Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 20 de Enero de 2009

En fecha 01 de agosto de 2008 procedente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, se le dio entrada al libro de causas respectivo y se le asignó el N° 2444-2008, correspondiéndole el conocimiento del presente asunto a la Dra. M.M..

En fecha 11 de agosto de 2008, se admitió el presente recurso de apelación y se fijó para la novena audiencia siguiente a la admisión, la audiencia pautada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal y se libraron las correspondientes notificaciones.

En fecha 23 de septiembre de 2008, la Dra. M.D.P.P. F., se abocó al conocimiento de la causa en virtud de haber sido designada Juez suplente de esta Sala de Corte de Apelaciones, en virtud de reposo médico de la Juez M.M., procediéndose a practicar las notificaciones correspondientes.

En fecha 26 de septiembre de 2008, en virtud de la reincorporación luego de reposo médico la Dra. M.M., se abocó al conocimiento del presente recurso de apelación, librándose las correspondientes boletas de notificación.

En fecha 09 de octubre de 2008, se declaró DESIERTO EL ACTO DE LA AUDIENCIA establecida conforme a los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las partes no asistieron al acto fijado para ese día.

En fecha 22 de octubre de 2008, el Dr. J.B.U., se abocó al conocimiento de la causa en virtud de haber sido designado Juez suplente de esta Sala de Corte de Apelaciones, en virtud de reposo médico de la Juez M.M., procediéndose a practicar las notificaciones correspondientes.

En fecha 28 de octubre de 2008, en virtud de la reincorporación luego de reposo médico la Dra. M.M., se abocó al conocimiento del presente recurso de apelación, librándose las correspondientes boletas de notificación.

En fecha 20 de noviembre de 2008, la Dra. B.R.Q., se abocó al conocimiento de la causa en virtud de haber sido designada Juez suplente de esta Sala de Corte de de Apelaciones, en virtud de reposo médico de la Juez M.M., procediéndose a practicar las notificaciones correspondientes.

A partir del 19 de diciembre de 2008 y hasta el 06 de enero de 2009 no hubo despacho en esta Sala de Corte de apelaciones en razón de las vacaciones tribunalicias decembrinas.

En fecha 08 de enero de 2009, en virtud de la reincorporación luego de reposo médico la Dra. M.M., se abocó al conocimiento del presente recurso de apelación, librándose las correspondientes boletas de notificación.

2. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

   En fecha 2 de noviembre de 2007, se publicó la sentencia dictada con ocasión a la resolución de las excepciones opuestas en fase de investigación por los profesionales del derecho M.D. y R.A.B., en su carácter de abogados defensores de la ciudadana C.D.V.M., mediante la cual el Juzgado Trigésimo Cuarto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4º literal C, del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia decretó el Sobreseimiento de la causa seguida en contra de la precitada ciudadana, según consta a los folios 93 al 114 de la pieza 12 del presente expediente, en la que señaló entre otras cosas, lo siguiente:

   …CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   En relación a la excepción interpuesta por los ciudadanos abogados M.D.R. y R.B., actuando en el carácter de defensores privados de la ciudadana C.D.V.R. bajo la figura de oposición de excepciones previsto y sancionado en el artículo 28, ordinal 4º literal C, del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que los hechos imputados por el Ministerio Público en la presente investigación llevada en contra de su patrocinada no revisten carácter penal, este juzgado a los fines de decidir la procedencia o no de tal excepción pasa a analizar lo siguiente: en el presente caso tenemos que los hechos investigados e imputados comprenden el período que va desde el 01-01-99 hasta el 30-09-02 período este sujeto a verificación patrimonial por parte de la Contraloría General de Venezuela, en tal sentido este juzgado en base al principio de que la ley no tiene efecto retroactivo salvo en los casos penales y en cuanto favorezcan al imputado considera que la norma sobre la cual se debe decidir la excepción opuesta debe ser considerada la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público ya que los hechos presuntamente investigados sucedieron antes de la entrada en vigencia de la Ley Contra la Corrupción de fecha 07-03-03….

   …La DRA. EUNICE LEON VISANI…al referirse del tipo penal de enriquecimiento ilícito, señala que esta figura penal no es mas que un incremento global de patrimonio que debe provenir de uno o reiterados actos de infidelidad del funcionario hacia la administración pública dirigidos a tener un lucro con las funciones públicas que ejerce, que este delito propio y especial únicamente puede ser cometido en calidad de autor, coautor y cómplice que el verbo activo principal de núcleo del delito estriba en encontrarse en posesión de bienes que en un determinado momento sobrepasan las posibilidades económicas de la gente (Sic) sea por sí o por persona interpuesta teniendo como objeto material sobre el cual recae la acción constituido por los bienes que el funcionario público se encontrara recibiendo con posterioridad al cargo y hasta un período de 2 años siguientes a las cesaciones del lucro que dichos bienes deben poseer valor económico para lesionar el patrimonio publico que en tal sentido el comportamiento material constitutivo del delito consistente en la situación de bienes materiales en posesión de un funcionario público en si mismo es un comportamiento neutro, que en tal caso para la comprobación de ese delito se esta obligado a poner en conexión la acción delictiva con el enriquecimiento; teniendo esta conexión que establecerse procesalmente lo cual implica que en primer lugar la comprobación de que la acción ocurriera a la entrada del funcionario a ejercer las labores inherentes a su cargo o a sus 2 años siguientes a la cesación se produjo un incremento (enriquecimiento) con respecto al período anterior del funcionario.

