Decisión nº PJ0132009000029 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 31 de Marzo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 31 de Marzo del año 2009

199° y 150°

EXPEDIENTE N°: GP02-R-2008-000268

Suben las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO APELACIÓN interpuesto por el abogado P.M.R., inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.883; en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, Ciudadano R.U., ya identificado suficientemente en las actas que corren en el expediente; contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 04 de julio del año 2008;la cual declaro Con Lugar la PRESCRIPCIÒN DE LA ACCIÒN.-

Contra la decisión, la parte actora, ejerció el recurso ordinario de Apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en ésta alzada.

Se le confiere la oportunidad a la apoderada judicial de la actora-recurrente, quien alegó, que la Juzgadora de Primera Instancia de Juicio, consideró que la enfermedad se constató en fecha 24 de Abril del año 2003, por tanto decretó la prescripción de la acción, al estimar, que desde esa fecha, hasta la oportunidad de interposición de la demanda, que lo fue el 25 de Abril del año 2007, había transcurrido más de cuatro (4) años, había transcurrido con creces el lapso legal de prescripción, motivo por el cual apela, pues a criterio del apelante, las documentales marcadas”2”, “3” y “4”, folios 65, 66 y 67, no debieron ser valoradas, por cuanto son documentos privados que emanan de un tercero que no es parte, y el cual no fue llamado a juicio a efectos de su ratificación, como lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, ya que el objeto de ratificar los documentos privados mediante la prueba testimonial, es garantizar el derecho a la defensa, lo que en materia probatoria se traduce en el Control de la prueba, señala, que la Juez al haberse trabado la litis, en si existe o no prescripción de la acción, tomó en cuenta solo las documentales antes indicadas y el Informe de INPSASEL, y de este último, sólo el criterio paraclínico, en cuanto al Informe de la prueba radiográfica de fecha, 24 de abril del año 2003. Alega, que cuando la Juez parte del criterio paraclínico se refiere a la documental que corre al expediente marcada “3”, la cual fue promovida por el representante legal de la accionada, a su decir, no ratificada por el tercero que la suscribe, alega, que en dicha documental en su parte final se observa que se sugiere practicar resonancia magnética Lumbo Sacra para descartar hernia, por lo que considera, que mal puede valorarse tal documental como constatación de la enfermedad, por otra parte, no fue ratificado su contenido por el tercero que la suscribe, su valoración según sus dichos coarta el derecho de defensa de su representado y el control de la prueba.

Arguye, que dado que el despido ocurrió en fecha 09 de Mayo del año 2006, siendo interpuesta la demanda en fecha 25 de abril del año 2007, y la certificación de la discapacidad parcial y permanente de fecha 25 de Julio del año 2007, mal puede, según sus dichos, haberse decretado sin lugar la acción. Alega, que si la Juez A quo, toma en cuenta el Informe médico de fecha 24/04/2003, señalado el criterio paraclinico, porque no toma en cuenta que en el mismo sugiere la practica de resonancia magnética a fin de constatar la enfermedad, es decir, que no estaba verificada la lesión, tampoco se percató la Juez A quo, de que el criterio paraclinico señala el 21 de Junio del año 2006, fecha en que se constató la enfermedad según el informe de Inpsasel.

Alega, que la parte promovente solicitó en el capitulo cuarto de su escrito de pruebas, la ratificación del contenido de las documentales marcadas “2”, “3” y “4”, más sin embargo, fueron valoradas sin ser ratificadas, tal cual lo solicitó la propia promovente.

Finalmente solicitaron por las razones expuestas, sea declarada con lugar la presente apelación y revocada la sentencia impugnada.

Seguidamente se le otorgó la palabra a la representación judicial de la accionada, quien expuso; que la sentencia apelada no fue dictada sobre la base de una prueba documental emanada de un tercero, que se fundamentó sobre dos pruebas perfectamente validas traídas de manera legal, esto es, del Informe emitido por Inpsasel, el cual no fue impugnado, por lo que adquiere pleno valor probatorio y la emitida por el Dr. Perdomo Oramas, emanado de la clínica.

Alega, que la enfermedad por la cual se demanda no es ocupacional, que de acuerdo a la experticia medica emitida por el Dr. L.A.V.M., (folio 267), el referido informe explica una situación que no reveló el Informe de Inpsasel, por lo que a criterio del exponente esta experticia profundizó más en el origen y la naturaleza de la enfermedad del actor, señala dicho informe pericial, que el diagnostico se trata (sic) de una EXAGERACIÓN DE LA LORDOSIS FISIOLÓGICA DE LA COLUMNA LUMBAR, estudio de RMN del año 2003 y ACENTUACIÒN CURVA LORDOTICA LUMBAR, estudio de Rx Lumbar del 24-04-2003, que cuando examina la Rx lumbar ratifica la fecha, que de acuerdo a la experticia se trata de una predisposición congénita del paciente a padecer de Patología Lumbar, es decir, que el origen de la enfermedad no es ocupacional si no genético, que la enfermedad lejos de agravarse se atenuó, que advierte la atención del médico experto, el hecho, que desde su ingreso en el año 1994 hasta el año 2003, la actividad realizada durante ese tiempo o no era lo suficientemente disergonomica, o si lo era, el paciente tenia el suficientemente cuidado o entrenamiento para no presentar clínica durante estos casi nueve años, es decir, desde el primer diagnostico hasta nueve años después, el paciente no presenta síntomas clínicos de su padecimiento lumbar, lo que a entender del perito o estaba muy bien entrenado o no habían condiciones disergonomicas en la empresa, lo que para èl recurrente significa, que el agravamiento de la enfermedad no ocurrió por el contrario se atenúo. Que si existió la lesión de acuerdo a la experticia médica, la misma, no era de origen ocupacional sino de origen congénito, por lo que no habría lugar a indemnización alguna.

Que de la documental marcada “G”, traída por el propio actor, se desprende que no hubo agravamiento en la enfermedad, toda vez, que de una Hernia central pasó hacer una pequeña hernia sin significativa comprensión, tal cual se evidencia de la referida instrumental.

