Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 8 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución 8 de Noviembre de 2011
EmisorCorte de Apelaciones 6
PonenteMerly Morales
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 8 de noviembre de 2011

201° y 152°

PONENTE: DRA. M.M.

CAUSA N° 3106-2011 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. R.O.S., en su carácter de Fiscal Octogésimo (80°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia en Materia de Ejecución de Sentencias, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal en fecha 14 de junio de 2011, mediante la cual otorga al penado ciudadano I.A.J.P., titular de la cédula de identidad Nº 17.079.658, la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos por los artículos 500 del Código Penal y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario.

En fecha 28-9-2011, ingresaron las presentes actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción contentivas de dos recursos de apelación interpuestos por los penados: C.E.V.M. e I.A.J.P..

En fecha 4-10-2011, quien suscribe y la Jueza integrante P.M.M., se inhibieron de conocer el recurso de apelación interpuesto por la penada C.E.V.M., la cual fue declarada Con Lugar en fecha 10-10-2011, y en virtud que en la presente causa cursaban dos recursos de apelación se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente del segundo escrito de apelación cursante en la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 30 de junio de 2011, el ciudadano ABG. R.O.S., en su carácter de Fiscal Octogésimo (80°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia en Materia de Ejecución de Sentencias, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

…Omissis…

…esta Representación Fiscal procede a presentar lo siguientes motivos y fundamento de hecho y de derecho por los cuales formalmente apela de la decisión del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de OTORGAMIENTO al penado I.A.J.P.d. la formula alternativa de cumplimiento de pena de REGIMEN ABIERTO, proferida mediante auto de fecha 14 de junio de 2011, la cual se hizo con el fundamento del motivo de “vista” (sic) la decisión que ese mismo Tribunal había otorgado a la penada I.M.M.F. (…) en fecha 4 de abril de 2011, la fórmula de RÉGIMEN ABIERTO en acato a la decisión dictada por la Sala Tres (3°) (sic) de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal en fecha 21 de marzo de 2011 y de conformidad con el ARTÍCULO 438 del Código Orgánico Procesal Penal…

…Omissis…

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN DEL 14 DE JUNIO DE 2011 DEL TRIBUNAL CUARTO DE EJECUCIÓN QUE OTORGO AL PENADO I.A.J.P. LA MEDIDA DE RÉGIMEN ABIERTO HACIENDO APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 438 DEL CÓDIGO OORGÉNICO PROCESAL PENAL

…Omissis…

…se observa que el otorgamiento al penado I.A.J.P., por parte del Tribunal Decidor de la concesión de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de RÉGIMEN ABIERTO, con fundamento a que en “vista” (sic) la decisión en que ese mismo Tribunal le había otorgado a la penada I.M.M.F., portadora de la cédula de identidad N° V-7.938.231, en fecha 4 de abril de 2011, la fórmula de RÉGIMEN ABIERTO, en acato a la decisión dictada por la Sala Tres (3°) (sic) de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal en fecha 21 de marzo de 2011 y actuando de conformidad con el ARTÍCULO 438 del Código Orgánico Procesal Penal (sin que nadie le pidiera el efecto extensivo, es decir de oficio), amén que también indicó que el penado cumplía con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, sin tomar en cuenta bajo ningún aspecto el tipo penal por el cual fue sentenciado al justiciado, que es un delito de lesa humanidad, de acuerdo con lo establecido sobre estos delitos por las Salas Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia y que por tanto los perpetradores de dichos delitos de conformidad con los artículos 29 y 271 Constitucional no podía ser objeto bajo ningún respecto de beneficios procesales ni de la prescriptibilidad (sic).

CAPITULO III

FUNDAMENTO DE HECHOS (sic) Y DE DERECHO DEL MINISTERIO PÚBLICO

…el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 438, establece en referencia al EFECTO EXTENSIVO:

…Omissis…

Primero es de observar que en el caso del ciudadano I.A.J.P., hasta ahora, nadie ha interpuesto recurso alguno respecto a él y tampoco hay recurso de (sic) pendiente resolución respecto a sus demás concausas en referencia a medidas pre-libertad.

Se observa también que el texto procesal citado, se encuentra en el Libro CUARTO, De los Recursos, en su Titulo I…que contempla las pautas procesales para el CONTROL DE LAS DECISIONES DICTADAS POR PRIMERA INSTANCIA, CUYA COMPETENCIA SE ENCUENTRA ATRIBUIDA SÓLO A LA CORTE DE APELACIONES, como segunda instancia, y en consecuencia SÓLO A ÉSTA COMPETENCIA COMPETE DETERMINAR Y APLICAR LA PROCEDENCIA DEL EFECTO EXTENSIVO DEL RESULTADO DEL RECURSO cuyo conocimiento le correspondió una vez que se examinen las exigencias de ley.

…Omissis…

…No hay que olvidar que por expresa disposición procesal el imputado no recurrente puede beneficiarse del “recurso interpuesto”, no se trata de un nuevo recurso, sino que la Corte de Apelación resuelve y analiza a la vez la situación de hecho, y es quien debe determinar si se trata de hechos idénticos y si le son aplicables los mismos motivos, para considerar procedente o no su procedencia y aplicación en dicho fallo, ya que donde existe conexión y ésta es inseparable, lo que se pretende es evitar decisiones contradictorias, y por demás celeridad y economía procesal.

…Omissis…

Entonces no se corresponde la argumentación explanada como fundamento del fallo de la normativa procesal penal referente a los recursos y especialmente con el EFECTO EXTENSIVO, ya que el recurso de apelación del caso de I.M.M.F. fue ya resuelto por la Sal Nº 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de marzo de 2011, y sus efectos fueron especificados, no siendo procedente procesalmente reabrir el recurso para incorporar a I.A.J.P. y menos por parte de un Tribunal de Primera Instancia de Ejecución.

Por lo dicho procedentemente no encontramos ajustado a derecho la decisión impugnada y siendo evidente entonces que se obró bajo un falso supuesto de derecho y de hecho, y en consecuencia solicitamos que así sea declarado por la Ilustra Sala de la Corte de Apelaciones a quien le corresponde resolver el presente recurso.

Por otra parte debemos aducir como fundamento de la presente impugnación por apelación que el delito cometido y por el que fuera condenado el penado I.A.J.P. tal como ya se ha dicho fue el de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…

…Omissis…

De tal manera, que a la luz de las interpretaciones de las disposiciones constituciones…encuentra esta Representación Fiscal, que al considerarse los delitos de TRÁFICO DE DROGAS como ilícitos penales de LESA HUMANIDAD y por tanto de LESO DERECHO, cuya acción penal para perseguirlos no prescribe por mandato expreso del legislador constituyentista; esa misma argumentación jurídica permite sostener que dicho delito o los vinculados con el mismo, NO SON SUSCEPTIBLE DE GOZAR DE DERECHO ALGUNO, ya que el espíritu, propósito y razón del legislador constitucional al incluir el vocablo “BENEFICIO”, es excluir a los delitos de LESA HUMANIDAD de cualquier figura de BENEFICIO que conlleve a su impunidad y EN EL CASO DE LA FASE DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS QUE CONLLEVEN AL NO CUMPLIMIENTO DE LA PENA SENTENCIADA

…Omissis…

Sobre la situación que se plantean el presente caso, el único juzgamiento racionalmente previsible, en virtud de todo el razonamiento que preceden, es la declarar (sic) con lugar nuestra solicitud de apelación en contra del auto de fecha 14 de junio de 2011 que OTORGÓ al penado de autos el RÉGIMEN ABIERTO y revocar la misma y así formalmente solicitamos que sea declarado por esa Ilustre Alzada.

Por todo lo procedente expuesto, de acuerdo con la normativa constitucional y con el criterio de la doctrina jurisprudencial que hemos venido señalando en apoyo a nuestra argumentación, no es procedente el otorgamiento de BENEFICIO alguno en fase de ejecución de sentencia al (sic) I.A.J.P. quien fuera condenado por su responsabilidad en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, razón por la cual en el caso que nos ocupa, no podía el Juez Cuarto de Ejecución bajo ningún argumento de hecho o de derecho válido CONCEDERLE el otorgamiento de ningún BENEFICIO, como lo hizo, puesto que lo procedente, en todo momento, debía ser el negar su otorgamiento de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resultándose entonces la circunstancia que la decisión recurrida del 14 de junio de 2011 no está ajustado a derecho, amén de lo supra expuesto sobre la improcedencia de la figura del efecto extensivo a que se refiere el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que constituye un defecto de difícil permanencia y vigencia para esa decisión.

PRIMERO: Sea ADMITIDO y SUSTANCIADO el presente escrito conforme a derecho.

SEGUNDO: Se declare CON LUGAR el presente escrito y en consecuencia se REVOQUE…la decisión fechada 14 de junio de 2011, emanada del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…a los fines que se restablezca el orden y la situación jurídica infringida.

TERCERO: Se ordene la inmediata encarcelación del penado habida cuenta una vez que se decida lo acá pedido…

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 155 al 161 de la pieza ocho (8) del expediente, auto proferido en fecha 14 de junio de 2011, por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual estableció:

…Omissis…

…Vista la decisión dictada por este tribunal, en fecha 04 de Abril de 2011, mediante la cual otorga a favor de la penada I.M.M.F., titular de la cédula de identidad Nº V-7.938.231 ampliamente identificada en autos anteriores, la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos por los artículos 500 del Código Orgánico Procesal Penal y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, en acato a la decisión dictada por la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21 de Marzo de 2011; este Tribunal a los fines de conformidad con lo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, antes de decidir previamente observa:

I

El ciudadano I.A.J.P., titular de la cédula de identidad Nro. V-17.079.658, fue condenado en fecha 06/08/2010 por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de Siete (07) años de prisión, por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previstos y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, Ocultamiento de Arma de fuego y Cambio Ilícito de Placas de Vehículos Automotores, previstos y sancionados en el articulo 470 y 277 ambos del Código Penal y 8 del la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos, más las penas accesorias contenidas en el articulo 16 ejusdem vigente para los factos.-

En fecha 13 de Septiembre de 2010, se dicto nuevo auto de ejecución de pena, mediante el cual se desprende que el Penado de autos opta a la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, por haber cumplido un tercio (1/3) de la pena impuesta, es decir en este caso de Dos (02) años y cuatro (04) meses.

Se evidencia al folio 25 de la presente pieza, emanada de la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos, en la cual indican que el penado de autos le aparecen registros en los Tribunales Trigésimo Segundo (32º) y Cuadragésimo (40º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, librándose los oficios correspondientes a dichos Juzgados, a los fines de verificar respectiva la información.

Riela al folio 61 de la presente pieza, oferta laboral a nombre del penado I.A.J.P..

Corre inserto a los folios 73 al 75 de la presente pieza, Evaluación Psicosocial, emanada de la Dirección de Reinserción Social del Ministerio del Poder Popular para las relaciones del Interior y Justicia, en donde se evidencia que el equipo técnico que realizó el estudio psicosocial y psicológico de la penada emite opinión favorable para el otorgamiento de la Fórmula Alternativa del Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto.

Se evidencia en los folios 107 al 109 de esta pieza, oficio procedente de la Dirección de Clasificación y Atención Integral mediante el cual informan que de la verificación efectuada a la Oferta Laboral a nombre del penado de marras, se desprende que ese despacho considera la misma FAVORABLE, en virtud de confirmarse la veracidad de la misma.

Riela a los folios 125 al 132 de la presente pieza, comunicación emanada de la Dirección de Clasificación y Atención Integral del Internado Judicial Capital El Rodeo I, en la cual indican que el penado I.A.J.P., clasifica para el otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto.

Cursa al folio 133 de la presente pieza, Informe Conductual, emanado del Internado Judicial Capital El Rodeo I, en la cual indican que el penado I.A.J.P., ha observado Buena Conducta.

Se puede observar que ante los folios 124 y 135, cursa la información de los Tribunales Cuadragésimo (40º) y Trigésimo Segundo (32º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal respectivamente, donde se evidencia que el penado de marras no tiene acusación alguna por ante ninguno de los Juzgados antes mencionados.

Dispone el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, lo siguiente:

…Omissis…

II

Ahora bien, el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: …Omissis…

En tal sentido y como anteriormente quedó expresado el ciudadano I.A.J.P., fue condenado en fecha 06/08/2010 por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de Siete (07) años de prisión, por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previstos y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, Ocultamiento de Arma de fuego y Cambio Ilícito de Placas de Vehículos Automotores, previstos y sancionados en el articulo 470 y 277 ambos del Código Penal y 8 del la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos, más las penas accesorias contenidas en el articulo 16 ejusdem vigente para los factos. Se evidencia del cómputo practicado por este Juzgado de fecha 13/09/2010, que el mencionado sub iudice (sic), ha extinguido más de un tercio (1/3) de la pena impuesta. Por otra parte se evidencia de las actas que la oferta laboral es autentica, cursa a los folios 73 al 75 de la presente pieza, Evaluación Psicosocial, emanada de la Dirección de Reinserción Social del Ministerio del Poder Popular para las relaciones del Interior y Justicia, en donde se evidencia que el equipo técnico que realizó el estudio psicosocial y psicológico de la penada emite opinión favorable para el otorgamiento de la formula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto; así mismo se evidencia de la comunicación emanada del Internado Judicial Capital El Rodeo I, que el Penado de auto clasifica para el otorgamiento de la Formula solicitada y por último se pude evidenciar de la revisión exhaustiva de la presente causa que penada de marras no ha cometido delito o falta, durante el cumplimiento de la pena, tal como se desprende de la comunicación de la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos.

En razón de lo anteriormente expuesto, se concluye que el referido penado cumple a cabalidad todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley, para que se acuerde a su favor la Formula Alternativa al Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, tomando en consideración el tiempo cumplido a la fecha, es decir, más de un tercio (1/3) de la pena impuesta, es por lo que se le OTORGA al penado I.A.J.P., la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, en este caso, Régimen Abierto; todo ello al encontrarse llenos los extremos legales exigidos por los artículos 500 del Código Orgánico Procesal Penal y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario. Haciéndole la advertencia al penado que el incumplimiento de una sola de las obligaciones que a continuación se le imponen dará lugar a la revocatoria de la medida alternativa de cumplimiento de pena que aquí se le acuerda. Y ASÍ SE DECLARA.

Como consecuencia de ello el penado quedará sometido durante este régimen a cumplir con las siguientes condiciones:

1.- No ausentarse de la jurisdicción del Tribunal sin la debida autorización.

2.- Deberá presentarse por ante este Tribunal cada ocho (08) días.

3.- Consignar por ante este Despacho en un termino no mayor a treinta (30) días continuos contados a partir de la efectiva notificación del penado, constancia de trabajo.

4.- No podrá cambiar de residencia sin la debida autorización del Tribunal.

5.- Pernocta en el Centro de Tratamiento designado por la Coordinación.

6.- Cumplir con todas las condiciones que le señale el delegado de pruebas que se le designe.

7.- No portar ningún tipo de arma de fuego o blanca.

8.- Abstenerse de consumir bebidas alcohólicas en lugares públicos y de dudosa reputación.

9.-No comunicarse ni frecuentar con las personas que se consideren víctimas y las que se encuentren involucradas en el presente caso.

10.-No consumir, poseer ni mucho menos distribuir cualquier sustancia Estupefaciente y Psicotrópica.

11.- No involucrarse en la comisión de otro hecho punible.

12.-Cumplir con las directrices que le indique el Director y demás funcionarios donde el mismo pernocte.

13.-Cumplir con cualquier otra obligación que le señale este Tribunal, Delegado de Pruebas o el Director del Centro de Pernocta respectivo.

DISPOSITIVA:

Con fundamento a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado cuarto en Función de Ejecución del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, ACUERDA otorgar a favor del penado I.A.J.P., titular de la cédula de identidad Nro. V-17.079.658, ampliamente identificado en autos anteriores, la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos por los artículos 500 del Código Orgánico Procesal Penal y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario…

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 19 de julio de 2011, la ciudadana ABG. KAIRUZZAN COVA, Defensora Pública Undécima (11°) Penal con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias, en representación del penado I.A.J.P., interpuso escrito de contestación del recurso de apelación en los siguientes términos:

…CAPITULO TERCERO:

DE LA DECLARATORIA SIN LUGAR DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION FISCAL

…Omissis…

…tenemos que el ciudadano I.A.J.P., si reunía los requisitos previstos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal para el otorgamiento del beneficio correspondiente, pues se constata de los autos, que riela en el expediente en distintos folios de la pieza quinta, todos los recaudos necesarios para la procedencia del otorgamiento de la medida alternativa de Régimen Abierto, ya que había cumplido con la cuarta parte de la pena impuesta.

…Omissis…

De conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario y en concordancia con lo dispuesto en los Artículos (sic) 479 y 500 de la última reforma de fecha 04 de Septiembre (sic) de 2009, (…) del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Tribunal de Ejecución, la competencia y facultad para negar o conceder la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, “REGIMEN O ESTABLECIMIENTO ABIERTO”, la cual le corresponde al penado por haber extinguido un tercio 1/3 de la pena.

…Omissis…

De las normas transcritas se desprende para la procedencia del “Régimen o Establecimiento Abierto”, una serie de requisitos que se constatan en el caso de marras, como sigue:

- Se evidencia que el penado de autos, opta por el REGIMEN ABIERTO: Extinguido una tercia parte (1/3) de la pena.

- No consta en las actas procesales de manera alguna, que el penado haya cometido algún delito o falta durante el tiempo de su reclusión. Es importante resaltar que mi asistido permaneció detenido hasta el día 14-06-2011, fecha en la cual se le concedió la fórmula de REGIMEN ABIERTO.

- Riela al folio 61 de la presente pieza, oferta laboral a nombre del penado I.A.J.P..

- Riela a la presente causa, Informe Psico-social del penado de autos, inserto a los folios 73 al 75 de la presente pieza, emanada de la Dirección de Reinserción Social del Ministerio del Poder Popular para las relaciones del Interior y Justicia, en donde se evidencia que el equipo técnico que realizó el estudio psicosocial y psicológico de la penada (sic) emite opinión favorable para el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto.

- Se evidencia en los folios 107 al 109 de esta pieza. Oficio procedencia de la Dirección de Clasificación y Atención Integral mediante el cual informan que de la verificación efectuada a la Oferta Laboral a nombre del penado de marras, se desprende que ese despacho considera la misma FAVORABLE, en virtud de confirmarse la veracidad de la misma.

- Riela a los folios 125 al 132 de la presente pieza, comunicación emanada de la Dirección de Clasificación y Atención Integral del Internado Judicial Capital El Rodeo I, en la cual indican que el penado I.A.J.P., clasifica para el otorgamiento de la Formula (sic) Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto.

- Cursa al folio 133 de la presente pieza, Informe Conductual, emanado del Internado Judicial Capital El Rodeo I, en la cual indican que el penado I.A.J.P., ha observado Buena Conducta.

- Se puede observar que ante los folios 124 y 135, cursa la información de los Tribunales Cuadragésimo (40°) y Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal respectivamente, donde se videncia que el penado de marras no tiene acusación alguna por ante ninguno de los Juzgados antes mencionados.

En merito de todo lo anterior, esta Defensora considera que el beneficio de pre-libertad acordado a favor del Penado (sic) de autos, cumple con todos los requisitos previstos en el Artículo (sic) 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, así como los extremos exigidos por el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

…Omissis…

En el escrito de apelación el Representante del Ministerio Público adujo entre otras cosas que, no se corresponde la argumentación explanada como fundamento del fallo con la normativa procesal penal referente a los recursos y especialmente como el EFECTO EXTENSIVO, ya que el recurso de apelación del caso de la ciudadana I.M.M.F., había sido resuelto por la Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de marzo de 2011, y sus efectos fueron especificados, no siendo procedente procesalmente reabrir el recurso para incorporar a I.A.J.P. y menos por parte de un Tribunal de Primera Instancia de Ejecución.

En este sentido, pretende el Ministerio Público que el penado de autos si cumpla la totalidad de la pena impuesta, mientras la ciudadana I.M.M.F. (…), si disfruta actualmente de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, por cuanto la misma fue otorgada en su oportunidad, en virtud de dictada por la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 21 de Marzo (sic) de 2011; la cual quedó definitivamente firme. Se pregunta la Defensa ¿ el ciudadano I.A.J.P., si debe cumplir la pena en su totalidad? Y la ciudadana I.M. si debe permanecer en libertad por disposición de la decisión antes referida.

…Omissis…Adujo el Fiscal del Ministerio Público que luego de haber efectuado un minucioso estudio del presente expediente y los puntos anteriormente transcritos, observa que nos encontrábamos en presencia de un delito contemplado en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo este delito considerado de LESA HUMANIDAD por las distintas jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país, así como por tratados y convenios internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.

…Omissis…

A los fines de ilustrar es menester destacar que debe tenerse claro la definición de CRIMEN CONTRA LA HUMANIDAD o CRIMEN DE LESA HUMANIDAD recogida en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional comprende las conductas tipificadas como asesinato, exterminio, deportación o desplazamiento forzoso, encarcelación, tortura, violación, prostitución forzada, esterilización forzada, persecución por motivos políticos, religiosos, ideológicos, raciales, étnicos u otros definidos expresamente, desaparición forzada, secuestro o cualesquiera actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física de quien los sufre, siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.

…Omissis…

No podemos olvidar, que por Mandato Constitucional, se aplicarán con preferencia a las medidas privativas de libertad, las fórmulas de cumplimiento de pena no privativas, lo cual no se contrapone a lo señalado en el artículo 29 de la Carta Magna, utilizando como fundamento por el Juzgado de Ejecución para negar la medida de pre-libertad, en virtud que es claro que el Constituyente al señalar que los delitos de lesa humanidad, entre otros, quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar la impunidad, y aún su esta Defensa compartiera el criterio del Juzgador, en cuanto a que el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes o Psicotrópicas, sea un delito de lesa humanidad, es necesario señalar que el otorgamiento de la medida de Régimen Abierto o alguna otra fórmula de cumplimiento de pena, no conlleva la impunidad del delito, en primer lugar por el hecho cierto que existe una condena como fin último del proceso penal y en segundo lugar por cuanto el penado, al otorgársele cualquier medida de pre-libertad, se encontraría en cumplimiento de la condena en una modalidad distinta a la prisión (cárcel), pero en definitiva un cumplimiento efectivo de pena, ya que no sólo intramuros se considera cumplida la condena, muy por el contrario el Constituyente es claro al determinar que se preferirá en todo caso la libertad a la privación, y observando que en el presente caso el penado fue evaluado por un equipo técnico multidisciplinario que lo consideró apto para el cumplimiento de pena en libertad a través de la medida alternativa relativa al régimen abierto, es por lo que la misma cumple acumulativamente con los requisitos legales que lo hacen acreedor a dicha medida.

Es importante resaltar que las medida en fase de ejecución van siempre en función al cumplimiento de la pena en distintas modalidades como es el caso que nos ocupa, pero siempre con el cumplimiento de un régimen de prueba que se traduce en una sanción, esto es, en el cumplimiento de la pena en una modalidad distinta a la prisión, ya que la libertad se encontrará siempre restringida a unas condiciones que debe el penado cumplir.

Conforme a los argumentos razonados en este caso, y visto que se le han garantizados todos derechos (sic) constitucionales al ciudadano I.A.J.P., (…) es por lo que esta Defensa Pública, considera que la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, no solamente está ajustado a Derecho, sino que es equitativa y justa. En consecuencia esta Defensa SOLICITA de esta Alzada, que valorando de manera amplia las razones de hecho y de derecho expuestas por la Defensa, DECLARE SIN LUGAR dicho recurso y se mantenga la decisión proferida por el referido Juzgado de Ejecución.

CAPITULO CUARTO:

DEL PETITORIO

…la Defensa muy respetuosamente (…) SOLICITA a la Honorable Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, que haya de conocer del Recurso (sic) interpuesto por la Representación Fiscal, que lo declare SIN LUGAR y por consiguiente se mantenga la decisión dictada en fecha 14-06-2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual otorgó a favor del penado I.A.J.P. (…), la Formula (sic) Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos por los artículos 500 del Código Orgánico Procesal Penal y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario…

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la revisión del recurso de apelación interpuesto así como de la totalidad de las actuaciones que conforman la presente causa se aprecia que el recurrente centra su inconformidad con la resolución judicial mediante la cual el Juez en Función de Ejecución, aplicó de oficio el efecto extensivo de una decisión judicial proferida por la Corte de Apelaciones Nº 3 de este Circuito Judicial Penal que le otorgó una Fórmula Alternativa de Cumplimiento de pena al declarar CON LUGAR un recurso de apelación ejercido por la ciudadana I.M.M.F., quien al igual que los ciudadanos C.E.V.M., M.d.L.S.V. e I.A.J.P., resultaron condenados por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, con fundamento a dos alegatos; el primero, por cuanto a criterio del impugnante, tal pronunciamiento le estaba vedado al Tribunal de Instancia por ser la declaratoria del efecto extensivo de dicha resolución judicial, competencia exclusiva y excluyente de las C.d.A.; y en segundo lugar, por existir una prohibición constitucional para el otorgamiento de tales fórmulas de cumplimiento de pena, consideradas por la doctrina de la Sala Constitucional, como verdaderos beneficio procesales, habida cuenta de ser los delitos relacionados con el Tráfico de Drogas en sus distintas modalidades, delitos de Lesa Humanidad, así establecido en sentencias con carácter vinculante por el M.I.C., por lo que solicita a este Órgano Colegiado, sea REVOCADA la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, que mediante la decisión impugnada le fue otorgada al penado I.A.J.P., y se ordene su inmediata encarcelación.

A los fines de la resolución del presente recurso, estima imprescindible este Tribunal Colegiado hacer una reseña de los actos procesales cuyos antecedentes inciden en forma determinante en la resolución que ha de tomar esta Alzada, en la presente causa y en tal sentido se aprecia:

Que en fecha 06 de agosto de 2010, el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, profirió sentencia condenatoria a los ciudadanos M.D.L.S.V.O., a quien condenó a cumplir la pena de cuatro (4) años; C.E.V.M., a quien condenó a cumplir la pena de cuatro (4) años; I.M.M.F., a quien condenó a cumplir la pena de ocho (8) años, siendo el delito por el cual resultaron condenadas las ciudadanas antes nombradas, el de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para el momento de su comisión), igualmente resultó condenado a cumplir la pena de siete (7) años de prisión al ciudadano I.A.J.P., por la comisión del delito DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para el momento de su comisión), artículos 470 y 277 ambos del Código Penal y 8 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores. (folios 151 al 157 de la pieza N° 6 del expediente)

Que en fecha 2 de marzo de 2011, la penada M.D.L.S.V., le fue otorgada la libertad plena y sin restricciones en virtud del cumplimiento de condena. (folios 51 al 54 y 58 de la pieza N° VIII del expediente)

Que en fechas 12 de noviembre de 2010 y 8 de diciembre de 2010, respectivamente, el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, le NEGÓ la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de L.C. a las penadas C.E.V.M., e I.M.M.F., con fundamento a que el delito por el cual resultaron condenadas, vale decir, DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, es un delito de lesa humanidad de acuerdo a lo establecido en forma reiterada por las Salas Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia y conforme a lo establecido en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no podrán ser objeto de beneficios ni de la prescripción de la acción para su enjuiciamiento. (folios 98-102, 173-177 de la pieza VII del exp.)

Que contra dicha decisión las referidas penadas ejercieron el recurso de apelación, el cual fue tramitado de forma separada, correspondiéndole el conocimiento del ejercido por la penada C.E.V.M., a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones, quien en fecha 8 de febrero de 2011, declaró Sin Lugar el recurso de apelación ejercido y Confirmó la decisión del Juzgado en Función de Ejecución N° 4°, que negó dicha Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena; de otro modo, el recurso interpuesto por la penada I.M.M.F., le correspondió su resolución a la Sala de Corte de Apelaciones N° 3, quien en fecha 21 de marzo de 2011, Revocó la decisión proferida por el Juzgado en Función de Ejecución N° 4°, que negó dicha Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, ordenando la ejecución de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto a la referida penada, por lo que en fecha 4 de abril de 2011, el Tribunal de Ejecución le otorgó dicha Fórmula a la referida ciudadana (folios 93-97 pieza VIII del exp.)

De lo señalado claramente se constata, que al haber sido proferidas dos decisiones antagónicas por dos Tribunales de una misma instancia, vale decir, dos Salas de C.d.A. de este Circuito Judicial Penal sobre unos mismos hechos que se ventilan en una misma causa, se generó un grave desequilibrio que lesionó el principio constitucional de Igualdad ante la Ley que propugna nuestra Carta Fundamental, toda vez, que al existir dos decisiones contradictorias sobre una misma situación jurídica, unos justiciables resultaron favorecidos y otros perjudicados, por ello y como consecuencia de una aparente colisión de derechos en el presente anuncio, debe necesariamente este Órgano Superior, a fin de no profundizar el perjuicio causado a los justiciables como consecuencia de lo anteriormente narrado, resolver el presente recurso desde la perspectiva constitucional, para lo cual y frente a lo primeramente denunciado por el Fiscal Octogésimo del Ministerio Público con Competencia en materia de Ejecución de sentencias en el escrito de apelación referente a la incompetencia del Juzgador de Primera Instancia en acordar de oficio el efecto extensivo del fallo emitido por la Corte de Apelaciones Sala N° 3, a favor del penado I.A.J.P., estima pertinente esta Alzada realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al efecto extensivo dispone:

Artículo 438. Efecto Extensivo. Cuando en un proceso haya varios imputados o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique.

La razón de ser de esta norma no es otra, que la necesaria seguridad jurídica así como el cumplimiento del principio constitucional de Igualdad ante la ley, garantizando que el fallo que se dicte con ocasión a un recurso de apelación, deba cobijar necesariamente en todo cuanto le sea favorable, a aquellos co-imputados o co-acusados que no hayan impugnado dicha resolución judicial, pero que sin embargo, se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos; en tal sentido y en cuanto a la legalidad de la comunicabilidad o extensión del fallo a través de esta figura procesal, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

“….Al respecto la Sala debe acotar:

Partes son aquellas personas que sujetas al cumplimiento de exigencias legales actúan en el proceso, solicitando se declaren derechos a su favor, o que quedan sujetos a que se declaren derechos en su contra, así como aquellos que persiguen una declaratoria judicial de fondo, la cual puede ser a favor de otro (tercero coadyuvante, por ejemplo).

Se trata de una condición formal que se obtiene por el cumplimiento de exigencias de formas y por su presencia en un proceso.

Es posible que varias personas, al cumplir con los requisitos formales, coinciden en una misma posición procesal: se trata de litis consortes, que se diferencian de las multipartes que surgen en los procesos, cuando hay colocados varios litigantes en diferentes posiciones procesales (actores, demandados, terceristas, por ejemplo).

Para que los litis consorcios existan, y surjan varios sujetos (plurales) que litigan en la misma posición de una de las partes, es necesario:

1) Que la ley los contemple y ordene la actuación conjunta de las personas como legitimados activos o pasivos (litis consorcio necesario); o cuando por existir una relación sustancial única que interesa a varios sujetos, es indispensable que sea resuelta de modo uniforme para todos.

2) Que varias personas puedan asumir la misma posición procesal, porque el título de pedir, o el que autoriza que contra ellos se pida, es común a todos. Esto es producto:

  1. De que se trata de un mismo hecho, productor de efectos jurídicos (civiles, penales, etc) atribuible a todos. Un mismo hecho sirve de base a la pretensión.

  2. Que se trata de un derecho o una obligación o prestación compartida entre varios que deriva de un mismo título (negocio jurídico del cual deriva el derecho).

  3. Que se trate de personas que se encuentran en idéntica situación jurídica con relación al objeto de la causa, por lo que cualquier acción sobre él afecta a todos.

Para que puedan existir litis consorcios, es un requisito sine qua non, que exista un nexo común entre quienes conforman una misma posición procesal, dicho nexo surge de los supuestos 1 y 2 reseñados.

(omissis…)

Por ello, cuando hay varias personas que se les atribuye su participación en un hecho, a pesar del nexo que los une (el hecho), como la responsabilidad respecto a ellas puede ser diferente de acuerdo a sus participaciones, a ellos no es necesario juzgarlos en común, aunque ello sea lo recomendable, debido a que se trata de un solo hecho el que genera la causa, y de allí surgen los litis consorcios facultativos y los uniformes, así como las normas sobre las acumulaciones de autos. Tratándose de evitar fallos contradictorios, en el sentido que el hecho exista para unos y no para otros, a pesar que se imputa y afirma la participación en él de varios, el legislador previno causas con “pluripartes”, pero es claro que estas, podían actuar separadamente, porque, salvo en el hecho conexo, las consecuencias de su actividad genera efectos distintos.

(omissis…)

Así, el proceso penal se puede conformar con pluralidad de partes en cuanto a la acusación, ya que el Ministerio Público y los particulares pueden querellar conjuntamente, fundándose en un mismo hecho. Mientras que los imputados pueden quedar constituidos en consorcios, cuando en el delito (entendido en términos amplios), se afirma han participado varias personas, concertados o no a ese fin, o que han actuado en diversas etapas de la consumación (para facilitar su ejecución, procurar la impunidad, etc., como lo apunta el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal), por lo que el nexo entre las multipartes viene dado por la existencia real de los hechos delictuales, aunque la calificación del delito con respecto a la actividad de los imputados, puede variar y llevar a condenas diferentes. Por ello, el Código Orgánico Procesal Penal, permite juicios con pluralidad de partes, por conexidad.

(omissis..)

Ahora bien, cuando se disgrega –lo que no es recomendable- a las partes que podían actuar en conjunto, se corre el riesgo de que se dicten sentencias contradictorias, pero si una de las decisiones niega la existencia de los hechos, mientras otra los fija como ciertos; si se trata de un proceso penal, un fallo niega de plano el carácter delictivo a los mismos, y otro lo afirma, nace el correctivo del artículo 463 del Código Orgánico Procesal Penal –si se trata de un proceso penal- cual es el recurso de revisión; mientras que si la pluralidad de partes forman un consorcio en el juicio, el efecto extensivo del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva a que el fallo favorable a quien recurre se haga extensible a los no recurrentes, siempre que ellos se encuentren en la misma situación (de hecho) y le sean aplicables idénticos motivos.

La previsión del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, no solo atiende a la letra del artículo 24 constitucional, sino a una razón de existencia de la pluralidad de partes. En los procesos penales, ellas se unen por un nexo común, si este nexo no existe o no produce los efectos jurídicos perjudiciales que se le atribuyen, tampoco existirá para los otros conexos con los hechos, lo que favorece aun a quienes no han sido partes en las causas donde se dictan los fallos firmes. Estas declaratorias benefician a todos, y por ello el recurso de revisión opera contra sentencias firmes dictadas en juicios separados, ya que si el fallo aun no es firme, cualquiera puede plantear la situación; y si se trata de un solo proceso con varias partes, dentro de él, tendrán lugar los efectos del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

Si las causas sobre los mismos hechos, se llevan por separado, no por ello los efectos del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, dejen de aplicarse, ya que el error de dividir la continencia no puede perjudicar a quien resultó –por ejemplo- condenado, sobre todo cuando el artículo 24 de la vigente Constitución, reza:

Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea

. (Subrayado de la Sala).

Así, como en materia de solidaridad, quien no ha sido parte, goza de las sentencias favorables a los solidarios que sí fueron parte en el proceso donde se dictan, en materia penal si se divide la continencias de la causa, las decisiones firmes favorables a una parte en lo relativo a la existencia o a la calificación jurídica del nexo que los une a otras, deben obrar a favor de esas otras, si aún la causa se sigue contra ellos, u originan la remisión, si hay fallos firmes….” (resaltado del presente fallo)

Del criterio jurisprudencial esbozado, se aprecia la trascendencia en la aplicación del efecto extensivo de la sentencia, la cual aplica incluso hasta la sentencia definitivamente firme proferida en procesos distintos, siempre que existe un nexo común que los une.

En cuanto al carácter de esta importante figura procesal, la doctrina ha señalado que la misma interesa al orden público, por lo cual debe ser declarada aún de oficio; tal es el criterio entre otros, del Dr. E.L.P.S., en su Libro Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal al referirse al efecto extensivo de los recursos en el cual señala:

… El efecto extensivo de los recursos es una norma de orden público y por tanto de carácter imperativo y apreciable de oficio, según la cual, los pronunciamientos beneficiosos que se hayan hecho a favor del recurrente en la sentencia o auto que resuelve el recurso, deben ser aplicados a todos sus coimputados que no hayan recurrido y se hayan conformado con la decisión del a quo, siempre y cuando los hechos en que hayan intervenido hayan sido los mismos, o guarden entre sí una relación de tipicidad correspectiva, es decir, que la calificación de uno dependa de las del otro, o cuando todos los imputados se hallaren cobijados por idénticas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Los casos más comunes son aquellos en los cuales la sentencia de alzada declara el carácter no penal de un hecho, o su inexistencia o falta de prueba, que el delito principal no es de la gravedad que estimó el a quo. En todos estos casos, los efectos de estos pronunciamientos deben hacerse extensivos a los imputados que no hayan recurrido.

Así, por ejemplo, si dos sujetos han sido condenados como coautores de un delito, y uno de ellos recurre y el otro no, pero el tribunal declara inexistente el delito, entonces el que no recurrió debe ser absuelto también. Pero si el absuelto lo es por causas sólo a él atinentes como, por ejemplo, que él no estuvo en el lugar del hecho, entonces el no recurrente no se puede beneficiar del resultado del recurso. Por tanto, el efecto extensivo de los recursos sólo es aplicable a los coimputados que se encuentren en las mismas circunstancias respecto a los hechos imputados y siempre que tales circunstancias sean comunicables entre ellos (circunstancias objetivas comunicables). Las circunstancias personalísimas no comunicables, de ser la causa de la prosperidad de un recurso, jamás podrán dar lugar al efecto extensivo, a menos que estuvieren probadas de autos a favor del no recurrente. El efecto extensivo no puede ser aplicado jamás en perjuicio del no recurrente…El que no haya recurrido puede solicitar la aplicación del efecto extensivo al tribunal ad quem en cualquier momento antes de que sean devueltas las actuaciones al tribunal de origen, y en cualquier momento al tribunal a quo desde que reciba las actuaciones del ad quem y antes de que las envíe al tribunal ejecutor, y a éste en cualquier tiempo antes de que se extinga la pena. La solicitud de aplicación del efecto extensivo ante un tribunal de primera instancia deberá ser resuelta por auto (COPP art. 173 último aparte), el que será apelable (COPP art.

447, num. 5)…

. (Editores Hermanos Vadell. Año 2007).” (resaltado del presente fallo)

Del análisis concordado de los criterios expuestos, estima este Órgano Colegiado, que el Juez Cuarto (4°) de Ejecución, no invadió la competencia de las C.d.A. al revisar de oficio la comunicabilidad de los efectos de la decisión proferida por la Sala de Corte de Apelaciones N° 3 de este Circuito Judicial Penal, al haberle acordado a una de las penadas del mismo proceso penal, la cual por cierto, fue condenada a cumplir la pena más alta que el resto de los tres litis consortes por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto toda vez, que la figura procesal del efecto extensivo de las decisiones judiciales es materia de orden público en tanto se encuentra íntimamente vinculada a la garantía judicial de igualdad ante la ley que propugna nuestro Texto Fundamental y máxime en el presente caso, donde por circunstancias no imputables a los justiciables hubo sentencias contradictorias emitidas por dos Salas de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que mediante criterios disímiles crearon una grave desigualdad entre las partes que el juez de mérito trató de solventar, evitando con su resolución judicial que se mantuviera en el tiempo tal desigualdad aplicando el principio de favorabilidad, mediante la revisión de oficio de la situación procesal del penado, que se encontraba en idéntica situación de la que resultó favorecida con la decisión emanada por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, por lo que a juicio de esta Alzada, el Juzgador en Funciones de Ejecución de sentencias actúo apegado a derecho y en resguardo del orden público procesal. Y ASÍ SE DECLARA.-

En cuanto al segundo alegato de impugnación referido a que el juez de instancia desatendió los criterios que mediante sentencias con carácter vinculante han dictado las Salas Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, vale la pena acotar, que aunado a las razones previamente esgrimidas, en sentencia de reciente data emanada de la Sala Constitucional (Exp. N° 10-0455 del 4 de marzo de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales) en un caso semejante al aquí examinado, el m.i.c. instó a los Jueces de Instancia así como a los de la Corte de Apelaciones a considerar la suspensión de los últimos apartes de los artículos del Código Orgánico Procesal Penal que en forma cautelar acordó dicha Instancia Constitucional, tal exhorto lo expresa dicho fallo en los términos siguientes:

…La presente acción de amparo fue ejercida contra la decisión dictada el 24 de noviembre de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por los accionantes en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del mismo Circuito Judicial, del 15 de julio de 2009, que negó “la aplicación de Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, a favor de los acusados (penados) antes mencionados, por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”, denunciando la violación de sus derechos a la igualdad y al debido proceso, previstos en los artículos 21 y 49, cardinales 4 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la “ Garantía a y (sic) de la rehabilitación y la preferencia al régimen abierto, ofrecido por el artículo 272 (eiusdem)” .

En este sentido, se observa que básicamente se denunció con la presente acción de amparo que la decisión accionada vulneró los referidos derechos cuando negó a los accionantes la aplicación de la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena con el beneficio de régimen abierto, bajo la motivación de que, al ser el narcotráfico un delito de lesa humanidad, no le era aplicable el referido “beneficio”.

Así pues, sostuvieron que tal fundamento fue errado por cuando ya esta Sala Constitucional en decisiones reiteradas ha señalado que si bien la ley proscribe el otorgamiento de “beneficios procesales” en delitos relacionados con narcotráfico, ello no ocurría en los casos “de las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena,(que) de acuerdo con el principio de progresividad que proclaman los artículos 272 de la Constitución, 493 (actual) y siguientes, del Código Orgánico Procesal Penal, 7 y 61 de la Ley de Régimen Penitenciario, (…) otorgables luego de la conclusión del proceso propiamente dicho, esto es, durante la ejecución de la pena, los cuales, en la medida que supongan un cambio en la modalidad de cumplimiento con la misma o, incluso, una mitigación o reducción de la sanción, no la sustracción al cumplimiento de la misma, son ajenos al riesgo de impunidad que previene el artículo 29 de la Constitución”.

(…) Ahora bien, una vez analizadas las actas del expediente esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

La judicialización de la fase de ejecución penal en Venezuela a raíz de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, trajo consigo la obtención de mayores garantías para los penados, así como la unificación del régimen aplicable en la fase de ejecución material de la condena. Así pues, el referido Código creó un órgano judicial -Juzgado de Ejecución- el cual sería el encargado de controlar la legalidad de la ejecución de las penas y el estricto cumplimiento de las medidas de seguridad impuestas mediante sentencias condenatorias firmes.

En este sentido, el referido cuerpo normativo concretó una serie de mecanismos tendentes a darles discrecionalidad a los Jueces de Ejecución respecto del cómo y cuándo ejercerían su función en el control del cumplimiento del régimen penitenciario. Uno de estos mecanismos lo ejecuta en la concesión de alguna de las medidas político-criminales establecidas en el referido código para el cumplimiento de la pena y la posibilidad de su revocatoria, para el caso de incumplimiento de las condiciones establecidas en su aprobación.

Se trata pues de una política criminal que coadyuva al cumplimiento de la norma que contiene el artículo 272 constitucional, relativo a que “El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos”, lo que, en definitiva, se traduce en la búsqueda de la reinserción social del penado a través de un régimen de libertad anticipada.

Así, dentro de las potestades de los Juzgados de Ejecución, encontramos en el artículo 510 del Código Orgánico Procesal Penal (509 vigente) la posibilidad de que, ante la solicitud de algunas de las referidas medidas (suspensión condicional de la ejecución de la pena, fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena y de redención judicial de la pena por el trabajo y el estudio), puedan dichos juzgados, sin mayor trámite, rechazarlas cuando consideren que las mismas resultan manifiestamente improcedentes…

En efecto, como parte de los principios que rigen la ejecución penal, consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal, los penados tienen el derecho de ejercer todos los mecanismos de defensa y de solicitar que la pena se cumpla en cualquier modalidad alternativa prevista por la Ley (artículo 478 del Código Orgánico Procesal Penal). Ello así, se estima que la referida norma lleva implícita la posibilidad del penado del ejercicio de un medio idóneo para la concesión de una de las mencionadas medidas, lo que se traduce en una vía ordinaria para lograr tal propósito…

Finalmente, esta Sala estima necesario señalarle tanto a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre como al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del mismo Circuito Judicial el deber de dar cumplimiento a la sentencia de esta máxima instancia constitucional N° 635 del 21 de abril de 2008, dictada con ocasión del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos en contra de los “…parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”, en el cual esta Sala decidió mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, suspender la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el referido caso; y como consecuencia de ello, ordenó la “aplicación de forma estricta de la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal”.

En efecto, se observa que ni la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, ni el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del mismo Circuito Judicial dieron cumplimiento a la referida decisión supra indicada, dictada por esta Sala Constitucional ya que, en sus respectivas decisiones, no analizaron la solicitud de la concesión de la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena a la luz de lo dispuesto en el referido artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal; por tanto, esta Sala le reitera a los mencionados Tribunales, en aras de una correcta motivación de sus decisi0ones, la obligación que tienen de examinar el cumplimiento de los requisitos concurrentes exigidos en la norma señalada, ante la solicitud de los penados de cualquiera de las medidas político-criminales establecidas en el código penal adjetivo. Así finalmente se decide ..

(resaltado del presente fallo)

En tal sentido, es de observar que esta Sala de Corte de Apelaciones se ha venido pronunciando conforme al criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en distintas decisiones de igual naturaleza en donde ha asentado que no resulta procedente el otorgamiento de formulas alternativas de cumplimiento de penas a aquellos penados por delitos vinculados al tráfico de drogas, en sus distintas modalidades, con prescindencias del cumplimiento o no de los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal; tal fue la decisión proferida en fecha 8-2-2011, en el caso citado por el recurrente de la ciudadana C.E.V.M.; no obstante y en acatamiento del fallo arriba transcrito esta Alzada modifica el criterio sentado en resoluciones judiciales anteriores en cuanto a la legalidad en el otorgamiento de formulas alternativas de cumplimiento de penas en caso de delitos de drogas, siempre y cuando el penado cumpla los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y en acatamiento de lo ordenado mediante el fallo transcrito al examinar este Tribunal Colegiado si en el presente caso, se encuentran satisfechos los supuestos exigidos por el legislador en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que la Juez Cuarta (4°) en Función de Ejecución en la providencia judicial recurrida, cumplió a cabalidad con el examen de los requisitos establecidos en dicha norma, tal como se aprecia en la decisión de fecha 14 de junio de 2011, que riela a los folios 155 al 161 de la pieza N° VIII del expediente, en donde previa comprobación y análisis de los recaudos presentados por el penado I.A.J.P., el Tribunal otorgó la mencionada Fórmula.

En efecto, tal como se aprecia del texto de la decisión así como de los folios señalados en la misma, la Juzgadora de Ejecución verificó, examinó y comprobó, la Oferta Laboral; el Informe Psico-social emanado de la Dirección de Reinserción Social del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y justicia, en el cual se concluye con un pronóstico favorable para el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto; el oficio de la Dirección de Clasificación y Atención Integral mediante la cual confirman la veracidad de la Oferta Laboral presentada por el penado; comunicación emanada de la Dirección de Clasificación y Atención Integral del Internado Judicial Capital El Rodeo I, mediante la cual se clasifica a dicho penado como de “mínima seguridad”; Informe Conductual emanado del Internado Judicial Capital El Rodeo I, en el cual se indica que el referido penado ha observado BUENA CONDUCTA; información emanada de los Juzgados Cuadragésimo (40°) y Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se evidencia que el penado no tiene acusación por ante ninguno de los Tribunales mencionados; auto de ejecución de pena del cual se desprende que el penado ha cumplido un tercio (1/3) de la pena impuesta, en el presente caso Dos (2) años y Cuatro (4) meses, por lo cual opta a la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto.

En consecuencia dicha resolución judicial cumple a cabalidad con los extremos legales establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y adiciona esta Alzada que en virtud de la suspensión cautelar parcial de las disposiciones legales que con motivo del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad fue interpuesto por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de abril de 2008, entre los cuales figura el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en la actual Ley de Drogas, por el cual resultó condenado el ciudadano I.A.J.P., procede este Tribunal Colegiado a confirmar la decisión dictada por el Tribunal Cuarto (4°) en Función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal de fecha 14 de junio de 2011, mediante la cual otorgó al ya antes identificado penado la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, por cuanto cumple a cabalidad con los supuestos legales para su otorgamiento y ASI SE DECIDE.-

Por los razonamientos antes expuestos lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, en razón de no haberse constatado en el fallo cuya revocatoria fue solicitada ante este Tribunal Superior, las violaciones legales denunciadas.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. R.O.S., en su carácter de Fiscal Octogésimo (80°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia en Materia de Ejecución de Sentencias, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal en fecha 14 de junio de 2011, mediante la cual otorga al penado ciudadano I.A.J.P., titular de la cédula de identidad Nº 17.079.658, la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos por los artículos 500 del Código Penal y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario.

Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese.

LA JUEZA PRESIDENTA

(PONENTE)

DRA. M.M.

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. P.M.M.D.. G.P.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

CAUSA N° 3106-2011 (Aa) S-6

MM/PMM/GP/YC/lh.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, P.M.M., muy respetuosamente manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, en relación con la opinión sostenida por la mayoría que integra esta Sala de la Corte de Apelaciones, razón por la cual salva su voto en los términos que siguen:

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Ejecución acordó otorgarle al penado I.A.J.P., la fórmula alterna de cumplimiento de pena como consecuencia de la aplicación del efecto extensivo de una decisión dictada por la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En mi criterio, conforme lo alegó el recurrente, el Juzgado Cuarto de Ejecución carece de competencia para aplicar el efecto extensivo de una decisión emanada de una Corte de Apelaciones, pues esa atribución es exclusiva de los Órganos de Alzada cuando resuelven un medio de impugnación y el recurso interpuesto en interés de uno de los subiudices se extenderá a los demás cuando les sea favorable y se encuentren en idéntica situación jurídica.

Así lo dispone el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, norma adjetiva de competencia exclusiva de las C.d.A., y cuyo contenido prevé que “Cuando en un proceso haya varios imputados o imputadas, o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentre en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique.”

Aunado a lo anterior debo referir que la situación del penado I.A.J.P. es distinta a la de la penada I.M.F., toda vez que el mismo fue condenado por la comisión de los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, Ocultamiento de Arma de Fuego y Cambio Ilícito de Placas de Vehículos Automotores, mientras que la ciudadana I.M.F. fue condenada sólo por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Finalmente debo referir que la mayoría sentenciadora está convalidando la aplicación del efecto extensivo de una decisión que tampoco fue pronunciada por este Órgano Colegiado sino por una Sala distinta a la que conformamos actualmente en la Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, lo cual, muy respetuosamente, contraría el aspecto competencial de los órganos de justicia y cuya función jurisdiccional está debidamente delimitada en el Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando en este caso particular esta misma Sala Seis de la Corte de Apelaciones emitió un pronunciamiento relacionado con otra de las concausas de este proceso penal y acordó el 8 de febrero del corriente año declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Octogésima Segunda Penal en materia de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, Abg. Z.G., en su carácter de defensora de la penada C.E.V.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que negó la fórmula alterna de cumplimiento de pena de l.c. a la referida penada.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado en la misma fecha de la sentencia dictada por esta Sala de la Corte de Apelaciones.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. M.M.

LA JUEZ

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

LA JUEZ

DRA. G.P.

LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES

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