Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Junio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 18 de JUNIO de 2008

198° y 149°

ASUNTO: N° AP21-R-2008-001799

PARTE ACTORA: R.J.M., venezolana, mayor de edad de este domicilio titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.711.271.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: V.R. y J.G.S. R, abogados en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo los Nº 14.681 y 8.064 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BAR RESTAURANT GUERNICA S.R.L., inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 13 de agosto de 1986, bajo el N° 23, tomo 41-A-Primero.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LLOVERA GILIBERTI y SAJARY G.A., abogados en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo los Nº 11.272 y 56.569 respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Apelación formulada por el abogado J.S. inscrito en el I.P.S.A. No. 8.064, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en el juicio por cobro de prestaciones sociales intentado por la ciudadana R.J.M., contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 26 de noviembre de 2007, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada.

En fecha seis (06) de marzo de dos mil ocho (2008), por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior, dándosele formalmente por recibido al expediente, mediante, auto de fecha dos (02) de abril del dos mil ocho (2008), y siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día dieciséis (16) de abril de dos mil ocho (2008) a las 02:00 p.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrió el apoderado judicial de la parte actora, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Mediante escrito libelar la actora adujo que en fecha 07 de abril de 2001 comenzó su relación laboral desempeñando el cargo de auxiliar o ayudante de cocina, hasta el 23 de septiembre de 2006 fecha en la cual renunció de manera voluntaria a su puesto de trabajo, con una jornada laboral de lunes a d.l. el día miércoles, devengando la cantidad de Bs. 200.000,00 semanal. De otra parte indica que la liquidaban de forma anual y que las mismas no son ajustables a la jornada de trabajo por lo procedió a demandar a la empresa BAR RESTAURANT GUERNICA, S.R.L, para que convenga o sea condenada a pagar los siguientes conceptos: Horas Extras Bs.27.455.321,32, Días feriados Bs.771.428,60, Días domingos Bs.900.000,05, Vacaciones anuales y Frac. Bs.5.756.231,87, Utilidades Bs.5.000.334,82 Diferencia de Prestaciones Bs. 15.861.837,84 lo cual arroja un total de Bs. 55.745.154,50.

Por su parte la representación judicial de la demandada, admitió la existencia de la relación laboral, el salario. De seguidas negó que haya laborado horas extras, días feriados. Admitió que se le adeudan algunos de los conceptos reclamados, mas no las cantidades negando todos y cada uno de los hechos como los conceptos reclamados en el escrito libelar.

CAPITULO III

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la actora fundamentó su recurso indicando que la actora tuvo cuatro horarios distintos a lo largo de su relación laboral y en razón de ello reclama horas extras diurnas y nocturnas. De otra parte señalo que la demandada alego que ese no era el horario ya que trajo un cartel con un horario general, el cual fue impugnado porque ello es una formalidad, y que de conformidad a la contestación de la demanda, se llego a la conclusión que ello no es cierto, porque es ilógico que todo el personal ingresara al mismo tiempo y nunca se puede pensar que todo el personal almorzaba a la misma hora del mediodía. Que la propia empresa admite en la audiencia de juicio que la interrupción era escalonada.

La representante judicial de la demandada no compareció para el momento de la contrargumentación.

En la audiencia oral y pública ante esta Alzada, el Juez hizo uso de las facultades previstas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en tal sentido, la ciudadana R.J.M. en su declaración de parte señaló: que presto servicios como cocinera. Que los dos primeros años tuvo un horario de 8:00 a.m a 9:00 p.m, luego de 8:30 a.m a 8:00 p.m, después fue cambiado de 8:00 a.m a 8:00 p.m y después de 10:00 a.m a 9:00 p.m. Que comía en el restaurante en el cuarto donde guardaban las ollas, en dos horarios el primero a las 11:30 a.m y el segundo a las 6:00 p.m cuando ya el trabajo había bajado. Trabajo por un tiempo de 5 años y 5 meses. Que el restaurante abría a las 12:00 del mediodía. Vive en la avenida A.B. en el barrio arriba. Trabajo de lunes a sábado el primer año, después de lunes a domingo con un día libre (miércoles) que ella escogía. Eran alrededor de 6 personas. No firmaba nada al legar al restaurante. De la comida que se hacia a los mesoneros de esa comía ella.

