciones de la empresa, propiedades de terceros y deterioro del medio ambiente, aceptando expresamente que de acuerdo a lo establecido en los literales d), e), g), e i) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, el incumplimiento o inobservancia de las tales normas constituyen causa justificada de despido. Además se constata, notificación de riesgos por puesto de trabajo para el cargo de Albañil, ayudantes y afines, de conformidad con el artículo 53 de la LOPCYMAT, esto es, que el trabajador tendrá derecho a desarrollar sus labores en un ambiente de trabajo adecuando y propio para él, en pleno ejercicio de sus facultades físicas y mentales, debiendo ser informado, con carácter previo al inicio de su actividad de las condiciones en que esta se va desarrollar, asimismo, de conformidad con el artículo 56 eiusdem, donde el empleador garantizará a los trabajadores, condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, informando por escrito a los trabajadores de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, debiendo además informar por escrito a los trabajadores sobre los riesgos a los que están expuestos, por la acción de agentes químicos, físicos, biológicos, metereológicos, disergonómicos o psicosociales.

   En virtud de lo anterior, la empresa demandada le notificó al demandante que por motivo del desempeño de sus labores, podía estar expuesto a ser golpeado por / contra, atrapado por / entre, caída del mismo nivel / a otro nivel, contaminación, contacto con objetos, contacto con corriente eléctrica, incendio y/o explosión, riesgos psicosociales, biológicos, químicos y disergonómicos. Asimismo, en cuanto a las lesiones y consecuencias, notificó las siguientes: contusiones, heridas abiertas, laceraciones y hemorragias, fracturas, rasguños, golpes, hematomas, dislocaciones, esguinces, torceduras, quemaduras, shock eléctrico, trastornos cardíacos, trastornos músculo esqueléticos, aplastamiento, amputación, enfermedades del sistema respiratorio, estrés, fatiga, alergias, lumbago, hernias, desgarre muscular, intoxicación y dermatitis.

   Como medidas de control a cumplir por el trabajador, notificó las siguientes: utilizar los equipos de protección personal adecuados (casco, botas, mascarillas, lentes de seguridad), no usar joyería (reloj, anillo, cadena), usar arnés y eslinga cuando se realicen trabajos en altura (andamios), utilizar escaleras manuales, si trabaja con cemento, utilizar mascarilla de protección, mantener las protecciones de la mezcladora, mantener el orden y limpieza en el área de trabajo, no acercar las manos a elementos móviles o en movimientos de las máquinas y/o equipos, realizar trabajos pesados con ayuda de otras personas, estar atento a la actividad que ejecuta, realizar los encofrados con madera sana, y puntales en buen estado, seguir las instrucciones del supervisor y maestro de la obra, reportar los accidentes de inmediato y no fumar en horas de trabajo.

   Con relación a las demás documentales a exhibir mencionadas anteriormente, la demandada indicó que no los tenía en su poder y manifestó que dicha promoción no se corresponde con los parámetros establecidos en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, no se le podían aplicar las consecuencias jurídicas previstas en la ley, insistiendo la parte actora en la aplicación de dichas consecuencias establecidas en la ley adjetiva laboral, por cuanto los documentos solicitados se trata de instrumentos que por mandato legal debe llevar el patrono. Al respecto, observa el Tribunal que la parte promovente de la prueba no cumplió con el requisito de acompañar copias fotostáticas de las documentales solicitadas, así como tampoco indicó la afirmación de los datos que conoce el solicitante acerca del contenido del documento, por lo que no se pueden aplicar las consecuencias establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. - Promovió prueba de informe, dirigida a la DIRECCIÓN DE S.D.L.T.D.Z. Y FALCÓN (DIRESAT) DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en el escrito de promoción de pruebas. Admitida la misma cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado; observando que al momento de celebrarse la Audiencia Oral y Pública las resultas ya habían sido consignadas; y a tal efecto, en cuanto a la resulta recibida del DIRESAT-ZULIA, dicho organismo señala, en cuanto a la copia certificada de las resultas de la historia médica del actor, que la misma se encuentra protegida por la confidencialidad de las historias médica, sin embargo, remitieron copias del expediente administrativo No. ZUL-47-IA-11-1701, donde cursan las actuaciones de investigación del accidente de trabajo ocurrido al actor; en tal sentido, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio.

   En relación a la información solicitada al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), se observa que dicha institución remitió copia certificada del expediente técnico de investigación de accidente signado con el No. ZUL-47-IA-11-1701 perteneciente al actor y a la demandada, en consecuencia, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio.

3. - En lo referente a la prueba de experticia médica; solicitada en la especialidad de neurocirugía, la parte promovente desistió de su evacuación mediante diligencia de fecha 30 de mayo de 2013, por lo tanto, se tiene desistida la misma. Con respecto a la experticia solicitada en materia ocupacional, se observa que fue designada la Dra. F.N., Médica experta, Especialista en Medicina Ocupacional, adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Z.d.I., quien rindió su respectivo informe, el cual riela del folio 341 al 345, ambos inclusive; en el cual se señala al examen físico realizado el 28 de febrero de 2013, que se aprecia, peso 118 kg, talla 175 cms, marcha antálgica, con apoyo de bastón, limitación a los movimientos de flexoextensión y rotación del tronco, maniobra de lasegue (+) bilateral, fuerza muscular de miembros inferiores disminuida (II/V), y como conclusión se indica, que el actor presenta diagnóstico de traumatismo en región lumbar, por objeto contundente (saco de cemento): Lesión radicular L5-S1 bilateral, rectificación de la lordosis de la columna lumbar y espalda fallida, producto de accidente de trabajo, lo cual ocasiona a dicho trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades que impliquen bipedestación prolongada, desplazamiento corporal dinámico, manejo de cargas, movimientos repetitivos de flexoextensión y torsión de columna dorso lumbar, uso de la fuerza muscular en miembros inferiores; a tal efecto, se evidencia que la parte demandada impugnó dicho informe, por cuanto la médico ocupacional que practicó la experticia está adscrita al mismo organismo que ya había emitido pronunciamiento al respecto (INPSASEL), insistiendo la parte actora en su valor probatorio; en tal sentido, dado que a criterio de éste Tribunal el hecho que la experta designada sea una funcionaria adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ello no impide que pueda realizar la experticia médica en cuestión, pues independientemente se trata de una persona que por su profesión tiene conocimientos prácticos en la materia a que se refiere la experticia, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, verificándose con ello, la lesión que padece el demandante.