Ratifica el Informe médico emanado de Inpsasel, por cuanto tiene carácter de instrumento público, el cual tiene la fecha de diagnostico de una enfermedad exactamente igual a la que se alega en la presente causa.

Que la impugnación al Informe de la experticia emitido por el experto L.A.V.M. se realizó fuera de la audiencia de juicio, y que de acuerdo a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las observaciones a la experticia deben realizarse durante la audiencia de juicio por lo tanto la experticia se evacuó legitima y legalmente quedando por lo tanto definitivamente evacuada en el proceso.

A los fines de decidir, se observa:

Versa la acción interpuesta por enfermedad ocupacional, considerando el actor, procedente la indemnización por Discapacidad parcial y permanente por lo que reclama la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS VEINTISEIS BOLÌVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs.42.653.626, 25), el equivalente a CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÌVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.f. 42.653,63),en este sentido fundamenta su petición sobre la base de cinco años a salario diario normal de VEINTITRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.23.371,85), el equivalente a VEINTITRES BOLÌVARES CON TREINTASIETE CENTIMOS (Bs.f. 23,37), de conformidad con el numeral 4º artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y por Daño Moral, el monto de SESENTA MILLONES DE BOLÌVARES, (Bs.60.000.000, 00), sien el equivalente SESENTA MIL BOLIVRES (Bs.f.60.000,00).

Reclama por las indemnizaciones ya mencionadas, la cantidad total de CIENTO DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS VEINTISEIS BOLÌVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 102.653.626,25), equivalente a CIENTO DOS MIL SEISCIENTOS CIENCUENTA Y TRES BOLÌVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMSO(Bs.f. 102.653,63).

Entre otras cosas, alega el actor que comenzó a laborar para la empresa “GABRIEL DE VENEZUELA, C.A”, a partir del 27 de Diciembre del año 1994, desempeñando el cargo de operario de producción hasta el 09 de Mayo del año 2006, fecha en la cual alega fue despedido injustificadamente, por lo que su último salario diario normal fue de Bs. 23.371,85, y que su labor la ejecutó en el área de lavadora de tubos y material varios, como tapas, aros pernos, e.t.c., lo cual consistía en lavar el material para las celdas de ensamblaje de amortiguadores, para cuya labor tenía que levantar tubos con una altura de metro y medio debiendo arrastrar una cesta metálica de hierro, grande, con herramientas tipo zorras y con exceso de peso, por lo que debía realizar movimientos bruscos, flexionar de abajo hacia arriba y viceversa con el peso del material mencionado.

Alega, que después de prestar servicio en el área de lavadora y tubos y otros materiales, fue trasladado a la soldadora de carrusel, donde laboró hasta su despido. Que dicha labor consistía, en soldar tapas con aros, llamados terminales inferiores, en donde realizaba movimientos de caja del material a utilizar, el cual tenía un peso aproximado de 18 a 20 Kilogramos. Advierte sobre el particular, que para alimentar el área de trabajo para procesar la producción llenando cestas con 100 unidades, soportaba un peso aproximado de 18 a 20 Kilogramos rutinarios; que una vez cargadas las cestas con el material soldado, tenía que almacenarlas en el estante donde tenía que levantar las cestas y ubicarlas de arriba hacia abajo, labor que dice desarrolló durante nueve años, señalando que mediante una exploración por Resonancia Magnética de la columna lumbro sacra, la cual dio como resultado una exageración de la lordisis fisiológica de la columna lumbar, Disminución de altura del disco L5-S1 con Hernia central, Hipertrofia facetaría en L3-L4 y L4-L5, provocando reducción de recesos laterales.

Así mismo refiere que se le presentaron daños a su salud, constatados en un chequeo, que su labor consistía en levantar, cargar, mantener, subir, trasladar, etc, exceso de peso, lo que para él fue produjo daños severos a su organismo, que según diagnostico arrojó cambios discopaticos leves de columna lumbar en los discos invertebrados lumbares, predominando en el segmento L5-S1, donde se asocia leve disminución de altura y pequeña Hernia Discal, pero sin significativa comprensión en el saco, que padece de Hernias discales.

Fundamenta el actor su demanda en los artículos 1.185, 1.191 y 1.196, del Código Civil, y los Supuestos normativos de la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De la contestación a la demanda se aprecia:

La accionada, niega, rechaza, contradice toda y cada una de las alegaciones del actor tanto en los hechos como en el derecho; admitiendo como cierto, la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, el tiempo de servicio, el motivo de la terminación de la prestación de servicio, el salario normal de Bs. 23.371,85; así como el pago de las prestaciones sociales, y que el actor se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Alega que garantizó al actor, al igual que al resto de sus trabajadores, todas las condiciones para que prestaran sus servicios en un ambiente adecuado, propicio y seguro, y que le suministró todos los equipos e implementos de seguridad industrial que requería según las normas de seguridad industrial.

Así mismo, aduce, que notificó al actor los riesgos a que podía estar sometido en el desempeño de sus labores; que se le dotó de unas normas de seguridad, las cuales contenían una relación minuciosa de las distintas actividades que aplicaba a todos los departamentos, que cumplió con inducirlo en materia de Seguridad Industrial.

Que el actor en su condición de Soldador de Máquina Automática y Descripción de Cargo Nómina, no realizaba labores que implican esfuerzos físicos. Que la empresa cuenta con un Programa, y un Comité de Higiene y Seguridad Industrial, este último, hoy Comité de Salud y Seguridad Laboral.

Finalmente opone como defensa de fondo la Prescripción de la acción.

Ahora bien, de la sentencia recurrida se aprecia, que la Juez A quo, luego de analizar el criterio paraclinico del Informe de Inpsasel, el cual corre al folio 26 al 29, declaró prescrita la acción por el transcurso del lapso de tiempo superior a dos (02) años.

En los términos en los cuales quedó planteada la apelación, el tema como punto previo a decidir, se concentra sobre la procedencia e improcedencia de la defensa de fondo, (prescripción de la acción) por estimar el actor que no transcurrió el lapso de tiempo superior a dos (02) años.