CAPITULO IV

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem. Por tanto, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004.)

Sin embargo, cabe señalar que la la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 06-11-2007 sentencia N° 2246 caso BATIDOS LLANOLANDIA S.R.L., indicó lo siguiente:

En el caso que nos ocupa, la parte demandada se excepcionó en la contestación de la demanda, con respecto al horario de trabajo, señalando uno distinto al alegado por el actor, por lo que la carga probatoria recae sobre éste, quedando de esa forma el actor liberado de probar las horas extras

En lo referente a reclamación por indemnización de accidente de trabajo o enfermedad profesional, la Sala Social en la Sentencia N° 1747 del 07 de agosto de 2007, señaló que, para que prospere una reclamación del trabajador por responsabilidad objetiva (teoría del riesgo profesional y de la guarda de la cosa), en estos casos, bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente o enfermedad y, que este fue de trabajo o con ocasión del trabajo de conformidad con los artículos 560 y 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Asimismo, en la Sentencia N° 868 del 18 de mayo de 2006, indicó que, la carga de la prueba en lo relativo a las eximentes de responsabilidad por el accidente laboral corresponde a la parte demandada, pues queda admitida la relación laboral y el accidente de trabajo; y, corresponde a la parte actora, probar las consecuencias del accidente laboral, para estimar las indemnizaciones que correspondan. Cuando se reclama responsabilidad subjetiva (por el hecho ílicito), a la parte actora le corresponde la carga de probar que el accidente de trabajo se debió a la imprudencia, negligencia e impericia del patrono (hecho ilícito); y a la demandada le correspondía probar que dicho accidente se debió a una causa extraña no imputable. Cuando el trabajador reclama lucro cesante calculado como el salario que dejó de percibir en lo que le restaba de vida útil a partir de la terminación de la relación laboral por haber quedado incapacitado, para que eso proceda, el actor debe demostrar la incapacidad, el hecho ilícito y la relación de causalidad (sentencia Nº 388 de 4 de mayo de 2004). Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido. Por otra parte, quien alegue ser beneficiario de la indemnización por muerte del trabajador, debe demostrar no sólo el vínculo o parentesco afectivo, con respecto al trabajador fallecido, sino también demostrar la condición o requisito exigido en cada uno de los supuestos a que se refieren los literales a), b), c) y d) del artículo 568 de la Ley Sustantiva del Trabajo, pues, ello determina la cualidad de beneficiario o no de dicha indemnización. Y en caso de haberse atribuido, la madre, la cualidad de beneficiaria de la indemnización por muerte del trabajador fallecido, ésta debe entonces alegar y demostrar, además del parentesco o vínculo afectivo, que ha estado a cargo del difunto, esto es, que ha dependido del trabajador hasta el momento de su fallecimiento (Sentencia N° 1716 del 02 de agosto de 2007).

Asimismo, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1001 de fecha 08 de junio de 2006, ha ratificado un criterio mediante el cual respecto a la valoración de un documento administrativo expedido por el médico legista del Ministerio del Trabajo señala que los documentos públicos administrativos por emanar de funcionarios o empleados de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, gozan de una autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada salvo prueba en contrario; siendo los documentos públicos administrativos “… aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc) o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario…”. Lo que permite concluir que los documentos públicos se caracterizan por ser autorizados y presenciados, con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario o empleado público, que tenga facultades para dar fe pública; los privados por ser redactados y firmados por las partes interesadas, sin que intervenga ningún funcionario público, los cuales pueden adquirir luego autenticidad, si son reconocidos legal o judicialmente por sus autores; y los documentos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite. Y ha dicho la sala que, es evidente, pues, que la diferencia entre documento público y documento administrativo, no es absoluta, los cuales coinciden en que ambos gozan de autenticidad desde que se forman, la cual emana del funcionario público que interviene en la formación del acto, quien cumpliendo las formalidades exigidas por la ley, otorga al instrumento una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad. Por tanto, la Sala considera que todo documento administrativo, por emanar de funcionario o empleado público facultado por ley, goza de autenticidad y veracidad, salvo prueba en contrario.”.(Sentencia N° 410 de fecha 4 de mayo de 2004, Sala de Casación Civil). Es importante destacar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (Gaceta Oficial N° 38.236 del 26 de julio de 2005), en su Artículo 76 se indica que:

El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.