4. - Prueba documental:

   Copia certificada de expediente administrativo de accidente de trabajo emitido por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el cual corre inserto a los folios 33 al 100, ambos inclusive, de la pieza I, y cálculo de indemnización por accidente de trabajo emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el cual corre inserto a los folios 101 al 104, ambos inclusive, de la pieza I, observando el Tribunal que la parte demandada impugnó los folios 97, 98, y del 101 al 104; por basarse en falsos supuestos de hecho respecto a la supuesta ocurrencia del accidente de trabajo el cual no está demostrado ni en la investigación ni en la presente causa y además porque el resultado es disímil a la experticia médica promovida por ella y practicada en la presente causa, insistiendo la parte demandante en su valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo de conformidad con el articulo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; en tal sentido, en cuanto a los folios 97 y 98, los cuales se tratan de la certificación de accidente de trabajo, este Tribunal observa que conforme al artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se trata de un documento público, por lo cual, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 29 de julio de 2010, No. 879, ha señalado que la única vía legal para impugnar dicho instrumento, es la tacha de falsedad, la cual no fue propuesta en el presente caso, razón por la cual, se le otorga valor de plena prueba respecto a la calificación que se haga sobre el infortunio, pues es sobre esto que debe versar y es para esto que el Instituto está facultado. (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22.09.2011, Nro. 1027, Magistrado ponente Alfonso Valbuena Cordero). Igualmente no se constata que sobre la certificación en mención se hayan ejercido los recursos establecidos en la Ley, ni que se hayan suspendido sus efectos legales. Así las cosas, de dicha certificación se desprende que el demandante presenta un diagnóstico de: Traumatismo de Región Lumbar, por objeto contundente (saco de cemento): Lesión Radicular L5-S1 Bilateral + Rectificación de la Lordosis de la Columna Lumbar + Síndrome de Espalda Fallida, que ocasiona en el trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, con limitación para actividades que impliquen bipedestación prolongada y manejo de cargas de peso excesivo con postura de flexión forzada de la columna.

   Ahora bien, respecto a la prueba documental que riela del folio 101 al 104, ambos inclusive, referido al cálculo de indemnización por accidente de trabajo emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales –Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, este Tribunal observa, que dicho cálculo de indemnización por accidente de trabajo, si bien es realizado por el INPSASEL, no obstante el mismo sólo constituye una referencia respecto de las indemnizaciones que puedan corresponder, por lo tanto en la definitiva corresponde a este Tribunal realizar los cálculos que en derecho pudieran corresponderle al demandante con respecto a las indemnizaciones establecidas en la LOPCYMAT, sin que pudiera afectar lo verificado en la referida documental.

   En cuanto al resto de las documentales, que conforman el expediente administrativo emitido por el INPSASEL, dado que no fue ejercido sobre dichas instrumentales ningún medio de ataque para enervar su valor en juicio, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el expediente contiene: solicitud de investigación de accidente; orden de trabajo Nro. ZUL-11-2115, informe de investigación de accidente realizado el 30 de agosto de 2011, así como Certificación de Discapacidad emitida por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.Z.d. fecha 5 de diciembre de 2011.

   De la solicitud efectuada por el demandante, se evidencia que fue realizada en fecha 24 de agosto de 2011, teniendo una antigüedad en la empresa demandada por un año y un mes, desempeñando el cargo de ayudante, con 54 años de edad, padeciendo una contusión en la columna.

   Ahora bien, en el informe de investigación se dejó constancia de la fecha de ingreso del demandante el 14 de abril de 2010, siendo inscrito el en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el 17 de mayo de 2010, teniendo como condición laboral, de reposo, con un contrato a tiempo determinado, con tipo de salario por unidad de tiempo, ocurriendo el accidente el 13 de mayo de 2010 a las 10:00 am aproximadamente, siendo golpeado por un saco de cemento, por cuanto se encontraban descargando un camión de cemento donde el trabajador se encontraba esperando que otro trabajador lanzara desde la plataforma del camión los sacos de cemento, cuando al recibir el saco de cemento lanzado por otro trabajador es golpeado en la espalda ya que no encontraba preparado para sujetar el saco, siendo moderada la lesión. Asimismo, se dejó constancia que para el momento del accidente, la descarga del material se realizaba de forma manual, señalando el Inspector encargado, que el trabajador no recibió formación o capacitación teórica práctica para la utilización del equipo, máquina o herramienta empleada en la tarea, tomando en consideración que en el renglón referido a si estuvo involucrado algún equipo, maquina o herramienta en la ocurrencia del accidente se señaló que no. Además, el Inspector indicó que el empleador no realizó los estudios pertinentes del puesto de trabajo para adaptar los métodos de trabajo, así como las máquinas, herramientas y útiles utilizados en el proceso de trabajo a las características psicológicas, cognitivas, culturales y antropométricas de los trabajadores. Asimismo, se dejó constancia que el trabajador estaba ejecutando una actividad asociada directamente a sus funciones de trabajo. Que no existía un procedimiento seguro de trabajo para la ejecución de la tarea, que de manera esporádica ejecutaba dicha tarea, que el demandante recibió las instrucciones del supervisor, que no había recibido por parte de la empresa los procedimientos seguros de trabajo o instrucciones sobre como realizar la tarea, además, se dejó constancia, que se dotó al demandante de los equipos de protección personal adecuados para minimizar la exposición a los procesos peligrosos presentes en el ambiente laboral, como lo son: calzado y guantes, capacitándose al demandante para la utilización adecuada de los equipos de protección, que no existía supervisión sobre la utilización correcta de los equipos de protección.

   Ahora bien, en cuanto a los datos de la Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa, se constató que existían delegados de prevención debidamente registrados ante el INPSASEL para el momento de la ocurrencia del accidente, que para la fecha de la investigación aún existían, que los delegados de prevención han recibido capacitación por parte del patrono en material de seguridad y salud en el trabajo. Respecto al Comité de Seguridad y S.L., se constató que si estaba constituido y debidamente registrado ante el INPSASEL para el momento de la ocurrencia del accidente, que se realizan reuniones mensuales, y presentan su informe los primero cinco días de cada mes ante el INPSASEL. Igualmente, en cuanto al Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, se dejó constancia que estaba conformado y debidamente registrado ante el INPSASEL. Asimismo, existía el programa de seguridad y salud en el trabajo para el momento de la ocurrencia del accidente. Para el momento del accidente se estableció que había simultaneidad de tareas, exceso de esfuerzo mental y falta de supervisión.

   Respecto a la inspección analizada, se tiene que de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, los informes de las inspecciones efectuadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, tienen carácter de documento público, por lo cual, al no haber sido tachado de falso los documentos a.s.t.c. plena prueba del cumplimiento e incumplimientos por parte de la patronal a la normativa de seguridad y salud en el trabajo, así como de la ocurrencia del accidente en fecha 13 de mayo de 2010. Asimismo, se evidencia de los anexos presentados charlas informativas sobre Seguridad e Higiene Ambiental; constancias de registros de delegados de prevención entre otros documentos.

   Pruebas de la parte demandada

1. - Prueba documental:

   Original de registro de asegurado Forma 14-02 con sello de recibido de fecha 17 de mayo de 2010, la cual corre inserta al folio 110 de la pieza I, la parte actora hizo la observación que no está firmado por el trabajador, la demandada insistió en su valor probatorio; otorgándole este Tribunal pleno valor probatorio toda vez que se refiere a la inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales efectuada por la parte demandada, tal como además se dejó asentado en el informe de investigación de accidente realizado por el INPSASEL, donde se dejó constancia que efectivamente en fecha 17 de mayo de 2010, el actor fue inscrito en el instituto previsional.

   Impresión de cuenta individual de la página del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y planilla de ingreso para una obra determinada, las cuales corren insertas a los folios 111 y 112 de la pieza I, observa el Tribunal que la parte actora no procedió a atacarlas en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose la fecha de ingreso del demandante a la empresa, esto es, el 14 de abril de 2010, así como también las cantidades de semanas cotizadas. De la planilla de ingreso para una obra determinada se evidencia los datos personales del demandante, contando con 53 años.

   Copia simple de solicitud de prórroga de prestaciones; certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; justificativos médicos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a través del Hospital Dr. M.N.T., Clínica Popular Centro Sur Veritas, Dirección de Salud; constancia médica emitida por el Dr. R.H.; constancias médicas emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Consulta Externa e informe de tomografía computarizada emitido por el Centro Médico de Diagnóstico de Alta Tecnología, General R.U., Misión Barrio Adentro, documentales que corren insertas a los folios 115 al 127, ambos inclusive, de la pieza I, observando el Tribunal que la parte actora hizo la observación al Tribunal que los mismos son copias simples, insistiendo la parte demandada en su validez; a tal efecto, y tomando en consideración que no fue ejercido un medio de ataque previsto en la ley sobre la misma para enervar su valor en juicio, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose los certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales todo en virtud a que el demandante estaba inscrito en IVSS, además se estableció en una oportunidad en la solicitud de prórroga de prestaciones que la lesión del demandante era degenerativa, así lo indicó el Dr. H.P., en su condición de Neurocirujano del Hospital Dr. M.N.T., finalmente, se evidencian los justificativos médicos e informe de Tomografía Computarizada, con la siguiente conclusión: engrosamiento mucoso de seno maxilar derecho, atrofia de cornete medio e inferior izquierdo, complejo disco osteofito central y a la izquierda del espacio L4-L5, ateromatosis de la aorta abdominal y arterias ilíacas, signos de estrechamiento del canal raquídeo y rectificación de la lordosis lumbar fisiológica.

   En lo referente a las pruebas documentales que rielan a los folios 113 ( carta de notificación de riesgos), la parte actora la desconoció e impugnó la firma que aparece en la documental por no corresponder al actor, la parte demandada insistió en su valor y promovió la prueba de cotejo, sin embargo dada la comparecencia del actor y verificado el documento en original, se observa que el propio actor desconoció la firma tanto en la instrumental inserta al folio 113 como también la firma del folio 114 (notificación de riesgos por puesto de trabajo), procediendo la parte demandada a ratificar su promoción del cotejo señalando como documentos indubitados los folios 112 y 165. Así las cosas, vista la prueba de cotejo solicitada por la parte demandada en atención al desconocimiento de la firma de actor en las instrumentales arriba referidas, el Tribunal a quo admitió la misma cuanto a lugar en derecho y se designó como experta grafotécnica a la ciudadana C.Z., quien rindió su respectivo informe en fecha 18 de diciembre de 2013, el cual corre inserto a los folios del 135 al 141, ambos inclusive de la pieza II; y asimismo rindió su declaración en la Prolongación de la Audiencia de Juicio; a tal efecto se observa en dicho informe que la experta concluye que las firmas que suscriben los documentos cuestionados: 1) CARTA DE NOTIFICACIÓN DE RIESGOS (inserto al folio 113 y 2) NOTIFICACIÓN DE RIESGOS POR PUESTO DE TRABAJO (inserto al folio 114 del expediente de la causa), FUERON EJECUTADAS por el ciudadano R.S., quien ejecutó las firmas que aparecen suscritas en los documentos identificados como PODER APUD-ACTA y PLANILLA DE INGRESO PARA UNA OBRA DETERMINADA, insertos a los folios 165 y 112 del expediente, señalados como indubitados para el cotejo, en consecuencia, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio a las documentales antes señaladas que fueron objeto de la prueba de cotejo, documentales que ya fueron valoradas supra.

   En tal sentido, tal como lo estableció el a-quo y no fue apelado por la parte demandante, se condena en costas a la parte demandante por la incidencia surgida, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. - Promovió prueba de experticia médica siendo designado el Dr. R.S., Especialista I adjunto al Servicio de Ortopedia y Traumatología del Hospital Universitario de Maracaibo, quien rindió su respectivo informe en fecha 17 de septiembre de 2013, el cual corre inserto al folio 30 de la pieza II, en el cual señala que el actor fue valorado por referir dolor en la región lumbar que se irradia a miembro inferior izquierdo, al examen físico se realiza maniobra de lasague la cual es negativa, refiere dolor en espalda baja al realizar flexión de miembros inferiores sobre el abdomen, a la exploración de fuerza muscular es de 5/5, niega fenómenos parestésicos en miembros inferiores, refiere dolor en cara lateral de rodilla derecha, se evalúa estudios de imágenes de columna lumbo-sacra (resonancia magnética) el cual reporta mínimo y poco significativa abombamiento de disco intervertebral L4-L5 focal lateralizado a la izquierda con pérdida de la intensidad de la señal en el núcleo pulposo, concluyendo por los hallazgos positivos el siguiente diagnóstico: Síndrome de compresión radicular y degeneración discal L4-L5; en tal sentido, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a dicha experticia.

3. - Promovió prueba de informe dirigida al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Admitida la misma cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado; observando que al momento de celebrarse la Audiencia Oral y Pública las resultas no habían sido consignadas al expediente, por lo que la parte demandada insistió en su evacuación bien por vía de informes o de inspección judicial para más celeridad, por ser necesaria para esclarecer la verdad en la presente causa respecto del carácter degenerativo de la patología del actor y a la inexistencia del accidente alegado, a lo cual el Tribunal a quo dada la insistencia en la evacuación de la misma por la parte demandada promovente, hizo la siguiente observación al respecto: Con vista al principio de inmediación que rige el proceso laboral venezolano, y presente en esta Sala de Audiencia el actor R.S., se le preguntó si tenía a la mano sus números de historias médicas, quien contestó afirmativamente y se tomó fotostáticas de las mismas a los fines de fijar en auto por separado previa revisión de la agenda del Tribunal Inspecciones Judiciales, a los fines de verificar la información solicitada en la informativa promovida por la demandada, sólo que mediante un medio más efectivo, toda vez que no es en la sede de la Caja Regional donde reposan las historias médicas. Así las cosas, en fecha 02 de octubre de 2013 el Tribunal a quo, se trasladó y constituyó en la sede del Hospital Dr. M.N.T., adscrito al Instituto Venezolano del Seguro Social, ubicado entre Circunvalación número 1, y Avenida principal de la Urbanización San Felipe, Municipio San F.d.E.Z. (folios 39 y 40 conjuntamente con sus anexos), la cual versaba sobre los eventos patológicos y/o médicos que ha presentado el ciudadano R.S., titular de la cédula de identidad 7.799.289, a lo largo de su vida laboral, el Tribunal dejó constancia que el notificado presentó carpeta amarilla donde se l.S.R.S. 17-55-74 INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, HISTORIA MÉDICA, por lo que se ordenó la reproducción fotostática de todos los instrumentos presentados por el notificado para que fueran agregados a las actas; en tal sentido, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a todo lo contenido en la historia médica presentada, evidenciándose que en fecha 22 de mayo de 2012, el Dr. A.W., emitió documental referida a evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignaciones de pensiones, estableciendo como lesión: degenerativa, con un diagnóstico de profusión discal L4-L5 estenosis foraminal en la L4-L5 y L5-S1, con tratamiento farmacológico y fisioterapia, y como complicación dificultad para la marcha.

   Asimismo, en fecha 11 de octubre de 2013, el Tribunal a quo se trasladó y constituyó en la sede del Centro Ambulatorio Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), ubicado en la avenida 100, Sabaneta Larga, frente al Elevado del Metro de Maracaibo, Municipio Maracaibo del Estado Zulia (folios 91 y 92 conjuntamente con sus anexos), la cual versaba sobre los eventos patológicos y/o médicos que ha presentado el ciudadano R.S., titular de la cédula de identidad 7.799.289, a lo largo de su vida laboral, el Tribunal dejó constancia que según la notificada todo lo referente a dichos eventos reposan en la historia médica del ciudadano en referencia, la cual presentó original en una carpeta amarilla donde se l.S.R.S. No. 31.73.14 INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, HISTORIA MÉDICA, por lo que se ordenó la reproducción fotostática de todos los instrumentos presentados por el notificado para que fueran agregados a las actas; en tal sentido, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a todo lo contenido en la historia médica presentada.

   Igualmente, en la misma fecha 11 de octubre de 2013, el a quo se trasladó y constituyó en la sede del Hospital Dr. A.P.d.I.V. de los Seguros Sociales (I.V.S.S), ubicado en la avenida Fuerzas Armadas, prolongación Delicias, Sector Canchancha, Municipio Maracaibo del Estado Zulia (folios 106 y 107 conjuntamente con sus anexos), la cual versaba sobre los eventos patológicos y/o médicos que ha presentado el ciudadano R.S., titular de la cédula de identidad 7.799.289, a lo largo de su vida laboral; el Tribunal dejó constancia que según el notificado todo lo referente a dichos eventos reposan en la historia médica del ciudadano en referencia, la cual presentó original en una carpeta amarilla donde se l.S.R.S. No.31.91.84 del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, contentiva de HISTORIA MÉDICA del demandante, por lo que se ordenó la reproducción fotostática de todos los instrumentos presentados por el notificado para que fueran agregados a las actas; en tal sentido, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a todo lo contenido en la historia médica presentada.

4. - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: H.P. en su carácter de Médico Neurocirujano, R.S., D.P. y M.A.; quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio, por lo tanto, este Tribunal, no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento de valoración.

   USO DEL ARTÍCULO 103

   DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO

   Este Tribunal a quo, haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública del demandante, ciudadano R.S.; en consecuencia se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; quien manifestó que empezó el 14 de abril de 2010 con el mismo ingeniero en otra compañía, que es del mismo dueño Joisy Ferrer del 2008 al 2010 y al mes empezó en DECONFERCA, que le hicieron un reporte; le hicieron el examen pre-empleo; que era operado de hernia umbilical; que cuando iba ya a cumplir 1 mes el maestro de obra José, le dijo para descargar unos sacos de cemento, que fueron varios, y estaba 2 arribas y 4 abajo, y de pronto era todo muy rápido y le lanzaron el saco de cemento y este le cayó del cuello hacía abajo, que eso ocurrió como de 10:30 am a 11:00 pm, que sin embargo continuó con el trabajo, que terminaron como a las 12 y pico almorzaron pegaron de nuevo a la 1:00 pm; que sacaron 35 sacos de cemento más para el trompo, él y otro más; que eso fue el jueves y el viernes no le quisieron pagar la semana; que en el C.D.I. lo suspendieron por 15 días; que eso fue el 13 de mayo de 2011, que al otro día llevó la suspensión y se la rompieron; que el delegado del sindicato tuvo una discusión por eso; que le dijeron que se hiciera una resonancia magnética, y le pagaron por partes la resonancia magnética; que luego le alegaron que sólo tenía 1 mes laborando y resulta que tiene 8 años en eso; que sólo le entregaron 1 par de guantes, que botas y bragas no, que nada de eso; que en el examen pre-empleo él no sacó nada porque ya se había operado; que él salió bien de la operación y empezó a trabajar; que tuvo un problema con el Seguro Social; que está incapacitado por el Seguro y por INPSASEL; que devengaba 462 y pico semanal; que lo despidieron; que sólo firmó la planilla y no sabe si firmó algo en blanco.

   La norma adjetiva que regula la prueba de la declaración de parte es el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone:

   En la audiencia de juicio las partes, trabajador y empleador, se consideraran juramentadas para contestar al juez de juicio preguntas que éste formule y las respuestas de aquellos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación de servicio, en el entendido que respondan directamente al juez de juicio y la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudiendo aplicarse las sanciones correspondientes

   .

   De la norma se infiere que el legislador deja claro que con la introducción de la prueba de la declaración de parte, se da un cambio radical, pues deja de ser un medio de prueba utilizado por las partes, para transformarse en un mecanismo procesal facultativo del juez, quien podrá, formularle a las partes, juramentadas en la audiencia de juicio, las preguntas que estime pertinentes sobre los hechos controvertidos, y las respuestas se podrán tener como confesión, sólo si versan sobre la prestación de servicio.

   Así las cosas, se tiene que de la declaración de la parte actora se pudo extraer una confesión en cuanto al hecho que la demandada cumplió con realizarle el examen pre – empleo, así como también que había sido operado en una oportunidad de una hernia umbilical, que cuando iba ya a cumplir 1 mes el maestro de obra de la empresa, le dijo para descargar unos sacos de cemento, que fueron varios, y estaban 2 arriba y 4 abajo, y de pronto era todo muy rápido y le lanzaron el saco de cemento y este le cayó del cuello hacía abajo, que luego de ocurrir el accidente como a las 10:00 am continuó con el trabajo hasta las 12:00 m, y luego comenzó otra vez a la 1:00 pm, que la empresa le canceló por partes la resonancia magnética.

   DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

   PARA DECIDIR

   Ahora bien, realizado el análisis probatorio y considerando que la controversia que debe dilucidar este Juzgado Superior se limita a establecer si el accidente sufrido por el demandante fue consecuencia del hecho ilícito patronal o del hecho de la propia víctima y la procedencia de las indemnizaciones reclamadas, se procede al establecimiento de los hechos, previas las consideraciones siguientes.

   En materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales como moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.

   En el presente caso, el accionante optó por reclamar, por un lado, la indemnización por daño moral, derivada de la responsabilidad objetiva del patrono, la cual fue declarada procedente por el a-quo y estimada en la cantidad de bolívares 35 mil, sin que dicha estimación fuera objeto del recurso ejercido por la parte demandante; y de otra parte, la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, correspondiente a la responsabilidad subjetiva del empleador. Es decir, que pretende el pago de indemnizaciones que se derivan de la responsabilidad subjetiva del patrono.

   Ahora bien, quedó establecido que el ciudadano R.S.S., comenzó a prestar servicios a la empresa demandada DECONFERCA, el 14 de abril de 2010, que el día 13 de mayo de 2010, siendo aproximadamente las 10 de la mañana, encontrándose en sus labores de trabajo como ayudante de Albañil en la obra Casita de los Cortijos, en el momento en que el maestro de obras lo envió con otro compañero a descargar un camión cargado de cemento, encontrándose en la parte de abajo esperando que le lanzaran desde la plataforma del camión los sacos de cementos, cuando de repente su compañero le lanzó un saco y él no estaba listo para recibirlo, en consecuencia, dicho saco, golpeó fuertemente la parte lumbar de su columna. También quedó establecido que conforme a certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se desprende que el demandante presenta un diagnóstico de: Traumatismo de Región Lumbar, por objeto contundente (saco de cemento): Lesión Radicular L5-S1 Bilateral + Rectificación de la Lordosis de la Columna Lumbar + Síndrome de Espalda Fallida, que ocasiona en el trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, con limitación para actividades que impliquen bipedestación prolongada y manejo de cargas de peso excesivo con postura de flexión forzada de la columna.

   Ahora bien, consta en el expediente informe de investigación de accidente realizado en fecha 30 de agosto de 2011, por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, en el cual se dejó constancia de varios incumplimientos por parte de la empresa demandada en cuanto a la normativa vigente en materia de salud y seguridad en el trabajo, esto es: que el trabajador no recibió formación o capacitación teórica práctica para la utilización del equipo, máquina o herramienta empleada en la tarea, sin embargo, debe tomarse en consideración que en el renglón referido a si estuvo involucrado algún equipo, máquina o herramienta en la ocurrencia del accidente se señaló que no, asimismo, que el empleador no realizó los estudios pertinentes del puesto de trabajo para adaptar los métodos de trabajo, así como las máquinas, herramientas y útiles utilizados en el proceso de trabajo a las características psicológicas, cognitivas, culturales y antropométricas de los trabajadores; que el trabajador no había recibido por parte de la empresa los procedimientos seguros de trabajo o instrucciones sobre cómo realizar la tarea, hecho este que si bien fue señalado por el Inspector encargado de la investigación, no obstante existe en el expediente prueba en contrario que desvirtúa lo constatado, haciendo mención que la investigación fue realizada aproximadamente un año y tres meses luego de ocurrido el accidente, y los elementos probatorios que desvirtúan tal situación son de fecha 14 de abril de 2010, es decir, desde el mismo momento en el que el demandante ingresó a laborar a la empresa, verificándose que la empresa demandada en cumplimiento a lo establecido en la Política de Seguridad, Higiene y Ambiente, específicamente lo establecido en los artículos 53 y 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, le entregó al demandante un formato anexo con la identificación de riesgos que puedan existir en los diferentes puestos y/o áreas de trabajo, los agentes causantes, los efectos probables a la salud, los equipos de protección personal y las medidas de control que se deben cumplir, así como las medidas específicas que debe cumplir el trabajador para su prevención y control, todo con el objeto de evitar lesiones y accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, daños a las herramientas, equipos, instalaciones de la empresa, propiedad de terceros y deterioro del medio ambiente. Señalando que toda actividad laboral conlleva a un riesgo de los cuales ellos no están exentos, indicando además que dentro de la empresa o en las instalaciones de las empresas a quienes les prestan servicios, dichos riesgos son fuentes potenciales de accidente y son los trabajadores los involucrados directamente. En ese sentido, el demandante suscribió carta de notificación de riesgos en fecha 14 de abril de 2010, tal como se mencionó supra, al momento de ingresar a prestar sus servicios para la demandada, dándose por notificado de los riesgos inherentes al puesto y/o área de trabajo, y las medidas que debía cumplir para su prevención y control. Adicionalmente, declaró estar en conocimiento de su deber de cumplir con todas las normas establecidas por la empresa y por los organismos nacionales, a fin de promover/contribuir con la prevención de accidentes que puedan originar lesiones, accidente de trabajo, enfermedades profesionales, daños a las herramientas, equipos, instalaciones de la empresa, propiedades de terceros y deterioro del medio ambiente, aceptando expresamente que de acuerdo a lo establecido en los literales d), e), g), e i) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, el incumplimiento o inobservancia de las tales normas constituyen causa justificada de despido. Además se constata, notificación de riesgos por puesto de trabajo para el cargo de Albañil, ayudantes y afines, de conformidad con el artículo 53 de la LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DEL TRABAJO, esto es, que el trabajador tendrá derecho a desarrollar sus labores en un ambiente de trabajo adecuando y propio para él, en pleno ejercicio de sus facultades físicas y mentales, debiendo ser informado, con carácter previo al inicio de su actividad de las condiciones en que esta se a desarrollar, asimismo, de conformidad con el artículo 56 eiusdem, donde el empleador garantizará a los trabajadores, condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, informando por escrito a los trabajadores de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, debiendo además por escrito informar a los trabajadores sobre los riesgos a los que están expuestos, por la acción de agentes químicos, físicos, biológicos, metereológicos, disergonómicos o psicosociales.

   En virtud de lo anterior, la empresa demandada le notificó al demandante que por motivo del desempeño de sus labores, podía estar expuesto a ser golpeado por / contra, atrapado por / entre, caída del mismo nivel / a otro nivel, contaminación, contacto con objetos, contacto con corriente eléctrica, incendio y/o explosión, riesgos psicosociales, biológicos, químicos y disergonómicos. Asimismo, en cuanto a las lesiones y consecuencias, notificó las siguientes: contusiones, heridas abiertas, laceraciones y hemorragias, fracturas, rasguños, golpes, hematomas, dislocaciones, esguinces, torceduras, quemaduras, shock eléctrico, trastornos cardíacos, trastornos músculo esqueléticos, aplastamiento, amputación, enfermedades del sistema respiratorio, estrés, fatiga, alergias, lumbago, hernias, desgarre muscular, intoxicación y dermatitis.

   Como medidas de control a cumplir por el trabajador, notificó las siguientes: utilizar los equipos de protección personal adecuados (casco, botas, mascarillas, lentes de seguridad), no usar joyería (reloj, anillo, cadena), usar arnés y eslinga cuando se realicen trabajos en altura (andamios), utilizar escaleras manuales, si trabaja con cemento, utilizar mascarilla de protección, mantener las protecciones de la mezcladora, mantener el orden y limpieza en el área de trabajo, no acercar las manos a elementos móviles o en movimientos de las máquinas y/o equipos, realizar trabajos pesados con ayuda de otras personas, estar atento a la actividad que ejecuta, realizar los encofrados con madera sana, y puntales en buen estado, seguir las instrucciones del supervisor y maestro de la obra, reportar los accidentes de inmediato y no fumar en horas de trabajo.

   Todo lo anterior, desvirtúa lo constatado en el informe de investigación de accidente, insistiendo este Tribunal que fue realizado 1 año y 3 meses después de ocurrido el accidente, en consecuencia, verifica este Tribunal que para el 13 de mayo de 2010, la empresa había cumplido con su deber legal de suministrar en forma escrita, información sobre los riesgos inherentes al puesto de trabajo que ejercía dicho ciudadano, asimismo, dotó al demandante de los equipos de protección personal adecuados para minimizar la exposición a los procesos peligrosos presentes en el ambiente laboral, como lo son: calzado y guantes, capacitándose al demandante para la utilización adecuada de los equipos de protección, realizando además de forma periódica charlas de seguridad e higiene ambiental. Igualmente, en cuanto a los datos de la Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa, se constató que existían delegados de prevención debidamente registrados ante el INPSASEL para el momento de la ocurrencia del accidente, que para la fecha de la investigación aún existían, que los delegados de prevención han recibido capacitación por parte del patrono en materia de seguridad y salud en el trabajo. Respecto al Comité de Seguridad y S.L., se constató que si estaba constituido y debidamente registrado ante el INPSASEL para el momento de la ocurrencia del accidente, que se realizan reuniones mensuales, y presentan su informe los primero cinco días de cada mes ante el INPSASEL. Igualmente, en cuanto al Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, se dejó constancia que estaba conformado y debidamente registrado ante el INPSASEL. Asimismo, existía el programa de seguridad y salud en el trabajo para el momento de la ocurrencia del accidente.

   En consecuencia, si bien, la demandada no cumplió con su carga de demostrar que el accidente sufrido por el trabajador fue ocasionado por el hecho de la víctima o de un tercero, no obstante, tampoco logró la parte demandante demostrar que haya sido por el hecho ilícito del patrono derivado del incumplimiento de la normativa legal en materia de salud y seguridad laboral señalada supra, ya que como se evidenció de las pruebas aportadas al proceso, la demandada sí cumplió con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, informando al demandante desde el inicio de la relación laboral, sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo, estableciendo medidas de control a cumplir por el trabajador, incluyendo en ella precisamente que los trabajos pesados debían ser realizados con ayuda de otras personas, declarando el propio actor en la declaración de parte que cuando iba ya a cumplir 1 mes el maestro de obra, le dijo para descargar unos sacos de cemento, que fueron varios, y estaban 2 arribas y 4 abajo, y de pronto era todo muy rápido y le lanzaron el saco de cemento y este le cayó del cuello hacía abajo, que eso ocurrió como de 10:30 am a 11:00 pm, que sin embargo continuó con el trabajo, que terminaron como a las 12 “y pico ”almorzaron pegaron de nuevo a la 1:00 pm; que sacaron 35 sacos de cemento más para el trompo, él y otro más; lo que quiere decir que aún después de lanzado el saco de cemento, el actor continuó realizando la misma labor, sin quedar imposibilitado para ejecutarlo en ese preciso instante, además manifestó que la empresa demandada le canceló la resonancia magnética que tuvo que realizarse, igualmente, le fue practicado el examen pre-empleo destacando que en una oportunidad fue operado de una hernia umbilical, todo lo que hace entender que el accidente ocurrido no fue ocasionado por violación alguna respecto de las normas de seguridad y s.l., tomando en consideración además que cualquier incumplimiento que a decir de la parte demandante pudo haber incurrido la demandada ello no tenía injerencia alguna en el accidente, por cuanto tal como lo dijo el actor, todo fue muy rápido cuando estaban lanzando los sacos de cemento y él no estaba preparado para recibir el saco, debiendo éste estar preparado para su labor, incluso el mismo compañero de trabajo, entonces, este hecho no puede ser atribuido como a una falta de la empresa, cuando la empresa ha cumplido con sus deberes de notificar al demandante y de dotarlo de equipos de protección personal, enfocando una situación importante, referida a que el actor negó haber firmado las notificaciones de riesgo, concluyéndose en la prueba de cotejo evacuada que efectivamente el actor sí recibió dicha notificación por parte de la empresa, en consecuencia no existe responsabilidad subjetiva del patrono en la ocurrencia del accidente, razón por la cual se declara improcedente la indemnización peticionada establecida en el numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   Ahora bien, dado que la parte demandante no apeló en relación a la cuantificación del daño moral condenado, este Tribunal pasa a reproducirlo de la forma como fue condenado por el a quo, en virtud del principio de autosuficiencia del fallo, de la siguiente manera:

   En tal sentido, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya sea que el accidente provenga del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte del trabajador, procede en el presente caso, el pago de la indemnización por daño moral a favor de la parte actora, independientemente, de la culpa del patrono, esto es, por responsabilidad Objetiva, lo cual tal y como antes se indicó, quedo reconocido por la propia accionada en la Audiencia de Juicio, solicitando al Tribunal ordenara el pago de una indemnización justa y equitativa, pues el monto reclamado era sumamente exagerado y exorbitante.

   De manera que, siguiendo el criterio de la Sala de Casación para establecer lo que le correspondería por daño moral a la parte actora, se tiene que tomar en consideración lo siguiente:

   - La importancia del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales).

   - La conducta de la víctima.

   - Grado de educación y cultura del reclamante.

   - Posición social y económica del reclamante.

   - Capacidad económica de la parte accionada.

   - Los posibles atenuantes a favor del responsable.

   - Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   En el caso de autos se observa que, el ciudadano R.S. presenta Traumatismo de Región Lumbar, por Objeto Contundente (saco de cemento): Lesión Radicular L5-S1 Bilateral + Rectificación de la Lordosis de la Columna Lumbar + Síndrome de Espalda Fallida, que ocasiona en el trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación para actividades que impliquen bipedestación prolongada y manejo de cargas de peso excesivo con postura de flexión forzada de la columna.

   Con respecto al grado de culpabilidad: No fue reconocida la responsabilidad objetiva de la empresa demandada y no quedó demostrada la responsabilidad subjetiva. Sin embargo, constituye un hecho relevante para ésta Sentenciadora, que el actor tenía menos de un mes laborando en la empresa.

   En cuanto a la conducta de la víctima: No se desprende de autos que el trabajador haya realizado algún acto tendiente a generar con intención el accidente, todo lo cual debe ser tomado en cuenta a los efectos de fijar una indemnización equitativa.

   En relación al grado de educación y cultura del trabajador, consta de la investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), nivel educativo, Primaria. Respecto a la posición social y económica del trabajador demandante, de acuerdo a los oficios desempeñados por el actor, se considera que tenía una condición económica social que puede calificarse como de escasos recursos. Asimismo, es importante señalar que el actor manifiesta que desde su accidente el cual conllevó a una discapacidad total y permanente, su vida a (sic) cambiado de una manera inexplicable, ya que quedó discapacitado total y permanentemente para el trabajo habitual, así como para cualquier actividad normal de la vida cotidiana, puesto que no puede trabajar como una persona en plena facultades físicas y por tanto se le imposibilita brindarle a su familia una v.d. y decorosa, aunado al hecho que para el momento de la certificación del accidente de trabajo contaba con 54 años de edad.

   En lo referente a la capacidad económica de la parte accionada, no consta de autos la disponibilidad de recursos o bienes de capital que posee; sin embargo, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, observando igualmente las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, que las empresas que ofrecen ese tipo de servicios, poseen un capital alto y disponibilidad económica buena.

   Por último, como atenuante en beneficio del responsable, se tiene que la empresa tenía inscrito en el Seguro Social al demandante, que le entregaba los implementos de seguridad al trabajador, que daba capacitación y charlas en materia de prevención de accidentes, y que le notificó los riesgos, entre otros.

   En consecuencia, este Tribunal, analizado lo anterior; condena a la accionada DECOMFERCA, S.A., a cancelar al actor R.S., por Daño Moral, la cantidad de Bs. 35.000,00. Así se declara.

   A tal efecto, por concepto de daño moral, la indexación será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 10 de Octubre de 2013, caso R.J.P.Á.V.. Sociedad Mercantil METAL ARTE, C.A., con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.G.C., en los siguientes términos: “…En relación con la indemnización por daño moral, dicho cálculo debe realizarse desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo debido a que la estimación hecha por el Juez, es actualizada al momento en que dicta el fallo”. Así se decide.

   Es importante mencionar, con respecto al resto de los puntos controvertidos referidos a la fecha de terminación de la relación de trabajo y el salario devengado, que al no haber prosperado la reclamación por responsabilidad subjetiva; a criterio de quien aquí suscribe, se hace inoficioso el pronunciamiento sobre los puntos antes indicados. Así se decide.

   Surge en consecuencia el fallo desestimativo del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandante, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, y se confirmará la decisión recurrida. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la decisión de fecha 5 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que sigue el ciudadano R.S.S. en contra de la sociedad mercantil DECONFERCA, S.A., condenándose a la parte demandada a cancelar al actor la cantidad de bolívares 35 mil con 00/100 céntimos, por concepto de daño moral.

TERCERO

SE CONFIRMA el fallo apelado.

CUARTO

NO HAY CONDENATORIA en costas procesales, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese y regístrese.

Dada en Maracaibo, a siete de mayo de dos mil catorce. Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ,

L.S. (FDO.)

M.A.U.H.

La Secretaria,

(Fdo.)

L.P.O.

Publicada en el mismo día de su fecha siendo las 13:40 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152014000052

La Secretaria,

L.S. (Fdo.)

M.J.N.G.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, siete de mayo de 2014

204º y 155º

ASUNTO: VP01-R-2014-000087

CERTIFICACIÓN

Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada L.P.O. certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

L.P.O.

SECRETARIA