Decisión nº 03 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 21 de Junio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ESTADO PORTUGUESA.

Guanare, 21 de junio del 2006

195° y 147°

N° 03

Por escrito presentado en fecha 05 de mayo de 2004, el abogado M.A.R., en su carácter de defensor del ciudadano J.A.R., interpuso recurso de apelación, en contra del auto dictado en fecha 30 de abril de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control N° 3 con sede en Guanare de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual desestimó la entrega del dinero (dólares) solicitado por la defensa, propiedad de su representado.

Por auto de fecha 25 de mayo de 2004, esta Corte de Apelaciones declaró la admisibilidad del recurso interpuesto.

En fecha 01-06-04, la Fiscalía Primera del Ministerio Público con sede en esta Ciudad, remite las actuaciones principales a esta Corte de Apelaciones, constante de una pieza de 130 folios útiles.

Por auto de fecha 07 de junio de 2004, esta Corte de Apelaciones dictó el siguiente pronunciamiento:

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: que e EL PODER JUDICIAL NO TIENE JURISDICCIÓN, para conocer de la solicitud de entrega del dinero retenido por el Ministerio Público, derivado del procedimiento por supuestas infracciones al régimen de control de la libre convertibilidad de la moneda extrajera, de conformidad con el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, se acuerda remitir las presentes actuaciones a la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al artículo 62 ejusdem, a los fines de la consulta legal

Por decisión de fecha 20 de diciembre de 2005, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ante la consulta planteada por esta Corte, expresó:

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto a la consulta elevada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, de la decisión mediante la cual fue declarada la falta de jurisdicción del Poder Judicial, para tramitar y decidir la apelación ejercida contra la negativa de devolución de divisas incautadas, por parte del Juez de Control de la misma Circunscripción Judicial, para lo cual resulta indispensable realizar las siguientes precisiones, con relación a los hechos:

Se dio inicio a una averiguación penal por parte del Ministerio Público, en virtud de habérsele encontrado al ciudadano J.A.R., la cantidad de treinta y tres mil seiscientos (US$ 33.600,oo) de dólares americanos en efectivo, dentro de un bolso (tipo koala), mientras se desplazaba en un vehículo de alquiler en el Estado Portuguesa.

No obstante ello, al momento de la realización de la audiencia oral ante el Juez de Control respectivo, la Fiscal del Ministerio no encontró que se hubiera cometido delito alguno, por lo que solicitó la libertad sin restricciones de los ciudadanos detenidos, circunstancia que fue confirmada por el Juez.

Ahora bien, en la misma oportunidad de la audiencia oral, la representación de la defensa solicitó al Juez la devolución inmediata de los objetos incautados, consistentes en 336 billetes de 100 dólares americanos cada uno, para un total de US$ 33.600,oo; solicitud que le fuera negada por el Juez, en virtud de no haberse comprobado su procedencia, a pesar de haber alegado la defensa que la propietaria legítima de dichas divisas era la madre de uno de los detenidos, y haber aportado elementos probatorios dirigidos a comprobar dicho alegato.

En consecuencia, partió la decisión apelada del supuesto de que los dólares incautados habían sido ingresados al país de manera irregular, situación que no se evidencia de ninguna de las actuaciones cursantes en el expediente, pues de las actas se desprende que el ciudadano J.A.R. alegó que él se disponía a llevarle dicho dinero a su madre en el Táchira, quien había venido comprando divisas, a través de Instituciones Financieras reconocidas y habilitadas para ello, desde el año 2000, en apoyo de lo cual consignó constancias de transacciones realizadas con Italcambio y Banesco, respectivamente.

A manera de conclusión, puede señalarse entonces que en el presente caso, tal y como lo indicó la decisión consultada, no se ha comprobado la comisión de delito alguno por parte del ciudadano J.A.R.. Así, la única conducta probada en autos por parte del mencionado ciudadano fue la tenencia de divisas en una cantidad mayor a diez mil dólares americanos, circunstancia ésta que por sí sola no constituye delito ni tampoco un ilícito administrativo.

Por otra parte, encuentra la Sala que la incautación de moneda extrajera se produjo en el marco de un procedimiento que desembocó en la apertura de una averiguación penal, por lo tanto, al comprobarse que los hechos investigados no revisten carácter penal alguno, es deber tanto del juez como del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, devolver todas las evidencias incautadas, salvo que se trate de objetos que se encuentren fuera del comercio (como es el caso de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas y las armas de guerra), categoría ésta en la que no se encuentran las divisas, toda vez que las mismas son de comercio restringido en la actualidad, pero no se encuentran fuera de él.

Aunado a lo indicado, observa esta Sala que la decisión consultada hace referencia a las competencias de los órganos administrativos para determinar el ingreso lícito de divisas al país, competencia ésta que efectivamente tiene atribuida la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), no obstante, al no referirse el caso de autos al supuesto de hecho de ingreso al país de moneda extranjera de manera irregular, dicho órgano administrativo carece de competencia para establecer u ordenar la devolución de las mencionadas divisas a su propietaria. Así igualmente se declara.

Por otra parte, llama poderosamente la atención de esta Sala, que aun cuando se ha alegado tanto por parte del Ministerio Público como por parte de la Corte de Apelaciones que el dinero en cuestión debe ser enviado al Banco Central de Venezuela o a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), no obstante, no existe evidencia alguna en autos que haga por lo menos surgir la presunción, que el dinero ha sido remitido y que como consecuencia de ello, se haya abierto una averiguación administrativa; por el contrario, de los autos se evidencia que el mismo se encuentran todavía en poder del Ministerio Público.

En virtud de todo lo señalado, concluye entonces la Sala que efectivamente, el juez de control estaba en la obligación de ordenar la devolución de los dólares solicitada por la defensa del ciudadano J.A.R., luego de haber comprobado su procedencia y de que le fueran practicadas las experticias a que hubiere lugar; en consecuencia, le correspondía a la Corte de Apelaciones de esa Circunscripción Judicial, conocer y resolver la apelación ejercida por la defensa, ante la negativa del Juez de control de cumplir con dicho deber, establecido en el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En consecuencia, resulta procedente y ajustado a derecho revocar la decisión consultada. Así se declara. (…)

De conformidad con los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA QUE EL PODER JUDICIAL SÍ TIENE JURISDICCIÓN para conocer y decidir la apelación ejercida por la defensa en contra de la decisión dictada por el Juez Tercero en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, mediante la cual se desestimó la devolución de divisas incautadas en el marco de una investigación penal iniciada por el Ministerio Público.

Queda así revocada la decisión consultada

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, en fecha 22 de febrero del presente año, y en virtud de que la Sala Política Administrativa no remitió en su oportunidad el Cuaderno Separado correspondiente, por auto de de fecha 06/03/06 está Corte acordó solicitar dicho cuaderno, a los fines de pronunciarse sobre la apelación interpuesta, sólo en relación a la entrega del dinero (dólares) negados por el Juez de Control.

En fecha 24 de mayo de 2006 se recibió el cuaderno separado de la Sala Política Administrativa.

En consecuencia, vista la decisión dictada por la Sala Política Administrativa, y, habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, se dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 28 de abril de 2004, la Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público, abogada G.B.P., de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, puso a disposición del Juzgado de Control a los ciudadanos A.O.H. y J.A.R., exponiendo:

A los ciudadanos A.O.H. HERNANDEZ…titular de la Cédula de Identidad N° V-14.427.786…y J.A.R.… titular de la Cédula de Identidad N° 16.085.352…quienes se encuentran detenidos en la Comandancia General de Policía del Estado Portuguesa, por encontrarse presuntamente involucrados en uno de los delitos Contra la F.P., Introducción y Circulación de Papel moneda (Dólares) presuntamente falsos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, quienes fueron aprehendidos por efectivos de la Guardia Nacional en fecha 27/04/2004 a las 05:00 horas de la mañana.

A fin de que se fije la audiencia Oral donde esta representación Fiscal expondrá las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, la aprehensión y el petitorio respectivo

En fecha 30 de abril de 2004, se realizó la audiencia oral correspondiente, ante el Juzgado de Control N° 3, en la cual la representante del Ministerio Público, quien expuso:

…en el presente caso no puede imputar delito alguno hasta los momentos, por cuanto hasta la fecha de la detención de los mencionados ciudadanos no hemos recibido respuesta de las diligencias practicadas en diferentes instituciones, a los fine de determinar el ilícito penal en que presuntamente se encuentran involucrados los ciudadanos A.O.H.H. y J.A.R., en consecuencia solicito la libertad de los imputados sin condiciones y continuar por el procedimiento por la vía ordinaria, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y en cuanto al dinero incautado no han demostrado su procedencia por lo que el mismo queda retenido a la orden de este despacho fiscal y requiere ser enviado al banco central de Venezuela, a objeto el cumplimiento de los requisitos exigidos en el convenio cambiario N° 1 del Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas de fecha 05-02-03 y modificado el 19-03-2003, según gaceta oficial (sic) N° 37.653, artículo 34. la cual establece que toda divisa que ingrese al país por monto sobre diez mil dólares, debe pasar por el banco Central de Venezuela, para así tener el estado conocimiento de la proveniencia (sic) del dinero y el impuesto a pagar, razón por la cual el dinero debe quedar como objeto activo de la investigación, y consigno en este acto la experticia N° 97000-057-605, constante de tres (3) folios útiles y la experticia N° 9700-057-606, constante de tres (3) folios útiles, realizada al dinero incautado…

El Juzgado de Control N° 3, luego de oír a las partes, en la parte motiva de su decisión: señaló:

…concatenados los hechos narrados por el Ministerio público (sic), donde no imputa hecho punible a los imputados, y considerando que de conformidad con las facultades que tiene la vindicta pública, en el curso de las investigaciones, de hacer constar los hechos y circunstancias donde fundamente la responsabilidad penal de imputado alguno (sic), ordena la libertad de los imputados “…en cuanto al dinero incautado no han demostrado su procedencia por lo que el mismo queda retenido a la orden de este despacho fiscal y requiere ser enviado al Banco Central de Venezuela a objeto el cumplimiento (sic) de los requisitos exigidos en el convenio cambiario N° l del Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas de fecha 05-02-2003 y modificado el 19-03-2003, según gaceta oficial N° 37.653, artículo 34, la cual establece que toda divisa que ingrese al país por un monto sobre diez mil dólares, debe pasar por el Banco Central de Venezuela, para así tener el Estado conocimiento de la proveniencia del dinero y el impuesto a pagar, razón por la cual el dinero debe quedar como objeto activo de la investigación…”…

(sic)…, ordenando remitir las actuaciones y evidencia materiales (sic) a al (sic) Fiscalía Primero del Ministerio Público, a los fines que continué la investigación por el procedimiento Ordinario (sic), todo de conformidad con lo previsto en el Artículo 273 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal…

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente con base en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, alegó:

“…En fecha 28 de Abril de 2004, el Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público del estado Portuguesa, mediante escrito dirigido al Juzgado de Control, presentó de conformidad con lo previsto en los artículo 284 y 373 del C.O.P.P, el procedimiento efectuado por funcionarios de la Guardia Nacional y que posteriormente decidió pasar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de este estado. En dicho escrito presenta a los detenidos por estar presuntamente involucrados en la comisión del delito contra la fe publica de Introducción y Circulación de Papel Moneda (dólares) presuntamente Falsos, delito que por cierto no es encuadrado dentro de ningún tipo penal según puede evidenciarse del mismo escrito fiscal.

Llegado el momento de celebrarse la Audiencia para Oír a los aprehendidos conforme al 373 de la Ley Adjetiva Penal, la representación fiscal, consigna las experticias practicadas al dinero que llevaba consigo mi representado, con lo que se demuestra que es dinero autentico, legal y en consecuencia no les imputa la comisión de delito alguno dado que efectivamente el Circular con dinero en papel moneda extranjera por el territorio nacional, no está contemplado como delito en la legislación venezolana actualmente en vigencia.

Sin embargo; la representación fiscal en la Audiencia de Presentación de los imputados solicita, cito:

…en cuanto al dinero incautado no han demostrado su procedencia por lo que el mismo queda retenido a la orden de este despacho fiscal y requiere ser enviado al Banco Central de Venezuela a objeto el cumplimiento (sic) de los requisitos exigidos en el convenio cambiario N° l del Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas de fecha 05-02-2003 y modificado el 19-03-2003, según gaceta oficial N° 37.653, artículo 34, la cual establece que toda divisa que ingrese al país por un monto sobre diez mil dólares, debe pasar por el Banco Central de Venezuela, para así tener el Estado conocimiento de la proveniencia del dinero y el impuesto a pagar, razón por la cual el dinero debe quedar como objeto activo de la investigación…

…

Ahora bien ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones del estado Portuguesa, para demostrar que la representación fiscal parte de un falso supuesto cuando afirma que es moneda que se introducía, (cuando lo correcto es que se desplazaba, circulaba el ciudadano J.R. con moneda extranjera dentro del país) y adiciona al contenido del artículo 34 del convenio N° 1 del Régimen para la Administración de Divisas elementos que el mismo artículo 34 no contempla, consigno un ejemplar de la Gaceta Oficial N° 37.653 de la fecha miércoles 19 de Marzo de 2003, así como fotocopia parcial de la Gaceta N° 4897 de la Ley Sobre Régimen Cambiario de fecha 15-05-1995, donde se destacan los artículos que son referidos por la representación fiscal…”

Finalmente el recurrente solicitó que “con fundamento a las experticias…sea declarado el dinero auténtico, y ordenada su devolución conforme al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal a su legítimo propietario ciudadano J.A. RIOS…”

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

El Ministerio Público presenta, ante el Juez de Control, a los ciudadanos A.O.H. y J.A.R., sin imputarle ningún delito, por lo que solicitó su libertad sin ninguna restricción y que el procedimiento se continuara por la vía ordinaria, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal., puso a disposición del Juzgado de Control a los ciudadanos A.O.H. y J.A.R., exponiendo:

…en cuanto al dinero incautado no han demostrado su procedencia por lo que el mismo queda retenido a la orden de este despacho fiscal y requiere ser enviado al banco central de Venezuela, a objeto el cumplimiento de los requisitos exigidos en el convenio cambiario N° 1 del Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas de fecha 05-02-03 y modificado el 19-03-2003, según gaceta oficial (sic) N° 37.653, artículo 34. la cual establece que toda divisa que ingrese al país por monto sobre diez mil dólares, debe pasar por el banco Central de Venezuela, para así tener el estado conocimiento de la proveniencia (sic) del dinero y el impuesto a pagar, razón por la cual el dinero debe quedar como objeto activo de la investigación, y consigno en este acto la experticia N° 97000-057-605, constante de tres (3) folios útiles y la experticia N° 9700-057-606, constante de tres (3) folios útiles, realizada al dinero incautado…

De lo antes expuesto, se desprende que el Ministerio Público, con relación al dinero (dólares) incautado al ciudadano J.A.R., parte del supuesto de que dicho dinero (dólares) fue ingresado al país por el identificado ciudadano, por lo que el mismo debe ser remitido al Banco Central de Venezuela, a los fines del pago de impuesto correspondiente conforme a lo dispuesto en la Ley Sobre Régimen Cambiario y al Convenio Cambiario N° 1 del Régimen para la Administración de Divisas de fecha 5 de febrero de 2003.

En tal sentido, la Corte de Apelaciones en su decisión de fecha 07 de junio de 2004, expresó:

Las garantías procesales consagradas en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales son absolutas, porque en ninguna etapa procesal pueden ser limitadas o restringidas. Tampoco pueden serlo por la naturaleza del delito o por la condición personal de quien lo realizó.

Estas garantías constitucionales y procesales se encuentran enmarcadas en los artículos 49 de la Constitución Nacional y 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en el denominado principio del debido proceso.

A tal efecto, el artículo 49.6 de la Constitución Nacional, dispone:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas:

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes

.

Por su parte, el artículo 1° del Código Penal, señala:

“Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente

Las normas, antes transcritas, establecen los principios de legalidad y tipicidad del delito, en consonancia con el conocido aforismo latino: nullum crimen, nulla poena sine lege Así, en aras de la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas que pudieran calificarse como delitos y que por tanto, acarrearían penas y sanciones.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con relación al principio de legalidad, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con ponencia del magistrado Dr. A.A.F., expresó:

“El luminoso principio de “legalidad” supone la preeminencia absoluta de la ley escrita sobre el arbitrio de los jueces, quienes no pueden seguir criterios extrajurídicos (como sociológicos o criminológicos) en la aplicación de la ley o única fuente formal del Derecho Penal

Las leyes deben ser cumplidas: no aconsejan ni tratan de persuadir: mandan. Y tienen una nota de autarquía e imperatividad porque se imponen “volens noles” (“Quieran o no quieran”. Desde luego: el juez que las obedezca y aplica por tanto, aunque le parezcan injustas, tienen la posibilidad de solicitar a los legisladores su abolición o al menos su modificación. Pero, mientras tanto, tiene que cumplir su deber de hacerlas ejecutar. “Dura Lex, sed lex” (Aun dura, la ley es ley”).

Y ejecutarlas con exacta sujeción al mandato legal, ya que su capacidad interpretativa se circunscribe a los puntos dudosos:

In certis non este conjetuare locus

(“En lo cierto no hay lugar a la conjetura”).

In claris, non fit interperatatio

(“En lo claro no se interpreta”).

Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal; bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que si reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que el juzgado le parezca injusta otra decisión…Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no hacerlo, ya que esto convierte en legislador al juez por crear una ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución”

Cabe citar igualmente, al constitucionalista colombiano, Dr. E.S.R., quien en su obra “Constitución, Derechos Humanos y P.P., 1995, quien al referirse al principio de legalidad, expresa:

…debe entenderse en esta especializada expresión del derecho, como la regulación constitucional y legal que el Estado hace con relación a la definición de los delitos, el establecimiento de las penas, formulado de una doble manera, pues la Constitución señala las de prohibida imposición, mientras que la Ley dentro de las que son imponibles determina su duración y la forma de su ejecución; y el señalamiento de los procedimientos a seguir para la investigación –policiva y judicial- y el juzgamiento con el previo señalamiento de los funcionarios policivos y judiciales competentes para operar en las etapas preprocesales y las estrictamente procesales…hemos de entender el término legalidad en su postulado constitucional desde una triple perspectiva, de derecho penal material, de derecho procesal penal y de derecho punitivo…Dentro de este triple cubrimiento de la garantía que se estudia, por lógica, se ha de iniciar con la legalidad de los delitos y de las penas, perfectamente precisado en el aforismo latino nullun crimen, nulla poena sine lege, que se delimita, precisa y desarrolla en el contexto del derecho penal con la teoría de la tipicidad…El segundo campo de cubrimiento del principio de legalidad es el relacionado con el aspecto punitivo, en el sentido de solo poder imponer aquellas penas que sin estar prohibidas constitucionalmente, estén expresamente previstas en la ley como tales… La legalidad de la pena constituye garantía no solamente con relación al proceso, sino para el Estado igualmente pues el ejercicio del poder punitivo que cumple a su nombre la autoridad legítima ha de ser desarrollado solamente en las condiciones prescritas en la Ley, y no puede ser soslayado por un acto ilegal de uno de sus funcionarios, ni ignorado por el Juez al que jerárquicamente le compete revisar el pronunciamiento precisamente en procura de hacer efectiva la legalidad de las decisiones. Es evidente que el Juez debe aplicar el mandato legal, por ser la expresión de la voluntad soberana del Estado, tal como objetivamente lo reconoce él en el caso concreto, y no según su discrecionalidad

(pp. 69 al 81).

La aplicación del principio de la legalidad de los delitos, faltas y las penas no resulta exclusivo del Derecho Penal sino que ha sido extendido a las diversas ramas del Derecho, con mayor arraigo en los ilícitos y penas administrativas, por lo que actualmente se habla de postulados del Derecho Sancionatorio; de manera que, resulta necesaria la tipificación legal prevista de los hechos calificados como delitos o faltas y la anticipada consagración de la medida sancionatoria que le corresponda.

En tal sentido, aprecia a esta Corte de Apelaciones que en el Artículo 1° de la Ley sobre Régimen Cambiario se establece, que ese instrumento jurídico “…tiene por objeto determinar el alcance del régimen aplicable cuando existan restricciones o controles a la libre convertibilidad de la moneda y las sanciones correspondientes a quienes los contravengan”; y que por otra parte, en el Capítulo II de la referida Ley denominado “De los delitos Cambiarios”, así como en el Capítulo III, titulado “De las Infracciones Administrativas”, contenidos ambos en la misma Ley, se prevén todas aquellas conductas consideradas delitos cambiarios que se realicen durante el régimen de restricción o control que establezca el Ejecutivo Nacional a la libre convertibilidad de la moneda, asimismo se establecen las penas y sanciones correspondientes”.

Sin embargo, en primer lugar se observa que, la Sala Constitucional, por decisión de fecha 21 de noviembre de 2001 declaró la nulidad por su inconstitucionalidad, entre otros del artículo 6 de la Ley sobre Régimen Cambiario, que disponía: “Quien exporte moneda metálica o cualquier otro medio de pago o instrumento de giro o crédito cifrados en moneda extranjera, o negocie, comercie, venda o compre divisas en contravención a las normas del sistema de Régimen Cambiario…, será sancionado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de uno (1) a tres (3) veces del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaria”; por lo que, al ser anulada tal disposición, no existe tipo delictual de naturaleza cambiaria en el que se pueda subsumir la conducta del ciudadano J.A.R.; en consecuencia, al no imputar el Ministerio Público, a los ciudadanos A.O.H. y J.A.R., ningún delito, mal podía solicitar la continuación del proceso por la vía ordinaria y el tribunal de control acordarlo, ya que, conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal sólo puede considerarse como imputado “a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible”.

Por otra parte, en el supuesto de que existiese algún delito cambiario que perseguir, conforme al artículo 16 de la Ley Sobre Régimen Cambiario, el procedimiento a seguir es el Procedimiento de Faltas, pautado en el Título V del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 382 al 390.

Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones considera que, lo procedente en el presente caso, es declarar la nulidad de oficio, de conformidad con el artículo 49. 6 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 1 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada en fecha 30 de abril de 2004, por el Juez de Control N° 3 con sede en Guanare, mediante el cual acordó continuar la presente investigación por el procedimiento ordinario. Y así se decide.

Con relación a la entrega del dinero incautado, esta Corte observa:

La “Ley Sobre Régimen Cambiario”, publicada en la Gaceta Oficial N° 4.897 del 17 de mayo de 1995, dispone:

Artículo 1.- esta ley tiene por objeto determinar el alcance del régimen aplicable cuando existan restricciones o controles a la libre convertibilidad de la moneda y las sanciones correspondientes a quienes los contravengan.

Artículo 4.- La exportación y la importación de moneda metálica, billetes de banco, y cheques bancarios al portador…estarán sujetas a previa declaración cuando su valor sea superior al monto que determine el Ejecutivo Nacional.

En la Resolución en la cual se fije dicho monto se debe indicar el lugar y la oficina pública ante la cual se debe realizar dicha declaración previa, con el fin de tener el control y la información sobre el ingreso y egreso de divisas…Dicha información será remitida periódicamente al Banco Central de Venezuela.

Artículo 5.- Las personas naturales o jurídicas, venezolanas o extranjeras, que ingresen divisas al país destinadas a fines lícitos, estando vigentes restricciones o controles a la libre convertibilidad de la moneda, deberán registrarla y tendrán derecho a exportarla con los beneficios e intereses, siempre que cumplan con los requisitos que a tal fin establezcan los Convenios Cambiarios celebrados entre el ejecutivo Nacional y el BCV y los reglamentos que se refieran a esos convenios.

Los turistas y demás personas que se determinen en el decreto de control de cambios o en los convenios cambiarios, podrán ser excluidos de la obligación de registro y convertir libremente las divisas ingresadas.

Capítulo III

De las infracciones Administrativas.

Artículo 20. El que incumpla la obligación de declarar el ingreso de moneda metálica, billetes de bancos extranjeros, o cualquier otro medio de pago, instrumento de giro o crédito que estén cifrados en moneda extranjera en contravención al Régimen Cambiario establecido de conformidad con esta Ley, será sancionado con multa entre el veinte por ciento (20% y el cincuenta por ciento (50%) del equivalente del monto de las divisas cuya declaración omitió.

Artículo 24. Corresponde al Ministerio de Hacienda la aplicación de las sanciones administrativas previstas en este Capítulo, mediante el procedimiento sumario establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por su parte, el Convenio Cambiario N° 1 del Régimen para la Administración de Divisas, dispone:

Capitulo I

Disposiciones Generales

Artículo 1.- El Banco Central de Venezuela centralizará la compra y venta de divisas en el país, en los términos que se establecen en el presente Convenio Cambiario y los actos normativos que lo desarrollen, así como los demás Convenios Cambiarios que el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela acuerden suscribir.

(…)

Artículo 9. El Banco Central de Venezuela fijará, mediante Resolución, el monto a partir del cual deberá declararse toda exportación e importación de moneda metálica, billetes de bancos y cheques bancarios al portador, realizada conforme al régimen cambiario previsto en este Convenio Cambiario. Dicha Resolución indicará el lugar y la oficina ante la cual deberá realizarse la referida declaración.

(…)

Capítulo V

De las Divisas para otros Ingresos de Capitales

Artículo 33. Las personas naturales o jurídicas extranjeras que ingresen divisas al país destinadas a fines de inversión extranjera directa y en activos financieros estando vigentes las restricciones a la libre convertibilidad de la moneda, deberán registrarlas ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, a fin de tener derecho a exportarlas con los beneficios e intereses. Las divisas ingresadas serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, a través de los bancos e instituciones financieras autorizadas.

(…)

Artículo 34. Todas las divisas de personas naturales o jurídicas que ingresen al país, no contemplados en los artículos anteriores, serán de venta obligatoria al BCV; a través de los bancos e instituciones financieras autorizadas, al tipo de cambio que se fijará de conformidad con lo pautado en el artículo 6 de este Convenio.

Todas las divisas que ingresen al país deberán registrarse, a través de los bancos e instituciones financieras autorizadas, en el registro que al efecto establezca la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), cuando su monto esté sujeto a la declaración a que se refiere el artículo 4° de la Ley Sobre Régimen Cambiario.

(…)

Capitulo VII

Del órgano competente para conocer, sustanciar y decidir sobre las infracciones administrativas y sanciones penales

Artículo 36. Cuando a juicio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), existan elementos de convicción o prueba de actos violatorios a la normativa de este Convenio deberá elaborar y remitir el expediente a los órganos de control correspondiente de conformidad con el ordenamiento jurídico.

Así mismo la Resolución N° 03-04-01 del Banco Central de Venezuela de fecha 22 de abril de 2003 (Gaceta Oficial N° 328.368 del 22-04-03), en su Artículo 1, dispone:

…se fija en diez mil dólares americanos (U$$ 10.000) o su equivalente en cualquier otra divisa, el monto a partir del cual debe ser declarada toda importación de moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador cifrados en moneda extranjera

De la transcripción de las normas legales aplicables en el presente caso, se desprende que las mismas sólo prevén sanciones administrativas para las personas que ingresen dinero en moneda extranjera al país y no cumplan con los requisitos formales de su declaración, cuando su monto exceda de “diez mil dólares americanos (U$$ 10.000) o su equivalente en cualquier otra divisa”; siendo el órgano competente para sustanciar el expediente y determinar si existen actos violatorios a la normativa del Convenio Cambiario N° 1, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), conforme al artículo 36 del citado Convenio Cambiario N° 1; e igualmente corresponde al Ministerio de Hacienda ( hoy Ministerio de Finanzas), de conformidad con el Artículo 24 de la Ley Sobre Régimen Cambiario, la aplicación de las sanciones administrativas. Y así se declara.

Cabe destacar que, la Sala Política Administrativa, en relación a la entrega de los dólares incautados, en su decisión, expresó:

“A manera de conclusión, puede señalarse entonces que en el presente caso, tal y como lo indicó la decisión consultada, no se ha comprobado la comisión de delito alguno por parte del ciudadano J.A.R.. Así, la única conducta probada en autos por parte del mencionado ciudadano fue la tenencia de divisas en una cantidad mayor a diez mil dólares americanos, circunstancia ésta que por sí sola no constituye delito ni tampoco un ilícito administrativo.

(…Omissis…)

Por otra parte, encuentra la Sala que la incautación de moneda extranjera se produjo en el marco de un procedimiento que desembocó en la apertura de una averiguación penal, por lo tanto, al comprobarse que los hechos investigados no revisten carácter penal alguno, es deber tanto del juez como del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, devolver todas las evidencias incautadas, salvo que se trate de objetos que se encuentren fuera del comercio (como es el caso de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas y las armas de guerra), categoría ésta en la que no se encuentran las divisas, toda vez que las mismas son de comercio restringido en la actualidad, pero no se encuentran fuera de él.

Por otra parte, llama poderosamente la atención de esta Sala, que aun cuando se ha alegado tanto por parte del Ministerio Público como por parte de la Corte de Apelaciones que el dinero en cuestión debe ser enviado al Banco Central de Venezuela o a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), no obstante, no existe evidencia alguna en autos que haga por lo menos surgir la presunción, que el dinero ha sido remitido y que como consecuencia de ello, se haya abierto una averiguación administrativa; por el contrario, de los autos se evidencia que el mismo se encuentran todavía en poder del Ministerio Público.

En virtud de todo lo señalado, concluye entonces la Sala que efectivamente, el juez de control estaba en la obligación de ordenar la devolución de los dólares solicitada por la defensa del ciudadano J.A.R., luego de haber comprobado su procedencia y de que le fueran practicadas las experticias a que hubiere lugar; en consecuencia, le correspondía a la Corte de Apelaciones de esa Circunscripción Judicial, conocer y resolver la apelación ejercida por la defensa, ante la negativa del Juez de control de cumplir con dicho deber, establecido en el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Por las consideraciones anteriores, y en virtud de que en el presente caso, los hechos averiguados no constituyen delito alguno, y, en virtud de que tampoco se ha abierto el procedimiento administrativo correspondiente, lo procedente es revocar la decisión dictada por el Juez de Control N° 3, mediante el cual negó la entrega de los dólares incautados y, en consecuencia, ordenar al Ministerio Público la entrega de los TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS DOLARES ($. 33.600,oo) incautados, al ciudadano J.A.R.. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: Primero: La nulidad de oficio, de conformidad con el artículo 49. 6 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 1 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada en fecha 30 de abril de 2004, por el Juez de Control N° 3 con sede en Guanare, mediante el cual acordó continuar la presente investigación por el procedimiento ordinario, por no constituir un ilícito penal los hechos denunciados Segundo: revocar la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 3, con sede en Guanare, que negó la entrega de los dólares, y en consecuencia, Ordenar al Ministerio Público, la entrega de los TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS DOLARES ($. 33.600,oo) incautados al ciudadano J.A.R..

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes

El Juez de la Corte de Apelación Presidente,

J.A.R.

Ponente

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

C.P.G.C.J.M.

El Secretario,

Giusseppe Pagliocca

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos y remiten con oficio N°______, constante de una pieza principal de 172 folios y un cuaderno separado de folios útiles. Conste.

Strío.

EXP. N° 2232-04

Jm.-