Todo trabajador o trabajadora al que se la haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que se realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma.”

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes. La Sala Social en Sentencia N° 1501 del 10 de noviembre de 2005, indicó que, la sana crítica o libre apreciación razonada, significan lo mismo: libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia común que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso. En este punto existe unanimidad de conceptos (cfr. Devis Echandía, Hernando: Teoría General…, I, pág. 27). La expresión sana crítica fue incorporada legislativamente por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, en relación a la prueba testimonial. Las dos palabras hacen alusión al aspecto subjetivo (crítica: valoración razonada, argumentada) y al aspecto objetivo (sana: comedida, imparcial, fundada en los principios lógicos generales y las máximas de experiencia) que deben concurrir por igual para determinar el valor de convicción de la prueba. Por lo tanto, la apreciación no es libre, en cuanto no puede ser fruto del capricho o atisbo del juez. La apreciación es libre, en cuanto el juez es soberano para valorar la prueba, sin perjuicio de las tarifas legales inseridas en la Ley sustantiva; es razonada, en cuanto esa libertad no puede llevar al extremo de juzgar arbitrariamente, según capricho o simples sospechas. Y es motivada, desde que el juez debe consignar en la sentencia las razones por las que desecha la prueba o los hechos que con ella quedan acreditados, dando así los motivos de hecho.

Por otra parte, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1007 del 08 de junio de 2006, ha señalado que, el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento. En este sentido, la falta de aplicación de la norma se produce cuando el juez de instancia, en el momento de apreciar las declaraciones, les niega el valor probatorio de una confesión –lo cual es distinto a desechar las declaraciones por considerar que no se ajustan a la verdad, o porque no aportan elementos de convicción pertinentes, en cuyo caso no se les niega el valor jurídico que la norma le atribuye a tales deposiciones, sino que de acuerdo con las reglas de valoración de la prueba (reglas de la sana crítica), se rechaza su aptitud para demostrar ciertos hechos concretos-, y en caso de negárseles el carácter de medios probatorios –específicamente, la naturaleza de una confesión-, se incurriría en una falta de aplicación del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Asimismo, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 552 del 30 de marzo de 2006, ha señalado que, hay que recordar que el indicio es todo hecho o circunstancia acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conlleva al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia (artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). Al igual que las presunciones, los indicios constituyen auxilios probatorios establecidos por ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios de prueba, “corroborando o complementado el valor o alcance de éstos” (artículo 116 eiusdem). La valoración de los indicios la realiza libremente el juez, para saber si son necesarios o contingentes graves, precisos y concordantes, y en fin, cuál será el mérito que deberá reconocérseles para su convicción respecto a la existencia o no y características de los hechos alegados y controvertidos en el proceso, obviamente previo examen de todos los requisitos de admisibilidad necesarios para su existencia, validez y eficacia procesal. Una vez establecida la existencia y autenticidad de cada indicio, para considerar su importancia, es necesario examinar los argumentos probatorios adversos a la conclusión que de aquél puede inducirse y los contraindicios que puedan desvirtuarlo o desmeritar la inferencia lógica que suministran. De esta manera se podrá obtener una conclusión final respecto a cada indicio, a su gravedad o levedad.

En síntesis, para obtener una certeza moral del hecho es indispensable que el sentenciador al hacer el estudio de los indicios y contraindicios, de las diversas hipótesis que puedan devenir, de las demás pruebas favorables o no a la conclusión que de los primeros se obtiene, de los argumentos que la confirman o no, de las máximas de experiencia y de las reglas técnicas que le sirven de apoyo, se encuentre convencido, sin que le queden dudas razonables, sobre la verdad

del hecho controvertido.

Por su parte, los artículos 77 y 78 de la ley procesal laboral regulan los supuestos del tipo normativo de las pruebas escritas, entre ellas, los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales podrán ser producidos en juicio y tendrán valor de plena prueba, así como las cartas o telegramas provenientes de la parte contraria, que pueden ser promovidos en juicio y tendrán valor de plena prueba si la parte contra quien obran no ejerce su control mediante la impugnación.

