Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 14 de Julio de 2010

La cantidad de ONCE MILLONES SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 11.075.000,oo), moneda vigente al momento de la interposición de la demanda; hoy, ONCE MIL SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 11.075,00), correspondientes a catorce (14) retiros realizados indebidamente a la cuenta de ahorros Nº 0134-0071-75-07112117532, la cual había sido sustituida por la misma entidad bancaria por la cuenta Nº 0134-0005-90-0052135958, correspondiente al capital adeudado.

El reintegro de la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES (49.495,00), moneda vigente al momento de la interposición de la demanda; hoy, CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bsf. 49,50), por concepto de impuesto al débito bancario.

La suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 1.778.774,20), moneda vigente al momento de la interposición de la demanda; hoy, UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bsf. 1.778,77), por concepto de intereses convencionales a la rata del (12%) calculados desde el cuatro (04) de abril de dos mil cinco (2005) hasta el cuatro (04) de julio de dos mil seis (2006).

La suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 695.280,93), moneda vigente al momento de la interposición de la demanda; hoy, SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bsf. 695,28), por concepto de intereses moratorios, calculados a la tasa del cinco por ciento (5%), desde el cuatro (04) de abril de dos mil cinco (2005) hasta el cuatro (04) de julio de dos mil seis (2006).

Por último pidió la indexación de las cantidades demandadas, y que la demandada cancelara las costas y costos del presente juicio.

Fundamentó su demanda en los artículos 43 y 44 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; en el artículo 6 ordinal 10, artículo 15 ordinal 3, artículo 16 y el artículo 19 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario; los artículos 10, 11 numeral 4º, referente a la seguridad y transparencia de las operaciones; artículos 24, 25, y 30 de la Resolución Nº 147-02, de fecha veintiocho (28) de agosto de dos mil dos (2002), de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, por mandato del artículo 3 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras; y, en los artículos 1.159, 1.160, 1.161, 1.166 y 1.167 del Código Civil.

Estimó la acción de daba inicio a estas actuaciones en la suma de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,oo) moneda vigente al momento de la interposición de la demanda; hoy, cien mil bolívares fuertes (Bsf. 100.000,oo)

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA EN SU CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

En escrito de contestación al fondo de la demanda, los representantes judiciales de la parte demandada sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., solicitaron al Tribunal de la causa, desechara en todas sus partes la pretensión del demandante; y, en consecuencia, declarare sin lugar la demanda, con expresa condenatoria al actor al pago de las costas que generara la litis.

Fundamentó dicha petición, en los siguientes argumentos:

La parte demandada en primer lugar efectuó un rechazo genérico de la demanda, tanto en su fundamento fáctico como en el derecho invocado. Asimismo realizó un resumen de la demanda incoada contra la entidad bancaria demandada.

Invocó igualmente que la parte actora endilgaba a su representada un supuesto incumplimiento del Contrato de Cuenta de Ahorro, que aun cuando no había sido identificado en el libelo de la demanda, regulaba la relación contractual entre las partes, cuyo contenido era determinante para la formación de la decisión definitiva que resolviera la controversia.

Que el mencionado contrato era en realidad las Condiciones Generales de los Servicios de Cuenta de Ahorro, el cual se encontraba protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha veintitrés (23) de julio de dos mil dos (2.002) bajo el No. 21, tomo 6, protocolo primero; y, cuyo contenido conocía y había aceptado el demandante, de acuerdo con lo establecido en la cláusula segunda de las referidas condiciones generales.

Que de una simple lectura de la cláusula décimo primera del contrato y la cual era una de las cláusulas relevantes para la resolución de la controversia, se podía concluir que el cliente asumía las consecuencias dañosas por cualquier pago efectuado como consecuencia de la pérdida, extravío o sustracción total o parcial de la libreta sin que pudiera exigirle responsabilidad alguna al Banco, en tales circunstancias.

Que de la demanda se podía evidenciar que era un hecho reconocido por el demandante el extravío de la libreta, circunstancia que por sí sola exoneraba de toda responsabilidad al demandado de cualquier pago efectuado como consecuencia de tal extravío, pérdida o sustracción, a tenor de lo establecido en la cláusula décima primera de las Condiciones Generales de los Servicios de Cuenta de Ahorros.

Que igualmente se observaba en el caso que nos ocupaba, que además del hecho objetivo del extravío de la libreta, esto era, la falta de custodia del demandante sobre dicha libreta, que los retiros no autorizados se habían efectuado en el período comprendido entre el veintinueve (29) de marzo al cuatro (04) de abril de dos mil cinco (2.005); y que, había sido sólo después de casi un mes, esto era, el dos (02) de mayo de dos mil cinco (2.005), cuando el actor había interpuesto el reclamo respectivo, ante la Gerencia de Seguridad de su representada.

Que dada dicha circunstancia, el Banco no había podido tener conocimiento oportuno de la pérdida, extravío o sustracción de la libreta de ahorros en cuestión, que le hubiese permitido tomar las medidas pertinentes para haber evitado que se realizaran los retiros no autorizados.

Que además de ese retardo injustificable por parte del hoy demandante en la interposición de la correspondiente denuncia, la falta de custodia de la libreta de ahorros había quedado sobre expuesta, de lo que se infería de los propios escritos del actor, en uno de los cuales sostuvo el demandante, que la referida libreta había desaparecido de las gavetas del escritorio de su oficina, para luego en la denuncia formulada al INDECU, haber afirmado que la misma le había sido sustraída del maletín de su propiedad.

Que en vista de lo anterior, se podía evidenciar que el demandante no sabía, a ciencia cierta, la forma, el lugar y el momento en que había pedido la libreta de ahorros, por lo que era claro el incumplimiento de la cláusula décima primera de las Condiciones Generales de los Servicios de Cuenta de Ahorro.

Que su representada no podía ser responsable por el mal uso que el demandante le hubiese dado a su libreta de ahorros, ya que al entregársela la entidad bancaria, éste se había comprometido a tomar las precauciones necesarias para evitar la pérdida, extravío o sustracción total o parcial de la misma.

Que los retiros habían sido realizados con la presentación de la libreta de ahorros asignada por el Banco al demandante y que debía mantener bajo su custodia, obligación esta que no había cumplido el actor, como lo habían indicado.

Que el Banco había constatado que la firma estampada en las planillas de retiro se comparaban favorablemente con la existente en la tarjeta de registro de firmas o espécimen correspondiente a la libreta de ahorro del demandante.

Que la cláusula décima novena de las Condiciones Generales de los Servicios de Cuenta de Ahorro establecía que el cliente relevaba al banco de toda responsabilidad en caso de entrega de sumas de dinero cuya solicitud se hubiere efectuado a través de autorizaciones o firmas adulteradas o falsificadas siempre que las mismas fueran razonablemente parecidas a la firma registrada por el cliente del Banco apreciadas a simple vista por una persona común que no fuera un experto calígrafo.

Que el banco había exigido al momento de la solicitud de retiro la cédula de identidad del beneficiario de la libreta y había sido presentada una cédula de identidad con los datos del titular de la cuenta.

Que valía la pena destacar además que la fotografía que presentaba esa cédula de identidad coincidía con los mismos rasgos faciales de la persona grabada en la foto-registro de Banesco.

Que su representada no había sido notificada por el titular de la cuenta de la suspensión de la referida libreta de ahorros por razones de hurto o extravío que impidiera formalizar la cancelación de los retiros no reconocidos por el demandante; notificación que sólo se había efectuado casi un mes después de realizado el último retiro o autorizado como lo habían indicado.

Que su representada había cumplido cabalmente con todo con todo el protocolo de seguridad que se estilaba y exigía en los casos de retiro por taquilla de la cuenta de ahorro, por lo que mal podía imputársele al demandado algún incumplimiento o negligencia de su parte que hubiese coadyuvado en tales retiros no autorizados.

Por último, la representación judicial de la demandada, impugnó el monto de la cuantía fijada por la parte actora.

DE LOS ALEGATOS ANTE ESTA ALZADA

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA EN SU INFORMES

En su escrito de informes en esta segunda instancia, la parte actora, ciudadano A.J.R.B., solicitó fuera confirmada la sentencia apelada con la respectiva modificación en cuanto a la indexación monetaria.

Fundamentó dicha petición, en lo siguiente argumentos:

Como punto previo alegó la corrección monetaria, visto que en la sentencia recurrida el Tribunal había obviado la indemnización monetaria de acuerdo a los índices que establecía el Banco central de Venezuela, y que él la había solicitado en la demanda.

Que la recurrida solo se había limitado a condenar a la demandada al reintegro del capital indebidamente sustraído de su cuenta más el impuesto al debito bancario y los intereses convencionales calculados al doce (12%) por ciento anual.

Que a simple vista se observaba que la corrección monetaria no había sido considerada por la sentencia recurrida, por lo cual había formulado su denuncia ante este Juzgado Superior, a los fines de fuera corregida dicha omisión.

Que solicitaba de acuerdo al fallo que había de proferir este Tribunal la corrección monetaria como forma de mitigar la pérdida del valor de cantidades de dinero adeudadas.

Asimismo, realizó un resumen del proceso, así como de los medios probatorios aportados por ambas partes, para luego concluir que de acuerdo a los hechos deducidos y al derecho invocado había probado los hechos alegados en su demanda.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

EN SUS INFORMES ANTE ESTA ALZADA

En su escrito de informes, los representantes judiciales de la parte demandada, solicitaron fuera declarada sin lugar la demanda en todas y cada una de sus partes y se condenara a la parte actora al pago de las costas.

Fundamentaron su petición en lo siguiente:

Realizó un resumen de la controversia, donde puntualizó que su representada no podía ser responsable por la falta de custodia del demandante de la respectiva libreta de ahorros, ya que, cuando el Banco le había entregado la libreta, éste se había comprometido a tomar las precauciones necesarias para evitar la pérdida, extravío o sustracción total o parcial de la misma.

Que de las pruebas aportadas por el demandante se podía evidenciar que se contradecían con lo alegado por él, ya que solo demostraban en todo caso, el hecho de los retiros efectuados en la cuenta.

Que la parte demandante había reformado la demanda de manera indebida en el momento que había subsanado las cuestiones previas alegadas, agregando supuestos hechos y pretensiones de indemnización que no constaban en la demanda primigenia y que sobrepasaban los límites a los que debía circunscribirse la subsanación de los defectos de forma de la demanda.

Que tal reforma de la demanda con ocasión de la subsanación de una cuestión previa era totalmente ilegal de conformidad con el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que al demandante le había precluido la oportunidad de reformar la demanda una vez que en vez de contestar se opusieran las cuestiones previas, por lo que solicitaban a este Tribunal pronunciamiento expreso a los efectos de que se desechara la reforma de la demanda presentada por el demandante de forma encubierta.

Que el demandante no había aportado en el lapso probatorio prueba alguna que demostraran los supuestos daños causados.

Que su representado había cumplido a cabalidad con todo el protocolo de seguridad que se estilaba y exigía en los casos de retiro por taquilla de la cuenta de ahorro, por lo que mal podía imputársele al demandado algún incumplimiento o negligencia de su parte que hubiese coadyuvado en tales retiros no autorizados.

Que no se le podía imputar a su representado ningún tipo de responsabilidad civil, cuando el hecho había sido producido por el propio demandante, es decir, el demandante era el causante de los daños alegados al peder la libreta de ahorro, y no dar aviso al banco de forma inmediata.

-V-

PUNTOS PREVIOS

Planteada como quedó la controversia, en los términos antes señalados, esta Sentenciadora, antes de proceder a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido y a valorar las pruebas producidas en el proceso, pasa a examinar los puntos previos que se que se indican a continuación:

DE LA IMPUGNACIÓN DE LA CUANTÍA

Observa esta Sentenciadora que la representación judicial de la parte demandada, en escrito de contestación al fondo de la demanda, rechazó la estimación de la demanda, conforme a lo establecido en el artículo 33 del Código de Procedimiento Civil.

A tales efectos, manifestó, lo siguiente:

…De acuerdo con el artículo 33 del Código de Procedimiento Civil cuando una demanda contenga varios puntos, se sumará el valor de todos ellos para determinar el de la causa, si dependen del mismo título. En aplicación de este artículo, la estimación de la presente demanda es el monto total de lo demandado, es decir, Bs. 13.488.450,13. Ahora bien, no puede el demandante conforme a su libre albedrío, esto es, sin ninguna base legal, estimar la demanda en Bs. 100.000.000,oo, cuando existe una norma procesal, artículo 33 del Código de Procedimiento Civil, de estricto cumplimiento que en forma indubitable establece la forma en que debe ser estimada la demanda en este caso, por lo que forzosamente debemos rechazar en esta ocasión la estimación de la demanda realizada por la demandante en su libelo, por apartarse de los parámetros establecidos en la norma de marras

.

En este sentido, se observa:

Los artículos 33 y 38 del Código de Procedimiento Civil, textualmente disponen, lo siguiente:

Art. 33: Cuando una demanda contenga varios puntos, se sumará el valor de todos ellos para determinar el de la causa, si depende del mismo título

.

Art.38 Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.

El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva…

.

Sobre estos particulares, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha dieciocho (18) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), expediente Nº 91-0250, con ponencia del Magistrado Dr. A.F.C.; Caso: L.V.P. contra J.M.C., estableció lo siguiente:

…para Cuenca, de un mismo título pueden surgir varios puntos y de un mismo título pueden derivarse varias acciones. Y la estimación de la cosa demandada será distinta en uno y en otro caso: si se trata de varios pedimentos referentes a una misma pretensión (cobro de bolívares, intereses, daños y perjuicios, etc….), bastará sumar el valor atribuido a cada uno de estos pedimentos; pero si se trata de varias pretensiones acumuladas en un solo libelo (cobro de bolívares por préstamos de dinero, cobro de varias mensualidades por arrendamiento y nulidad de contrato), la Ley no autoriza para sumar el valor de cada una de estas pretensiones y entonces la cuantía se determinará por la acción de mayor valor estimándose por separado cada una de ellas…

.

En atención al criterio anteriormente transcrito, cuando se trate de varios pedimentos referentes a una misma pretensión, bastará sumar el valor atribuido a cada uno de los pedimentos.

Se observa que la parte actora al momento de interponer su demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS, solicitó en el petitorio de su libelo el pago de las siguientes cantidades:

La cantidad de ONCE MILLONES SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 11.075.000,oo), moneda vigente al momento de la interposición de la demanda; hoy, ONCE MIL SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 11.075,00), correspondientes a catorce (14) retiros realizados indebidamente a la cuenta de ahorros Nº 0134-0071-75-07112117532, la cual había sido sustituida por la misma entidad bancaria por la cuenta Nº 0134-0005-90-0052135958, correspondiente al capital adeudado.

El reintegro de la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES (49.495,00), moneda vigente al momento de la interposición de la demanda; hoy, CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bsf. 49,50), por concepto de impuesto al débito bancario.

La suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 1.778.774,20), moneda vigente al momento de la interposición de la demanda; hoy, UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bsf. 1.778,77), por concepto de intereses convencionales a la rata del (12%) calculados desde el cuatro (04) de abril de dos mil cinco (2005) hasta el cuatro (04) de julio de dos mil seis (2006).

La suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 695.280,93), moneda vigente al momento de la interposición de la demanda; hoy, SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bsf. 695,28), por concepto de intereses moratorios, calculados a la tasa del cinco por ciento (5%), desde el cuatro (04) de abril de dos mil cinco (2005) hasta el cuatro (04) de julio de dos mil seis (2006).

Por último pidió la indexación de las cantidades demandadas en el punto quinto de su petitorio, así:

QUINTO: Para un total adeudado hasta la presente fecha por la autorización de los retiros indebidos en mi cuenta de ahorros, que comprende capital intereses convencionales y moratorios de BOLÍVARES TRECE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA CON TRECE CENTIMOS (Bs. 13.488.450,13). Más los intereses que se sigan generando hasta la definitiva cancelación de la obligación lo cual pido al Tribunal sean determinados mediante experticia complementaria al fallo; más la indexación monetaria de acuerdo a los índices que establezca el Banco Central de Venezuela.

Se observa igualmente, como fue indicado en la parte narrativa de este fallo, que la parte actora estimó su demanda en la suma de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (100.000.000, oo), moneda vigente para la fecha de la interposición de la demanda; hoy, CIEN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 100.000, oo).

Ahora bien, aprecia este Tribunal que la parte actora al momento de interponer su demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y COBRO DE BOLÍVARES, demandó varios pedimentos referentes a una misma pretensión, los cuales provienen de un mismo título y que de una simple sumatoria de las cantidades peticionadas por la parte demandante en su libelo de demanda, se puede constatar que los mismos ascienden a la suma de TRECE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 13.488.450,13), moneda vigente para la fecha de la interposición de la demanda; equivalente hoy, a la suma de TRECE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bsf. 13.488,45), por lo que la estimación realizada, por la parte actora, es por demás exagerada, como bien lo indicó la demandada.

En vista de lo anterior, es forzoso para esta Sentenciadora, declarar procedente la impugnación de la cuantía realizada por la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Código de Procedimiento Civil y conforme al criterio jurisprudencial anteriormente señalado. Así se declara.

En consecuencia, se determina que la cuantía de la demanda que da inicio a estas actuaciones, a tenor de lo previsto en la norma citada, es la cantidad de TRECE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 13.488.450,13), moneda vigente para la fecha de la interposición de la demanda; equivalente hoy, a la suma de TRECE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bsf. 13.488,45). Así se establece.

DE LA INDEBIDA REFORMA DE LA DEMANDA

En los informes presentados ante esta Alzada los representantes judiciales de la entidad bancaria demandada, concretamente en el capítulo 3, del referido escrito, denunció que el demandante en la oportunidad de consignar el escrito de subsanación de las cuestiones previas opuestas por esa representación, además de no haber subsanado la referida cuestión previa, había procedido a reformar la demanda.

A tales efectos, adujo lo siguiente:

Que la parte demandante había reformado la demanda de manera indebida en el momento que había subsanado las cuestiones previas alegadas, agregando supuestos hechos y pretensiones de indemnización que no constaban en la demanda primigenia y que sobrepasaban los límites a los que debía circunscribirse la subsanación de los defectos de forma de la demanda.

Que tal reforma de la demanda con ocasión de la subsanación de una cuestión previa era totalmente ilegal de conformidad con el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que al demandante le había precluido la oportunidad de reformar la demanda una vez que en vez de contestar se opusieran las cuestiones previas, por lo que solicitaban a este Tribunal pronunciamiento expreso a los efectos de que se desechara la reforma de la demanda presentada por el demandante de forma encubierta.

A este respecto, se observa:

En la oportunidad de contestar la demanda, la demandada, en lugar de contestar al fondo, opuso la cuestión previa de defecto de forma de la demanda, contemplada en el ordinal sexto (6º) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007), la parte demandante presentó escrito de subsanación de las cuestiones previas opuestas, lo cual fue rechazado el once (11) de abril de dos mil siete (2.007) por el abogado R.P.M., en su condición de apoderado judicial de la entidad bancaria demandada, BANESCO BANCO UNIVERSAL.

En vista de dicha circunstancia, el Juzgado de la causa, el día veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2.007), declaró subsanada la cuestión previa prevista en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

En ese sentido, en este caso, como se dijo, el Juez de la causa declaró subsanada la cuestión previa a que se contrae el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en sentencia No. 0507, del seis (06) de julio de dos mil seis (2006) con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J.. (Caso: Banesco Banco Universal C.A. vs. Hunday de Venezuela C.A., estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, respecto a la subsanación e impugnación de las cuestiones previas, previstas en los ordinales 2, 3, 4, 5, y 6 del artículo 346 del Código Civil, la Sala de Casación Civil ha establecido:

...La doctrina imperante en la Sala, desde una decisión del 10 de agosto de 1989, según la cual, en la materia concerniente a las cuestiones previas 2, 3, 4, 5, y 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil se pueden producir dos decisiones: una que declare con o sin lugar la defensa opuesta y otra originada por el pronunciamiento jurisdiccional que declare subsanado o no los defectos u omisiones alegados.

Esa doctrina concede los recursos de apelación y casación contra el segundo pronunciamiento que declare la inidoniedad de la actividad subsanadora del actor, por cuanto tal declaratoria lleva implícita la extinción del proceso...

(Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil Tomo III).

De conformidad con la jurisprudencia anteriormente transcrita, es evidente para la Sala concluir que la subsanación de una cuestión previa origina un pronunciamiento por parte del juez.

Asimismo, la Sala en sentencia N° RC-0363, de fecha 16 de noviembre de 2001, en el juicio Cedel Mercado de Capitales, C.A. contra Microsoft Corporation, expediente N° 00-132, en cuanto a los lapsos para la tramitación de las cuestiones previas estableció lo que sigue:

...A la letra del artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley.

Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.

De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem.

Es de advertir que los Jueces deben ser celosos y dar vigencia al contenido del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en los casos de impugnación a la subsanación voluntaria de la parte actora para impedir que la demandada se oponga o impugne únicamente con la intención de demorar el proceso, lo que constituiría una presunción de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1º del Parágrafo Único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

De esta manera se modifica el criterio establecido en la sentencia de fecha 24 de abril de 1998, anteriormente citada, modificación ésta que deberá aplicarse a las situaciones fácticas producidas a partir del día siguiente a la publicación de esta decisión...

. (Resaltado de la Sala)

De la jurisprudencia anteriormente transcrita se desprende que al existir la subsanación a la cuestión previa, y posterior impugnación a esta, igualmente se requiere un pronunciamiento del juez declarándola subsanada o no. Ambas decisiones ya se trate de subsanación, o subsanación con impugnación son susceptibles de los recursos de apelación y casación. (Negrillas de esta Alzada)

En vista de lo anterior, en atención al criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia y el cual le es aplicable a este caso, como quiera que en este caso fue opuesta la cuestión previa de defecto de forma; y que, posteriormente fue impugnada por la demandada la subsanación efectuada, lo cual trajo como consecuencia la decisión del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de fecha veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007), cuando ya había entrado en vigencia el criterio señalado, que declaró subsanada la cuestión previa de defecto de forma de la demanda y toda vez que contra dicha decisión, la demandada inconforme con la subsanación podía ejercer el recurso de apelación y de Casación y no consta que lo hubiere efectuado, mal puede esta Juzgadora, asumir el conocimiento acerca de la procedencia o no de la referida subsanación declarada por el a quo y sobre una supuesta reforma indebida efectuada en esa oportunidad, ya que la parte demandada no ejerció oportunamente los recursos previstos en el ordenamiento jurídico contra la referida decisión, en razón de lo cual, ésta quedó definitivamente. Así se decide.

-VI-

DEL FONDO DE LO DEBATIDO

Resueltos los anteriores puntos previos de la forma antes indicada; y circunscrita como quedó la controversia en este juicio, a los hechos antes indicados, pasa esta Sentenciadora a decidir el fondo de lo debatido y, lo hace, en los siguientes términos:

El artículo 1.354 del Código Civil, establece:

Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación

.

Por otro lado, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano dispone: “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho…”, por lo tanto, según la teoría de la carga de la prueba, corresponderá al actor probar los hechos constitutivos de su pretensión, y a la parte demandada probar los hechos modificativos o extintivos.

La noción de carga de la prueba, se encuentra vinculada a los principios mencionados, la cual tiene su justificación filosófica en la necesidad práctica ante la cual se encuentra una parte para poder obtener el efecto jurídico deseado y evitar el daño de perderlo, de probar el nacimiento del derecho reclamado si quiere que le sea reconocido por el Juez.

Pasa entonces este Juzgado Superior, a examinar si las partes probaron en el proceso sus respectivas afirmaciones y sobre la base de ello, tenemos:

En el caso bajo análisis, la parte actora, a los efectos de fundamentar sus alegatos, acompañó a su libelo, el siguiente documento:

1. - Comunicación de fecha dos (02) de mayo del dos mil cinco (2005), enviada por el ciudadano A.J.R.B., al Gerente de Seguridad de BANESCO BANCO UNIVERSAL, a los efectos de informar la forma y manera irregular en que se habían efectuado los retiros indebidos en su cuenta de ahorro Nº 0134-0071-75-0712117532 en la entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.

   En dicho documento, se puede leer:

   …Yo, A.J.R.B., venezolano, mayor de edad, Abogado en Ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº V-3.101.111, y con domicilio en la Av. Universidad, Centro Parque Carabobo, Piso 17, Oficina 17-15, de esta ciudad Capital, con el debido respecto y como mejor procede en derecho ocurro para exponer:

   En virtud de que la libreta de ahorro, de la cuenta Nº 0134-0071-75-0712117532, desapareció de las Gavetas del Escritorio de mi Oficina, cuyo conocimiento lo obtuve al tratar de buscar la libreta para realizar un pago, y me di cuenta que dicha libreta no se encontraba en la gaveta donde tengo otras libretas de ahorros de otros bancos, como se entenderá que la Libreta de Ahorro, solo se utiliza para casos especiales, debido que es un ahorro para prevenir gastos futuros, razón por la cual me traslade a la Oficinas del Banco Banesco, Agencia El Chorro de esta ciudad, a los fines de obtener una nueva libreta, la cual me fue asignada, encontrándome que de dicha cuenta habían hecho catorce (14) retiros, no realizados por mi, operaciones que realizaron desde el 29 de marzo hasta el día 04 de abril del 2.005, por un monto de BOLIVARES ONCE MILLONES CIENTO VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO (Bs. 11.124.495,00), determinados así: Bs. 11.075.000,00, más el debito bancario de Bs. 49.495,00, de la siguiente manera, de acuerdo a información suministrada por el Banco.

   29/03/2005 Retiro Bs. 800.000, oo

   29/03/2005 IDB Bs. 4.000, oo

   29/03/2005 Retiro Bs. 800.000, oo

   29/03/2005 IDB Bs. 4.000, oo

   29/03/2005 Retiro Bs. 800.000, oo

   29/03/2005 IDB Bs. 4.000, oo

   30/03/2005 Retiro 770.000, oo

   30/03/2005 IDB Bs. 3.850, oo

   30/03/2005 Retiro 780.000, oo

   30/03/2005 IDB Bs. 3.900,00

   30/03/2005 Retiro 795.000, oo

   30/03/2005 IDB Bs. 3.975,00

   31/03/2005 Retiro 780.000, oo

   31/03/2005 IDB Bs. 3.900, oo

   31/03/2005 Retiro 760.000, oo

   31/03/2005 IDB Bs. 3.800, oo

   31/03/2005 Retiro 790.000, oo

   31/03/2005 IDB Bs. 3.950, oo

   01/04/2005 Retiro 800.000, oo

   01/04/2005 IDB Bs. 2.120, oo

   01/04/2005 Retiro 800.000, oo

   01/04/2005 IDB Bs. 4.000, oo

   01/04/2005 Retiro 800.000, oo

   04/04/2005 Retiro 800.000, oo

   04/04/2005 IDB Bs. 4.000, oo

   04/04/2005 Retiro 800.000, oo

   04/04/2005 IDB Bs. 4.000, oo

   En el día de hoy 29 de los corrientes, solicite entrevista con el Gerente de Investigaciones de la Institución Bancaria, Dr. J.L.B.V., quien ordeno a los fines de evitar nuevos retiros la anulación de la referida cuenta de ahorro, aperturándose una nueva con el Nº 0134-0005-90-0052135958.

   Es importante señalar que los ahorros son nominativos, intransferibles, intrasmisibles por un tercero, ya que son INTUITU PERSONAE en cuanto a la persona del ahorrista, llegándose al extremo que son inembargables hasta por el monto y forma garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, salvo que sea por pensión de alimento, divorcio o liquidación de la sociedad conyugal, que requieren la cooperación del Banco para efectuar dichas transacciones, en consecuencia existe la protección legal de las Cuentas de Ahorro, establecido por la Ley General de bancos y Otras Instituciones Financieras, Si observamos que para un tramite bancario como es el retiro de una suma de dinero de cuenta de ahorros, el Banco exige la Cédula de Identidad del Beneficiario de la Libreta, verifica su firma, para comparar la firma con la que se encuentra en la libreta, y adicionalmente se le saca una foto al tramitante del retiro y ahorrista, entonces existe una responsabilidad intrínseca del Banco en cuanto a la custodia de mis ahorros, ya que esa confianza del ahorrista en su Banco no se esta cumpliendo, engañan al Banco, o sea que sus sistema de seguridad son frágiles, el banco debe saber si la Cédula de Identidad presentada por el tercero estafador es falsa o verdadera, que retiran dinero tres (3) veces en un día, y no se pone alerta, ya que el que tiene una libreta de ahorros, solamente la utiliza en casos especiales pero no en forma continua, ya que desvirtúa el fin del ahorrista que es el ahorro, prevenir gastos futuros, caso contrario tuviese una cuenta corriente.

   La firma del ahorrista se ve a través de una maquina especial que la tiene el Banco. ¿De quien es la responsabilidad que alguien retire fondos de una cuenta de ahorros sin ser su titular, y no se verifiquen sus datos?, del Banco, ya que la obligación legal del mismo es garantizar al público los depósitos realizados. Las veces que he ocurrido al banco a retirar una suma de dinero me solicitan la Cédula, me verifican la firma, y me sacan una foto de control de seguridad del Banco. No es posible que se hayan hecho retiros en un mismo día en un numero de tres (3), y sin embargo no se hayan verificado los datos del ahorrista, constatándolos con su cédula de identidad y su firma, verificando la autenticidad de la identidad, ¿o es que puede existir complicidad de algún cajero de dicho Banco?. Pero además la obligación del Banco es garantizar al público los depósitos realizados en su Banco, lo cual es una obligación legal. Es más, cuando una cuenta de depósitos de ahorro pasa un año sin ser movilizada, se toman medidas de control interno adecuados para la protección del depositante.

   Por mandato legal el Banco debe mantener un sistema de seguridad adecuados a fin de evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos del público, como lo señala el artículo 43 en su Primer Aparte, de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

   Es necesario manifestarle que el extravío o perdida de la libreta de ahorro, es una causa extraña no imputable al ahorrista ya que la misma debió ser hurtada, lo cual hizo desparecer la custodia de la misma por esta razón , razón por la cual solicito formalmente de esa Institución Bancaria la reposición del dinero sustraído, del débito bancario cobrado y de los intereses que ha dejado de percibir por la sustracción de los montos señalados.

   En atención al contenido del Artículo 43 ejusdem, solicito una oportunidad respuesta sobre la procedencia de dicho reclamo, reservándome desde ahora las acciones legales que me asisten, así como hacer participe de la presente, a la Oficina del Indecu, a la Superintendencia de Bancos y a la Asamblea Nacional en la comisión Correspondiente…

   .

   Este Tribunal visto que la comunicación antes transcrita aparece como emanada de la parte actora, pero aparece asimismo como recibida por el departamento de SEGURIDAD de la demandada, el dos (2) de mayo de dos mil cinco (2.005), lo cual no fue controvertido por la demandada en la contestación de la este Tribunal, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1371 del Código Civil, y la considera demostrativa de que en esa oportunidad, el ciudadano A.J.R.B., interpuso reclamo ante la gerencia de seguridad de la institución bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., por el reintegro de catorce retiros realizados de su cuenta de ahorros No. 0134-0071-75-0712117532, así como del correspondiente débito bancario que le fue cargado a su cuenta. Así se declara.

   En el presente caso, tenemos además que en el lapso probatorio abierto, la parte actora promovió los siguientes medios de pruebas:

   a.- Estados de cuenta emitidos por la institución bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL, perteneciente a la cuenta ahorro Nº 0134-0071-75-0712117532, del ciudadano A.J.R.B., a los efectos de demostrar los retiros y los débitos bancarios cargados a su cuenta en las fechas señaladas en su libelo de demanda.

   Este Tribunal de alzada le atribuye valor probatorio a los citados documentos conforme a lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnados por la parte contra quien se opusieron, en la oportunidad procesal correspondiente, por ser demostrativos que fueron realizados diversos retiros y le fueron cargados los importes relativos a los débitos bancarios en la cuenta de ahorro Nº 0134-0071-75-0712117532, en BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., del ciudadano A.J.R.B., en las fechas alegadas parte actora en su libelo de demanda. Así se declara.

   Vale la pena destacar además, que en la oportunidad de la contestación al fondo de la demanda, la parte demandada no ha controvertido el hecho de que se hayan efectuado los retiros indicados por la demandante, ni que se hayan efectuados los cargos señalados por concepto de débitos bancarios en la cuenta de ahorros del ciudadano A.J.R.B.. Así se establece.

   b.- Copia fosfática de cédula de identidad del ciudadano A.J.R., con la que había aperturado la cuenta de ahorro Nº 0134-0071-75-0712117532, en BANESCO BANCO UNIVERSAL y de la cédula que porta en la actualidad, a los efectos de demostrar que el ciudadano que había efectuado los retiros indebidos en su cuenta de ahorros, no tenía una identificación física como la suya, para lo cual solicitó igualmente la exhibición del documento de identidad, que había presentado el solicitante de los retiros.

   Observa este Tribunal, que el a-quo al momento de instruir la prueba de exhibición dejó constancia de lo siguiente:

   … en cuanto la exhibición del documento de identidad que presentó por ante el banco el solicitante de los retiros realizados debemos descartar que el banco y ningún banco del sistema financiero venezolano, se queda o se apropia del documento de identidad que presenta los clientes a los efectos de realizar las distintas operaciones bancarias, por tanto mi representado no puede ni debe tener el documento de identidad presentado por uno de los usuarios de sus agencias…

   .

   Ahora bien, por cuanto se observa que la parte demandada no presentó al momento de evacuar la prueba de exhibición la copia de la cédula de identidad de la persona que realizó los retiros, este Tribunal de conformidad con lo establecido en la última parte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, tiene por exacta la copia de la cédula de identidad consignada por la parte actora y se tiene como cierto que no existe identidad física entre el demandante y la persona que realizó los retiros. Así se declara.

   c.- Comunicación enviada en fecha catorce (14) de junio del dos mil seis (2006), por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario INDECU, al ciudadano A.J.R.B., notificándole que se había declarado sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A y copia fotostática de decisión emanada por el organismo antes mencionado, de fecha catorce (14) de junio de dos mil seis (2006) en la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por BANESCO BANCO UNIVERSAL, a los efectos de demostrar la responsabilidad del banco de devolver el dinero sustraído de su cuenta como proveedor de un servicio.

   En lo que respecta a dicha documentación, este Juzgado Superior le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, por ser los mismos documentos públicos administrativos que constituyen actuación administrativa de un funcionario competente, en el ejercicio de sus funciones y contener una presunción de certeza que no fue desvirtuada en el proceso por la parte demandada; y los considera demostrativos de la multa que le fue impuesta a la parte demandada, por haber infringido la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario en sus artículos 90 y 92, debido a la denuncia ejercida por la parte actora ciudadano A.J.R.B., por los hechos alegados en su libelo de demanda. Así se declara.

   c.- Comunicación enviada al ciudadano A.J.R.B., de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil cinco (2005), por BANESCO BANCO UNIVERSAL, a los efectos de demostrar la violación flagrante del artículo 43 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al ser informado ocho (8) meses después de haber formulado el reclamo.

   En dicho documento, se puede leer:

   Caracas, 17 de Agosto de 2005.

   “Señor:

   A.J.R.B.

   Ciudad.-

   Nos dirigimos a usted en la oportunidad de informarle el resultado de las investigaciones relacionadas con el requerimiento introducido en nuestra Organización y que se refiere al pago de catorce (14) retiros por un monto total de Bs. 11.075.000,00 de la cuenta de ahorros Nº 071-2-11753-2.

   Luego de recibido su planteamiento, se ordenaron las experticias y análisis correspondientes a las planillas de retiro, detalladas a continuación:

   FECHA SERIAL MONTO

   29/03/2005 25501770 Bs. 800.000, 00

   29/03/2005 25501771 Bs. 800.000, 00

   29/03/2005 25501772 Bs. 800.000, 00

   30/03/2005 25501777 Bs. 795.000, 00

   30/03/2005 25501774 Bs. 770.000, 00

   30/03/2005 25501773 Bs. 780.000, 00

   31/03/2005 25501780 Bs 760.000, 00

   31/03/2005 25501775 Bs. 790.000, 00

   31/03/2005 25501779 Bs. 780.000, 00

   01/04/2005 1508509 Bs. 800.000, 00

   01/04/2005 1508506 Bs. 800.000, 00

   01/04/2005 1508503 Bs. 800.000, 00

   04/04/2005 1508502 Bs. 800.000, 00

   04/04/2005 1508508 Bs. 800.000, 00

   TOTAL Bs. 11.075.000,00

   Producto del estudio antes mencionado, se comprobó que los retiros fueron cancelados por el Banco, cumpliendo las normas y procedimientos establecidos para tal fin, como las que siguen:

1. -Las firmas estampadas en las planillas de retiro se comparan razonable y favorablemente con la registrada por usted en los archivos de nuestra organización.

2. La cuenta contra la cual se realizaron los retiros presentaban suficiencia de fondos para honrar el pago de los mismos.

3. Las planillas de retiro no presentaban errores en los datos escritos, tanto en fecha, letras y números, tampoco signos de enmendadura o tachadura que impidieran sus cancelaciones.

4. No existía notificación de suspensión ni ninguna otra condición sobre la libreta de ahorros que impidieran las cancelaciones de los retiros indicados.

5. Los retiros fueron efectuados con la Libreta de Ahorro, asignada a su persona.

   Por otra parte, el CONTRATO DE CUENTA DE DEPÓSITOS DE AHORRO establece que:

   Nº 11 “bajo la solo a responsabilidad y riesgo del CLIENTE, el BANCO le deberá entrega de la LIBRETA que deberá emplear EL CLIENTE para la movilización de los fondos disponibles en la CUENTA. EL CLIENTE tomará todas las precauciones necesarias para evitar la pérdida, extravió o sustracción de la LIBRETA y en caso de que ello ocurriere se obliga a notificar de tal hecho y por escrito al BANCO, a través de la agencia o sucursales ante la cual abrió la CUENTA. No obstante este aviso, el BANCO no asume responsabilidad alguna por cualquier pago efectuado como consecuencia de la pérdida extravío o sustracción total o parcial de la LIBRETA.

   Por todo lo antes expuestos le notificamos que el requerimiento planteado ha resultado improcedente y en consecuencia, lamentamos negar su petición de reembolso.

   Este Tribunal, visto que la referida misiva proviene de una de las partes y que no fue desconocida en su debida oportunidad por la parte contra quien se opuso, luego de su promoción, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.363 y 1371 del Código Civil, y la considera demostrativa del hecho a que se contrae que una vez realizado el reclamo por el ciudadano A.J.R.B., ante la Gerencia de Seguridad de la institución bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., el cual fue recibido en fecha dos (02) de mayo de dos mil cinco (2005), por el pago de catorce retiros realizados de su cuenta de ahorro, es en fecha diecisiete (17) de agosto del dos mil cinco (2005), cuando a través de dicho medio probatorio le fue negada la petición de reembolso a la parte actora, por las razones allí señaladas. Así se declara.

   d.- Página del Diario El Nacional de fecha trece (13) de octubre del dos mil seis (2006), a los efectos de demostrar que era un hecho notorio los retiros ilegales, y la demora de las instituciones en responder sus reclamos, lo cual había ocasionado que la Asamblea Nacional optará por una reforma a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; este Tribunal desecha la prueba, por que de ella no emana ningún elemento probatorio pertinente con la presente causa. Así se declara.

   e.-Promovió igualmente la prueba de exhibición contenida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, de los originales de las catorce (14) planillas de retiros, de las cuales acompañó copia fotostática, así como exhibición del original de la tarjeta de espécimen de firmas, de las fotos de registros de cada uno de los retiros efectuado, de la copia de la cédula de identidad del ejercitante de la presente acción contenida en el expediente interno del banco y del documento de identidad que había presentado ante la entidad bancaria el solicitante de los retiros realizados, con el objeto de demostrar que efectivamente se habían realizado los retiros y que las firmas y su contenido no habían sido realizadas por su persona, y que había sido responsabilidad del banco de cancelar los retiros indebidos.

   La referida prueba fue instruida por el Juzgado de la causa en el lapso respectivo, y evacuada en fecha veintidós (22) de noviembre del dos mil siete (2007), en ella el Tribunal dejo constancia de lo siguiente:

   …En cuanto a la exhibición de los originales de la planilla de retiro, referida en el escrito de promoción de pruebas, aceptamos las copias presentadas por la parte actora como fidedignas. En cuanto a la original de la foto- registros de cada uno de los retiros efectuados junto con nuestro escrito de promoción de pruebas, acompañamos la foto registro de uno de los retiros efectuados que deja evidencia la persona que realiza el retiro y la cédula de identidad presentada a tal efecto, en cuanto a la exhibición de la copia de la cédula de identidad dejamos constancia que la misma ya fue promovida por la parte actora, y que la misma no consta en el expediente interno del banco, en cuanto la exhibición del documento de identidad que presentó por ante el banco el solicitante de los retiros realizados debemos descartar que el banco y ningún banco del sistema financiero venezolano, se queda o se apropia del documento de identidad que presenta los clientes a los efectos de realizar las distintas operaciones bancarias, por tanto mi representado no puede ni debe tener el documento de identidad presentado por uno de los usuarios de sus agencias, es todo….

   .

   El Tribunal le atribuye valor probatorio, a tenor de lo previsto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, y la considera demostrativa de los retiros efectuados de la cuenta de ahorros del demandante. Así se declara.

   Por otra parte se aprecia, que el representante judicial de la parte demandada a los efectos de desvirtuar los dichos esgrimidos por la parte actora, aportó los siguientes medios de pruebas:

1. - Copia fotostática de documento contentivo de las condiciones generales de los servicios de cuenta de ahorro, autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador de fecha catorce (14) de mayo de dos mil dos (2002), bajo el Nº 17, tomo 62, y protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, el veintitrés (23) de julio de dos mil dos (2002), bajo el Nº 21, tomo 6, protocolo 1º, a los efectos de demostrar las condiciones generales de los servicios de cuenta de ahorro que regulan el contrato de cuenta de ahorro entre su mandante y la parte actora.

   Este Tribunal visto que dicho medio probatorio no fue impugnado por la contra parte en su oportunidad legal, lo tiene por fidedigno a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de una copia simple de un documento público; le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código de Procedimiento Civil, y lo considera demostrativo de la existencia de las Condiciones Generales de los Servicios de Cuentas de Ahorro. Así se declara.

2. -Fotografía tomada por los equipos de seguridad de la agencia de su representada, a los efectos de demostrar que su mandante había cumplido con todas las medidas de seguridad que debían tomarse, en los pago de retiros en cuenta ahorro, como lo eran la presentación de la cédula del titular y la firma que se observa en la planilla de retiro, las cuales eran razonablemente parecidas a la firma registrada del demandante en los archivos del banco, por lo que no se le podía atribuir a su representada ninguna responsabilidad.

   Este Tribunal le atribuye valor probatorio de indicio a tenor de lo previsto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, la cual adminiculada a la copia de la cédula de identidad presentada por el demandante, puede inferirse que quien efectuó el retiro correspondiente a la fotografía de la cámara de seguridad de la entidad bancaria, no es la misma persona titular de la cuenta de ahorros de la cual fueron efectuados los retiros. Así se declara.

   Analizados como han sido los medios de pruebas aportados por las partes en el proceso, tenemos lo siguiente:

   Que existe una obligación contractual referida a un contrato de cuenta de ahorros, entre el ciudadano A.J.R.B. y la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.

   Que la parte actora realizó un reclamó ante la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., por el pago de catorce (14) retiros no autorizados por su persona de su cuenta de ahorro Nº 0134-0071-75-0712117532.

   Que la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., mediante comunicación del diecisiete (17) de agosto del dos mil cinco (2005), negó el reembolso de la cantidad reclamada por la parte actora como retiros no autorizados.

   Que fueron pagados por el banco catorce (14) retiros a persona distinta del titular de la cuenta de ahorros del ciudadano A.J.R.B..

   Que fue deducido el débito bancario de la cuenta de ahorro de la parte actora ciudadano A.J.R.B., correspondiente a los respectivos retiros.

   Ante ello, el Tribunal observa:

   La controversia que ha sido sometida al conocimiento de este Juzgado Superior tiene su origen, en el contrato de cuenta de ahorros celebrado entre la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., y el ciudadano A.J.R.B., ambos plenamente identificados con fundamento por parte del demandante, en que el banco había incurrido en el incumplimiento de contrato al pagar catorce (14) retiros de su cuenta de ahorros, no autorizados por su persona.

   En tal sentido alegó la parte demandada, que de la lectura de la cláusula décima Primera (11º) de las Condiciones Generales de los Servicios de Cuenta de Ahorro que regía la relación con el ahorrista, se observaba que la misma exoneraba a la entidad bancaria de toda responsabilidad.

   En ese sentido, aprecia este Tribunal que la cláusula décima primera del referido contrato establece:

   DECIMA PRIMERA: Bajo la sola responsabilidad y riesgo del CLIENTE, el banco le hará entrega de la LIBRETA que deberá emplear el CLIENTE para la movilización de los fondos disponibles en la CUENTA. EL CLIENTE tomará todas las precauciones necesarias para evitar la pérdida, extravío o sustracción de la LIBRETA y en caso que ello ocurriese se obliga a notificar de tal hecho y por escrito al BANCO, a través de la agencia o sucursal ante la cual abrió la CUENTA. No obstante este aviso, el BANCO no asume responsabilidad alguna por cualquier pago efectuado como consecuencia de la pérdida, extravío o sustracción total o parcial de la LIBRETA

   .

   En otras palabras, como consecuencia de la aplicación irrestricta de la cláusula bajo análisis, se desprende que el banco, en primer lugar, coloca al cliente la responsabilidad y el riego al hacerle entrega de la libreta de ahorros en caso de pérdida, extravío o sustracción de la misma, en segundo lugar, el banco no asume responsabilidad alguna por cualquier pago efectuado como consecuencia de la pérdida, extravío o sustracción total o parcial de la libreta, lo cual, interpretado en forma literal, representaría una evidente cláusula excesiva que no parte del necesario carácter volitivo o consensuado que necesariamente debe poseer toda cláusula que restringa o vulnere los derechos de los usuarios, en cuyo caso, tal como lo pretende la cláusula bajo análisis la institución financiera quedaría exenta de toda responsabilidad.

   De todo lo anterior, en el modo en que está redactada la cláusula comentada, puede verificarse que el cliente sufriría toda las consecuencias en caso de pérdida, extravío o sustracción de la libreta de ahorros de presentarse tales circunstancias, puesto que el banco previó cual sería su situación ante la ocurrencia de la misma (“El BANCO no asume responsabilidad alguna como consecuencia de la pérdida, extravío o sustracción total o parcial de la libreta. ”), el cliente se vería involucrado en una situación que le conllevaría a la posibilidad de aceptar de manera involuntaria los pagos efectuados.

   En este sentido, es necesario señalar que la demandada es una institución Bancaria, dotada de personalidad jurídica y patrimonio propio, que tiene por objeto prestar un servicio financiero a los usuarios, razón por la cual debe ceñirse a lo estipulado en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como a la normativa legal vinculante, como es el caso de la Ley de Protección al Consumir y al Usuario.

   Todas las circunstancias descritas, conllevan a este Juzgado Superior a valorar la cláusula contractual antes referida desde el punto de vista de la protección del consumidor y usuario, en el entendido de que sólo bajo este ámbito se logrará determinar la legitimidad de la misma; o si, por el contrario, debe dicha estipulación contractual considerarse como cláusula abusiva, pues impone al usuario de los servicios bancarios el sometimiento a responsabilidades o consecuencias no consentidas de manera expresa, pues frente a las mismas, no ha alcanzado otra posibilidad más que la de aceptar o rechazar la suscripción del contrato, sin que se le haya permitido discutir o negociar el contenido del mismo.

   Cabe señalar que el artículo 11 de la Resolución Nº 147.02 del 28 de agosto de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, a través de la cual se dictaron las “Normas Relativas a la Protección de los Usuarios de los Servicios Financieros”, dispone que en los contratos que elaboren las Instituciones y suscriban con sus clientes no incluirán cláusulas excesivas que pueden vulnerar los derechos de los usuarios, considerando como cláusula excesivas que no debieran estar contempladas en los contratos, las siguientes:

   …4. Las que excluyan total o sustancialmente la responsabilidad de Las Instituciones, por los daños o perjuicios causados a sus clientes derivados de una acción u omisión que le sea imputable…

   .

   Ahora bien, resulta necesario advertir el concepto de las denominadas cláusulas abusivas, por lo que, en primer lugar, debe destacarse que en este contexto el término abusivo no está relacionado con la figura de abuso del derecho o ejercicio abusivo de un derecho, sino con un criterio de “excesivo”. En tal sentido, una cláusula es abusiva cuando en una relación contractual específica reporta una ventaja indiscriminada a favor de uno de los contratantes en menoscabo del otro.

   En el ámbito de la actividad financiera es donde el uso de las cláusulas abusivas es mayor. Siempre que el particular contrata un servicio con un banco, se le impone firmar un documento que, bajo la denominación de “Condiciones Generales”, le impone una serie de reglas que puede aceptar o no, pero que no puede negociar ni cambiar.

   De esta forma, ocurrirá algunas veces que de una simple lectura de las condiciones generales insertas en los formularios bancarios, se percibirá la idea de que las entidades de crédito tratan de exonerar o limitar lo más posible su responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que les incumbe.

   Por consiguiente, considera esta sentenciadora que la cláusula Décima Primera del contrato de cuenta de ahorros es abusiva, ya que suprime o reduce las obligaciones y responsabilidades del predisponente y aumenta las obligaciones y cargas del adherente, lo cual trae como consecuencia una desnaturalización o desequilibrio en la relación jurídica creada por el contrato. Así se decide.

   Por otro lado, se observa que el alegato fundamental de la parte actora en su demanda es el incumplimiento del contrato de cuenta de ahorros por parte de la demandada al haber omitido las normas de seguridad al momento de realizar los pagos no autorizados por su persona, como la verificación tanto de la firma como de la foto de la persona que realizó los retiros, así como las formas de retiro del ahorro, no acostumbradas por el ahorrista.

   En este contexto, debe destacarse el contenido del artículo 506 del Código de Procedimiento, que establece:

   Artículo 506.- Las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba

   .

   Conforme con la disposición antes transcrita, las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y quien solicite el cumplimiento de una obligación debe previamente probar su existencia.

   En tal sentido, aprecia esta sentenciadora que la parte actora afirma haber sufrido un gravamen patrimonial como consecuencia de la negligencia de banco al carecer de un medio eficaz, capaz de darse cuenta sobre retiros tan continuos, como los realizados en contra de su cuenta, por lo que siendo ésta una reclamación del demandante, conforme a lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, a él correspondía probar los argumentos de hecho en los cuales fundamentó su pretensión.

   Ahora bien, de una revisión minuciosa de las actas que conforman el expediente se observa que la parte demandante ciudadano A.J.R.B., demostró con el contrato de cuenta de ahorros, la existencia de la obligación, así como el pago indebido de catorces (14) retiros de su cuenta de ahorros y la deducción del débito bancario por parte del banco, cuestión ésta que fue aceptada por la parte demandada, lo cual permite a este Juzgado determinar que existió la violación de disposiciones contractuales contenidas en el contrato y la existencia del gravamen patrimonial sufrido por la parte actora. Así se decide.

   Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior conforme a los principios del derecho procesal según los cuales el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos y declarar con lugar las demandas que conozca cuando a su juicio exista plena prueba de los hechos alegaos en ella de conformidad con lo previsto en los artículo 12 y 254 del Código de Procedimiento Civil, debe declarar con lugar la demanda al haber quedado probado en autos el incumplimiento de la relación contractual y no haber consignado la parte demandada los elementos probatorios del cumplimiento de su obligación. Así se decide.

   Asimismo ha solicitado el demandante, la indexación monetaria de las cantidades demandadas de acuerdo a los índices que establezca el Banco Central de Venezuela.

   A este respecto se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 20 de marzo de 2.006, estableció lo siguiente:

   …El poder adquisitivo de la moneda es algo inherente e intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados y por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés- con sus posibles fluctuaciones- nada tiene que ver con el valor real de la moneda. En consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretende cobrar una acreencia y no recibe el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha del mismo. Solo así, recupera lo que le correspondía recibir…

   .

   En razón de lo dictaminado en la referida decisión, considera por tanto quien aquí sentencia, que resulta procedente la corrección monetaria sobre la suma de ONCE MILLONES SETENTA Y CINCO MIL (Bs. 11.075.000,00), moneda vigente para la fecha de la interposición de la demanda, equivalente hoy, a la suma de ONCE MIL SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 11.075,00) mediante experticia complementaria de fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual deberá tomarse como base para el cálculo respectivo, desde el dos (02) de octubre de dos mil seis (2006), fecha de admisión de la demanda por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hasta la fecha en que sea recibido mediante auto el expediente en el Tribunal de la causa, una vez que haya quedado firme la presente sentencia, toda vez que es al a quo, a quien corresponde la ejecución de esta la misma, para lo cual deberá aplicar los índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, emitidos por el Banco Central de Venezuela para dicho período. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por las razones y consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

NULA la sentencia dictada en fecha trece (13) de agosto del dos mil ocho (2008), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5º del artículo 243 del mismo cuerpo legal.

PROCEDENTE la impugnación de cuantía interpuesta por la parte demandada. En consecuencia, se determina que la cuantía de la demanda que da inicio a estas actuaciones, a tenor de lo previsto en la norma citada, es la cantidad de TRECE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 13.488.450,13), moneda vigente para la fecha de la interposición de la demanda; equivalente hoy, a la suma de TRECE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bsf. 13.488,45).

IMPROCEDENTE el alegato formulado por la parte demandada ante este Tribunal Superior, en lo que a la subsanación de de la cuestión previa se refiere.

CON LUGAR la demanda que por INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y COBRO DE BOLÍVARES interpusiera el ciudadano A.J.R.B., contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.

Se condena a la parte demandada BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., a pagar a la parte actora, ciudadano A.J.R.B., lo siguiente:

• La suma de ONCE MILLONES SETENTA Y CINCO MIL (Bs. 11.075.000,00), moneda vigente para el momento de la interposición de la demanda, hoy, ONCE MIL SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 11.075,00), por concepto de reintegro de capital indebidamente sustraído de la cuenta de ahorro Nº 0134-0071-75-07112117532.

• La suma de CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 49.495,00), moneda vigente para la fecha de interposición de la demanda, hoy, CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bsf. 49,50), por concepto de impuesto al débito bancario deducido de los haberes de la cuenta de ahorro Nº 0134-0071-75-07112117532.

• La suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 1.678.674,20), moneda vigente para la fecha de la interposición de la demanda; hoy, UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS, (Bsf. 1.678,67), por concepto de intereses convencionales calculados a la rata del doce (12%) anual, causados desde el cuatro 04 de abril del dos mil cinco (2005) al cuatro (04) de julio de dos mil seis (2006) sobre el capital demandado.

• La suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 695.280,93), moneda vigente para la fecha de la interposición de la demanda, hoy SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bsf. 695,29), por concepto de intereses moratorios, causados desde el cuatro (04) de abril del dos mil cinco (2005), hasta el cuatro (04) de julio del dos mil seis (2006), y los que se sigan venciendo, los cuales deberán ser determinado a través de experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Se ordena la corrección monetaria sobre la suma de ONCE MILLONES SETENTA Y CINCO MIL (Bs. 11.075.000,00), moneda vigente para el momento de la interposición de la demanda, hoy, ONCE MIL SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 11.075,00), mediante experticia complementaria de fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual deberá tomarse como base para el cálculo respectivo, desde el dos (02) de octubre de dos mil seis (2006), fecha de admisión de la demanda por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hasta la fecha en que sea recibido mediante auto el expediente en el Tribunal de la causa, una vez que haya quedado firme la presente sentencia, toda vez que es al a quo, a quien corresponde la ejecución de esta la misma, para lo cual deberá aplicar los índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, emitidos por el Banco Central de Venezuela para dicho período.

En las experticias complementarias del fallo ordenadas de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se deberá indicar el monto en moneda oficial para la fecha de la admisión de la demanda por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta Circunscripción Judicial, es decir, desde el dos (02) de octubre de dos mil seis (2006), y su equivalente en moneda oficial para la fecha de realización de la mismas.

Se condena en costas del proceso a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese a las partes de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de procedimiento Civil.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Remítase el presente expediente en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). AÑOS: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZ

DRA. EVELYNA D´APOLLO ABRAHAM.

LA SECRETARIA

MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ

En esta misma fecha, a las once horas de la mañana (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