   En segundo lugar este enriquecimiento debe ser ilícito (antijurídico) ya que puede suceder que se haya producido de actividades lícitas e irreprochables y muy especialmente este incremento patrimonial ilícito se debe haber producido a costa del patrimonio público o en su perjuicio y por consiguiente sea una consecuencia del ejercicio infiel irregular del cargo, pero que incluso no basta con probar que exclusivamente el enriquecimiento sea ilícito, sino que es una condición sine que non que provenga o sea motivado al ejercicio de la función pública para que proceda una adecuación típica, concreta, de igual manera este incremento patrimonial debe ser desproporcionada y notoria (Sic) es decir que sea significativa en el presunto daño causado al patrimonio público, en tal sentido si la desproporción no es notoria el delito o existe; la notoriedad tiene que preexistir, las pruebas de documentos siendo lógico que la notoriedad resulte a priori, esta notoriedad de igual manera significa una publicidad difundida y conocida, pero aun con todo lo antes señalado se necesita para la comprobación de tal tipo penal una condición negativa objetiva de punibilidad, como lo es no poder justificar la posesión de dichos bienes.

   …se observa que tanto la ciudadana M.Q. como su ex esposo ostenta la cualidad de funcionario público para el período comprendido entre 01-01-1999 al 30-09-2002 período que fue verificado por la Contraloría General de Venezuela, en este sentido este jugado (Sic) aprecia con lo dicho que el enriquecimiento ilícito se configura (….) por lo cual y visto de manera evidente del vínculo matrimonial de los hoy imputados no se puede exigirse (Sic) a M.Q. a responder por os bienes de su cónyuge, o por los bienes de la extinta comunidad conyugal administrado por si solo por el ciudadano M.F. como lo son las cuentas bancarias a que hace referencia de manejo individual e investigación la Contraloría, esto en virtud de lo dispuesto en los artículos 151,154 y 167 de nuestro Código Civil, mas aún si la solicitante desconocía la posesión de tales bienes y los mismos no fueron declarados en la separación de bienes, la comunidad conyugal en razón de lo anterior a fin de decidir la excepción este juzgado toma en cuenta los elementos bancarios (cuentas) y bienes que exclusivamente pertenece al solicitante y así se declara.

   En este orden de ideas tenemos que la Contraloría evidencia su criterio en un ingreso desproporcionado porque el período escrut (Sic) a la ciudadana M.Q. presento unos ingresos de Bs. 50.168.929,20, desestimando un préstamo personal de 40.000.000 millones de bolívares y unas bonificaciones provenientes o con cargos a la partida secreta del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, teniendo en contraposición a este los informe emanados del organismo auditor durante el período verificado es decir del 01-01-1999 al 30-09-2002 unos depósitos por la cantidad de Bs.125.570.62,90, ahora bien sobe la metodología utilizada por la Contraloría para legar a esta cantidad se observa de os diversos informes emitidos por ese despacho incluido la última auditoría de sensibilidad que dicha cantidad se extrajo de los estados de cuentas bancarias comprendidos dentro del lapso auditado sumando primero los depósitos efectuados en las cuentas individuales para posteriormente sumar todos los depósitos realizados entre las diversas cuentas remitiéndose exclusivamente a lo que señalaba dichos estados de cuenta, quedando evidenciado a través de esta metodología que una misma cantidad de dinero es un bien intercambiable liquido que contablemente puede ser reflejado varias veces con solo trasladar una cantidad cualquiera de una cuenta personal a otra, sea a través de efectivo, cheque o transferencia bancaria etc, y que al basarse la investigación en estados de cuentas y no en los soportes que sustentaban dicho estado de cuenta para poder estimar y discriminar que se trata de dinero de distintos orígenes y no, movilizaciones de cuentas entre si con esta metodología de simples adicciones de la totalidad de los montos depositados en el período e tiempo investigado no es una cifra exacta que estuvo en un momento en posesión de la imputada sin que es la suma total de dinero que entraron en sus cuentas y como se evidencian de los reflejos bancario de ingresos y egresos, no se encontraban en esos momentos en su posesión, no existen cortes de cuenta que permitan estimar la cantidad de dinero poseído en un momento dado, ni tampoco su evolución aumento patrimonial y la posibilidad de que de manera notoria y desproporcionado (Sic) se evidenciaran unos ingresos y posesión actual para el momento de la conclusión de la investigación administrativa que pudieran señalar como efectivamente lo indica las experticias del órgano contable que la imputada posee la cantidad de 125.570.062,9 céntimos, en virtud de la metodología antes señalada. Pero no obstante a lo anterior este Juzgado observa que aun tomando y considerando como veraz tal metodología y se le adiciona el préstamo no estimado por el ente auditor la cifra de depósito no luce desproporcionada para un incremento patrimonial y so sin tomar en cuenta que dicho incremento debe constar de forma tangible, presente y no bajo la forma de audiciones (Sic) contables como en el presente caso, por otro lado no se evidencia que la ciudadana imputada haya actuad maliciosamente con el fin de falsear u ocultar los datos contenidos en su declaración jurada de patrimonio y que no se le puede requerir el conocimiento exacto de los bienes de su ex cónyuge que de igual manera tenía el deber de presentar declaración jurada de patrimonio de manera individual al momento de ejercer o renunciar a una función pública, con lo cual el único hecho atribuible a la imputada en este sentido, sería la omisión involuntaria de tres cuentas personales no señaladas al momento de efectuar su declaración jurada, que por error involuntario por el manejo no significantes de motos para la fecha, no señaló en su declaración a la Contraloría, no pudiéndose pretender que los bienes y declaraciones que tenía que realizar su ex esposo se le puedan imputar a su persona, en consecuencia visto lo ante expuesto ese juzgado a tenor de las consideraciones ante señaladas declara con lugar la excepción opuesta de que los hechos investigados de enriquecimiento ilícito y ocultamiento malicioso de bienes en declaración jurada de patrimonio, no revisten carácter penal a tenor de lo establecido en el artículo 28 numeral 4º literal C, artículo 29, 33 numeral 4º y el 318 último aparte del todos del (Sic) Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se declara sobreseída la causa exclusivamente en lo atinente a la persona de C.D.V.M. QUINTANILLO…

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la excepción opuesta por los ciudadanos M.D.R. y R.A.B.M., en su carácter de Defensores Privados de la ciudadana C.D.V.M.Q.,…en donde interpusieron formal escrito de excepciones fundamentado en el artículo 28 28 numeral 4º literal C, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la investigación seguida a su patrocinada por parte de la Fiscalía Quincuagésima Quinta de Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, de que los hechos investigados de enriquecimiento ilícito y ocultamiento malicioso de bienes en declaración jurada de patrimonio, no revisten carácter penal a tenor de lo establecido en el artículo 28 numeral 4º literal C, artículo 29, 33 numeral 4º y el 318 último aparte del todos del (Sic) Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se declara sobreseída la causa exclusivamente en lo atinente a la persona de C.D.V.M. QUINTANILLO….

3. FUNDAMENTO DE LA APELACION INTERPUESTA

   En escrito de fecha 14 de Noviembre de 2007, consignado ante el Juez de Control en tiempo oportuno, los Abogados M.L.R.Z. y FRANCYS L.R.C., en su carácter de Fiscal principal y auxiliar respectivamente, de la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Ministerio Público a nivel nacional con competencia plena, interpusieron recurso de apelación en los términos siguientes:

   …DEL FUNDAMENTO:

   El Ministerio Público, como Titular y Director de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 285 ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adminiculado al artículo 108 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, la atribución del Ministerio Público, la cual de manera Exclusiva y Excluyente, tiene la dirección, orden y control de la averiguación, para hacer constar la comisión o no del hecho punible, con todas las circunstancias que puedan influir en la responsabilidad del imputado y calificación jurídica de los hechos, así como el aseguramiento de las evidencias tanto activas como pasivas. Se considera que se encuentra en la etapa de investigación, recabando a tal efecto todos los elementos que servirán para desechar, excluir, ratificar o confirmar, los hechos que hasta este momento se estima se encuentran presentes, además de ordenar todos y cada una de las diligencias que pudiesen conducir a esta Representación Fiscal a la posible comprobación de un hecho punible, en que el afectado directamente es el Patrimonio del Estado Venezolano, considerando quien suscribe que se trata de delitos con la característica de pluriofensividad, y plurisujetividad pasiva.

   (… ) El interés fundamental que determina el p.p., es el de llegar a la verdad de los hechos, con lo cual se hace viable la facultad que todo Estado tiene de garantizar la paz social entre sus habitantes, castigando a aquella persona que se exceda en los limites impuestos por la norma o declarar la no existencia de delito alguno, en cuanto a la participación de alguna persona identificada como presunto autor o participe, todo lo cual evidentemente, redundará en el normal desarrollo de las relaciones entre los ciudadanos que conviven dentro de un país.

   Los solicitantes señalan que la acción no reviste carácter penal, en cuanto a los hechos imputados a la ciudadana C.D.V.M.Q..

   Al respecto, el Ministerio Público considera que al declarar Con Lugar lo expuesto y solicitado por los profesionales del derecho en su escrito vulneró de manera flagrante la finalidad procesal, pues aún se están recabando las informaciones solicitadas y se está a la espera de las experticias propias de este tipo de investigación, por lo que con el pronunciamiento que hoy se enerva, se adelantó opinión en cuanto a una investigación que se está conociendo y cuya conclusión no se ha dado aún.

   La labor del Ministerio Público, es escuchar a cada una de las partes, así como garantizar los derechos que cada una de las personas señaladas en esta investigación posee, y que son inherentes a su esencia y nacen con ellos, en consecuencia, la defensa no resulta una gracia que otorga el Estado, sino que por el contrario, son atributos de toda persona tiene inherentes a su dignidad, por lo que el Estado esta en el deber de reconocerlos, respetarlos, garantizarlos y contribuir para que cada uno de los sujetos procesales tengan igualdad al momento de ejercer esta defensa, por lo que resulta un pilar sobre el que se edifica el concepto de justicia, todo ello, en honor al Principio de la Igualdad de las Partes.

   En consecuencia, la igualdad es el valor jurídico fundamental y legitimador de los derechos y garantías ciudadanas, cuya realización social efectiva exige la ausencia de discriminación hacia cualquier persona, sea natural o jurídica, por lo que ésta igualdad obliga a no diferenciar situaciones que son sustancialmente iguales, y a mantener una adecuada proporcionalidad entre las diferencias que se reconocen y las consecuencias jurídicas que han de producirse.

   En el presente caso, se resquebrajó el sentido neurálgico de dicho principio, todo lo cual considera esta Representación Fiscal, dicha decisión causo un grave atentado en contra de la autonomía procesal en la Etapa de Investigación, en donde es el Fiscal del Ministerio Público quien a través de la misma, obtendrá unos resultados que son -los que en definitiva- permitirán conocer de manera clara y precisa, las circunstancias que demuestren si efectivamente se está en presencia de la comisión o no, de un hecho que reúne los elementos exigidos por el Legislador, para que se configure un delito, como lo son el elemento tipicidad, antijurícidad y culpabilidad, aunado necesariamente a la acción, como conducta o voluntad externa desplegada por el sujeto que para el momento de la investigación se considera como activo, debido a que existe una presunción Iuris tantum, y es por ello que se deben recabar tales elementos. Constituye una inseguridad jurídica coartar, limitar o restringir la actuación del Ministerio Público, declarando con lugar unas excepciones opuestas sustentándose en los artículos 28.4 del Código Orgánico Procesal Penal, literal ´´c´´, adminiculado con el articulo 318 en su último aparte.

   Resulta menester y de alta preeminencia destacar, un punto específico en donde surge un elemento para considerar la in motivación de la decisión apelada, debido a que la misma textualmente expresa lo siguiente:

   (…)

   De lo anterior se colige, que menciona de forma especifica el último aparte del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal; de manera que si nos remitimos a la norma adjetiva, se puede verificar que dicho aparte, señala expresamente lo que se cita a continuación:

   ´´ Así lo establezca expresamente este Código ´´

   Se desprende que no apunta expresamente al punto medular, mediante el cual basa su decisión, en virtud de que no se limita a establecer el elemento tipicidad, establecido en el primer supuesto del articulo 318, numeral 2º ejusdem, lo que desvirtúa la pretensión de los oponentes en excepción, dado a que existe una notoria incongruencia entre lo solicitado por los defensores de la ciudadana C.D.V.M.Q., por cuanto ellos peticionan la declaratoria Con Lugar de la excepción establecida en el articulo 28.4 del Código Orgánico Procesal Penal, literal ´´c´´; adminiculado con el articulo 318, numeral 2º, ibidem, en tal sentido la decisión no se pronuncia con respecto a ese numeral, si no a lo señalado en el encabezado del presente párrafo, desvalorizando absolutamente el contenido de dicho supuesto, pues si bien es cierto que hace referencia a lo establecido expresamente en ese Código, no es menos cierto, que se debe considerar como una remisión indirecta de primer grado; es decir no es especifica.

   En la fase preparatoria se investiga conforme a hipótesis diversas y fundadas en los elementos de convicción que se obtengan a lo largo de ésta, eventualmente se procederá al enjuiciamiento del imputado en las fases intermedia y de juicio, cuando exista alta probabilidad de su culpabilidad en el hecho enjuiciado y se dicta sentencia condenatoria cuando del resultado de la apreciación de las pruebas evacuadas durante el juicio surja la necesaria certeza de la participación del acusado en la perpetración del o los delitos acusado (s).

   En virtud de lo cual, el legislador venezolano, reconoce en esta norma que la falta de certeza es propia de la fase preparatoria del p.p. y , a los efectos del sobreseimiento de la causa por la causal del ordinal 4° del artículo 318 ejusdem, se requiere: Que .

   Tal exigencia de Ley impone la necesidad que la fase preparatoria del proceso hubiere cumplido su finalidad, conforme al artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la recolección de todos los elementos de convicción, en el caso que no se hubieren practicado todas las diligencias de , como en el presente caso, no es procedente el Sobreseimiento de la Causa conforme a este ordinal.

   Tal y como se argumentó fundadamente con antelación, aún quedan pendientes la práctica de múltiples diligencias de investigación que con toda seguridad permitirán la individualización del o los autores del hecho.

   La expresión , implica una labor de motivación del fallo, pues, el sentenciador deberá indicar con precisión los motivos por los cuales considera la imposibilidad de recolectar otros elementos de convicción…

4. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

   En fecha 04 de diciembre de 2007, el Abg. M.D.R., en su condición de defensor de la ciudadana C.D.V.M.Q., dio contestación al recurso en cuestión en los siguientes términos:

   PUNTO UNICO DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO E (SIC) POR EXTEMPORANEO

   Ciudadanos Magistrados, en fecha 2 de Noviembre de 2007, se celebró audiencia para resolver el escrito de excepción opuesto por esta defensa, excepción que fue declarada Con (sic) Lugar (sic) en misma fecha, es decir, en fecha 02-11-07 por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y y en fiel acatamiento de lo establecido en artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, en su primer aparte que establece…

   Es el caso ciudadanos Magistrados que la representación Fiscal, al quedar debidamente notificado de la decisión de fecha 02-11-07, en virtud de la audiencia oral celebrada en misma fecha, tenía un plazo de cinco días para intentar su recurso de apelación, tal y como lo establece el artículo 29 de nuestra n.a.p.; sin embargo, el referido recurso fue interpuesto once (11) días continuos, de los cuales siete (7) días hábiles después de haber quedado notificado, es decir, en fecha 13-11-07, siendo en consecuencia interpuesto extemporáneamente…

   (…)

   En este mismo orden de ideas La (sic) Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18-12-06, expediente N° 04-1867, estableció entre otras cosas lo siguiente:

   (…)

   PETITORIO

   Es como consecuencia de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente plasmados y con fundamento en lo establecido en las disposiciones legales anteriormente citadas, que respetuosamente solicitamos se DECLARE INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel (sic) nacional y con Competencia (sic) Plena, por ser el mismo manifiestamente EXTEMPORANEO, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 literal b, en conexión con el 29 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; y se declare Sin 8sic) Lugar (sic) el referido recurso…

5. RESOLUCIÓN DEL RECURSO

   Esta Sala luego de revisado exhaustivamente la totalidad de las actas que conforman el presente expediente así como el fallo impugnado y los fundamentos del recurso de apelación interpuesto en tiempo oportuno, observa lo siguiente:

   Señala el recurrente su inconformidad con la resolución mediante la cual el Juez de Primera Instancia declaró con lugar la excepción opuesta conforme a lo señalado en el artículo 28 numeral 4º literal C, del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que los hechos imputados por la Representación Fiscal no revisten carácter penal y en consecuencia decretó el Sobreseimiento de la causa en lo que respecta a la ciudadana C.D.V.M.Q., por considerar que dicha decisión vulnera de manera flagrante las atribuciones conferidas constitucional y legalmente al Ministerio Público en la etapa preparatoria del p.p., al coartarle la posibilidad de investigar la comisión o no de un delito, labor que entraña para el Ministerio Fiscal la recolección de todas las evidencias, declaraciones, experticias inspecciones, etc., atentando contra uno de los principios medulares de todo sistema penal cual es, la finalidad procesal de la búsqueda de la verdad; adicionalmente denuncia la inmotivación de la decisión, por considerar los recurrentes que el Juez de Control al resolver lo peticionado por la defensa de la ciudadana C.D.V.M.Q., quien solicitó, la declaratoria con lugar de la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal C, en concordancia con el 318 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se apartó de tal normativa decidiendo conforme al artículo 318 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo a decir de los impugnantes una notoria incongruencia entre lo solicitado y lo decidido.

   Al respecto esta Alzada considera oportuno analizar ciertos aspectos atinentes a la titularidad de la acción penal y sobre la institución procesal del sobreseimiento, ello con la finalidad de dictar una resolución judicial en el presente caso.

   En primer término debemos destacar, la importancia de la acción como presupuesto básico de la jurisdicción y en razón de esto, traemos el enfoque que adopta al respecto, el celebre maestro i.P.C. en su obra intitulada: “Derecho Procesal Civil”, quien nos explica ampliamente, que la acción es una condición inexcusable para el ejercicio de la jurisdicción, en los siguientes términos:

   “…para comprender cual es, en el proceso moderno, la función practicada de la acción, no se puede descuidar otro aspecto fundamental, que sirve para integrar su concepto… “Más adelante agrega: “…la regla fundamental es que no se tiene jurisdicción sin acción; es decir que la justicia no se mueve sino hay quien la solicite…”. También más adelante agrega: “…El Ministerio Público tiene pues, la función especifica de poner en movimiento a los órganos judiciales: su actividad no es jurisdicción, sino iniciativa, estimulo, impulso de la jurisdicción…” (p 40, 41 y 216). (Negrillas de la Sala).

   De igual tenor, el maestro i.V.M., en su famoso libro titulado: Tratado de Derecho P.P., Tomo I (1951), nos expone, sobre la titularidad de la pretensión punitiva, lo siguiente:

   …El órgano del Estado, el oficio público, la autoridad que en nuestro derecho debe valer la pretensión punitiva derivada de un delito, o sea promover la decisión jurisdiccional acerca de esa misma pretensión y cuidar de su realizabilidad y eventualmente de su realización efectiva, es el Ministerio Público, representante del Poder Ejecutivo ante la jurisdicción…

   (p.102). (Negrillas de la Sala).

   De lo expuesto por los precitados autores, denotamos, que en el ámbito jurisdiccional penal, la titularidad de la acción, obviamente, constituye una garantía de justicia en el sistema acusatorio, mediante el cual el estado autoriza exclusivamente al Ministerio Público para que dé inicio a la persecución penal, pues éste, en definitiva, es quien ejerce el monopolio de la pretensión punitiva.

   Es precisamente por ello, que el Constituyente establece específicamente, con relación al particular, en el ordinal 3° del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

   …ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…

   .

   De igual tenor tenemos, que el artículo 11 de la n.A.P., establece la titularidad de la acción penal como garantía procesal, de la siguiente manera:

   ...La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.

   Del anterior canon normativo, observamos que la referida titularidad, va más allá de la consagración de un principio, ya que el legislador, nos indica con precisión el rol protagónico que tomará el Ministerio Público en el p.p. venezolano, quien es el acusador por excelencia del enjuiciamiento penal y por ende, ejercerá la titularidad de la acción penal dentro del sistema acusatorio vigente.

   La pretensión punitiva, entraña sostener que alguien cometió un delito y por esa razón, solicita la imposición de una pena. Siendo ahora, el Ministerio Público, el titular de la acción punitiva del enjuiciamiento criminal, tal como lo dispuso el legislador, a través del artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente señala lo siguiente:

   Artículo 24. Ejercicio. La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento

   .

   Frente a las precitadas disposiciones constitucionales y legales, entendemos con claridad, que el desarrollo de la titularidad de la acción penal conferida al Ministerio Público involucra el inicio y la participación de éste, durante el desarrollo de todo el p.p., pues el Ministerio Público no sólo se limita a ejercer la acusación pública en contra del encausado de determinado delito, sino que su función es mucho más compleja, y conlleva básicamente, dar inicio a la causa, pues es él, quien en la fase preparatoria practicará todas las diligencias pertinentes orientadas a determinar o precisar, si existen o no motivos para proponer la acusación formal ante el Juez de Primera Instancia en funciones de Control de la investigación penal, solicitando así el enjuiciamiento del imputado o por el contrario, podrá archivar o solicitar el sobreseimiento de la causa, dado los presupuestos: de no encontrar méritos suficientes para el procesamiento de aquel o que el hecho imputado a determinada persona no revista carácter penal, la acción penal se encuentra prescrita y a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, no habiendo bases suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

   Así las cosas, el sobreseimiento de la causa, la entendemos como una institución procesal que pone fin en forma anticipada al juicio penal, una vez, que la Vindicta Pública no encontrare méritos suficientes para el enjuiciamiento del justiciable o que el hecho atribuido a determinada persona no revista carácter penal.

   En el presente caso el Juzgador de Primera Instancia refiere la doctrina esbozada por la Dra. E.L.D.V., , sobre las características del tipo penal denominado Enriquecimiento Ilícito, señalando los supuestos de procedencia para luego entrar a establecer consideraciones en cuanto a la investigación realizada por la Contraloría General de la República, referida a la metodología contable aplicada en el proceso de verificación patrimonial en los períodos que van desde el primero de enero de 1999 al 30 de septiembre de 2002, informes y actuaciones realizadas por el órgano contralor cuyos resultados arrojados dieron lugar a la correspondiente orden de inicio de investigación penal por parte del Ministerio Público, quien consideró que había fundamento para realizar el acto de imputación formal a la ciudadana C.D.V.M.Q., prosiguiendo con las investigaciones hasta el momento en que es declarada con lugar la excepción opuesta por la defensa de la mencionada imputada y es decretado el sobreseimiento de la causa por considerar el juez A-quo, que los hechos investigados no revisten carácter penal.

   Al respecto esta Sala observa:

   La tipicidad entendida como la adecuación de un hecho cometido, a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal, constituye uno de los pilares fundamentales en la teoría general del delito de gran trascendencia para los operadores de justicia toda vez que del proceso de subsunción del comportamiento humano hacia aquel que el legislador ha amenazado con una pena depende todo el andamiaje en la administración de justicia en un estado social de derecho y de justicia como el nuestro.

   Ahora bien, del amplio espectro de conductas humanas que el legislador ha previsto como delitos, es el representante del Ministerio Público quien en principio le corresponde realizar este proceso de adecuación de ese comportamiento humano al injusto penalmente reprochable, siendo de extrema relevancia para ello la fase preparatoria del p.p. y es que por imperativo legal (artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal) la actividad desplegada por el Ministerio Público en esta etapa consiste precisamente en la recolección de toda fuente de pruebas que determinen o no la existencia de un hecho punible y a su autor que le servirá de fundamento para el acto conclusivo.

   En el presente caso, nos encontramos frente a la descripción de tipos penales especiales que requieren que el comportamiento del agente además de estar comprendido en el supuesto de hecho previsto en la norma, el mismo posea la cualidad exigida en el tipo penal descrito (funcionario público).

   Tales consideraciones la encuentran oportuno señalar estas juzgadoras a los fines de examinar los fundamentos indicados en el fallo apelado relativos a la alegada atipicidad de los hechos objeto de investigación, y en tal sentido luego de revisada la totalidad de las actas, este Tribunal Superior ha constatado que en efecto los hechos investigados son perfectamente subsumibles en la descripción de los tipos penales de Enriquecimiento Ilícito, previsto y sancionado en el artículo 66 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico; Falseamiento y Ocultación de Datos que debe contener La Declaración Jurada de Patrimonio, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y presunta Insinceridad por Dolo en la Declaración Jurada de Patrimonio, previsto y sancionado en el artículo 18 del mismo texto penal, toda vez que de las actuaciones emanadas de la Contraloría General de la República, así como las realizadas por los Despachos Fiscales intervinientes emergen suficiente actividad de relevancia penal, descritas en las normas antes señaladas. Establecen las citadas normas:

   Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público:

   Artículo 18.- Vencidos los términos acordados al declarante para la corrección de su declaración jurada de patrimonio o para la presentación de los documentos probatorios del caso, la Contraloría General de la República decidirá la incidencia dentro de los treinta días siguientes y procederá a admitir la declaración, si fuere el caso. Por el contrario, cuando la decisión determine que la declaración es insincera por dolo imputable al declarante, se procederá a la apertura de la averiguación prevista en el artículo 48 de esta ley. Si el error u omisión en la declaración fuere culposo, la Contraloría General de la República, de oficio, hará las correcciones necesarias, instando al superior jerárquico para que amoneste al declarante.

   Artículo 73.- Cualquier persona que maliciosamente falseare u ocultare los datos contenidos o que deba contener su declaración jurada de patrimonio, será castigado con prisión de uno a seis meses y multa de diez mil a cincuenta mil bolívares.

   Artículo 66.- El funcionario Público que durante el desempeño de su cargo o dentro de los dos años siguientes a su cesación, sin poder justificarlo, se encontrare en posesión de bienes, sea por sí o por interpuesta persona, que notoriamente sobrepasen sus posibilidades económicas, será penado con prisión de tres a diez años.

   El Juzgador de Primera Instancia en su decisión para arribar a la conclusión de que los hechos no revestían carácter penal, estableció que a la mencionada imputada no se le podía requerir el conocimiento exacto de los bienes de su ex cónyuge, que de igual manera tenía el deber de presentar declaración jurada de patrimonio de manera individual al momento de ejercer o renunciar a una función pública. F frente a tales argumentos esta Sala determina que es totalmente improcedente tal aseveración, habida cuenta que la misma Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (texto aplicable al presente caso) establecía en su artículo 8. “La declaración jurada de patrimonio deberá contener una relación:

   1. De los bienes y de los créditos a favor o en contra del declarante con expresión del valor de los mismos.

   2. De los bienes y de los créditos a favor o en contra del cónyuge no separado legalmente de bienes, y los (Sic) de los hijos menores sometidos a la patria potestad del declarante, con expresión del valor de los mismos.

   3. En el caso de bienes muebles, se señalará el lugar donde están depositados, si no lo estuvieren en la casa de habitación del declarante…” (resaltado del presente fallo)

      Ello, sin entrar al fondo, pues tal consideración es exclusivamente referida a lo previsto en la norma especial.

      De igual forma, el sentenciador de Primera Instancia señaló que la Contraloría General de la República había arribado a cifras inexactas en sus distintos Informes emitidos, cuestionando la desestimación que hiciera el órgano contralor, de un préstamo personal de Bs. 40.000.000,00 y unas bonificaciones provenientes de la partida secreta del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, alegadas por la imputada en dicho procedimiento de verificación patrimonial, así mismo objeta la metodología utilizada por la Contraloría para arribar a las cantidades señaladas por ese ente en sus distintas auditorías patrimoniales, por que a su decir, con esta metodología de simples adiciones de la totalidad de los montos depositados en el período de tiempo investigado, no se evidencia que esas cifras estuvieron en posesión de la imputada, sino en su criterio, “…dichas cifras representan el total de dinero que entraron en sus cuentas...”

      De lo reproducido consideran estas Juzgadoras, que el Juez de Instancia entró a conocer y pronunciarse sobre materias que son propias del debate oral y público, más aún, se subrogó en el papel de una de las partes,- tal como ha quedado evidenciado a través de lo transcrito-, al arribar a conclusiones sobre aspectos investigados en el curso de la investigación, y que por ende ameritan un debate probatorio, como lo fueron las conclusiones arribadas por el Juez de la recurrida, sobre un préstamo por Bs. 40.000.000,00 supuestamente otorgado por el ciudadano R.R.L.R. a la imputada, desestimado por el ente contralor, por considerar que no fueron presentados los soportes que acreditaran tal erogación por parte del mencionado ciudadano, y alegado por la ciudadana C.D.V.M.Q.; así mismo, las afirmaciones hechas por el sentenciador de Primera Instancia, en cuanto a la metodología usada por la Contraloría General de la República para establecer el incremento patrimonial de la imputada en el período escrutado e igualmente al contrariar los montos arribados en dichos informes contables, ya que a su decir, al adicionarle el préstamo no estimado por el ente auditor, el incremento patrimonial no luce desproporcionado, considera esta Alzada que excedió los límites de su competencia al entrar a conocer y valorar fuentes de prueba recabadas por los entes investigadores legalmente facultados para ello en plena fase de investigación.

      Tales elementos de convicción obtenidos por la Contraloría General de la República y por el Ministerio Público, bien pueden ser enervados con la actividad probatoria que puedan desplegar las partes en esta fase del proceso, especialmente la imputada en el presente caso la cual se encuentra provista de su defensa técnica, por lo que no le está dado al Juez de Control, limitar la potestad investigadora del Ministerio Público ni de órganos auxiliares.

      En cuanto al alcance de la actividad revisora de los Jueces de Control al decidir solicitudes de sobreseimiento y específicamente a la contenida en el artículo 318 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que los hechos no revisten carácter penal, es preciso señalar lo apuntado en la decisión de fecha 3-8-2007, expediente 07-0800, con carácter vinculante de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO en la cual se asentó:

      …“Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

      (…)

   2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad”.

      Debe afirmarse que esta causal de sobreseimiento contempla a su vez cuatro supuestos sustancialmente diferentes entre sí, los cuales se corresponden con las categorías dogmáticas que componen el edificio conceptual de la teoría general del delito. En tal sentido, el legislador procesal penal ha dispuesto que el sobreseimiento procederá en los siguientes casos: 1.- Atipicidad del hecho; 2.- Ausencia de antijuricidad, lo cual se produce cuando concurre alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 65 del Código Penal (legítima defensa, estado de necesidad, etc.); 3.- Inculpabilidad (casos de inimputabilidad, inexigibilidad de otra conducta, miedo insuperable y error de prohibición invencible); y 4.- Cuando la conducta, a pesar de ser típicamente antijurídica y culpable, no sea punible por razones político-criminales, lo cual sucede en los casos en que concurran excusas absolutorias o condiciones objetivas de punibilidad, como son, por ejemplo, los supuestos contemplados en los artículos 481 y 380 del Código Penal, respectivamente.

      Para precisar los alcances de la situación de atipicidad a la que hace mención el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, vale señalar que son varias las causas que pueden generarla. El supuesto básico en que ello ocurre es cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aun y cuando pueda estarlo en otra legislación, siendo que la excepción contenida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal únicamente está referida a este primer supuesto de atipicidad, ello con base en una interpretación teleológica y sistemática de dicha norma procesal.

      (….) las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el p.p. venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal…”

      Por tanto, esta Sala estima que la razón asiste al recurrente al quedar evidenciado en la resolución judicial impugnada, que tal declaratoria de sobreseimiento le cercenó al Ministerio Público las facultades conferidas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al impedírsele la continuación de la investigación que conjuntamente con otro órgano constitucionalmente habilitado para la investigación de hechos que afecten al patrimonio público venían realizando, por lo que tal decisión forzosamente debe ser ANULADA, por cuanto el Juez de la recurrida, valoró pruebas y analizó cuestiones de fondo propias luego del debate oral y público; que corresponden al Juez de Juicio, al momento de sentenciar, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal Y ASÍ SE DECLARA.-

      DISPOSITIVA

      Con fuerza en la motivación anterior esta SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados M.L.R.Z. y FRANCYS L.R.C., en su carácter de Fiscal principal y auxiliar respectivamente, de la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra de la decisión dictada en fecha 2 de noviembre de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 34 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la investigación seguida en contra de la ciudadana C.D.V.M.Q., por la presunta comisión de los delitos de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO y FALSEDAD EN LA DECLARACIÓN JURADA DE PATRIMONIO y en consecuencia ANULA la decisión hoy impugnada, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

      Publíquese, regístrese y déjese copia autorizada en los libros que al efecto lleva este Órgano Colegiado. Notifíquese lo conducente a las partes.

      LA JUEZA PRESIDENTA

      (PONENTE)

      DRA. M.M.H.

      LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE

      DRA. P.M.M.D.. G.P.

      LA SECRETARIA

      ABG. YOLEY CABRILES

      CAUSA N° 2444-2008 (As) S6

      MM/PMM/GP/YDCC/Rafael.