Igualmente, cabe indicar lo señalado por el DECRETO CON FUERZA DE LEY de 2.001, SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS:

Artículo 2. A los efectos del presente Decreto-Ley, se entenderá por:

Mensajes de Datos: Toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio.

Artículo 4. Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.

La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.

Artículo 7. Cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho Mensaje de Datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un Mensaje de Datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación.

Artículo 16. La Firma Electrónica que permita vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, tendrá la misma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma autógrafa. A tal efecto, salvo que las partes dispongan otra cosa, la Firma Electrónica deberá llenar los siguientes aspectos:

1. Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan producirse sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad.

2. Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con la tecnología existente en cada momento.

3. No alterar la integridad del Mensaje de Datos.

A los efectos de este artículo, la Firma Electrónica podrá formar parte integrante del Mensaje de Datos, o estar inequívocamente asociada a éste; enviarse o no en un mismo acto.

Efectos jurídicos. Sana critica.

Artículo 17. La Firma Electrónica que no cumpla con los requisitos señalados en el artículo anterior no tendrá los efectos jurídicos que se le atribuyen en el presente Capítulo, sin embargo, podrá constituir un elemento de convicción valorable conforme a las reglas de la sana crítica.

Por otra parte, ha señalado la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N° 1532 del 10 de noviembre de 2005, que, el Juzgado Superior podrá revocar la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, que declaró la admisión de los hechos, cuando considerare que existen motivos justificados y fundados para la incomparecencia a la audiencia, por caso fortuito o fuerza mayor, o eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares al deudor para cumplir con la obligación adquirida, plenamente comprobables a criterio del sentenciador, y, en consecuencia, declarar la nulidad y reposición de la causa al estado de celebrarse nuevamente la audiencia preliminar, o en su defecto, ordenar su continuación, para el caso de encontrarse en una prolongación. Para ello, los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia preliminar, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en los pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes. De no demostrarse las causas extrañas alegadas, el Juez debe aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según sea el caso. Si la incomparecencia ocurre en la audiencia preliminar, el desistimiento del procedimiento, al actor, y la admisión de los hechos, al demandado, en conformidad con los artículos 130 y 131 de la Ley Adjetiva del Trabajo. Si por el contrario la incomparecencia se materializa en la audiencia de juicio, se aplica al actor el desistimiento de la acción, y al demandado, la confesión de los hechos, en aplicación del artículo 151 eiusdem. De considerar la Alzada insuficientes las razones expuestas por la accionada para su incomparecencia; o que no se demostraron los motivos aducidos por ésta; o que el fundamento del recurso de apelación no lo constituye una causa extraña no imputable al obligado a comparecer, debe entonces entrar a decidir sobre la admisión de hechos declarada por el a quo, a.p.e.s.l. pretensión del actor se encuentra ajustada a derecho.

A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales:

A los folios (90 al 95) distintas liquidaciones de prestaciones sociales correspondientes a diversos periodos suscritos por la actora. A los que este Juzgador les otorga valor probatorio, de los cuales se desprenden las cantidades y conceptos cancelados a lo largo de la relación laboral.

Al folio (96) reporte de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre de la actora. El cual se desecha por no aportar nada a los hechos controvertidos.

Al folio (97) cuenta de ahorro habitacional a nombre de la actora. La cual se desecha por no aportar nada a los hechos controvertidos.

A los folios (98 al 100) carta de renuncia y modelo de cartel de horario de trabajo. Los cuales se aprecian y demuestran el motivo de la terminación de la relación de trabajo y los requisitos que debe reunir el cartel de horario de trabajo.

Exhibición

Al capítulo II del escrito de promoción de pruebas, solicito la exhibición del cartel de trabajo y de los recibos de pago. Observa este Juzgador que teniendo lugar el acto la representación de la demandada señalo que el horario de trabajo fue consignado junto con las documentales en su oportunidad en el cual consta el sello de la Inspectoría y sobre los recibos de pago se tienen como cierto lo alegado por el actor en cuanto al salario que se pretende probar, ello en función del reconocimiento de los recibos de pago, a los que este Juzgador les otorga valor probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Documentales:

Al folio (66) copia de horario de trabajo, el cual ya fue valorado ut supra, y a tal efecto, la misma es analizada en la parte motiva de la presente decisión conforme a la sana crítica y los hechos admitidos por ambas partes en cuanto a que la última jornada semanal de la demandante era de lunes a domingo con el día miércoles libre.

