Decisión nº 06 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 21 de Diciembre de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA.

Guanare, 21 de diciembre de 2005

195° y 146°

N° 06.

Por escrito de fecha 26 de octubre de 2005, el ciudadano HAYAN DE J.R., asistido por el abogado J.L.R.M., interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 21 de octubre de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en función de Control N° 4, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, mediante la cual decretó “medida de aseguramiento sobre 455 especies de ganado”.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada, se designó ponente, y, por auto de fecha 05/12/05, se admitió el recurso interpuesto.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, se dicta la siguiente decisión:

ANTECEDENTES DEL CASO

El Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial del Estado Portuguesa, abogado G.S.G., mediante escrito de fecha 14 de octubre de 2005, solicitó al Juez Cuarto de Control, Extensión Acarigua, abogado R.G., lo siguiente:

“…decrete MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO (455) SEMOVIENTES DE LA ESPECIE BOVINOS DE DIFERENTES RAZAS, EDADES Y SEXOS, los cuales se encuentran depositados en la Empresa Agropecuaria “LA COSTA C.A.”, ubicada en la Carretera Vía a La Estación Ospino Estado Portuguesa a cargo del ciudadano. HAYAN DE J.R., titular de la cédula de identidad N° V-6.618.804, y a la orden de esta Fiscalía Primera del Ministerio Público…, por cuanto guarda relación con el Expediente N° 18F1-2C-9780/05, instruido por efectivos adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento 41 de la Guardia Nacional de Acarigua Estado Portuguesa, por uno de los delitos contemplados en la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera (APROPIACIÓN INDEBIDA DE GANADO VACUNO). Todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 285 numeral 3., de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo estipulado en el Artículo 34 numeral 2., de la Ley orgánica (sic) del Ministerio Público y en el artículo 256 numeral 9., del Código Orgánico Procesal Penal”

Por auto de fecha 15 de octubre de 2005, el Juez de Control IV, Extensión Acarigua, acordó lo siguiente:

“Visto el escrito interpuesto por la (sic) Fiscal Primero del Ministerio Público (comisionado)…, donde solicita Medida de Aseguramiento de Cuatrocientos Cincuenta y Cinco (455) Semovientes de la especie bovinos de diferentes razas, edades y sexo (…) al ciudadano Hayan de J.R., encargado de la EMPRESA AGROPECUARIA “LA COSTA C.A”, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA DE GANADO VACUNO, en perjuicio de la referida Agropecuaria, se acuerda fijar la AUDIENCIA ORAL ESPECIAL, conforme a los artículos 20, 22, 25 y 28 de la Ley penal de protección a la Actividad Ganadera, 607 del Código de Procedimiento Civil y 312 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 17-10-2005…”

Por auto de fecha 17 de octubre de 2005, se difirió la audiencia correspondiente para el día 21 de octubre de 2005.

En fecha 21 de octubre de 2005, se celebró la audiencia oral correspondiente, en la cual se decretó la Medida de Aseguramiento recurrida.

II

LA DECISION RECURRIDA

Celebrada la audiencia oral correspondiente, el Juez Cuarto en Función de Control, Extensión Acarigua, dictó la siguiente resolución:

“Compete a este Jugado IV en funciones de Control…emitir pronunciamiento en virtud de la Audiencia especial convocada en esta fecha, en la causa penal PP11P-2005-011653, a requerimiento del ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público, donde solicita a este a quo lo siguiente:

“…Omisis…“…decrete MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO (455) SEMOVIENTES DE LA ESPECIE BOVINOS DE DIFERENTES RAZAS, EDADES Y SEXOS, omisis…, por cuanto guarda relación con el Expediente N° 18F1-2C-9780/05, instruido por efectivos adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento 41 de la Guardia Nacional de Acarigua Estado Portuguesa, por uno de los delitos contemplados en la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera (APROPIACIÓN INDEBIDA DE GANADO VACUNO). Todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 285 numeral 3., de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo estipulado en el Artículo 34 numeral 2., de la Ley orgánica (sic) del Ministerio Público y en el artículo 256 numeral 9., del Código Orgánico Procesal Penal.

a los fines de decidir, este tribunal previamente considera y observa:

Establece el artículo 285 ordinal 3°:

Son atribuciones del Ministerio Público: …omisis… 3°. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autores (sic) y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivo s relacionados con la perpetración.

…

Establece el Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 108.10. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal;

10°.- Requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes.

11°. Ordenar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados directamente con la perpetración del delito…

UNICO

Revisadas como han sido las actuaciones que cursan en la presente causa, así como de los alegatos presentados por las partes notificadas para esta audiencia a los efectos del conocimiento de la precitada solicitud del Ministerio Público supra señalada, dándose cumplimiento a las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho a la defensa, artífices del estado de derecho y de justicia que impetra el artículo °2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; este Juzgado observa que efectivamente los artículos precedentes establecen los lineamientos reconocidos al Ministerio Público como titular de la acción penal, aunado a la potestad constitucional de ordenar todo lo concerniente al tratus delicti de la investigación penal. Pos consiguiente, y siendo competencia exclusiva del Ministerio Público, lo solicitado por éste, lo que comporta para este Juez la obligación de la función de control constitucional de conformidad con la norma del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal; considera que lo ajustado a derecho es decretar la Medida de Aseguramiento sobre las especies de ganado bovino en el número de Cuatrocientas Cincuenta y Cinco (455) cabezas de ganado de diferentes razas y edades según inventario anexo. Se ordena igualmente, practicar el inventario correspondiente de dichas especies, para lo cual se faculta suficientemente a la Fiscalía Primera del Ministerio Público, solicitante de la medida su iudice. Así se decide…”

III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Con base en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente alega que:

El artículo 481 penal establece: ‘EN LO CONCERNIENTE A LOS HECHOS PREVISTOS EN LOS CAPITULOS I, III, IV Y V DEL PRESENTE TITULO Y EN LOS ARTÍCULOS 475 , EN SU PARTE PRIMERA, 477 Y 480, NO SE PROMOVERÁ NINGUNA DILIGENCIA EN CONTRA DEL QUE HAYA COMETIDO EL DELITO:

NUMERAL 2: EN PERJUICIO DE UN PARIENTE O AFIN EN LINEA DESCENDIENTE O ASCENDENTE, EL PADRE O DE LA MADRE ADOPTIVOS O DEL HIJO ADOPTIVO.

Como consecuencia directa de lo estipulado por este Artículo de la Ley Sustantiva Penal, y siendo imputado en la presente causa por los Delitos de Estafa y Apropiación Indebida, siendo la ley más favorable de aplicación preferente, por lo que dicha denuncia jamás, efectuada en mi contra por mi hijo HAYAN DE J.R.P. a debido ser tramitada por el parentesco de consanguinidad que existe entre nosotros. Por lo que una vez declarado con lugar el presente RECURSO DE Apelación, debe declararse la nulidad absoluta de todas las actuaciones efectuadas en la presente causa con fundamento en los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y muy especialmente sobre la medida de aseguramiento que pesa sobre 455 especies de ganado los cuales (sic) soy su único y exclusivo propietario, tal como está demostrado en las actas procesales, están marcados con mi hierro marcador, están en mi finca denominada LA COSTA, ubicada jurisdicción del municipio Ospino, e igualmente se consignaron las guías madres de adquisición, por lo que en ningún caso dichos semovientes están vinculados con la perpetración de delito alguno.

(…)

Ahora bien, en la AUDIENCIA ESPECIAL ORAL Y PUBLICA efectuada el día 21 de octubre de 2.005, no se ajustó a las previsiones del artículo 20 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, a las del Artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, además del Artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal , artículos señalados como fundamento de la solicitud fiscal que motivo la referida audiencia, el Juez se limitó a considerar ajustada a Derecho la incautación de los 455 semovientes en virtud del control constitucional de conformidad con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal , pero obvió los derechos constitucionales que me han sido violados como imputado con relación al Derecho de Propiedad que me ha sido violado, contenido en el Artículo 115 de la Constitución Nacional de la república Bolivariana de Venezuela y el establecido en el Artículo 49 ejusdem, relativo al Debido Proceso ya que se ejecutaron medidas de aseguramiento de bienes no previstas en la ley adjetiva y sin autorización judicial previa, dejándome en un estado de total indefensión total (sic). Ya que no existe vinculación alguna del lote de ganado de 455 especies con delito alguno. Por lo que la decisión impugnada me causa un gravamen irreparable por afectar directamente mi derecho de propiedad y consecuencialmente afecta la actividad económica a la cual me dedico…

Como prueba del parentesco alegado, el recurrente acompañó copia certificada del Acta de Nacimiento del denunciante HAYAN DE J.R.P..

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

De las actuaciones remitidas en la presente averiguación se desprende:

1. ) Que en fecha 14 de agosto de 2005, el ciudadano HAYAN DE J.R.P., mediante escrito presentado por ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público, con sede en Acarigua, interpuso la siguiente denuncia:

   “Soy propietario del Cincuenta Por (sic) ciento de las acciones de la empresa AGROPECUARIA LA COSTA C.A.,… ésta condición de accionista y vicepresidente la mencionada empresa, consta en el documento constitutivo de la misma, en las cláusulas Cuarta y Décima Segunda, el cual anexo en copia fotostática simple.

   Ahora bien, Ciudadano Fiscal del Ministerio Público, es el caso de que desde hace varios meses se ha presentado una controversia entre el Presidente de dicha empresa, el cual es mi padre, Ciudadano: HAYAN DE J.R., quien ha venido vendiendo el ganado adquirido por la empresa agropecuaria LA Costa, C.A., y amenaza con seguir vendiendo, sin presentar ninguna cuenta de dinero que ingresa por tales conceptos, negándose a sostener conversación alguna con mi persona y negándose a hacerme entrega de lo que me corresponde por las ganancias obtenidas en las operaciones realizadas por la empresa desde que comenzó su actividad económica en fecha 16 de marzo del año 1995, hasta la presente fecha, impidiéndome el paso hacia la agropecuaria para que mi persona no tenga conocimiento de las operaciones de venta de ganado que allí se realizan.

   Con esta conducta o comportamiento, el ciudadano HAYAN DE JESU RIVERO, ha estado apropiándose indebidamente del ganado que me corresponde y obteniendo beneficios con la venta del mismo, el cual ha sido comprado por la Agropecuaria La Costa, C.A. y en consecuencia, perteneciente a todos los socios de la misma, que en este caso en concreto, pertenecen a nuestras personas, quienes somos los únicos propietarios de dicha empresa y de sus activos.

   (…) es importante señalar, que el ciudadano Hayan de J.R., ha presentado ante el registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial, una solicitud de liquidación de la empresa AGROPECUARIA LA COSTA C.A., obviando los requisitos legales para la convocatoria que debe realizarse para tratar este punto (…)

   Hasta la presente fecha he tenido conocimiento de que se han sacado de la agropecuaria La Costa C.A, la cantidad de DOSCIENTAS (200) RESES de distintos tipos, quedando aún en la sede de la agropecuaria, aproximadamente la cantidad de SEISCIENTAS (600) RESES.

   En los actuales momentos se ha continuado sacando ganado de la Agropecuaria La Costa C.A., desconociéndose su destino, con lo cual incurre el mencionado HAYAN DE J.R. en el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA DEL GANADO, delito previsto en el artículo 11 de la ley (sic) protección a la Actividad Ganadera.

   Ciudadano Fiscal, ante tal situación es por lo que procedo en mi propio nombre y en mi condición de Vicepresidente de la empresa AGROPECUARIA LA COSTA C.A., en mi condición de víctima, a denunciar formalmente al Ciudadano: HAYAN DE J.R.…por la presunta comisión de APROPIACION INDEBIDA DE GANADO, delito previsto en el artículo 11 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera… folios 16 al 20 de las presentes actuaciones)

2. ) Que en la misma fecha (14/08/05, la Fiscalía primera del ministerio Público, a cargo del abogado M.R. CORDERO MENDEZ, ordenó el inicio de la correspondiente averiguación penal y ordenó que funcionarios adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento 41de la Guardia Nacional, destacados en el puesto de Ospino, practicar las diligencias necesarias tendentes al esclarecimiento de los hechos denunciados y el aseguramiento de todos los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo. (Folio 28 de las presentes actuaciones).

3. ) Que la Guardia Nacional, en cumplimiento del mandato dado el Fiscal Primero del Ministerio Público, en fecha 15 de septiembre de 2005, presentó el correspondiente a las diligencias practicadas (Folios 29 al 121de las presentes actuaciones) entre ellos las siguientes:

   1. Acta de Censo Ganadero, en la Finca La Costa C.A., ubicada en la población de Ospino, en fecha 22 de agosto de 2005, el cual alcanzó a un total de Cuatrocientos Cincuenta y Cinco (455) animales bovinos de la raza Brama (Cebú). (folios 35 y 36 de las presentes actuaciones);

   2. Acta de Deposito, de fecha 22/08/05, mediante el cual el ganado de la raza Brahma (Cebú),es decir, Cuatrocientos Cincuenta y Cinco (455) animales bovinos, censado en la Finca La Costa, C.A., quedaron depositados a la orden de la Fiscalía Primera del Ministerio Público..

   3. Acta de entrevista al ciudadano HAYAN DE J.R., asistido por el abogado J.L.R.M., en fecha 23 de agosto de 2005 ( Folio 39)

4. ) que en fecha 14 de octubre de 2005, el Fiscal Primero Auxiliar, solicitó al Juez de Control IV, la medida de aseguramiento de los Cuatrocientos cincuenta y cinco (455) animales bovinos, censados y depositados a la orden de la Fiscalía Primera, en fecha 22 de agosto de 2005, en la Finca La Costa. (Folio 14)

5. ) Que el ciudadano HAYAN DE J.R., fue impuesto del hecho que se investiga, por el Fiscal Primero del Ministerio Público, en fecha 24 de octubre de 2005 (Folio 161).

6. ) Que en fecha 27 de octubre, presta juramento el abogado J.L.R.M., designado por el imputado como su abogado de confianza (Folio 163).

   La Corte para decidir, observa:

   Con base en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente alega:

   1. Que en el presente caso, por el parentesco de consanguinidad que existe entre su persona (Hayan de J.R.) y el denunciante (Hayan de J.R.P.), no ha debido ser tramitada la denuncia interpuesta, por mandato del numeral 2° del artículo 481 del Código Penal; por lo que, como efecto de la declaratoria con lugar del recurso de apelación, debe declararse la nulidad de todo lo actuado, en especial la medida cautelar dictada, de conformidad con los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

   2. Que el Juez a quo en la audiencia especial oral no dio cumplimiento a las previsiones legales señaladas como fundamento de la solicitud fiscal, obviando sus derechos constitucionales, establecidos en los artículos 49 y 115 de la Constitución Nacional, como o son el debido proceso y el derecho a la propiedad.

   Con relación al primer alegato, esgrimido por el recurrente, en el sentido de que, en el presente caso, el Ministerio Público no ha debido tramitar la denuncia interpuesta en su contra por el ciudadano HAYAN DE J.R.P., por cuanto el mismo es su hijo, en conformidad con el numeral 2° del artículo 481 del Código Penal. La Corte observa:

   Como prueba de su alegato, el recurrente consignó copia cerificada del Acta de Nacimiento de del ciudadano HAYAN DE J.R.P., expedida por el Jefe del Servicio de Registro Civil del Municipio Ospino. Ahora bien, tal parentesco, a criterio de esta Corte, en primer lugar no fue alegado por el recurrente en la audiencia oral correspondiente ni tampoco fue negada por el denunciante, en su escrito presentado ante la Fiscalía del Ministerio Público, por cuanto éste señaló:

   … es el caso de que desde hace varios meses se ha presentado una controversia entre el Presidente de dicha empresa, el cual es mi padre, Ciudadano: HAYAN DE J.R., quien ha venido vendiendo el ganado adquirido por la empresa agropecuaria LA Costa, C.A., y amenaza con seguir vendiendo, sin presentar ninguna cuenta de dinero que ingresa por tales conceptos, negándose a sostener conversación alguna con mi persona y negándose a hacerme entrega de lo que me corresponde por las ganancias obtenidas en las operaciones realizadas por la empresa desde que comenzó su actividad económica en fecha 16 de marzo del año 1995, hasta la presente fecha, impidiéndome el paso hacia la agropecuaria para que mi persona no tenga conocimiento de las operaciones de venta de ganado que allí se realizan. (Subrayado de la Corte)

   Ahora bien, dispone el artículo 481 del Código Penal:

   En lo que concerniente a los hechos previstos en los Capítulos I, III, IV y V del presente titulo y en los artículos 475 , en su parte primera, 477 y 480, no se promoverá ninguna diligencia en contra del que haya cometido el delito:

   (O…Omissis…)

   2. En perjuicio de un pariente o afín en línea ascendente o descendente; del padre o de la madre adoptivos o del hijo adoptivo…

   El transcrito artículo 481 del Código Penal, contiene una excusa absolutoria, según la cual “no se promoverá ninguna diligencia contra el que haya cometido el delito, en perjuicio de otra persona vinculadas por el parentesco de consanguinidad.

   En el presente caso, el ciudadano Hayan de J.R.P., formuló denuncia en contra de su padre Hayan de J.R., por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida de Ganado, en perjuicio de la empresa AGROPECUARIA LA COSTA C.A., cuyos únicos propietarios son el denunciado y el denunciante. En base a esta denuncia el Ministerio Público inició la investigación y procedió a solicitar la medida cautelar recurrida.

   En ese sentido, es criterio de esta Corte de Apelaciones, que el presente alegato, a los fines del conocimiento por esta superior instancia, necesariamente debe ser alegado en la audiencia correspondiente; en consecuencia, al no estar comprendido en la decisión recurrida, tal alegato debe ser declarado improcedente. Y así se decide.

   Con relación a la segunda denuncia, en la que el recurrente alega: “… en la AUDIENCIA ESPECIAL ORAL Y PUBLICA efectuada el día 21 de octubre de 2.005, no se ajustó a las previsiones del artículo 20 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, a las del Artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, además del Artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos señalados como fundamento de la solicitud fiscal que motivo la referida audiencia, el Juez se limitó a considerar ajustada a Derecho la incautación de los 455 semovientes en virtud del control constitucional de conformidad con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal , pero obvió los derechos constitucionales que me han sido violados como imputado con relación al Derecho de Propiedad que me ha sido violado, contenido en el Artículo 115 de la Constitución Nacional de la república Bolivariana de Venezuela y el establecido en el Artículo 49 ejusdem, relativo al Debido Proceso ya que se ejecutaron medidas de aseguramiento de bienes no previstas en la ley adjetiva y sin autorización judicial previa, dejándome en un estado de total indefensión total (sic). Ya que no existe vinculación alguna del lote de ganado de 455 especies con delito alguno. Por lo que la decisión impugnada me causa un gravamen irreparable por afectar directamente mi derecho de propiedad y consecuencialmente afecta la actividad económica a la cual me dedico…”, esta Corte Observa:

   La Sala Constitucional, en sentencia N° 333 de fecha 14/03/01, expediente N° 00-2420, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, determinó:

   “…Dado lo discutido en esta causa, se hace necesario para esta Sala, analizar así sea someramente, las medidas de aseguramiento que sobre los bienes y derechos de las personas, pueden decretarse en el proceso penal.

   Las medidas sobre los bienes y derechos de las personas pueden atender a la instancia del Ministerio Público o a órdenes de los jueces penales.

   Con relación al Ministerio Público, la vigente Constitución en su artículo 285, numeral 3, le atribuye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito.

   La captura de esos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el del juez penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal.

   Las figuras asegurativas tiene en común que con ellas se aprehenden bienes (muebles o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al proceso penal; mas no derechos, los cuales por intangibles no pueden ser llevados a la sala de audiencia del Tribunal de la causa.

   Sin embargo, ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre los bienes objetos del delito, por lo que durante el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público o en los casos de tráfico de estupefacientes. Para lograr tal finalidad, se podrá acudir al embargo y a prohibiciones de enajenar y gravar de bienes inmuebles, a los fines de asegurar el cumplimiento del fallo (confiscación de bienes), y también a lograr uno de los fines de las ocupaciones, de neto corte probatorio: prohibir se innoven los inmuebles.

   Si una de las finalidades en los procesos penales que conocen delitos contra el patrimonio público y el tráfico de estupefacientes, es la confiscación de los bienes provenientes de esas actividades, necesariamente dichos bienes deben ser sujetos de medidas de aseguramiento, diferentes a las netamente probatorias, antes que se pronuncie el fallo definitivo.

   De las figuras cautelares puede hacer uso el Ministerio Público y hasta la policía, motu proprio, en los casos de flagrancia, a pesar que el Código Orgánico Procesal Penal no lo prevea expresamente; igualmente cuando se inspecciona la escena del crimen; o en los casos de los artículos 219 numeral 1, 220, 221 y 222 eiusdem; o cuando la persona que habita o se encuentra en el lugar, presta su consentimiento, o cuando leyes especiales lo permitan, como la Ley Aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. Se trata de situaciones que por su naturaleza hacen necesarias el aseguramiento inmediato de los bienes, a los efectos del numeral 3 del artículo 285 constitucional. La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su artículo 71 permite a la Policía Judicial de oficio o a instancia del Ministerio Público, tomar las medidas necesarias, tendentes al aseguramiento de los bienes, tales como capitales, valores, títulos, bienes muebles o inmuebles y haberes, cuando surja la presunción grave que son producto de las actividades ilícitas contempladas en el artículo 37 de dicha Ley. Sin embargo, tal disposición, junto con las contenidas en la Convención inmediatamente citada, chocan con el artículo 271 constitucional, que señala que tales medidas las dictará la autoridad judicial competente, al igual que lo requiere para la incautación prevista en el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Pero, a pesar de las facultades indicadas, no podrá el Ministerio Público de oficio inmovilizar activos (figura asegurativa, diferente a las cautelas ordinarias). El artículo 271 constitucional ha exigido la orden judicial para dictar las medidas cautelares preventivas sobre bienes, y por su incidencia sobre el derecho de propiedad, considera la Sala que tal autorización judicial atiende a un principio rector en materia de medidas cautelares.

   En materia de salvaguarda, conforme al artículo 55 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, las medidas de aseguramiento de bienes del investigado, debe solicitarlas el Ministerio Público ante la autoridad judicial.

   Fuera de estos supuestos, o de aquellos que la ley señala expresamente, y que constituyen el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito (artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público tiene vedado coleccionar, ocupar o incautar bienes o derechos de las personas, u ordenar la inmovilización de activos, y por tanto si por su propia iniciativa procediera a desposeer a las personas de sus bienes y derechos, sin autorización judicial, estaría cometiendo una ilegalidad e infringiendo el derecho de propiedad de los dueños o de los derechohabientes. Ello se deduce, no solo de la protección al derecho de propiedad, sino de normas del Código Orgánico Procesal Penal, como los artículos 217 o 233 del mismo.

   Con autorización judicial del juez de control (artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público puede recolectar o recoger en los lugares cuya inspección le autorizó dicho juez: recoger y conservar los efectos materiales de utilidad para la investigación o la individualización de los participantes en el delito; e igualmente puede incautar correspondencia, documentos, títulos, valores y dinero (artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal).

   Las medidas de aseguramiento en general, tienen por finalidad la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito. Son activos aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, mientras que son pasivos los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir: el producto del mismo, como se desprende del artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la devolución a sus dueños de los bienes hurtados, robados o estafados; o la entrega de los bienes ocupados a quien el tribunal considere con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales competentes (artículo 368 eiusdem).

   Sobre los bienes recolectados, algunos con fines probatorios, como se desprende del artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los incautados conforme al artículo 233 eiusdem, el Ministerio Público puede devolverlos a los interesados, siempre que no sean imprescindibles para la investigación, lo que destaca el carácter probatorio de algunas de esas medidas asegurativas.

   Igualmente el juez de control podrá ordenar la devolución de los bienes cuando ante él sean reclamados y siempre que no estime necesario su conservación.

   Consecuencia del régimen establecido por la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y otras leyes, es que el Ministerio Público no puede de oficio llevar adelante medidas asegurativas, salvo las que la ley le atribuya, y que éstas (las medidas), debido a ser limitativas al derecho de propiedad, no pueden ser otras que las señaladas en las leyes, lo que es de la esencia de todas las cautelas y aseguramientos.

   Observa la Sala, que el ordinal 9º del artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, atribuye al Ministerio Público la posibilidad de requerir al Tribunal competente las medidas cautelares pertinentes, por lo que la ley lo autoriza para ello.

   Será el juez penal, con relación al proceso penal en marcha, quien decretará las medidas cautelares permitidas por la ley, las cuales son distintas a las medidas asegurativas con fines probatorios, lo que hace discutible si es posible para el juez penal ordenar una medida preventiva, nominada o innominada, sobre bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito, y que persiguen que éste no se extienda o se consume. Con relación a los elementos pasivos del delito, es claro para esta Sala que el juez puede ordenar las medidas preventivas que juzgue pertinentes, y ello está contemplado expresamente en la materia regida por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 72). Las medidas, tendientes a recuperar los proventos y objetos del delito, forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado.

   El problema es álgido, ante el silencio del Código Orgánico Procesal Penal, sobre todo en lo relativo a medidas innominadas sobre bienes que no se pueden considerar el cuerpo del delito, ni objetos pasivos del mismo, pero que de alguna forma están contaminados por el ilícito, como lo son, por ejemplo, derechos adquiridos con el dinero mal habido, u obtenidos como producto del delito. Autores como M.N.F.S. (Las Medidas Cautelares en el Código Orgánico Procesal Penal. Caracas 2000), niegan su procedencia, pero, ¿será imposible evitar que un delito dañe a la víctima, por ausencia en la ley de medidas especiales de aseguramiento sobre los objetos pasivos del delito, como lo podrían ser prohibir la ejecución de una obra, paralizar un proceso que se considera parte de un fraude, etc.?.

   (…)

   Sin embargo, es al juez penal a quien corresponde decretarlas, equivaliendo la ocupación a un embargo o a un secuestro, como la llama la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal (artículo 13) (Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.999 de 03-11-95), o la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera (artículo 27); o a una medida menos definida como es la toma de posesión de bienes a que se refiere el Código Orgánico Tributario en su artículo 112; o al aseguramiento de bienes, prevenido en el artículo 4 de la Ley Aprobatoria del Tratado de Cooperación entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal (Gaceta Oficial Nº 5241. Extraordinaria del 6-7-98).

   Se trataría siempre de aprehender bienes o derechos para que en el fallo se dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 33 del Código Penal o en los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal, nunca para prevenir el futuro pago de indemnizaciones de acciones civiles por hechos provenientes del delito, a menos que la ley así lo contemple, como sucede con los delitos contemplados en el artículo 271 de la vigente Constitución, donde la autoridad judicial competente podrá dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil; o como también lo previene la Ley Penal del Ambiente en lo relativo a desposesiones que no se oponen al Código Orgánico Procesal Penal. Las medidas preventivas tendentes a que no se haga ilusoria la ejecución de la sentencia civil que repare el daño o indemnice perjuicios, solo procederán en esas causas, sin que pueda interpretarse en sentido contrario el artículo 30 constitucional, en su último aparte, que reza: “El Estado protegerá a las victimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados”. Se trata de una obligación del Estado, que para nada se refiere a medidas cautelares garantistas de las indemnizaciones de los daños. No deja de llamar la atención a esta Sala, que el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal establezca que la protección y reparación del daño ocasionado a la víctima del delito son parte de los objetivos del proceso penal y que el Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Agregando dicha norma, que los jueces garantizaran la vigencia de los derechos de la víctima y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Pero siendo la reclamación por la reparación del daño, el resultado de la utilización de un derecho subjetivo de la víctima, en el cual no puede subrogarse el Estado, y siendo que el Código Orgánico Procesal Penal, establece un procedimiento para el cual un derecho subjetivo se ejerza mediante una acción civil separada de la penal, no es posible pensar que durante el proceso penal, pueda protegerse a la víctima, con la posible reparación del daño patrimonial que se le causare y que no ha sido aún pedido, y ni siquiera conoce si se hará valer tal derecho. La situación es distinta cuando las leyes ordenan que el daño debe ser reparado independientemente de las exigencias de la victima, como ocurre en materias como salvaguarda del patrimonio público, ambiente, o drogas.

   Ahora bien, ¿para impedir los efectos del delito pueden decretarse medidas innominadas, cuya única finalidad es que el delito no se extienda o se consuma?. No se trata de medidas que persiguen que la sentencia pueda cumplirse, como las innominadas del Código de Procedimiento Civil, sino que impidan que la estafa se consolide, que el ilícito cause un daño extra a la victima, etc. Se trata de evitar la proyección indirecta del delito, por lo que quedaría en entredicho la inclusión de esta proyección dentro de la calificación de objeto pasivo del mismo, que está referido al cuerpo del delito, o a lo que éste de inmediato produce…."

   Del análisis del anterior criterio doctrinal, que es anterior a la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que es innegable que el Ministerio Público puede solicitar, ante el Juez de Control, el decreto de medidas cautelares innominadas, criterio éste que fue acogido, por el legislador en la reforma del Código Adjetivo, en la reforma publicada en fecha 14/11/01, Gaceta Oficial N° 5558, al prescribir en su artículo 551 lo siguiente:

   Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal

   Así las cosas, se colige que el Ministerio Público sí puede solicitar, ante el Juez de Control, el decreto de medidas cautelares para el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles; sin embargo, dispone la norma in comento, que para dictar tales medidas serán aplicables supletoriamente las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, a los fines de la decisión correspondiente.

   Tales disposiciones, a criterio de esta Corte, son las contenidas en el Título I, Capitulo I del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, en especial los artículos 585 al 588. En consecuencia, a los fines de decretar cualesquier medida preventiva, deberá el juzgador, motivar el cumplimiento de los requisitos previstos en el señalado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, lo que en doctrina se conoce como el fumus boni iuris y el periculum in mora; requisitos éstos que están contenidos en las disposiciones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal sentido, le asiste la razón al recurrente, cuando señala que el Juzgador de la Primera Instancia sólo analizó los “artículos señalados como fundamento de la solicitud fiscal que motivo la referida audiencia, el Juez se limitó a considerar ajustada a Derecho la incautación de los 455 semovientes…”; dictando una decisión carente de toda motivación, por cuanto no señala cuales son los elementos de convicción apreciados para decretar la medida cautelar de ‘ASEGURAMIENTO DE CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO (455) SEMOVIENTES DE LA ESPECIE BOVINOS’; por lo tanto, lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto; y, en consecuencia, declarar la nulidad de la decisión recurrida, por falta de motivación, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la remisión de la presente causa a otro Juez de Control de la extensión Acarigua, por imperativo del artículo 434 eiusdem, para que con entera libertad de criterio decida sobre la petición fiscal. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano HAYAN DE J.R., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control, extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de octubre de 2005, mediante la cual decretó medida cautelar de ‘ASEGURAMIENTO DE CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO (455) SEMOVIENTES DE LA ESPECIE BOVINOS”; 2. La nulidad del fallo impugnado, por falta de motivación, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; y, 3. Se ordena el reenvío de la causa a otro Juez de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control de la extensión Acarigua, para que con entera libertad de criterio dicte la decisión motivada que estime procedente en derecho, todo de conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Déjese copia, notifíquese a las partes y reemítanse las actuaciones en su oportunidad legal

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare a los Veintiún días del mes de diciembre de dos mil cinco. AÑOS: 195° de la Independencia y 146° de la Federación

   El Juez de Apelación Presidente,

   J.A.R.

   Ponente

   La Juez de Apelación, La Juez de Apelación

   M.L.R.C.P.G.

   El Secretario,

   Abg. G.P.

   Seguidamente se cumplió con lo ordenado. Conste.

   El secretario

   Exp.- 2657-05

   JAR/jm.-