En atención, al thema decidium, se hace preciso analizar las circunstancias vinculantes, para determinar la prescripción de la acción, a tales efectos se hace menester analizar las probanzas tendientes a determinar si realmente ha operado o no tal defensa perentoria, que de resultar consumado el lapso legal establecido, haría inoficioso conocer del fondo del asunto.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Corre del folio 26 al 29, Informe de Inpsasel de fecha 25/06/2007, traído en copia certificada; por el actor; este Tribunal lo aprecia con carácter de documento Público-administrativo por emanar de funcionario o empleado público que en el ejercicio de sus funciones goza de autenticidad, y veracidad, desvirtuable salvo prueba en contrario, por lo tanto no siendo tachado de falso conserva suficientemente eficacia legal de prueba, siendo deber de esta instancia superior valorarlo en toda su extensión, por tanto considera quien decide que el mismo hace plena prueba. De la instrumental bajo examen, se desprende que realizada la evaluación integral que incluyó; Estudio del puesto de trabajo mediante la metodología de observación y análisis de posturas y movimientos; encuesta de esquema corporal, revisión de documentación consignada tanto por la empresa como por el trabajador conjuntamente con la historia médica de la institución Nº.19286, de su análisis se desprende el resultado siguiente: Criterio Higiénico-Ocupacional: un tiempo de servicio de once (11) años y cuatro (4) meses, fecha de ingreso 27/12/1994, fecha de egreso por despido 09/05/2006, que ocupó el cargo de Operario de Producción, ejecutando las siguientes actividades: lavado de tubos durante un año (1) y seis (6) meses; en soldadura carrusel y estampado de cabezas, durante nueve (09) años y nueve (09) meses. Se evidenció que existían condiciones disergonòmicas en las diversas actividades en bipedestación prolongada, con flexión y torsión de tronco y levantamiento manual de cestas cargadas de tubos desde alturas de alzada baja (a nivel del piso) con peso de hasta 43 Kilogramos a una frecuencia de 12, 5 cestas por hora en lavadora de tubos; halar y/o empujar carros para transporte de cestas de tubos (50 cestas de más de 18 Kilogramos de peso cada una). Soldadura Carrusel y estampado de cabezas se realiza en sedestaciòn prolongada, se transporta (empuje y/o tracción) manualmente material de trabajo en carros o mesas, y se ejecutan operaciones en bipedestación con flexión y torsión de tronco mientras se manipulan pesos, en particular en las áreas de suministro de aros y tapas y en el área de almacenamiento de producción terminada. En cuanto al punto ergonómico: se indican como factores de riesgo de lesión musculoesquelètica de columna vertebral: los movimientos frecuentes de miembros superiores y tronco con transporte de carga, con alzadas de cargas por debajo de la altura de los nudillos, que impliquen movimientos de torsión del tronco. Criterio Clínico: dolor en región lumbar de cuatro (4) años de evolución, que requirió atención médica y reposo y cambio de actividad laboral. Asistencia a consulta Inpsasel desde el 28/03/2005 referido por el servicio de fisiatría del Instituto Venezolano del Seguro Social (IVSS) por presentar cuadro clínico compatible con una deficiencia musculoesquelètica presumiblemente asociada al trabajo. Al examen físico se observó limitación de la flexión del tronco, marcha punta-talón que provoca dolor en las pantorrillas y Maniobra de Lassegue positiva. Examen preempleo realizado por el Servicio Médico de la empresa en fecha 21/12/1994 se señala que el actor se encontraba apto sin indicación de patología alguna. Se aprecia Informes Médicos de Medicina General de fecha 21/04/2003; de Traumatología de fechas 24/04/2003; 30/04/2003; 04/04/2005 y 08/08/2006, que reposan en la historia clínica de la Institución que ratifican el Diagnóstico clínico: Discopatia lumbar por sobreesfuerzo de origen ocupacional. Criterio Paraclìnico: Informes de Estudios de Resonancia Magnética de columna Lumbo –Sacra de fechas 2003 y 21/06/2006, que concluyen Hernia Discal central L5-S1; Informe de Evaluación Radiológica de fecha 24/04/2003 que reposa en historia clínica de Inpsasel que concluye Pinzamiento posterior de disco L5-S1. Criterio Legal: Se señala que la sintomatología presentada por el trabajador constituye una patología agravada con ocasión al trabajo, imputable básicamente a la acción de condiciones disergonomicas a las que estaba expuesto: Certifica la funcionaria Y.V. en su condición de médica ocupacional adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud laborales, que se trata de DISCOPATÌA POR HERNIA EN L5-S1 DE ORIGEN OCUPACIONAL, que le ocasiona al trabajador DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo, que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, bipedestación prolongada, subir, y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren.

Corre al folio 44, marcado “A” Informe médico, forma 15-30, (Hoja de referencia de consulta), emitida por la Dra. M.M.M., adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales –Dirección Ministerio del Trabajo, de fecha 10/01/2005; este Tribunal lo aprecia con carácter de documento público administrativo por emanar de funcionario o empleado público, que en el ejercicio de sus funciones goza de autenticidad, y veracidad desvirtuable salvo prueba en contrario. De su contenido, se observa, que el actor, de 31 años de edad, acudió a la consulta por presentar dolor lumbar, igualmente se aprecia que recibió programa de fisioterapia por protusiòn de discos L4-L5 y L5-S1.

Al folio 45, marcada “B”, corre documental contentiva de Justificativo Médico, emitida por la Dra. M.M.M., adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales –Dirección Salud, de fecha 10/01/2005; este Tribunal lo aprecia con carácter de documento público administrativo, por emanar de funcionario o empleado público, que en el ejercicio de sus funciones goza de autenticidad, y veracidad, desvirtuable salvo prueba en contrario, no siendo tachado de falso, se le otorga pleno valor probatorio. Demostrativo de que el actor fue atendido en la mencionada fecha por la referida especialista en el servicio de fisiatría, así mismo evidencia que se encuentra asegurado.

Consta al folio 46, marcado “C”, Recipe médico, de fecha 25/05/2006, emitido por el Dr. R.M., adscrito al Centro Hospitalario Ambulatorio Dr. L.G.L., especialista en traumatología; este Tribunal lo aprecia con carácter de documento público administrativo por emanar de funcionario o empleado público, que en el ejercicio de sus funciones goza de autenticidad, y veracidad, desvirtuable salvo prueba en contrario, por lo que no siendo tachado de falso conserva suficientemente eficacia legal de prueba; mediante la cual se le sugiere al actor una Resonancia Magnética Nuclear Columna Lumbo Sacro.

De la documental marcada “D”, contentiva de Comunicación de fecha 28/03/2005, emitida por la Dra. M.R.P., adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales-Inpsasel, inserta al folio 47, dirigida al Jefe del Departamento Médico de la Empresa G.d.V., esta alzada lo aprecia con carácter de documento público administrativo, por emanar de funcionario o empleado público, que en el ejercicio de sus funciones goza de autenticidad, y veracidad, desvirtuable salvo prueba en contrario, por lo tanto, no siendo tachado de falso, conserva suficientemente eficacia legal de prueba, siendo deber de esta instancia superior valorarla. En ella se le informa a la accionada, que el actor compareció a la consulta de enfermedades profesionales de esa dirección, a efectos de evaluar su capacidad de trabajo, resultando que podía continuar laborando con limitaciones en sus tareas, en cuanto a la realización de actividades que impliquen levantar, halar o empujar cargas, alcances máximas con los miembros superiores, dorsiflexiòn y/o giro del tronco en forma frecuente, ni laborar en plataformas que vibren, pudiendo realizar labores de acuerdo con su limitación, advirtiéndosele que el actor debe cumplir con la higiene postural que le fue instruida en el programa de rehabilitación para problemas músculo-esqueléticos.

Corre al folio 48, Notificación de Despido, marcada “D”; quien valora la desecha por cuanto no aporta ningún elemento de convicción a cerca de los hechos controvertidos.

Consta al folio 49, marcado “F”, Constancia de trabajo, de fecha 18/05/2006; este Tribunal lo aprecia a tenor de lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que no siendo impugnada, ni desconocida en contenido y firma por la accionada, se tiene como emanada de ella, desprendiéndose de su contenido el cargo desempeñado; Operario de Producción, el salario diario devengado de VEINTITRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN BOLÌVARES CON OCHENTA Y CINCO CÈNTIMOS (Bs. 23.371,85).

Cursa al folio 50, marcada “G”, Informe emanado de la Unidad de Resonancia Magnética del Centro Policlínico Valencia (La Viña); este Tribunal no lo aprecia por emanar de un tercero que no es parte en el juicio lo que impide le pueda ser opuestas a la accionada.

De la Prueba Testimonial de los ciudadanos: ORANGEL DULMARO T.M. y P.A.A.C.; consta a los autos que quedó declarado desierto el acto, por incomparecencia al mismo.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACCIONADA:

Merito de autos: este Tribunal acoge de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual, el “merito favorable de los autos” no constituye medio de prueba, sino la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición, que rige el sistema probatorio venezolano, el cual, debe ser aplicado por el juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte.

Estudio RM Columna Lumbo Sacra emitido por el Dr. G.P.O., adscrito al Centro Policlínico la Viña de fecha: 2003, numerada “2”, folio 65; Estudio RM Columna Lumbo Sacra, numerada “3”, folio 66, emitida por el Dr. F.A., adscrito al Centro Policlínico la Viña; contentivo de Evaluación Radiográfica de la Columna Lumbo-sacra de fecha 24/04/2003; Dichas probanzas se desestiman por emanar de un tercero que no es parte en el juicio para cuya valoración se requiere de su ratificación.

Documental numerada “4”, contentiva de Estudio de RM Columna Lumbo Sacra, emitida por el Centro Ambulatorio “Dr. L.G.L.” adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inserta al folio 67, quien valora la desecha por cuanto no aporta ningún elemento de convicción a cerca de los hechos controvertidos.

Documental numerada “5” contentiva de Estudio de RM Columna Lumbo Sacra (Radiodiagnóstico), emitida por el Dr. A.S., adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con carácter de documento público administrativo, por emanar de funcionario o empleado público, que en el ejercicio de sus funciones goza de autenticidad, y veracidad, desvirtuable salvo prueba en contrario, por lo que no siendo tachado de falso conserva suficientemente eficacia legal de prueba; de su contenido se desprende como resumen clínico, dolor lumbar que se erradica M.inf izq , por lo que se sugiere examen Rx Columna Lumbo-Sacra, a criterio de esta Juzgadora no es determinante a efectos de probar la patología por la cual se reclama.

Constancia de entrega de Protectores Auditivos, numerada “6”, la cual corre al folio 69; al no ser impugnada, ni desconocida en contenido y firma esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De ella se desprende que el actor recibió dicho equipo, pero en modo alguno a criterio de quien sentencia, es eximente de responsabilidad en cuanto a la protección personal que debe suministrar la empresa (seguridad e higiene) en el trabajo, en cuanto a los distintos equipos, maquinarias y demás herramientas de trabajo tomando en consideración la naturaleza de la labor diaria que desempeña el actor.

Corren al folio 70, Noticaciòn de Riesgos en el Puesto de Trabajo, numerada “7”, de fecha 06/02/1998. De su contexto se desprende la advertencia de riesgos en cuanto a lesiones por quemaduras y golpes, e igualmente, que el actor recibió botas de seguridad, tapones auditivos, lentes de seguridad y guantes de telas; pero en modo alguno permite a quien Juzga el conocimiento exacto de los riesgos tanto generales como específicos, bajo las cuales se ejecutan las tares diarias.

Notificación de Riesgos de fecha 27/12/1994, numerada “8”, folio 73; se desprende de manera genérica, que el actor recibió inducción sobre normas de seguridad integral, video de seguridad, uso de implementos de Protección personal, actos y condiciones inseguras, riesgos de planta, prevención y extinción de incendios y prevención de accidentes, desconociendo quien aprecia, el contenido y alcance de las mismas.

Corre a los folios, 9 y 10, numeradas, “9” y “10”, Notificaciones de Riesgos, de fecha 10/04/1995; 27/12/1994, folios 71 y 72; de sus contextos se lee, que durante el p.d.I.d.S.I., recibió Manual de Normas Generales de Seguridad, el cual señala una serie de recomendaciones que debe seguirse para ejecutar el trabajo en forma segura. Este Tribunal la desestima, por cuanto se desconoce el alcance y grado de inducción sobre el cual fue instruido el actor, así mismo, se desconoce el contenido del manual al cual refiere.

De las Constancias sobre las Charla Equipos de Protección Personal y de Charla Protección Auditiva, numeradas “11” y “12”, de fecha 19/01/2006, 19/01/2006, folios 74 y 75; se observa de forma genérica el contenido sobre charlas acerca de la importancia del uso de los equipos de protección personal, protección para la cabeza, ojos, cara, protección respiratoria, manos, cuerpo y pies, el uso de ropas y equipos de uso individual, así como respecto a la responsabilidad legal del empleador en la dotación de los equipos de protección personal, la cual en esos términos para quien decide, resulta vaga e imprecisa por lo que se desestima.

Del Programa de Seguridad y S.L.; numerada “13”, folios 76 al 84; éste Tribunal no le otorga juicio de valor, en razón de su impugnación de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser traída en copia fotostática,

Respecto a Descripción de Cargo Nómina Diaria para soldador de Máquina Automática y Descripción de Cargo Nómina Diaria para Remachador, Cabeza Comprensión, numeradas “14” y “15”, folios 85 y 86; este Tribunal la desestima al observar contradicción en cuanto al cargo, entre el renglón Titulo o Nombre del cargo “Operario de producción” y la parte infine, en donde advierte el actor en el renglón ocupante del cargo “soldador” máquina automática” (carrusel), lo cual crea duda en quien decide a cerca de su contenido.

Constancia de entrega de los Análisis de Seguridad en el Trabajo (AST), numerada “16”, folio 87, de fecha 08/02/2002; la cual hace constar la entrega de los Análisis de Seguridad en el Trabajo (AST), correspondiente a las operaciones de la Línea y/o Celda, de la misma manera se deja constancia del suministro de Procedimiento: identificación, Control, y Uso de Equipos de Protección Personal Nro. RH-11; la cual en esos términos para quien decide, resulta vaga e imprecisa por lo que se desestima.

Registro de Asegurado (forma 14-02) y Participación de Retiro del Trabajador, (forma 14-03), numeradas “17” y “18”, folio 88 y 89; se desestima por cuanto no es un hecho controvertido que el actor se encontraba debidamente inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Documentales contentivas de Planillas para el Registro de Delegados o Delegados de Prevención y Constancias de Registro de Delegados de Prevención, Planilla de Re-estructuración del Comité de Seguridad e Higiene Industrial y de Registro del Comité de Higiene y Seguridad, Acuerdo Formal de Constitución del Comité de Seguridad y S.L., Certificado de Registro de Comité de Seguridad y S.L., Acta de Re-estructuración del Comité de Seguridad Industrial; numeradas “19”,”20”, “21”, “22” y “23”, folios 90 al 112, respectivamente, traídas en copias fotostáticas, las cuales se desestiman por cuanto fueron impugnadas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Convención Colectiva de Trabajo, correspondiente al periodo 1995-1998, numerada,”24”, folios 113 al 150; al respecto considera quien decide, que por cuanto tales instrumentos constituyen normas de derecho no son susceptibles de valoración.

De la Experticia realizada por el Dr. L.A.V.M., médico traumatólogo, designado experto por el Tribunal: Indica en el dictamen lo siguiente:

“….a si representa una enfermedad lumbar el diagnostico de Disminución de la altura del disco L5-S1 con Hernia Discal central e Hipertrofia Facetaria una patología lumbar. ……. Si representa una Patología Lumbar.

En el caso en particular llama la atención del experto el diagnostico de: EXAGERACIÒN DE LA CURVA LORDOTICA FISIOLÒGICA, estudio de RMN del año y ACENTUACIÒN DE LA CURVA LORDOTICA LUMBAR, estudio de Rx lumbar del año 24/04/03, según informes de estudios emanados del servicio medico de la empresa concluyendo así que en el caso del actor existe una predisposición congénita a padecer de PATOLOGIA LUMBAR, haciendo notar el hecho que el actor solo acude al servicio medico en una oportunidad por dolor lumbar, (27/02/1996) desde su ingreso en el año 1994 hasta el año 2003, por lo que según la apreciación del experto la actividad laboral realizada en ese período de tiempo, o no era lo suficientemente disergonomica o si lo era tenía suficiente cuidado, (entrenamiento) para no presentar clínica durante estos casi nueve años (9)

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De allí obtuvo, para quien aprecia el experto su juicio de valor, concluyendo así que en el caso del actor existe una predisposición congénita (EXAGERACIÒN DE LA CURVA LORDOTICA FISIOLÒGICA, y ACENTUACIÒN DE LA CURVA LORDOTICA LUMBAR) a padecer de patología lumbar; se advierte que el experto no suministró prueba alguna que demuestre la evaluación medica por él realizada, así como tampoco, acompañó al Informe pericial, los exámenes, consultas o verificaciones científicas o técnicas, que expliquen de igual manera los métodos, procedimientos y las razones de la confiabilidad que emerge de los Estudios utilizados (estudios de Rx lumbar de fecha 24/04/03) para hacer sus conclusiones, si bien afirma, una predisposición congénita, tal factor no aparece probado en autos, por lo que carece de eficacia probatoria por inexistente. De las resultas del dictamen pericial a juicio de quien decide, el experto a los fines de sus conclusiones, no tomó en cuenta los métodos de valoración técnica de los hechos objeto de experticia, a pesar de haber manifestado como métodos o sistemas que serian utilizados, entre estos a) estudio del puesto de trabajo, (como se desprende del escrito de fecha 13 de mayo del año 2008); b) exámenes presentados por el actor; c) así como evaluaciones médicas realizadas por el perito de fecha, 05/05/2008; d) análisis de los informes médicos (contenidos en la historia laboral que reposa en el servicio medico de la empresa), concluyendo, tal diagnostico solo bajo la apreciación de infórmenes médicos que reposan en el servicio médico de la empresa, los cuales son inexistentes para el caso de marras, por cuanto no aparecen demostrados en autos, ni verificables científicamente, por lo que de todo lo expuesto, para este Tribunal existen suficientes razones para desestimar el informe pericial por no crear convicción sus resultas en quien decide.

En cuanto a la impugnación realizada por la parte actora, al Informe pericial, la cual corre del folio 269 al 274; este Tribunal advierte que la oportunidad de ataque lo era la audiencia de juicio, vale decir, al momento de la evacuación de las pruebas, por lo que, no siendo el caso, dicha impugnación se desestima, por el principio de la preclusión de los actos procesales, los cuales se deben cumplir en la oportunidad que se corresponde.

De la Prueba de Informes requerida, a:

1. La Unidad de Supervisión de la Inspectorìa del Trabajo de Valencia, Estado Carabobo, organismo dependiente del Ministerio del Trabajo; no consta en auto sus resultas.

2. La Inspectorìa del Trabajo de los Municipios Autónomos Valencia, San Diego, Naguanagua, Los Guayos, C.A., Miranda y Montalbán del Estado Carabobo; de su contenido se desprende, que ciertamente en las distintas Convenciones Colectivas que en dicho informe se mencionan, existe el compromiso de la empresa de dar cumplimiento a todas las Normas legales sobre Higiene y Seguridad Industrial, su reglamento y normas que regula la materia. Así mismo se evidencia la existencia de un Seguro de Vida que la empresa se compromete a mantener vigente. (Folio 219 al 223).

3. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestación en Dinero; de sus resultas consta, que el actor se encontraba debidamente inscrito por ante la mencionada institución, por la demandada de autos, hecho no controvertido, por lo que se desestima su valoración. (Folio 210 y 211).

4. Ciudadano Germàn Perdomo Oramas, folio 227. De conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la prueba de informes solo es procedente su requerimiento a las entidades o personas jurídicas, a fines de que informen sobre determinados particulares, y cuando se trata de documentos que se hallen en poder de la contraparte o de terceros, sólo se admite la prueba de exhibición, pero no, la prueba de informes, la cual consiste en ser un medio probatorio por medio del cual se persigue traer al debate, actos y documentos que reposan en organismos públicos o privados que no forman parte del proceso y sobre los cuales la parte promovente no tiene acceso o esta restringido, en consecuencia, por cuanto se aprecia que se trata de un documento privado que emana de un tercero, para este Tribunal, se requiere para su valoración su ratificación, por lo que no siendo ratificado por la persona que lo suscribe, no se le atribuye valor alguno, en consonancia, con el derecho de defensa y el principio de control de la prueba. Y ASÌ SE DECIDE

5. Ciudadano F.A.: no consta en auto sus resultas.

6. al ciudadano A.S.: no consta en auto sus resultas.

7. al Servicio Médico ubicado en la Urbanización Industrial “El Recreo: se desprende de sus resultas la existencia de un servicio medico en las instalaciones de la empresa llamado CD SERVICIO MEDICO EMPRESARIAL, el cual cuenta desde la fecha 01 de octubre del año 2001. (Folio 214).

De la Prueba testimonial de los ciudadanos: Germàn Perdomo Oramas, F.A. y A.S. a los fines de la ratificación en contenido y firma de las documentales numeradas “2”, “3” y “5”, respectivamente. No consta en autos su comparecencia a tales efectos.

De la Testimonial del ciudadano L.M.D.F., a fines de que declare como perito testigo – sobres las características médicas del cuadro clínico del actor. No consta en autos su comparecencia a tales efectos.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA PRESCRIPCIÒN

El artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, lo siguiente: “La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad”.

En el presente caso se aprecia de actas procesales, que la Juez A quo, a efectos de calcular el lapso legal para la interposición de la acción, tomó como fecha cierta de constatación de la enfermedad, el 24 de abril del año 2003, por lo que concluyó, que hasta el 24 de abril del año 2005, más dos meses de gracia para la notificación de la demandada, a la interposición de la demanda 25 de abril del año 2007, habría transcurrido cuatro (4) años y un (1) día después de haber prescrito la acción. Ahora bien, se evidencia de actas procesales que la Juez A quo, llega a tal conclusión al examinar el Criterio Paraclinico del Informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales, (INPSASEL): (informes de Estudios de Resonancia Magnética de columna Lumbo - Sacra de fecha 24/04/2003 y 21/06/2006).

Ahora bien, según los tratadistas desde el punto de vista médico, se habla de discopatìa, cuando se presenta alguna lesión que afecte a un disco intervertebral de la columna. La cual puede ocurrir en uno o más niveles o segmentos de la columna y de acuerdo a esto se discrimina Discopatia cervical, si afecta los discos en la columna cervical, es decir, entre la primera y sétima vértebra cervical (C1 a C7). Discopatia dorsal si afecta la columna dorsal entre la 1º y 12º (D1 a D12) y Discopatia Lumbar si afecta las vértebras lumbares entre la 1º y la 5º. Desde el punto de vista científico distingue entre discopatìa lumbar y la obstrucción discal; entendiéndose por la primera acepción, como la protusiòn o desestructuración del Disco, o de uno de los discos que conforman la columna vertebral, en el entendido de que esa desestructuraciòn es desgenerativa, que ocurre por el envejecimiento o desgaste de los discos, que puede no producir dolor, por cuanto se genera por perdida de la capacidad del agua, lo cual disminuye la capacidad de amortizaciòn que al aplastarse hace prominencia y que ese envejecimiento puede ser agravado, e influenciado por la actividad que desarrolle la persona, siendo una de las causas de origen ocupacionales o no. La discopatìa tiene distintos grados de progresión, desde una simple inflamación hasta llegar a la rotura discal con salida del núcleo lo que se denomina Hernia del Núcleo Pulposo, (Hernia de Columna).

En armonía con lo expuesto respecto a las lesiones de columna vertebral los criterios de Medicina Ocupacional de INPSASEL, están orientados en diferentes niveles respecto a las lesiones de columna vertebral:

1. Aceleración de la degeneración discal a predominio de L3-L4-L5-S1;

2. Anillo fibroso hipertrófico, fisura de anillo fibroso;

3. Disco protuído-protusión discal;

4. Rotura del anillo fibroso;

5. Hernia discal; y

6. Radiculopatía.

En atención a las observaciones realizadas al informe de Inpsasel, se pudo constatar mediante Informes médicos de Medicina General, de fechas 21/04/2003; de Traumatología de fecha 24/04/2003, 30/04/2003, 04/04/2005, 08/08/2006, y de Fisiatría de fecha 01/01/2005 y 19/07/ 2006, que confirman como diagnostico una Discopatìa lumbar, vale decir una lesión, daño o inflamación en uno de los discos invertebrales de la columna, en términos médicos, según lo expuestas anteriormente, protusiòn de los discos a nivel de las vértebras lumbares 1º y la 5º como ya se ha explicado, desprendiéndose en el Criterio Paraclinico, de la Evaluación Radiográfica de fecha 24/04/2003, un pinzamiento posterior del disco L5-S1-, que adminiculada a la documental marcada “A” (folio 44), en la cual se evidencia un dolor lumbar, protusiòn de discos, de la L4-L5 y L5-S1, evidencia para quien decide, y en armonía con las definiciones médicas tratadas, que de acuerdo a los informes médicos de fecha 24/04/2003, se confirmó el inicio de una desestructuraciòn de la vértebra 1º a 5º, pero en modo alguna significaba la determinación de la existencia de la enfermedad que se demanda, para lo que se sugirió Resonancia Magnética Nuclear Columna Lumbo Sacra.

Ahora bien, en el mismo criterio paraclinico, supra señalado, se observa que del Estudio de Resonancia Magnética de columna Lumbo-Sacra, de fechas 2003, y 21/06/2006, se concluye Hernia discal central L5-S1, no es menos cierto, que de la primera de estas evaluaciones no puede estimarse como fecha en que el actor conoció la existencia de la Hernia Discal central L5-S1, que allí indica en razón de que no refiere dicho informe día y mes, lo que significa, indeterminación de fecha cierta, a fines del computo para la prescripción de la acción por enfermedad, por otra parte, de tenerse como supuesto cierto que a partir de ese estudio médico el actor conocía la patología por la cual demanda, se estaría ante una falsa suposición, que generaría inseguridad jurídica para el computo de la prescripción, la cual, de acuerdo a las pruebas analizadas, es a partir del 21 de junio del año 2006, donde el actor conoce de la enfermedad ocupacional que hoy reclama, (HERNIA en L-5-S1 ), la cual constituye una patología agravada por la presencia de condiciones disergonomicas a las que estuvo expuesto de acuerdo al Informe de Inpsasel. Y ASÌ SE ESTABLECE.

En base a los razonamientos anteriores, en el caso que nos ocupa quedando delimitada las situaciones de hecho que dieron lugar al conocimiento de la enfermedad, de acuerdo a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, vigente, las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidentes o enfermedades ocupacionales, prescriben a los cinco (5) años, para lo cual debe observarse los siguientes escenarios.

 a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral;

 desde la certificación de la enfermedad por parte de la unidad técnico-administrativa deL Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondientes, lo que ocurra de último.

En el caso tratado, la relación de trabajo terminó en fecha nueve (9) de mayo del año 2006, se presentó la demanda en fecha veinticinco (25) de abril del año 2007, siendo certificada la enfermedad el veinticinco de junio del año 2007, , por tanto para la fecha en que se presentó la demanda veinticinco (25) de abril del año 2007, no había comenzado a transcurrir el lapso de prescripción de la acción partiendo como hecho último la certificación de Inpsasel, y no como erradamente lo apreció la A quo quien tomó como fecha para el computo de la prescripción, una data incierta, esto es, el informe del año 2003, en el cual no se indica ni día, ni mes, contrariando la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que ha reiterado que quien alega la Prescripción debe demostrar la data cierta a partir de la cual comenzaría a correr esta, es decir día, mes y año por consiguiente, para este Tribunal es forzoso declarar la improcedencia de la defensa de prescripción de la acción propuesta. Y ASÌ SE DECIDE.

DE LAS CONSIDERACIONES DE FONDO

Resuelto el punto previo de la prescripción alegada pasa este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la materia de fondo.

Respecto a la enfermedad que se reclama: disminución de altura y pequeña Hernia Discal.

De la forma como la demandada dio contestación, asumió la carga de la prueba de los hechos referidos a las obligaciones que le impone la normativa laboral sobre prevención de accidente y seguridad en el trabajo, y aquellos que atribuye al actor en la ejecución de las labores.

Establecido lo anterior adminiculadas las pruebas y recayendo en el actor la carga de probar la enfermedad ocupacional, así como la relación de causalidad entre la enfermedad y la actividad por él desarrollada, esta alzada constató que el demandante alcanzó demostrar la existencia de la patología que padece, vale decir la existencia de la Hernia en L5-S1.

Ahora bien respecto al nexo de causalidad, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi, de fecha 31 de mayo del año 2005 (caso W.B. vs Estimulaciones y Empaques, C.A) ha señalado lo siguiente:

“(…) la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las órdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante.

Tomado en cuenta que las enfermedades discopaticas, de acuerdo a los estudios desarrollados por la Dra. Aidyn Pereira, Directora de Medicina Ocupacional de INPSASEL, respecto a las lesiones de columna vertebral, responden normalmente a multitud de factores, encontrándose como causas laborales de este tipo de lesión más frecuente: posturas forzadas, movimientos repetitivos, flexión del tronco, movimientos de giro de columna cervical, posturas estáticas de extensión de columna cervical y posturas y movimientos de giro de columna cervical; entre las condiciones externos el sobre peso, la altura, la escoliosis o desviación de la columna, se mencionan los psicosociales, infecciones, enfermedades reumáticas, entre otras, en aplicación de la doctrina y la jurisprudencia citada, así como de la valoración del informe de Inpsasel, de cuyo análisis se observa que en la labor diaria el actor, estuvo expuesto a tareas que implicaban actividades de alta exigencia física y sobre peso, durante el transcurso de más de once años (11) año de labor, tiempo en el cual se presto el servicio, sin la observancia de ayuda mecánica, lo que trae a convicción de que ciertamente, las condiciones laborales han sido determinantes e influyentes en la lesión que padece el actor, como lo es DISCOPATÌA POR HERNIA DISCAL EN L5-S1 AGRAVADA, dada la conducta ilícita, que el patrono adopto frente al cumplimiento culposo de las normas elementales que deben existir entre patrono y trabajadores en la relación laboral, al evidenciarse de autos la conducta omisiva del empleador, por el incumplimiento de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones, y Medio Ambiente de Trabajo, como de su Reglamento Parcial, así como al permitir que el actor laborara en condiciones no adecuadas, al no suministrarle los implementos necesarios acorde con la actividad por el desarrollada a los fines de resguardar la salud y la vida, a sabiendas del riesgo al cual estaba expuesto en la ejecución diaria de sus labores en las instalaciones de la empresa, sin la protección debida, sin el auxilio de maquinarias adecuadas para ello en el transporte del materia y herramientas de trabajo, máxime la ejecución de actividades que implica cargas pesadas de alta exigencia física; éste Tribunal ordena se indemnice al trabajador de conformidad con el artículo 129, , Ordinal 4° de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo vigente, es decir, que la accionada debe pagar al trabajador una indemnización equivalente al salario de 5 años, contados por días continuos, equivalente a 1.825 días tomando como base el salario del trabajador para el momento en que se declaró la enfermedad, que lo era de VEINTITRES BOLÌVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.f.23,37), la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.f.42.653.63).

Del Daño Moral

Comprobado de las actas procesales, que el accidente aconteció por las actividades desarrolladas por el actor (Operario de producción), el cual agravo la enfermedad padecida por este, por lo que quien decide declara procedente dicho concepto por responsabilidad subjetiva,.

A los fines de la cuantificación del daño moral de conformidad con la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, éste Tribunal pasa a analizar las consideraciones siguientes:

• La importancia del daño: quedó demostrado que el actor se encuentra incapacitado de manera parcial y permanente como consecuencia de la lesión (Hernia en L5-S1) que le impide la realización de actividades laborales que produce para él una limitación en el desarrollo de futuros trabajos, donde se requiere exigencias físicas que implique levantar peso, postura forzada, halar o empujar cargas, lo que en virtud del trabajo puede agravar el riesgo profesional.

• La conducta de la victima: la demandada no logró demostrar la culpa de la victima, del expediente se observa que el trabajador llevaba mas de 11 años en el cumplimiento de esas labores, lo que supone una experiencia laboral.

• Grado de educación y cultura del reclamante: se observa del expediente que el reclamante era obrero (operario de producción), lo que se concluye que su nivel de instrucción era básico y precaria su condición social y económica, haciendo más difícil su preparación de vida, por lo que no lo hace competitivo laboralmente, repercutiendo tal condición en un salario que sea aceptable para su manutención y la de su familia.

• Capacidad económica de la empresa: si bien no se evidencia la capacidad económica actual de ésta, atendiendo a la actividad comercial supone su suficiente económico a los fines de responder al actor.

• Atenuantes a favor del responsable: de las actas procesales no se desprende que la enfermedad haya sido como consecuencia de la conducta culposa del patrono, por lo que existe para quien decide circunstancia atenuante a favor del empleador.

Considera quien decide, que es equitativo indemnizarlo con la cantidad de QUINCE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.f. 15.000,00). cantidad está que constituye un retribución satisfactoria, equitativa y justa para el caso en concreto, en atención a referencia pecuniaria estimada en casos semejantes, en base a la lesión física que se le ocasionó al trabajador, la cual es parcial y permanente para el trabajo como operario de producción). Y ASÍ SE ESTABLECE.

DECISION

Por las razones antes expuestas, éste Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

CON LUGAR, la acción incoada por el ciudadano R.A.U.M., contra la sociedad de comercio “GABRIEL DE VENEZUELA”, C.A.

Queda en estos términos REVOCADA la sentencia recurrida.

Se condena a la parte accionada pagar al actor los conceptos siguientes:

Indemnización por Discapacidad parcial y permanente: 1.825 días a salario diario normal de VEINTITRES BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.23.371,85), la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bsf.42.653.63).

Por Daño Moral: la cantidad de QUINCE MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.f. 15.000,00).

Se ordena experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros:

Se ordena el ajuste monetario de la cantidad condenada por Daño Moral de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de incumplimiento voluntario, desde la ejecución del fallo hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia sobre la cantidad de QUINCE MIL BOLÌVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.f. 15.000,00), de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal ejecutor.

o Exclúyase de la corrección monetaria los lapsos en que la causa estuviere paralizada por hecho fortuito o de fuerza mayor tales como; Vacaciones judiciales; y

o Los lapsos en que la causa haya estado suspendida por acuerdo de las partes.

Se ordena la corrección monetaria de lo condenado a pagar por Discapacidad parcial y permanente de Bs.f. CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bsf.42.653.63), calculados a partir de la fecha de notificación de la accionada,(08/05/2007) hasta su ejecución a cuyo efecto se ordena la experticia complementaria del fallo para que un único experto que designe el Tribunal ejecutor tomando en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que las codemandadas tienen pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se computen a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

o Exclúyase de la corrección monetaria los lapsos en que la causa estuviere paralizada por hecho fortuito o de fuerza mayor tales como; Vacaciones judiciales; y

o Los lapsos en que la causa haya estado suspendida por acuerdo de las partes.

En aplicación de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casaciòn Social, caso Josè Surita vs Malifassi, & CIA, C.A, de fecha 11 de noviembre del 2008.

Se condena en Costas a la accionada por resultar totalmente perdidosa.

Notifíquese el presente fallo al Tribunal de la recurrida.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los treinta y un días (31) del mes de marzo del año 2009. Año 199 de la Independencia y 148 de la Federación.

B.F.D.M.

JUEZ SUPERIOR La Secretaria

Mayela Díaz

En la misma fecha se dictó sentencia, se público y registro la anterior sentencias, siendo las 4: 25. p.m

La Secretaria

Mayela Dìaz

BF de M/ MD/ lg.-

GP02-R-2008- 000268