A los folios (67 al 73) carta de renuncia y distintas liquidaciones de prestaciones sociales. Las cuales ya fueron valoradas ut supra.

Informes:

Al capitulo II del escrito de promoción de pruebas solicito se oficie a la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, si ante dicho organismo la empresa Bar Restaurante Guernica S.R.L ha solicitado permiso para laborar horas extras y el sellado del libro correspondiente. Observa este Juzgador que no constan las resultas del mismo así como el hecho de que la parte promoverte desistió del mismo. Razón por la cual no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Inspección Judicial:

Al capítulo III del escrito de promoción de pruebas, solicito la inspección judicial a los fines de constatar la publicación del horario de la empresa. Observa este Juzgador que la misma fue negado mediante auto que corre inserto al (folio 116) del expediente por el Juzgado de Primera Instancia. Por lo cual no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

DECLARACIÓN DE PARTE:

La ciudadana R.J.M. señalo: que al principio de su relación laboral cumplía una jornada de trabajo 8:30.hasta las 8:00 p.m. que tenia un descaso para almorzar pero rápido que después no pudo trabajar hasta la 8:00 p.m., pero que luego vario el horario de trabajo y trabajaba hasta la 10:30 a 11:00 p.m. de la noche, que realizaba dos comidas al día, que su día de descanso fue a escogencia de ella el cual es el días miércoles de cada semana .

CAPITULO V

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte actora señala haber prestado sus servicios como auxiliar o ayudante de cocina con un horario variado, en el período comprendido del 07-04-2001 al 23-09-2006 de la siguiente manera: Los dos primeros años (07-04-2001 al 06-04-2003 desde las 8:00 a.m hasta las 9:00 p.m; del 07-04-2003 al 04-04-2004 desde las 8:00 a.m hasta las 8:00 p.m; del 05-04-2004 al 25-06-2006 desde las 8:30 a.m hasta las 8:00 p.m y los últimos tres meses del 26-06-2006 al 23-09-2006 desde las 10:00 a.m hasta las 9:00 p.m.. En este sentido la parte demandada en su contestación, negó que la actora laborara horas extras diurnas, ni nocturnas pues cumplía sus servicios dentro de la jornada ordinaria de trabajo, la cual a su decir, está establecida en dos turnos, el primero de 8:00 a.m a 12:00 p.m y de 12:30 p.m a 3:30 p.m y el segundo turno de 4:00 p.m a 9:00 p.m y de 9:30 p.m a 11:00 p.m, según horario de trabajo sellado por la Inspectoría del Trabajo, que está publicado en el salón principal, a la vista del público y sus trabajadores. De otra parte acepta al folio (104) de la contestación, que la actora cumplía una jornada semanal de trabajo de lunes a domingo, con un día de descanso en ese lapso, originalmente el domingo y posteriormente los miércoles de cada semana. Así como al folio (107) acepta y conviene que a la actora se le adeudan los días domingos laborados desde la entrada en vigencia del nuevo Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (28-04-2006, que asciende a la cantidad de Bs.900.000,05 (equivalentes a BsF. 900.,oo reclamada por la actora.

En este sentido observa este Juzgador que la demandada acepta que la trabajadora prestaba servicios de lunes a domingo, razón por la cual este Juzgador no puede entender el hecho que la demandada promueva un cartel de horario de trabajo que indica como jornada semanal: LUNES a SABADO; el cual es ratificado, en la propia contestación de la demanda, lo cual a la definitiva resulta evidentemente contradictorio. Considera necesario hacer mención este Juzgador, a la sentencia de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06-11-2007 N° 2246 caso BATIDOS LLANOLANDIA S.R.L.,

En el caso que nos ocupa, la parte demandada se excepcionó en la contestación de la demanda, con respecto al horario de trabajo, señalando uno distinto al alegado por el actor, por lo que la carga probatoria recae sobre éste, quedando de esa forma el actor liberado de probar las horas extras

En razón de lo anterior, y de la documental que cursa al folio 66 correspondiente a “horario de trabajo” sellado por la Inspectoría del Trabajo, en el cual se evidencia que el horario de los trabajadores es de Lunes a Sábado 1er. Turno 8:00 am a 12:00 m y 12:30 pm a 3:30 p.m; 2 do. Turno 4:00 p.m a 9:00 p.m y 9:30 pm a 11:00 pm, era obligatorio para la parte demandada señalar cual era el turno u horario que desempeñaba la actora, bien fuese, en el primer o segundo turno, y de los autos no consta que la demandada haya imputado a la trabajadora ninguno de los turno u horarios alegados por esta, así como tampoco lo hizo la Juez de Primera Instancia, al contrario, se concretó a indicar: “Reiteramos ciudadano Juez, que la actora R.M. no laboró horas extras diurnas, ni nocturnas, pues cumplía sus servicios dentro de la jornada ordinaria de trabajo de nuestra representada, la cual esta establecida en dos (2) turnos el primero de 8:00 am a 12:00 pm y de 12:30 pm a 3:30 pm, y el segundo turno de 4:00 pm a 9:00 pm y de 9:30 pm a 11:00 pm, según horario de trabajo sellado por la Inspectoría del Trabajo, que está públicado en el salón principal de nuestra representada, a la vista del público y sus trabajadores”. Ello resulta de fundamental importancia en razón de la reclamación de la actora por el bono nocturno y las horas extras.

En razón de lo anterior, por la insuficiencia probatoria y alegatoria de la demandada en cuanto al horario o turno de trabajo que desempeñaba la demandante, y como quiera que si el patrono niega y rechaza en forma pura y simple y, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre esos particulares conforme al artículo 135 eiusdem, por tanto, la demandada tenía la carga de demostrar en la fase probatoria, que la demandante laboraba un solo turno de trabajo establecidos en el cartel de horario de trabajo, y como quiera que de aquel hecho no realizo en la contestación el fundamentado rechazo, este sentenciador debe tener como admitido que laboraba durante su jornada diaria de trabajo ambos turnos establecidos en el cartel de HORARIO DE TRABAJO. En consecuencia resulta procedente la apelación interpuesta en tal sentido. ASI SE DECIDE.

Es importante indicar que conforme a la Sana Crítica, y en función de lo establecido en el artículo 205 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, resulta verosímil que la actora tuviere durante la prestación de sus servicios en la jornada diaria, dos descansos, uno de 12m a 12:30 pm y el otro de 3:30 pm a 4pm, respectivamente de 30 minutos cada uno, y no resulta demostrado a los autos que la trabajadora por la naturaleza de su labor de ayudante o auxiliar de cocina no pudiese ausentarse de la cocina y del lugar donde efectúo sus servicios por lo que dichos descansos no pueden ser imputados como tiempo de trabajo efectivo a su jornada normal de trabajo como pretendió la actora, puesto que como ella misma lo afirma en su declaración de parte en la audiencia de apelación, en la Cocina laboraban 6 personas, por lo que cualquiera podía durante su descanso, sustituirla en la actividad que realizaba. ASI SE DECIDE.

En razón de lo anterior y lo alegado por la actora en relación al horario de trabajo y confrontado con los turnos de trabajo que resultan demostrados mediante el cartel de HORARIO DE TRABAJO, y conforme al limite establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo para la jornada ordinaria en 8 horas, establece este Juzgador que es procedente el reclamo por horas extas de la siguiente manera: a) Por 2 horas extra diurnas y 2 horas extras nocturnas diarias, que deben ser calculadas durante el período del 07/04/2001 al 06/04/2003 de jueves a lunes, y por el día martes en función del máximo de 44 horas diurnas semanales, y conforme al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo son, 6 horas extras diurnas (de 12:30 pm a 3:30 pm, y de 4 pm a 7 pm) y 2 horas extras nocturnas (de 7pm a 9pm); b)Por dos 2 horas extra diurnas y 1 horas extras nocturna, que deben ser calculadas durante el período del 07/04/2003 al 04/04/2004 de jueves a lunes, y por el día martes en función del máximo de 44 horas diurnas semanales, y conforme al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo son, 6 horas extras diurnas (de 12:30 pm a 3:30 pm, y de 4 pm a 7 pm) y 1 hora extra nocturna (de 7pm a 8pm); c) Por 1 y media hora extra diurnas y 1 hora extra nocturna, que deben ser calculadas durante el período del 05/04/2004 al 25/06/2006 de jueves a lunes, y por el día martes en función del máximo de 44 horas diurnas semanales, y conforme al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo son, 5 y media horas extras diurnas (de 1 pm a 3:30 pm, y de 4 pm a 7 pm) y 1 horas extras nocturnas (de 7pm a 8pm); d) Por 2 horas extras nocturnas, que deben ser calculadas durante el período del 29/06/2006 al 23/09/2006 de jueves a lunes, y por el día martes en función del máximo de 44 horas diurnas semanales, y conforme al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo son, 4 horas extras diurnas (de 2:30 pm a 3:30 pm, y de 4 pm a 7 pm) y 2 horas extras nocturnas (de 7pm a 9pm); todo lo cual debe ser determinado mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los días calendario laborados por la trabajadora en función de la jornada semanal alegada en la demanda, esto es, de lunes a domingo con el día miércoles como de descanso semanal, y en razón de los salarios establecidos en el libelo de la demanda y que resultan admitidos por la demandada al punto 5 del capitulo I del escrito de contestación.

Como quiera que el número de horas extraordinarias laboradas sobrepasa el límite legal establecido en el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil, corresponde que su remuneración sea tomada en cuenta como formando parte del salario normal del trabajador, en virtud de su regularidad y permanencia conforme al Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y como quiera que no resulta conforme a los límites establecidos en la Ley. Así se decide.

En otro orden de ideas la parte actora reclama el pago del día domingo correspondiente al período comprendido entre el 28 de abril y el 23 de septiembre del año 2006, lo cual fue declarado improcedente por el Tribunal a-quo, sin embargo, por cuanto de autos se evidencia que la actora laboraba el día domingo, lo cual resulta un hecho admitido por la demandada, en lo que en el presente caso el día libre de la semana era el miércoles, por lo que es ese día el que se considera de descanso, y la demandada, en su escrito de contestación a la demanda, en el punto N° 21 del capítulo II, acepta que le adeuda los días domingos laborados en ese período conforme al Reglamento de la Ley del Trabajo, y como quiera que, por su parte el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece: “El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”. En consecuencia es procedente el cálculo que hace la parte actora respecto a este concepto en la cantidad de Novecientos Bolívares fuertes con 01 céntimo. (BsF. 900,01)

No considera procedente este Juzgador lo señalado por la parte demandante apelante en relación a que el valor de la comida sea considerado como percepción de carácter salarial, puesto que como lo señaló la juez aquo el consumo de la comida se realizaba en función del beneficio establecido en la ley programa de alimentación, era para la prestación del servicio, y resulta excluido conforme al parágrafo tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que resulta improcedente la apelación en ese sentido. ASI SE DECIDE.

Asimismo, por no haber sido apelado resulta no modificado lo establecido por la Juez aquo en relación a la reclamación por vacaciones, bono vacacional y fracciones respectivas durante toda la relación laboral, así como lo referente a la prestación de antigüedad, así:

Experticia complementaria del fallo: Se ordena una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con los artículos 59 y 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por las partes en igualdad de condiciones. De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un solo experto, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal ejecutor, para que calcule el valor de las horas extras nocturnas y diurnas laboradas en el período comprendido entre el 07 de abril de 2001 al 23 de septiembre de 2006, conforme a lo establecido ut supra en esta decisión, asimismo, el experto debe determinar la diferencia que causa por la incidencia del valor de esas horas extras nocturnas y diurnas, en el calculo de utilidades, vacaciones y bono vacacional y prestación de antigüedad, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta como fecha de ingreso de la trabajadora el 07 de abril de 2001 y fecha de egreso el 23 de septiembre de 2006; para las utilidades el salario base de cálculo es el que se encontraba vigente para el momento en que se generó el pago de tal concepto, y para el pago de las vacaciones y el bono vacacional, debe ser cancelado con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral, tal y como lo indica la sentencia recurrida sobre ese punto y que no fuese objeto de apelación; así como también determinar los intereses de mora conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estas diferencias, calculadas a partir de fecha de egreso el 23 de septiembre de 2006 hasta la fecha del cumplimiento definitivo de la sentencia y; la corrección monetaria calculada desde la fecha del decreto de ejecución de la sentencia conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El experto para cumplir su tarea deberá tomar en cuenta los hechos que determinó esta alzada con las pruebas que constan en autos conforme a la valoración dada por este juzgador, y para aquellos datos que sean necesarios y no se desprendan de las pruebas producidas, la demandada deberá suministrar los documentos necesarios al experto para ello, o en su defecto, éste lo hará con los datos que aparecen alegados en el libelo de la demanda.

CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil siete (2007); en consecuencia, SEGUNDO: SE MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil siete (2007), en cuanto a que es procedente el reclamo por días domingos trabajados a partir de la vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo el 28 de abril de 2006 hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo el 23 de septiembre de 2006, por lo que conforme al artículo 88 eiusdem, corresponde que conforme a lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo el salario correspondiente a ese día (como feriado) y el recargo del 50% sobre el salario ordinario, y es procedente el reclamo por horas extras y bono nocturno de la siguiente manera: conforme a la forma como la demandada contestó la demanda, es procedente el reclamo: a) Por 2 horas extra diurnas y 2 horas extras nocturnas diarias, que deben ser calculadas durante el período del 07/04/2001 al 06/04/2003 de jueves a lunes, y por el día martes en función del máximo de 44 horas diurnas semanales, y conforme al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo son, 6 horas extras diurnas (de 12:30 pm a 3:30 pm, y de 4 pm a 7 pm) y 2 horas extras nocturnas (de 7pm a 9pm); b)Por dos 2 horas extra diurnas y 1 horas extras nocturna, que deben ser calculadas durante el período del 07/04/2003 al 04/04/2004 de jueves a lunes, y por el día martes en función del máximo de 44 horas diurnas semanales, y conforme al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo son, 6 horas extras diurnas (de 12:30 pm a 3:30 pm, y de 4 pm a 7 pm) y 1 hora extra nocturna (de 7pm a 8pm); c) Por 1 y media hora extra diurnas y 1 hora extra nocturna, que deben ser calculadas durante el período del 05/04/2004 al 25/06/2006 de jueves a lunes, y por el día martes en función del máximo de 44 horas diurnas semanales, y conforme al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo son, 5 y media horas extras diurnas (de 1 pm a 3:30 pm, y de 4 pm a 7 pm) y 1 horas extras nocturnas (de 7pm a 8pm); d) Por 2 horas extras nocturnas, que deben ser calculadas durante el período del 29/06/2006 al 23/09/2006 de jueves a lunes, y por el día martes en función del máximo de 44 horas diurnas semanales, y conforme al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo son, 4 horas extras diurnas (de 2:30 pm a 3:30 pm, y de 4 pm a 7 pm) y 2 horas extras nocturnas (de 7pm a 9pm); todo lo cual debe ser determinado mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los días calendario laborados por la trabajadora en función de la jornada semanal alegada en la demanda, esto es, de lunes a domingo con el día miércoles como de descanso semanal, y en razón de los salarios establecidos en el libelo de la demanda y que resultan admitidos por la demandada al punto 5 del capitulo I del escrito de contestación; todo lo cual debe ser determinado mediante experticia complementaria del fallo conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva; y se “DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana R.J.M., venezolana, mayor de edad de este domicilio titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.711.217 en contra BAR RESTAURANT GUERNICA S.R.L., inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 13 de agosto de 1986, bajo el N° 23, tomo 41-A-Primero. En consecuencia se ordena a la parte demandada cancelar: PRIMERO: Las Cantidades señaladas en la parte motiva de la presente decisión, más los intereses de prestaciones sociales correspondiente a los conceptos especificados con antelación. SEGUNDO: Se ordena la cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo señalada en la parte motiva de la presente decisión, hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: Para el cálculo de la corrección monetaria se hará conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la doctrina vinculante de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia a este respecto, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período. CUARTO: Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.” Tercero: No hay condena en costas del recurso de apelación a la parte apelante.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los (18) días del mes de junio del año Dos Mil Ocho (2008). Años: 197° y 149°.-

H.V.F.

JUEZ TITULAR

SECRETARIA

Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

EXP Nº AP21-R-2007-001799

BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR