Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 31 de Julio de 2014

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por el abogado F.L., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2014, emanada del JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró SIN LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana R.M.G. contra la BANCO DE COMERCIO EXTERIOR, C.A. (BANCOEX).

Por auto de fecha 02 de julio de 2014 se dio por recibido el expediente, correspondiendo el quinto (5to) día hábil en fecha 10 de julio de 2014, para dictar auto fijando la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, dentro del lapso de Ley, fijándose para el 23 de julio de 2014 a las 11:00 AM, oportunidad en la cual la Jueza del Despacho se dio la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que existe errónea interpretación del artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, artículos 37 y 41 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como una falta de aplicación de las normas de la Ley del Banco Exterior y vicios de suposición falsa y contradicción en la motivación de la decisión. En este sentido, rechaza el representante legal de la recurrente que la actora sea trabajadora de dirección pues esta era una simple empleada que cumplía horario y recibía un pago por sus servicios; y que si bien la denominación del cargo de gerente de inversión social fue tomada por el a quo para aseverar que era trabajadora de dirección, la juzgadora no analizó la naturaleza de sus labores, las cuales estaban enmarcadas con base a unos contratos que hacía el banco con terceros, visto que el objeto social del banco es la promoción y financiamiento de exportación, que el banco otorga créditos a empresarios que exportan, previéndoles en los documentos una cláusula social que establecía la obligación de colocar un porcentaje mínimo del monto otorgado a la empresa para distintas labores sociales, y correspondía a la actora verificar el cumplimiento a nivel administrativo nada mas; no representaba al patrono pues había una cadena de mando dentro de la empresa.

Asimismo, aduce que no firmó contratos ni pagó a terceros; que la Ley del Banco de Comercio Exterior del año 2001 rige la dirección del Banco, y en los artículos 16 y 23, se establece la formación de una junta directiva conformada por cinco (5) miembros que dirigen el Banco con la anuencia del presidente; que el artículo 4 establece el objeto social que se dedicaba a la promoción y financiamiento de exportaciones de empresas que acudían al Banco para obtener un crédito y hacer sus actividades en el exterior; sin embargo dice la juez en su sentencia que dichas actividades eran decisivas en el cumplimiento del objeto social del banco, el cual está consagrado en el artículo 4.

De igual forma alega que, al folio 49 hay un organigrama, respecto al cual señala el a quo que la actora se encontraba identificada como un empleado de dirección, cuando lo cierto es que no existe esa gerencia; al tiempo que manifestó que existe un plan de vacaciones con lo cual se consideró igualmente que se trataba de funciones de un empleado de dirección pero ese plan e informe de cumplimiento social en modo alguno pueden considerarse para identificar a la trabajador como empleado de dirección; por cuanto en todo caso ambas actividades para concretarse tenían que contar con la aprobación y la firma obligatoria de la presidenta, lo que priva para contratar con terceros, y la actora para hacer cualquier actividad requería un punto de cuenta por la junta directiva y presidencia para actuar.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada expuso en su defensa que, la sentencia se encuentra ajustada a derecho y conforme a la sana crítica se hizo la valoración de las pruebas. En tal sentido indicó que la actora estaba según constancia de trabajo adscrita a la presidencia del Banco y por las funciones que desempeña se evidencia que era trabajadora de dirección, estaba encargada de realizar las negociaciones directamente con las empresas a las que el banco le entregaba financiamiento sobre el cumplimiento de la cláusula de responsabilidad social incluida en los contratos de créditos, que correspondía a la trabajadora determinar el porcentaje y beneficio social que se iba a entregar a la comunidad dentro de un convenio marco institucional entre la Fundación y el Banco, y asimismo, se encargaba de coordinar el seguimiento a las empresas, para supervisar el cumplimiento de la cláusula social, se encargaba de controlar, planificar y controlaba el personal que tenía a su cargo para el cumplimiento del compromiso de responsabilidad social y elaboraba informes de cumplimiento de esa cláusula, encargándose de optimizar todos los procesos.

Que en el organigrama estructural se indica la coordinación a cargo de la demandante y dice que esa estructura depende de la presidencia de la Fundación en base al convenio marco; que la actora representaba al patrono frente a la Fundación y frente a las empresas a las que le otorgaba financiamiento el banco o prestaban servicios o ejecutaban obras con el banco en al marco de la Ley del Banco y Contrataciones Públicas y la Ley Orgánica del Trabajo, todo lo cual adminiculadas con todas las funciones que desempeñaba la misma se enmarca en la figura de una trabajadora de dirección; que las vacaciones del personal fueron elaboradas por la actora y el informe de cumplimiento se encuentra suscrito por ella, y la presidenta de la Fundación que otorga conformidad a la cláusula de responsabilidad social que va incluida dentro de los contratos del Banco al tener línea directa con la presidenta del Banco y la Fundación para incluir esa cláusula dentro de los contratos de servicio o financiamiento; que la certificación de salario consta un bono de responsabilidad gerencial que percibía la actora por la responsabilidad del cargo.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que la labor de la accionante en el cargo de gerente de inversión social, relacionado con la supuesta representación del banco frente a terceros lo hacía bajo la orden de la junta directiva y presidencia; indicando además que para hacer la trabajadora cualquiera otra actividad requería la orden de su superior, por lo que no tenía poder decisorio no podía hacer nada sin la autorización de arriba; tomaba las órdenes de presidencia y la junta directiva para hacer cumplir esa cláusula y verificar que el trámite administrativo se realizara; que por ejemplo practicar una inspección para verificar si se cumplía la cláusula no lo hace un empleado de dirección; había cadena de mando en la organización empresarial.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que, el Banco cuando otorga el financiamiento a las empresas le establecía una cláusula social, que la accionada suscribió un convenio marco que estableció las funciones entre en Banco y la Fundación, correspondiéndole a la actora llevar el convenio suscrito entre las partes, por lo que era de dirección al representar al Banco frente a la Fundación y terceros y representaba al patrono frente a sus trabajadores.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, estimándose de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 01 de julio de 2011, desempeñando el cargo de Gerente de Inversión Social en una jornada de trabajo de ocho y media de la mañana 8:30 AM. a cuatro y media de la tarde 4:30 PM., devengando un salario mensual de Bs. 16.347,70; siendo despedida de forma injustificada en fecha 10 de julio de 2013, por cuanto no incurrió en falta alguna prevista en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, por lo que solicita sea calificado su despido como injustificado, se ordene su reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido y se acuerde el pago de los salarios caídos.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación admite la fecha de ingreso el día 01 de julio de 2011 y culminación el 10 de julio de 2013, el cargo desempeñado de Gerente de Inversión Social y que haya devengado como último salario la cantidad de Bs. 16.347,70 mensual.

Alega que la actora se encontraba adscrita a la Vicepresidencia Ejecutiva del Banco de Comercio Exterior C.A., pero que físicamente prestaba funciones ante la Fundación Banco de Comercio Exterior (FUNDABANCOEX), cuyo objeto consiste en la promoción y apoyo de la producción y exportación de bienes culturales, sean estos de origen artístico, literario, artesanales o musicales, particularmente, los producidos por los pueblos y comunidades indígenas, así como los elaborados por las industrias populares, típicas, innovadoras y sustentables, de carácter nacional con potencial exportador.

Que las funciones de la actora consistían en realizar las negociaciones relacionadas con el compromiso de Responsabilidad Social adquiridos por las empresas que recibían financiamientos por parte de BANCOEX, así como de las empresas que adquirían bienes, prestaban servicios o ejecutaban obras a favor de su representado en cumplimiento de la normativa, coordinaba el seguimiento a las empresas, realizaba visitas a las instituciones beneficiarias y a la empresas con el objeto de inspeccionar las obras o actividades que ésta ejecuta para dar cumplimiento a lo establecido en la Cláusula social, una vez suscrito el Contrato con Bancoex, realizar el acompañamiento a la empresa al momento de realizar el donativo, elaborar informes trimestrales, semestrales y anuales de la gestión de la coordinación de la cláusula social, así como planificar, organizar, dirigir, controlar y supervisar las actividades realizadas en la Coordinación por el personal a cargo, verificar expedientes de la cláusula social, establecer contactos interinstitucional a los efectos de la aplicación optima para el cumplimiento del compromiso de responsabilidad social de las empresas y planificar estrategias para el mejoramiento de los procesos relacionadas con la cláusula social; emitía comunicaciones a las otras áreas del banco, suscribía informes de establecimiento de la cláusula de responsabilidad social de las empresas que se incluirían en los contratos a suscribir por Bancoex, suscribía informes de cumplimiento de responsabilidad social mediante el cual se determina si la empresa cumplió o no con lo establecido en la norma y en el contrato suscrito con el Banco; tenía a su cargo personal a quienes giraba instrucciones, planificaba y autorizaba las vacaciones del persona a su cargo.

Sostiene que la actora es una trabajadora de dirección por cuanto sus actividades, funciones y atribuciones se encuentran comprendidas dentro de los parámetros del artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, es decir, la actora representaba al patrono frente a terceros ya que ha realizados negociaciones propias de las actividades y operaciones del banco. Asimismo, señaló que el cargo desempeñado por la actora se encontraba en línea directa con la Vicepresidencia Ejecutiva de la Institución Financiera razón por la cual el cargo de la actora se encuentra íntimamente ligado al patrono y en virtud de ello estaba relacionada con los autores de las grandes políticas y de la toma de decisiones.

Niega el despido alegado por la actora, argumentando que la misma ejercía funciones y actividades realizadas por ella se evidencia que era una trabajadora de dirección y en virtud de ello no posee la estabilidad laboral, contemplada en el artículo 87 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras. Asimismo, indicó que dentro de la certificación de salarios se observa dentro de la escala de sueldos que la actora recibía un “Bono de Responsabilidad Gerencial”, el cual correspondía a las funciones y responsabilidad del cargo que ostentaba.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró SIN LUGAR defensa previa de falta de jurisdicción alegada por la demandada, defensa ésta que la accionada no mantiene ni ratifica en la audiencia oral de apelación por lo que se ratifica la sentencia en este aspecto. Por otra parte, declaró el a quo SIN LUGAR la demanda por Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caído bajo el fundamento que la trabajadora se trata de una empleado de dirección que no goza de la estabilidad laboral, y en consecuencia podía la accionada despedir sin causa justa.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionados a los términos en que la parte demandada debe contestar la demanda en materia laboral y el establecimiento de la carga de la prueba; esta Juzgadora advierte que la accionante recurrente alega y ha sostenido durante el decurso del juicio que, dadas las funciones que esta desempeñaba en la empresa su cargo no se enmarca dentro de la denominación de un empleado de dirección que lo excluya de la estabilidad laboral, hecho este que ha sido negado por la parte accionada quien alega en su escrito de contestación, y así fue ratificado en la audiencia de apelación, pues alega que se trata de una trabajadora de dirección por cuanto sus actividades, funciones y atribuciones se encuentran comprendidas dentro de los parámetros del artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, es decir, considera que por la actora representar al patrono frente a terceros, ya que ha realizaba negociaciones propias de las actividades y operaciones del banco y estaba relacionada con los autores de las grandes políticas y de la toma de decisiones, razón por la cual esta Alzada determina que el presente caso corresponde a la parte demandada demostrar los hechos nuevos alegados en cuanto al carácter de empleado de dirección de la accionante o representante del patrono bajo el desempeño del último cargo de Gerente de Inversión Social, para lo cual estima conveniente esta Juzgadora proceder de seguidas con el examen de las pruebas de autos valoradas conforme a la sana crítica y principio de la comunidad de la prueba:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Al folio 57 del expediente cursa constancia de trabajo de fecha 18 de junio de 2012, que no fue objeto de impugnación por la representación judicial de la parte demandada por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con las normas previstas en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma que el cargo desempeñado por la trabajadora era de gerente de inversión social, adscrita a la Junta Directiva devengando un paquete anual. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 58 del expediente cursa oferta salarial del cargo de Gerente de Inversión Social, la cual no fue objeto de impugnación alguna durante la celebración de la audiencia oral de juicio por la representación judicial de la parte demandada, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con las normas previstas en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma que a la trabajadora le fue ofertado como remuneración un salario bajo la denominación de paquete anual. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 59 del expediente cursa comunicación de fecha 14 de enero de 2013 dirigida a la ciudadana R.M.G., no fue objeto de impugnación alguna durante la celebración de la audiencia oral de juicio por la representación judicial de la parte demandada, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con las normas previstas en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma que la Junta Directiva y la Presidencia le comunica a la trabajadora que por la nueva estructura de cargos pasa a ocupar el cargo de Gerente de inversión Social adscrito a la Presidencia el cual la actora procedió a ocupar. ASI SE ESTABLECE.

Sobre la exhibición de documentos correspondientes a los recibos de pago, sobre los cuales indicó la representación judicial de la parte demandada que no los consigna por cuanto no se encuentra en discusión, resultado un hecho aceptado. En virtud de ello, y por cuanto no existen controversia en cuanto al salario, este Juzgado no considera procedente la aplicación de las consecuencias previstas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Al folio 35 del expediente cursa certificación de salarios, que fue reconocida por la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio, en tal sentido este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con las normas previstas en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma que cargo desempeñado por la actora de Gerente de Inversión Social adscrita a la Presidencia y los conceptos devengados por la misma durante el tiempo que duró la relación de trabajo, así como la fecha de ingreso y egreso. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 36 y 37 del expediente cursa comunicación de fecha 06 de noviembre de 2012 emitida por la accionante como gerente de inversión social, coordinación de cláusula Social, FUNDABANCOEX, dirigida a la Gerente de negocios de BANCOEX, reconocidas por la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con las normas previstas en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma la remisión por la accionante de compromisos de Cláusula Social correspondiente a las empresas TELEPLASTIC Y FERROATLÁNTICA DE VENEZUELA FERROVEN, S.A. enviados a la gerente de negocios a los fines que sea incluido en el contrato de crédito a suscribirse con el Banco. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 38 del expediente cursa plan anual de vacaciones 2012, respecto al cual manifestó la representación judicial de la parte actora que impugnaba en contenido y firma y que desconocía todas las firmas, en virtud de ello la demandada señaló que la referida documental se encuentra suscrita por R.M. en original y en virtud de ello promovió la prueba de cotejo y señaló como documento indubitado la documental inserta al folio 76, respecto de lo planteado el Tribunal admitió la prueba de cotejo y ordenó su tramitación a través del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y sobre la cual la representación judicial de la parte actora desistió de dicha impugnación y desconocimiento y solicita se deje sin efecto la prueba de cotejo mediante diligencia de fecha 05 de febrero de 2014, lo cual fue homologado por el a quo, tomando en cuenta que la experticia no se había realizado por lo cual no formaba parte del expediente. En tal sentido entiende esta Juzgadora que dicha documental no fue objeto de impugnación es por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con las normas previstas en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma que para la aprobación de las vacaciones del personal se requería la aprobación del Presidente de BANCOEX. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 39 al 42 del expediente cursa informe de cumplimiento cláusula social de fecha 16 de diciembre de 2011, suscrita por la accionante, conjuntamente con el ejecutivo de la Coordinación de la cláusula social y el Presidente de FUNDABANCOEX, sobre las cuales señaló la representación judicial de la parte actora que con ello no se evidencia cumplimiento de tareas de dirección, pues esta suscrita por otras personas, por tanto sus funciones eran supervisadas por otras personas, sin ser objeto de impugnación alguna durante la celebración de la audiencia oral de juicio. En tal sentido, se le otorga valor probatorio de conformidad con las normas previstas en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose como el Banco otorgaba conformidad parcial a varias empresas en lo que respecta al cumplimiento del compromiso de responsabilidad social, para lo cual FUNDABANCOEX verifica el cumplimiento de compromiso de responsabilidad social que BANCOEX determinó o estipuló durante la ejecución del contrato. Asimismo, se evidencia que FUNDABANCOEX orienta y da apoyo a las empresas sobre el objeto de la cláusula social e investigan los proyectos que esta demandando la comunidad, FUNDABANCOEX redacta el compromiso que asumirá la empresa con visto bueno de ésta y redacta la carta de conformidad de cumplimiento de la cláusula social. ASI SE ESTABLE.

A los folios 39 al 42 del expediente cursa informe de cumplimiento cláusula social de fecha 16 de diciembre de 2011, suscrita por la accionante, el ejecutivo de la Coordinación de la cláusula social y el Presidente de FUNDABANCOEX, sobre las cuales señaló la representación judicial de la parte actora que con ello no se evidencia cumplimiento de tareas de dirección, por cuanto dicho documento está suscrito por otras personas, en consecuencia, sus funciones eran supervisadas por otras personas, sin ser objeto de impugnación alguna durante la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se le otorga valor probatorio, de conformidad con las normas previstas en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que el Banco otorga conformidad parcial a varias empresas en lo que respecta al cumplimiento del compromiso de responsabilidad social, correspondiéndole a FUNDABANCOEX verifica el cumplimiento de compromiso de responsabilidad social que BANCOEX determinó o estipuló durante la ejecución del contrato, evidenciándose además que FUNDABANCOEX orienta y da apoyo a las empresas sobre el objeto de la cláusula social e investigan los proyectos que esta demandando la comunidad, siendo FUNDABANCOEX quien redacta el compromiso que asumirá la empresa con visto bueno de ésta y redacta la carta de conformidad de cumplimiento de la cláusula social. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 43 al 50 del expediente cursa memorandum interno dirigidos a la Presidenta de FUNDABANCOEX emanados por la accionante, las cuales no fueron objeto de impugnación por lo que se les otorga valor probatorio, de conformidad con las normas previstas en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose la remisión de la relación de las actividades realizadas desde el 01 al 09 de septiembre de 2001, en la coordinación de la cláusula social, informe sobre estatus de la coordinación de la cláusula social y se da respuesta al informe de revisión de Auditoría al Acta de Entrega de la Abogada MARTIZA MONASTERIOS. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 51 del expediente cursa correo electrónico, el cual fue desconocido tanto su contenido y firma durante la celebración de la audiencia oral de juicio por la representación judicial de la parte actora, en virtud de ello la representación judicial de la parte demandada solicitó el cotejo y señaló como documento indubitado la documental cursante al folio 36, respecto de lo planteado el Tribunal admitió la prueba de cotejo y ordenó su tramitación a través del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y sobre la cual la representación judicial de la parte actora desistió de su impugnación mediante diligencia de fecha 05 de febrero de 2014, lo cual fue homologado por el a quo, tomando en cuenta que la experticia no se había realizado por lo cual no formaba parte del expediente, en tal sentido y como quiera que la documental en referencia no fue objeto de impugnación es por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio, se desprende que varias personas se encuentran involucradas en el proceso relativo a la cláusula social inserta en los contratos de crédito y servicios, de lo cual solicita información la presidencia de FUNDABANCOEX, BANCOEX y el representante de las empresas. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 52 al 55 del expediente cursa Convenio M.I.d.C. y Cooperación entre el Banco de Comercio Exterior (BANCOEX) y la Fundación Banco de Comercio Exterior (FUNDABANCOEX) de fecha 03 de abril de 2009, suscrito por el presidente de BANCOEX y presidenta de FUNDABANCOEX, el cual no fue objeto de impugnación alguna durante la celebración de la audiencia oral de juicio por la representación judicial de la parte actora, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con las normas previstas en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose. Al respecto, se desprende de dicho instrumento los términos y condiciones bajo las cuales ambas instituciones establecieron sus relaciones de cooperación para garantizar los compromisos asumidos en los contratos de crédito otorgados por el Banco en cuanto a la formulación, seguimiento, supervisión, ejecución y cumplimiento de la cláusula social de responsabilidad empresarial, establecidas en los contratos de crédito suscritos entre BANCOEX y las empresas beneficiarias, para lo cual FUNDABANCOEX se compromete en asesorar a las empresas, realizar seguimiento, supervisión en la ejecución y cumplimiento de la cláusula social, coordinar reuniones e inspecciones con las empresas, aprobar los términos de las cláusulas sociales, notificar al Banco sobre el desarrollo, ejecución y cumplimiento de la cláusula social. Asimismo, BANCOEX se compromete a suministrar a FUNDABANCOEX, la documentación necesaria para cumplir los acuerdos asumidos en la cláusula social, apoyar en la logística, incorporar en los contratos de financiamiento suscritos con los beneficiarios una disposición expresa de autorización a FUNDABACOEX para realizar las actividades de inspección y seguimiento de la ejecución de la cláusula social. ASI SE ESTABLECE.

Terminado con el análisis probatorio de las pruebas aportadas por las partes, se observa que la empresa demandada insiste en el alegato de considerar que la actora es una trabajadora de dirección o representante del patrono, por lo que esta Alzada pasa a determinar si efectivamente estamos en presencia de un trabajador de dirección o representante del patrono como lo estableció el a quo.

En este sentido, deja sentado esta Alzada que por el simple enunciado del cargo no puede calificarse la función como de dirección, debiendo ser calificado de acuerdo con los servicios prestados. Sobre este punto establece el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, lo siguiente:

Artículo 39: La calificación de un trabajador o trabajadora como de dirección o de inspección, dependerá de la naturaleza real de las labores que ejecuta, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes, de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono o la patrona o de la que señalen los recibos de pago y contratos de trabajo.

Negrillas del Tribunal.

En relación a la condición de ser o no trabajador de dirección y representante del patrono, los artículos 37 y 41 ibídem, establecen:

Artículo 37: Se entiende por trabajador o trabajadora de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo, así como el que tiene el carácter de representante del patrono o patrona frente a otros trabajadores, trabajadoras o terceros, y puede sustituirlo o sustituirlas, en todo o en parte, en sus funciones.

Artículo 41: A los efectos de esta Ley, se considerará representante del patrono o de la patrona toda persona natural que en nombre y por cuenta de éste ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración o que lo represente ante terceros o terceras.

De forma que se entiende por empleado de dirección, aquel que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte en sus funciones y, el representante del patrono ejerce funciones jerárquicas de dirección o administración o que lo represente ante terceros y, dichas calificaciones dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 542 de fecha 18 de diciembre de 2000, (caso: J.R.F.A., contra I.B.M. de Venezuela, S.A.), ratificada en sentencia N° 294 del 17/11/2001, sentencia N° 465 del 21/05/2004, sentencia N° 1.685 del 24/10/2006, Nº 986 del 15/05/2007, entre otras, interpretó el alcance del artículo 42 actual artículo 37 mencionado, de la siguiente manera:

…La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3° y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.

…Omissis…

Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección...

(Subrayados y negrillas de este Tribunal Superior)

Asimismo, la Sala Social en sentencia más recientemente, N° 122 del 05/04/2013, efectúo una interpretación aún más extensiva de dicha norma, dejando sentado que para que un trabajador pueda ser calificado de dirección, es necesario que cumpla con una cualquiera de estas tres condiciones, ya mencionadas en el referido artículo 42, hoy 39 de la Ley Sustantiva del Trabajo. Establece así la Sala:

Al respecto, el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo establece “Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones”.

Se desprende de la norma transcrita que para que un trabajador pueda ser calificado de dirección, es necesario que cumpla con una cualquiera de estas tres condiciones, a saber, que intervenga en las decisiones u orientaciones de la empresa; o que tenga el carácter de representante del patrono ante otros trabajadores o terceros; o que pueda sustituir, en todo o en parte, al patrono sin importar la denominación del cargo.

En ese mismo orden, el artículo 47 eiusdem dispone que la calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono. Es decir, la calificación de un empleado como de dirección dependerá siempre de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador; ello en aplicación a los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de la primacía del contrato realidad.

Así pues, para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones o ejecuta, o realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe deducirse que tal acto de representación es consecuencia de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección.

De acuerdo a los criterios jurisprudenciales anteriormente esbozado, el cual acoge esta Alzada por ser fuente material del Derecho, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a aquellos trabajadores, en su mayoría altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que sin previa orden u orientación del patrono, participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, tales como: planificación de la estrategia de producción; selección, contratación, remuneración o movimiento de personal; representación de la empresa frente a los trabajadores o frente a terceros; y en la realización de actos de disposición del patrimonio de su empleador, pues no puede ser considerado como empleado de dirección, cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita las decisiones que son tomadas por el propio patrono o los verdaderos empleados de dirección, máxime cuando es bien sabido que en el proceso productivo de una empresa, interviene un gran número de personas en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada, como empleado de dirección, llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de trabajadores como empleados de dirección.

En este sentido, considera esta Alzada que es necesario que se cumpla con una cualquiera de estas tres condiciones, a saber, que intervenga en las decisiones u orientaciones de la empresa; o que tenga el carácter de representante del patrono ante otros trabajadores o terceros; o que pueda sustituir, en todo o en parte, al patrono sin importar la denominación del cargo, por lo que tal y como lo dejó sentado la sala, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones o ejecuta, o realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

Asimismo, en cuanto a la representación que el trabajador haga del patrono o representante de este ante terceros y ante los trabajadores, establece la sala que debe deducirse que tal acto de representación es consecuencia de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección.

De las actas procesales quedó evidenciado que la accionante en el cargo de gerente de inversión social, no estaba adscrita a la Junta Directiva de BANCOEX, quien, sin embargo, quedó establecido que la Presidencia de BANCOEX, le comunican a la accionante que por la nueva estructura de cargos pasa a ocupar el cargo de Gerente de inversión Social adscrito a la Presidencia el cual la actora procedió a ocupar, de forma que sobre la accionante existía una jerarquía. Asimismo, se evidencia que la accionante como gerente de inversión social, coordinación todo los tramites y acciones necesarias para verificar el cumplimiento de la cláusula Social, FUNDABANCOEX, y en este sentido, emitía comunicaciones dirigidas a la Gerente de negocios de BANCOEX, por la cual le remitía toda la información que generaban las empresas en el cumplimiento e sus compromisos en virtud de la Cláusula Social, de forma que la accionante no incluía a los beneficiarios del contrato de crédito, pues tal actividad era realizado por el Banco a través de la Gerente de negocios, quienes en definitiva tomaban las decisiones sobre el otorgamiento de los créditos y mas aún sobre la comprobación del cumplimiento de cláusulas sociales.

Por otro lado, quedó demostrado que los informes de cumplimiento de la cláusula social eran suscritos por la accionante, el ejecutivo de la Coordinación de la cláusula social y la Presidente de FUNDABANCOEX, de forma que no se trataba de una decisión autónoma de la accionante sino requería de la aprobación de la Presidenta de FUNDABANCOEX a quien debía rendir cuentas la accionante. Asimismo, se desprende que FUNDABANCOEX verifica el cumplimiento de compromiso de responsabilidad social que BANCOEX determinó o estipuló durante la ejecución del contrato, por lo que era por orden del banco que se estipulaba esta cláusula y no por decisión autónoma de la accionante

Asimismo, se evidencia que la accionante suscribía memorandum interno dirigidos a la Presidenta de FUNDABANCOEX remitiéndole relación de las actividades realizadas en la coordinación de la cláusula social, por lo que estaba subordinada a dicha presidencia aunado a que varias personas son las involucradas en el proceso relativo a la cláusula social inserta en los contratos de crédito y servicios, a saber la presidencia de FUNDABANCOEX, BANCOEX y representantes de las empresas beneficiarias.

De forma que al ostentar la FUNDABANCOEX funciones de cooperación para el banco, esta se encargaba de asesorar a las empresas, realizar seguimiento, supervisión en la ejecución y cumplimiento de la cláusula social, coordinaba reuniones e inspecciones con las empresas, aprobar los términos de las cláusulas sociales, notificar al Banco sobre el desarrollo, ejecución y cumplimiento de la cláusula social, todo lo cual era dirigido por la presidencia de la fundación, siendo el banco quien en definitiva suministraba a FUNDABANCOEX la documentación necesaria para cumplir los acuerdos asumidos en la cláusula social, apoyar en la logística, incorporar en los contratos de financiamiento suscritos con los beneficiarios una disposición expresa de autorización a FUNDABACOEX para realizar las actividades de inspección y seguimiento de la ejecución de la cláusula social.

Cabe destacar que, las anteriores funciones se realizaban en cumplimiento de un Convenio M.I.d.C. y Cooperación entre el BANCO DE COMERCIO EXTERIOR (BANCOEX) Y LA FUNDACIÓN BANCO DE COMERCIO EXTERIOR (FUNDABANCOEX), suscrito en fecha 03 de abril de 2009, por el presidente de BANCOEX y presidenta de FUNDABANCOEX, que establece el marco de relaciones que permitirán la cooperación para garantizar los compromisos asumidos en los contratos de crédito otorgados por el Banco en cuanto a la formulación, seguimiento, supervisión, ejecución y cumplimiento de la cláusula social de responsabilidad empresarial, establecidas en los contratos de crédito suscritos entre BANCOEX y las empresas beneficiarias, por lo que la labor desempeñada por la accionante en el cargo de gerente de inversión social era en cumplimiento de dicho convenio marco suscrito por los presidentes de BANCOEX Y FUNDABANCOEX, de forma que era el presidente de dicha Fundación y no la accionante, así como el Presidente del Banco, quienes tomaba las decisiones de envergadura, de representación del Banco frente a las empresas beneficiarias. ASI SE DECIDE.

De esta manera se concluye que la parte accionada no cumplió su carga procesal, cual era demostrar que la trabajador estaba incurso en causal para justificar el despido, por lo que demostrada la prestación del servicio superior a un (1) mes, el hecho del despido y su ocurrencia el día 10 de julio de 2013, impone declarar con lugar la apelación interpuesta y revocar el fallo apelado, declarando el despido de la actora en forma injustificada, y en consecuencia acordar el reenganche de la trabajadora a su puesto habitual de trabajo de gerente de inversión social en las mismas condiciones en que se encontraba antes de su despido ilegal, con el pago de los salarios caídos causados a partir del día siguiente a la fecha del despido, hasta la fecha de su definitiva reincorporación, con base al último salario devengado para el momento del despido injustificado Bs. 16.347,70 mensuales, aceptado por la demandada, además los aumentos legales (Decretos del Ejecutivo Nacional), contractuales o convencionales, si los hubiere, excluyendo los períodos en los cuales la causa fue suspendida por acuerdo de las partes, estuvo paralizada la causa por motivos no imputables a las partes, así como los lapsos de vacaciones judiciales, para lo cual se acuerda realizar una experticia complementaria para la cuantificación de los salarios caídos llevada a cabo por un experto, designado por el Tribunal encargado de la ejecución cuyos honorarios serán por cuenta de la parte demandada. ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: