Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

203º y 154º

Caracas, tres (03) de diciembre de dos mil trece (2013)

ASUNTO: AP21-R-2013-000991.

PARTE ACTORA: R.E.V.G., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-14.528.901.

APODERADO JUDICIAL DEL ACTOR: J.G., abogado, Procurador de Trabajadores del Distrito Capital, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.564.

PARTE DEMANDADA: ADP PUBLICIDAD, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintiséis (26) de agosto del año 1997, anotado bajo el Nº 58, Tomo 420-A-Sgdo.

APODERADO DE LA DEMANDADA: L.A.S., abogado en ejercicio, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 151.175.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA: DEFINITVA.

Han subido a esta alzada por distribución de fecha dieciséis (16) de julio de 2013, las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de ambas partes, en contra de la sentencia de fecha veinte (20) de junio de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, en el juicio seguido por el ciudadano R.E.V.G. en contra de ADP PUBLICIDAD, C.A., anteriormente identificados.

Se observa que en fecha veintisiete (27) de septiembre de 2013, esta alzada dictó sentencia interlocutoria donde declaró La Perdida de Estadía a Derecho de las Partes, ordenando las notificaciones correspondientes, una vez notificadas las partes el día veintiuno (21) de octubre del corriente año se dictó auto procediéndose a fijar el día miércoles diecinueve (19) de noviembre a las once de la mañana (11:00 am), la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia oral y pública; donde posteriormente esta alzada dictó auto en fecha veintiuno (21) de noviembre del presente año reprogramando la celebración de la audiencia oral y publica para el día veintiséis (26) de noviembre de 2013 a las once de la mañana (11:00 am), fecha en la cual se celebro el referido acto y se procedió a dictar el dispositivo oral.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-CAPITULO I-

OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha veinte (20) de junio de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada en los términos expuestos por el apelante en el acto de audiencia oral. Así se decide.

-CAPITULO II-

ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL ANTE ESTA ALZADA

El apoderado judicial de la parte demandada recurrente fundamentó su apelación en los siguientes términos:

…En virtud pues de la apelación solicitada en relación a la decisión dictada por el juez de juicio en el presente asunto, considera esta representación judicial que la decisión tomada por el juez es apelada en cuanto al monto de indemnización que en ella se establece, ya que si bien es cierto que el INPSASEL certifica un accidente de carácter laboral y también determina un porcentaje de discapacidad que en dicha acta se establece, también es cierto que durante toda la fundamentación que manejo el juez y de las pruebas aportadas durante el proceso se evidencio de que el trabajador pudo demostrar durante toda preliminar y juicio, que tal incapacidad no existe, de hecho hay una prueba sobrevenida que no fue objetada por la parte demandante, en la cual se deja en evidencia de que el trabajador se encuentra laborando para una empresa de servicio similar al poco tiempo de haber dejado de prestar servicio para esta empresa, cumpliendo las funciones que cumplía en esta sin ningún tipo de limitación.

La empresa no incurrió en ningún hecho ilícito, también lo deja claramente evidente el ciudadano Juez durante su fundamentación en la decisión, sin embargo el solicita una indemnización por daño moral de 20 mil Bs., que vista la fundamentación y todas las evidencias que están presentadas en elementos de prueba nos parece una suma bastante alta.

Juez: nos fuimos de la indemnización entiendo del 130 al daño moral, íbamos coherentemente hasta el hecho de no haber demostrado el ilícito patronal por parte del trabajador y de ahí saltamos al daño moral. Respuesta: si porque cuando el juez fundamenta, o sea el balancea todo lo que es la parte objetiva de la empresa, sobre la responsabilidad en los hechos acontecidos sobre las mismas porcentajes de certificación que determina el INPSASEL con respecto a la discapacidad del trabajador, sobre la parte de cómo se afecta el trabajador después del accidente con sus limitaciones quizás para ejecutar un trabajo de similar actividad, sin embargo queda demostrado con todos los elementos que allí están que el trabajador no ha tenido limitación para ejercer sus funciones en una empresa del mismo ramo, cumplimiento las mismas funciones, se puede verificar de las audiencias anteriores que el trabajador tiene un desenvolvimiento pleno, quizás la discapacidad fue en el momento de la evaluación como tal y el juez en virtud de todas esas valoraciones coloca una indemnización de 20 mil Bs. Y la entidad de trabajo considera que la misma es demasiado, fundamentado en todo lo que esta allí.

Juez: pero lo que yo entiendo es que, fíjese voy a tratar de leer textual la parte del 130 numeral 4, de lo que el juez señalo en la sentencia, para que precisemos, señala en el folio 29, en relación al artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ¿en que lo condeno? Respuesta: ok, el condena por el daño moral, producto de todo lo que, esta bien que haga la aclaratoria.

Juez: aclaratoria no, es que mes estoy dando cuenta que me esta dando un fundamento de apelación que no tiene nada que ver con lo que le condenaron, el Juez dijo que no esta demostrado el daño moral, la indemnización del 130 que no se demostró el ilícito. Respuesta: en realidad el tiene a su criterio pues el Juez solo condeno el daño moral y consideramos que el daño moral como tal, en virtud que el trabajador se encuentra trabajando en las condiciones que realmente se encuentra el hábilmente, no ha sido tan afectado por ello y consideramos que la indemnización por el daño moral es elevada, queríamos someter eso a la evaluación de este órgano.

Juez: es elevada por el hecho de que el trabajador esta en otra entidad de trabajo, trabajando. Respuesta: no, por el hecho que el trabajador inmediatamente se retiro de la empresa empezó a cumplir sus funciones similares en otros lados.

Juez: ese hecho objetivo que es prestar servicio en otro lado, no le causo daño psicológico ni nada como lo a.e.j.R.: bueno, no puedo ir a profundidad a determinar algo que dijo un experto pero en virtud de lo que uno puede ver durante el tiempo que tuvimos llevando las audiencias pareciera que no estaba mayormente afectado, como se deja a veces expresar que quedó moralmente muy abatido por la situación y todo eso.

Juez: aplicando flexilom, el Tribunal Segundo de Juicio, hizo el análisis donde establece cual es la vía para establecer la responsabilidad objetiva, es decir ver la entidad del año además para establecer cual es el quantum que subjetivamente el juez va a establecer de lo que considera prudente debe ser el daño moral, y el Juez hizo la determinación de los parámetros que se pueden establecer para eso y hablo con respecto a la entidad e importancia del daño y señalo cual había sido lo que el considero y hablo de la relación de la culpabilidad de la accionada, que seria un eximente porque dijo que no había ningún ilícito y con respecto de la conducta de la victima, también hablo lo de la moto, y con relación al grado de actuación y cultura, hablo de la posición social, hizo todo ese análisis para llegar a la conclusión de que considera justo una indemnización de 20 mil Bs., en que momento el Juez se equivoco, en que se equivoco el Juez en todo este análisis, fueron 3 paginas. Respuesta: bueno el hace como le digo el juez hace su valoración allí por ejemplo esta expresada en la certificación un porcentaje de discapacidad y durante la audiencia le hice inclusive la observación al Juez de que el trabajador se ve que esta en plenas facultades, o sea que pudiera tener una discapacidad, tampoco el daño era a tal extremo.

Juez: cuanto había demandado el trabajador por daño moral. Respuesta: creo que lo había dejado a criterio del Juez, no había establecido el daño moral.

Juez: lo dejo al criterio del juez, por eso es que le señalo de todos esos ítems relativos a la entidad del daño, al grado de culpabilidad del accionante, conducta de la victima, la capacidad económica del accionado, a las posibilidades de atenuantes en cuanto a casos similares que el Juez haya conocido y en cuanto a la capacidad profesional o no del trabajador, todas esas conductas el juez las analizo y las considero, en donde el Juez excedió su juicio. Respuesta: yo diría que en la entidad del daño, porque si bien es cierto que esta reportado un porcentaje elevado que fue la acotación que le hice al Juez durante la audiencia en presencia del trabajador, consideramos que allí es donde esta el detalle, quizás en su momento al momento de ser evaluado presentaba esa condición clínica.

Juez: voy a leer lo que el juez dijo, cursante al folio 30 de la pieza numero 2 (…). Si sobre este punto es que vamos a centrar más allá de otra serie de puntos, si es sobre este punto de la importancia del daño, esto es lo que el juez señalo, fundamentemos entonces sobre este punto. Respuesta: si, ok la prueba sobrevenida demuestra que desde el trabajador se desprende, la prueba sobrevenida es el registro del trabajador en el IVSS, dicha prueba se consigo durante la audiencia fue presentada al juez, quien no al recibió en el momento y posteriormente fue consignada al expediente por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral.

Juez: cuando se le pretendió entregar al Juez en la audiencia. Respuesta: se le presento mas no se le entrego en físico.

Juez: como se le presento y no se le dio en físico. Se le hablo pero no se le entrego el físico. Respuesta: no se le entrego el físico porque cuando el juez se retira de la sala, le hago entrega al alguacil que estaba en ese momento le hago la acotación que debo entregarle al Juez eso.

Juez: vamos a precisar porque de la audiencia de juicio lo que se evidencia es que se hablo de un hecho sobrevenido como que el trabajador estaba prestando servicios en otra parte pero no se le entrego nada al juez, con relación a la prueba. Respuesta: pero si se le presentó y en el video debe aparecer la hoja del registro del IVSS, que posteriormente me dijo que por favor la ingresara como un escrito por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral dicha prueba ni siquiera fue objetada al momento que se presento por parte del trabajador y representante judicial

Juez: de esta prueba usted dice que se evidencia que el trabajador ya estaba prestando servicio. Respuesta: y en una empresa de ramo similar y cumpliendo funciones.

Juez: S. D. Factory. Respuesta: si, es una empresa de publicidad que se mueve en el mismo ambiente, actividad, similar para la que prestaba servicio, en función de ello es que nosotros pensamos que no quedo tan limitado ni se vio impedido.

Juez: como sabemos que en esa empresa el no hace funciones que no amerite lo que dice el Inpsasel, que no levante peso, que no haga movimientos continuos en forma repetitiva, que no pueda estar constantemente escribiendo en alguna situación, me entiende, que no puede manipular con la mano izquierda instrumentos que generen la constante repetición del movimiento porque tiene perdida de fuerza y perdida de manejo de la parte muscular porque no logra controlar la mano como debe ser o sea no tiene el mismo control anterior, como sabemos que aquí el Señor lo que esta es atendiendo teléfono, que cargo tiene el señor aquí, en el momento que usted le hablo de esa prueba al Juez porque no se insistió en algo con relación a esto. Respuesta: de hecho, en conversaciones conmigo y durante las audiencias que tuvimos el manifestaba que estaba trabajando.

Juez: eso es en la audiencia preliminar. Respuesta: durante la audiencia preliminar y en la audiencia de juicio.

Juez: si pero donde esta esa evidencia, yo lo que me tengo que llevar doctor es lo que aquí me extendí a la audiencia de juicio porque verificado el video, se observa el haber mencionado la existencia de una prestación de servicio en otra empresa en un trabajo similar pero no existió, esas pruebas o esas evidencias porque es un hecho nuevo traído al final de la audiencia de juicio, por eso le digo, esto lo que me demuestra es que el Señor esta prestando servicio, pero es que el tenia una incapacidad total y absoluta para prestar servicio en cualquier rama o no. Respuesta: no ahí hablaba de una discapacidad del 40%, pero no hablaba de un ramo.

Juez: pero de cualquier rama laboral o en su labor habitual, porque el 130 clasifica. Respuesta: de acuerdo a la certificación habla de una discapacidad de un 40%.

Juez: solamente el Señor tiene limitaciones a que no puede hacer algunos tipos de movimientos con la mano. Respuesta: es lo que establece la certificación.

Juez: por eso le digo lo que dice la certificación de lo que entiendo se trabajo en este caso, entonces lo que me pide es sobre el daño moral es que yo restituya esa situación en cuanto a la reaserción que el tuvo en la otra empresa que según usted es del mismo ramo, según lo que usted señala y que se establezca una cuantificación distinta del daño moral una disminución del monto. Respuesta: una disminución del monto establecido.

Juez: es decir, no estamos atacando el derecho al cobro del daño moral, sino que se disminuya el monto. Respuesta: no porque uno tiene que ser bien objetivo en ese caso, y evidentemente después de cada accidente queda una secuela del accidente, en ningún momento pretendemos desconocer que el trabajador en su momento y quizás hasta ahora tenga una limitación pero no es el porcentaje.

Juez: seria el único punto de apelación. Respuesta: único punto de apelación que quisiera someter a su consideración

Juez: sobre los aspectos de la condena sobre los beneficios laborales por la relación laboral que por supuesto entiendo culmino no hay nada. Respuesta: no alegaría nada porque de hecho y yo particularmente soy defensor de derecho del que lo tiene.

Juez: voy a delimitar la controversia, el punto de apelación en cuanto a la consideración de esta alzada la condena por daño moral a que se gradúe lo que es la importancia del daño ocasionado al trabajador porque a su entender no se puede considerar que efectivamente tenia un 40% de incapacidad para ejercer funciones en los términos de la discapacidad que sufrió al nivel de la mano izquierda por las lesiones que están certificadas como accidente laboral por cuanto el trabajador, hay una prueba sobrevenida que trajo a la audiencia de juicio y que hace valer ante este Tribunal que fue consignada en forma posterior el 14 de junio fue consignada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral lo del Seguro Social, donde se observa que el Señor esta inscrito como asegurado por otra empresa, y que se asume la prestación de servicio en otra empresa, que en base a eso se entienda excesiva la cuantificación del daño moral, la cantidad de 20 mil Bs. Que condeno el juez de juicio, y que se disminuya esa cantidad. Respuesta: eso es correcto.

Juez: algo más doctor. Respuesta: no…

-CAPTULO III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano R.E.V.G., quien a través de su representante judicial ha alegado en su escrito libelar, tal como lo reseña la sentencia recurrida, lo siguiente:

…Tanto en el libelo de demanda, como en la exposición en la audiencia de juicio por parte del apoderado judicial de la actora, éste señaló que su representado prestó servicios personales para la empresa ADP PUBLICIDAD, C.A, en calidad de SUPERVISOR, desde el quince (15) de octubre de 2007 hasta el trece (13) de octubre de 2010, fecha ésta en la cual señala, haber sido su representado despedido injustificadamente, encontrándose de reposo, cumpliendo una jornada ordinaria de lunes a viernes en un horario comprendido desde las 8:00am hasta las 6:00pm; y los sábados en un horario comprendido desde las 8:00am a las 12:00m, devengando un último salario mensual de Bs. 1.223,88, es decir, Bs. 40,80 diarios.

Por otra parte señaló el apoderado actor, que en fecha veintiocho (28) de febrero de 2009, siendo aproximadamente las 11:30am, su representado en compañía de otro trabajador de nombre DUINMER CASTELLANO, a quien éste estaba entrenando como Mercaderista, una vez terminada la actividad en el Central Madeirense de Chacaito, se disponía a trasladarse al Automercado Plaza, ubicado en la Avenida Principal de Terrazas del Ávila, Centro Comercial Parque Ávila, para realizar unas mediciones las cuales tenían que ser entregadas el día lunes de marzo de 2009, por lo se montaron en un vehículo MOTO propiedad del ciudadano DUINMER CASTELLANO, quien conducía la misma, con el objeto de trasladarse a dicha dirección, y a la altura de la Avenida Libertador, fueron impactados por un camión Marca: Chevrolet; Modelo: NPR-350, Color: Blanco, cayendo ambos al suelo ocasionándosele a su representado, una fractura de cúpula radial desplazada, fractura de apófisis coronoides Tipo III en brazo izquierdo, que motivó su traslado a S.C.. De la misma manera señaló el apoderado actor, que su representado, acudió en varias oportunidades a varios centros médicos de la capital, en donde lo asistieron e indicaron sesiones de fisioterapia. Asimismo indicó, que su poderdante acudió al INPSASEL, en cuyo organismo planeó su reclamación en fecha 10 de agosto de 2009, todo a los fines de determinar si lo ocurrido era o no, un accidente laboral. Por otra parte señaló, que en fecha 10 de septiembre de 2009, el ciudadano O.G., en su condición de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo II, adscrito a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas del INPSASEL (DIRESAT), se apersonó en la sede la empresa ADP PUBLICIDAD, C.A., todo ello a los fines de realizar la investigación del accidente que sufrió su representado, siendo atendido por el ciudadano L.G., en su condición de Coordinador Regional; YAINI GARCIA, en su carácter de Analista Administrativo, y el ciudadano F.G., en su carácter de Asistente Administrativo, dejándose constancia de una serie de hechos referidos a condiciones de trabajo, en acta levantada al efecto en esa misma fecha. De la misma manera señaló el apoderado judicial del actor, que en fecha 11 de mayo de 2010, el referido representante del INPSASEL, realizó informe de investigación sobre el accidente que sufrió su representado, estableciéndose en el mismo, que dicho accidente es de tipo laboral en los términos señalados en el artículo 69 de la LOPCYMAT, y que éste ocurrió en fecha 28 de febrero de 2009, cuya certificación por parte del INPSASEL, se hizo en fecha 13 de julio de 2010, en la cual se estableció el siguiente diagnóstico: “FRACTURA DE CUPULA RADIAL DESPLAZADA CON FRACTURA DE APOFISIS CORONOIDES Y LUXACION DE CODO IZQUIERDO, que origina una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE con limitaciones para actividades donde realice movimientos repetitivos del miembro superior izquierdo y de manipulación manual de cargas”.

Ahora bien, en razón de lo anterior, el accionante reclama las siguientes cantidades y conceptos:

1) Bs. 26.229,06 por indemnización por Accidente de Trabajo (Discapacidad Parcial permanente, equivalente a 858 días a razón de un salario diario de Bs. 30,57, conforme al artículo 130 LOPCYMAT, numeral 4.

2) Indemnización por Daño Moral, cuya cuantificación solicitó al juez sea fijada.

3) Indemnización por Daño Emergente, Bs. 36.005,06

4) Bs. 18.060,86 por concepto de Diferencia por prestaciones sociales, previa deducción de lo cancelado como anticipo de prestaciones sociales. Bs. 8.262,42, resulta la cantidad de Bs. 9.798,44 (Indemnización por despido injustificado, conforme al artículo 125 LOT); así como diferencia en el pago de prestación de antigüedad, cesta tickets no cancelados año 2010, pago de salario correspondiente al 33,33% por el período de reposo (abril 2010 al mes de octubre de 2010), utilidades fraccionadas no canceladas, vacaciones y bono vacacional fraccionado.

TOTAL DEMANDADO: Bs. 72.032,56, más intereses de mora e indexación judicial…

El Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, mediante auto dictado en fecha veintisiete (27) de noviembre del 2013, dejó constancia que la parte demandada consignó escrito de contestación a la demanda en fecha veintiséis (26) de noviembre de 2013, y tal como lo indicó el a-quo en la sentencia recurrida en relación a los alegatos de la demandada donde señaló lo siguiente:

…Por su parte la demandada en su escrito de contestación de demanda, admitió de manera expresa, los siguiente hechos: a) La existencia de la relación de trabajo invocada por el accionante; b) la fecha de inicio de la relación de trabajo (15-10-07); y c) último salario básico mensual devengado por el accionante: Bs. 1.223,88 Estos hechos quedan fuera del debate probatorio. ASI SE ESTABLECE.

Por otra parte, en cuanto a los hechos negados, negó expresamente lo siguiente:

a) Que el accionante haya empezado a prestar servicios para la empresa como Supervisor de Mercaderista; toda que el cargo desempeñado era el de Mercaderista;

b) Que el accidente invocado por el actor haya ocurrido en la fecha y hora señalada en el libelo;

c) Que la empresa incumpliera con la normativa de seguridad y salud laboral señalada en el acta levantada por el funcionario de INPSASEL;

d) Que el accidente sufrido por el actor, haya sido por causas de hecho ilícito imputable a la empresa; y

e) Que el accionante haya sido despedido injustificadamente en la fecha alegada por en el libelo, toda vez que lo cierto es que el actor, abandonó su puesto de trabajo en fecha 04 de abril de 2010, y en virtud de ello, la empresa solicitó la autorización de la Inspectoría del Trabajo, conforme a los artículos 102 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo previsto en el Decreto Nº 5.752, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.090, sobre la inamovilidad laboral…

-CAPITULO IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Nos encontramos en presencia de un recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, por lo que esta Sentenciadora una vez efectuada la audiencia oral ante este Tribunal Superior, delimitado la controversia, pasa de seguidas a dilucidar el recurso interpuesto por la parte demandada recurrente a través de su apoderado judicial, el cual esta delimitado en cuanto al daño moral, precisando que si bien el juez hizo uso de su facultad de prudencia al momento de fijar el monto por daño moral a que fue condena su representada, no todo en consideración que quedo demostrado, a su decir, que el actor no esta totalmente discapacitado para trabajar. Por lo cual, considera esta alzada, que no estamos en presencia de una apelación dirigida a hechos que deben ser establecidos por las pruebas aportadas al proceso, sino sobre punto de interpretación de criterios sobre el punto de la facultad discrecional y prudencial del juez en el establecimiento del daño moral, a la luz de los fundamentos de las condiciones y capacidad del actor para desempeñarse en actividad laboral alguna. Por lo cual esta Juzgadora considera que no se amerita el análisis del material probatorio a los fines de la decisión de la presente apelación, por lo cual declaramos de mero derecho la presente controversia. ASI SE ESTABLECE.

Antes de dilucidar la controversia planteada ante este Tribunal Superior, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

El juez de instancia en el punto específico de la apelación preciso en su decisión lo siguiente:

… En lo que respecta al reclamo de una indemnización por concepto de daño moral producto del accidente de trabajo, es importante señalar que la doctrina de la Sala de Casación Social en materia de infortunios de trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad ocupacional), ha sido, que sin un trabajador demanda el cobro de una indemnización de daño moral por la vía de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional, deberá éste demostrar la ocurrencia del accidente laboral o la existencia de la enfermedad ocupacional que padece, para la procedencia de este concepto, sin importar la conducta culpable del patrono (negligencia o imprudencia). Ahora bien, en el presente caso, el trabajador demostró haber sufrido un accidente laboral el día veintiocho (28) de febrero de 2009, mientras cumplía labores habituales durante su jornada de trabajo para la empresa para la cual prestó sus servicios como Supervisor de Mercaderista, lo cual implica que este juzgador debe declarar como en efecto lo hace, PROCEDENTE el presente reclamo, mas sin embargo, a los efectos de la cuantificación de dicha indemnización, ésta se hará en capítulo aparte, de acuerdo a los parámetros establecidos en la sentencia N° 144 de fecha 07 de marzo de 2002, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T.. ASI SE ESTABLECE.

En ese sentido, siendo que en el caso de marras, se ha declarado la procedencia del pago de una indemnización por daño moral, por la vía de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., caso HILADOS FLEXILON, S.A., es decir, que el trabajador solo debía demostrar la ocurrencia del accidente, sin importar la conducta culpable del patrono (negligencia o imprudencia), lo cual si logró demostrar en el presente juicio, tal como se mencionó anteriormente, es por ello, que para la determinación de la indemnización como consecuencia del daño causado, este tribunal considera necesario traer a colación la doctrina sentada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en esta materia, según sentencia N° N° 144 de fecha 07 de marzo de 2002, en la cual se establecieron los siguientes parámetros: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea, responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. ASI SE ESTABLECE.

* Con respecto a la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); es preciso señalar que el accionante sufrió un daño producto del accidente laboral ocurrido en fecha 28 de febrero de 2009, mientras se encontraba realizando sus labores como Supervisor de Mercaderista durante su jornada laboral, el cual le generó una discapacidad parcial y permanente, que le redujo su capacidad para el trabajo en un cuarenta por ciento (40%), y que sin duda alguna, le produce una disminución de su capacidad de movimientos de su brazo izquierdo y disminución de su fuerza muscular, ocasionándole una baja autoestima y angustia que seguramente lo sumerge en ciclos depresivos, que en cierto modo le frustran sus expectativas de reinserción laboral y familiar.

* Con relación al grado de culpabilidad de la accionada; es importante señalar que la ocurrencia del accidente que sufrió el accionante, no fue producto de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, es decir, no se evidencia que el hecho ocurrido, haya sido por negligencia o imprudencia del empleador, y bajo ninguna circunstancia no quedó demostrado en el presente juicio, que la accionada haya tenido culpabilidad alguna en la ocurrencia del accidente laboral que sufrió la accionante el día 28 de febrero de 2009, es decir, que dicho accidente no fue producto del incumplimiento e inobservancia de las normas que regulan la seguridad y salud de los trabajadores, no obstante, si hay que destacar que la notificación del accidente por parte de la empresa al INPSASEL, no se hizo, sino solo por parte del trabajador, violándose de esta manera el artículo 73 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

* En lo que respecta a la conducta de la víctima; es preciso señalar que el accionante al momento del accidente, se trasladaba en un vehículo MOTO propiedad de un compañero de trabajo quien la conducía para ese momento, lo cual implica que su actuación se encontraba sujeta a las maniobras de conducción por parte de quien conducía la moto para el momento del accidente, por ir en calidad de acompañante en la moto, asimismo es importante destacar que una vez ocurrido el accidente, el actor fue atendido por S.C., no se evidencia la ayuda por parte de la empresa demandada, desde el punto de vista económico para sufragar los gastos que pudieron haberle ocasionado al accionante como consecuencia del accidente sufrido y posterior rehabilitación, lo cual indica la no atención oportuna del empleador en el proceso de recuperación o rehabilitación del accionante.

* Con relación al grado de educación y cultura del reclamante; Al respecto es preciso señalar que no se evidencia de autos, el grado de instrucción o nivel profesional, ni cultural del accionante, sin embargo, por haber comparecido éste a la audiencia de juicio, pudo observar este juzgador que el accionante por su forma de expresarse, presenta características de una persona que presenta un grado de instrucción de nivel medio, con apariencias de conocer en forma genérica lo que representa el daño que se le causó.

* En cuanto a la posición social y económica del reclamante; al respecto es importante señalar, que tampoco se desprende de autos, la posición social o económica del accionante, sin embargo, visto que el mismo compareció a la audiencia de juicio, pudo observar este juzgador, que se trata de una persona de aproximadamente 31 años de edad, con escaso recursos económicos, por cuanto su representación en el presente juicio se ha hecho a través de un Procurador de Trabajadores, y no de abogado privado, lo cual hace presumir tal circunstancia; no consta en autos el estado civil del accionante, ni tampoco si cuenta con hijos.

* Con relación a la capacidad económica de la parte accionada; es preciso señalar que conforme al objeto social de la empresa accionada, la misma tiene como actividad comercial principal, la prestación de servicios en el área de publicidad y mercadeo, lo cual hace presumir que dicha empresa cuenta con una capacidad económica promedio para garantizarle y responderle al accionante, el pago de una indemnización por daño moral en los términos indicados en el presente fallo, sin que exista un riesgo para el trabajador de satisfacer su derecho.

* Con relación a los posibles atenuantes a favor del responsable; al respecto es importante señalar, que el accidente laboral que sufrió el accionante, no fue producto de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, es decir, no se evidencia que el hecho ocurrido, haya sido por negligencia o imprudencia del empleador, y bajo ninguna circunstancia no quedó demostrado en el presente juicio, que la accionada haya tenido culpabilidad alguna en la ocurrencia del accidente laboral que sufrió la accionante el día 28 de febrero de 2009, lo cual implica la existencia de posibles atenuantes con respecto a la responsabilidad del empleador en el presente caso.

* En lo que respecta al tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior l accidente; es importante señalar, que si bien una indemnización de tipo pecuniaria no restituye las condiciones de bienestar y salud de las que disfrutaba el accionante antes de sufrir el accidente laboral, no es menos cierto, que la misma representa una compensación moral y material del daño físico y psíquicos que le han sido causados.

* Finalmente en lo que respecta a las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto; al respecto este juzgador, tomando en consideración los elementos que comprometen la responsabilidad del empleador bajo la teoría del riesgo profesional o responsabilidad objetiva, el tipo de incapacidad generada al accionante (Discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual en un 40%), así como la capacidad económica de la empresa demandada, aunado al índice inflacionario acaecido en nuestro país desde el momento en que el accionante sufrió el accidente laboral hasta la presente fecha, este juzgador estima en forma justa y equitativa un monto por concepto de indemnización por daño moral a favor del accionante, en VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00). ASI SE ESTABLECE…

Observamos claramente que la sentencia de instancia se base sobre el fundamento de la doctrina dominante de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien desde el año 2000, ha venido desarrollando toda una reiterada jurisprudencia sobre el aspecto de las acciones por infortunios laborales, incluso con el aporte extraordinario de la diferenciación entre la teoría de la responsabilidad objetiva y subjetiva en los casos de infortunio, y en la precisión de que en el caso del daño moral se entiende que esta dentro de la teoría objetiva, es decir el hecho de que por el custodio de la cosa y ser el recibidor del servicio prestado se debe entender, extendible la responsabilidad del patrono, solo existiendo para el juez el establecimiento por parte de la Sala de unos parámetros objetivos para determinar esta labor prudencial de la cuantificación del monto de la cantidad a condenar por Daño Moral.

Así, la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala ha dejado claramente establecido que las indemnizaciones sustentadas en la referida Ley especial que rige en materia de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivan de una responsabilidad por daños de naturaleza subjetiva, es decir, que la obligación de reparación que las normas disponen encuentran su fundamento en la idea de falta (culpa en sentido amplio), lo que impone la carga de probar esta circunstancia fáctica a quien alegue la existencia de la obligación indemnizatoria.

También ha sido resaltado por la Sala, que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño y la condición de guardián de la demandada, disponiendo la accionada de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad que nos ocupa, como lo son: la demostración de que el hecho proviene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima.

Por último, en lo que respecta a la indemnización del daño moral sufrido por el actor, ha sido criterio de la Sala Social del M.T., a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal por dicho daño es objetiva, éste debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. Y en lo que concierne a la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral; ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, estableciéndose una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y determinar su cuantificación (Sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002). En este sentido, con respecto a los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, se evidencia: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, en el decurso de la audiencia ante esta alzada, la parte demandada, pretende la revisión del monto de Bs. 20.000,oo por condena de daño Moral, bajo el argumento de que el actor no esta totalmente discapacitado para el trabajo, por cuanto inclusive a su decir el mismo se encuentra laborando para otra empresa, a lo cual es alzada observo que efectivamente el hecho de que el actor esté en los actuales momentos prestando servicios para otra entidad de trabajo, no significa que no haya sido victima de elementos físicos y psicológicos que le afecten su convivir cotidiano, por cuanto la importancia del daño y la afectación por un porcentaje del 40% señalado por el Inpsasel, no implicó una discapacidad total y permanente, como pretende hacer ver el recurrente, pero como bien lo apreció el juez de juicio, y así lo aprecia esta alzada, el trabajador, esta dentro de la teoría de la seguridad social de la reinserción laboral, por cuanto de haber seguido prestado servicios a la demandada el debería estar reinsertado en unas condiciones de trabajo que estuvieran acorde con su discapacidad de la mano izquierda, no bajo el argumento de la accionada de que por el hecho de estar prestado servicios actualmente en otra entidad, deba descalificarse los parámetros que ajustados a los lineamientos de la jurisprudencia cuantificó el juez a quo, lo cual esta plenamente compartido por esta alzada, siendo que con motivo del desistimiento de la apelación de la parte actora por su incomparecencia a la audiencia ante esta alzada, se limita bajo la prohibición de la no reformatio in peius, es decir, no puedo desmejorar la condición del apelante, en consecuencia esta alzada confirma la sentencia de instancia sobre este único punto de la apelación de la parte demandada, quedando condenada al pago de Bs. 20.000,oo por concepto de daño moral; quedando plenamente firme la sentencia de instancia con relación al resto de los aspectos de la condena que no fueron motivo de apelación. ASI SE DECIDE.-

En base a las motivaciones expuestas queda firme la sentencia de instancia sobre la condena de los conceptos accionados y no objetados, Tenemos:

“… En lo que respecta a la forma de terminación de la relación de trabajo, así como la fecha de terminación de ésta, tal como se dijo anteriormente, deberá la demandada demostrar su afirmación, es decir, que el accionante abandonó su puesto de trabajo en la fecha por ésta indicada, todo ello dada la forma en que fue contestada la demanda. En ese sentido, se observa que la parte actora en su escrito libelar señaló, que fue despedido injustificadamente en fecha trece (13) de octubre de 2010, mientras que la demandada en su escrito de contestación negó tal afirmación, señalando que el accionante abandonó su trabajo en fecha cuatro (04) de abril de 2010. Ahora bien, al respecto es preciso señalar que de autos se evidencia que el accionante, se mantuvo de reposo debidamente certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, durante el período comprendido entre el cuatro (04) de abril de 2010 hasta el doce (12) de octubre de 2010 (ver folios 278 al 288, pieza Nº 1), es decir, se establece que conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, la relación de trabajo se mantuvo suspendida durante el referido período, lo cual indica que el trabajador no estaba obligado a prestar sus servicios y el patrono a pagar el salario, todo ello conforme al artículo 95 ejusdem. Al respecto se destaca que el artículo 94 de la LOT establece en su literal “a”, como suspensión de la relación de trabajo, la enfermedad profesional por un período no mas allá de doce (12) meses, lo cual implica que al cumplirse este período de suspensión, el patrono tiene la facultad de invocar esta causal como forma de terminación de la relación de trabajo por causa ajena a la voluntad de las partes. Tal causal de terminación de la relación laboral no opera de pleno derecho, debe ser invocada de manera expresa, es decir, debe verificarse la manifestación de voluntad por parte del patrono de informar al trabajador de que ha finalizado la relación de trabajo por causa ajena a la voluntad de las partes, y proceder en consecuencia a realizar los trámites ante el IVSS para la incapacidad del trabajador. En el caso de autos, el período de suspensión de la causa no fue superior a los doce (12) meses, no obstante la demandada alegó en su escrito de contestación de demanda, como motivo de la extinción de la relación laboral, un abandono de trabajo por parte del accionante en fecha cuatro (04) de abril de 2010, estando suspendida la relación de trabajo hasta el doce (12) de octubre de 2010, y en la cual el trabajador no estaba obligado a prestar el servicio conforme al referido artículo 95, motivo por el cual concluye este juzgador, que el trabajador fue despedido de manera injustificada en fecha trece (13) de octubre de 2010, al no haberse alegado ni probado en el caso de autos, hechos ocurridos con posterioridad al doce (12) de octubre de 2010, que se configuren en alguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se deja establecido que el accionante tiene derecho a que se le cancelen las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 del referido instrumento legal. A tales efectos dada la antigüedad del accionante, le corresponde el equivalente a 90 días de salario por indemnización por despido, mas 60 días de salario por indemnización sustitutiva del preaviso, que totalizan 150 días a razón del salario integral devengado por el accionante al mes inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo (13-09-10), todo ello conforme al artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo el salario normal mensual devengado en dicha fecha de Bs. 1.223,88, es decir, Bs. 40,80 diarios, mas las alícuotas de utilidades y bono vacacional (1,7 y 1,02 respectivamente), resulta un salario diario integral de Bs. 43,52 que multiplicados por 150, resulta un monto total por éstos conceptos de, Bs. 6.528,00, cantidad ésta que se ordena cancelar al accionante. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta al reclamo de diferencia de los demás conceptos laborales, se observa lo siguiente:

El actor solicita el pago de Bs. 2.660,00, por concepto de 140 días de cesta ticket durante el período comprendido desde el mes de abril de 2010 hasta el mes de octubre de 2010, período éste en el cual el accionante estuvo de reposo médico y en virtud de ello, suspendida la relación de trabajo; al respecto es preciso señalar, que el artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, establece que en caso de que el trabajador no cumpliere con la jornada de trabajo, bien por causas imputables al patrono o bien por causas ajenas a la voluntad de las partes, como es el caso de incapacidad por accidente de trabajo que no exceda de doce (12) meses, ello no es motivo para que se suspenda el otorgamiento del beneficio de alimentación. Al respecto se observa que la relación de trabajo estuvo suspendida por un periodo inferior a los doce (12) meses a los cuales hace referencia la referida disposición legal, el cual va comprendido desde el cuatro (04) de abril de 2010 hasta el trece (13) de octubre de 2010, motivo por el cual siendo ello así, y de conformidad a lo previsto en la citada disposición legal, se ordena el pago del presente concepto en los términos solicitados por el accionante, por cuanto el mismo no es contrario a derecho, y no se evidencia de autos que el mismo haya sido cancelado por la empresa demandada. ASI SE DECLARA.

En relación a la prestación de antigüedad, se observa que el accionante reclama este concepto, por todo el período que duró la relación de trabajo, sin excluir el período en el cual estuvo suspendida la relación de trabajo, es decir, el período comprendido entre cuatro (04) de abril de 2010 hasta el doce (12) de octubre de 2010, lo cual es violatorio del artículo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su único aparte, que establece que la antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión, salvo disposición especial, tales como los casos previstos en los artículos 354, 389 y 505 de la Ley Orgánica del Trabajo, que no es el caso de autos. En ese sentido este tribunal siendo que en el presente juicio, se demanda diferencia en el pago de prestaciones sociales v en virtud que conforme a la planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante en autos, no se indicó cuales fueron los conceptos cancelados al accionante, sino que se indicó un pago total por un monto de Bs. 8.262,42, el cual fue reconocido por el propio accionante, considera este juzgador a los efectos de determinar la existencia o no, de diferencia en el pago a favor del accionante, que lo prudente es ordenar el cálculo de este concepto, así como los distintos a éste, y una vez obtenido el monto, deducir lo cancelado al actor. En ese sentido se establece que en virtud de que los montos de los salarios indicados por el accionante en su libelo, no fueron negados expresamente, ni tácitamente por la demandada, se tienen éstos por admitidos; asimismo a los efectos de determinar el monto que por prestación de antigüedad le corresponde al accionante, se ordena una experticia complementaria del fallo por un único experto que será designado al efecto por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, quien deberá tomar en consideración los salarios devengados por el accionante durante la vigencia de la relación de trabajo, los cuales fueron indicados por el actor en el libelo y se dan aquí por reproducidos, tomando en cuenta igualmente la exclusión que deberá hacerse para efectos del cálculo, del período en la cual estuvo suspendida la relación de trabajo (04-04-10 hasta el 12-10-10), todo ello conforme al artículo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En relación al pago de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado (periodo 2009-2010) y utilidades fraccionadas (período 2010), debe aplicar este juzgador el mismo razonamiento expuesto anteriormente, es decir, para el cálculo de éstos conceptos, debe excluirse a los efectos de la antigüedad, el período en el cual la relación de trabajo estuvo suspendida, es decir, el comprendido entre el 04-04-10 hasta el 12-10-10. En ese sentido, siendo que la relación de trabajo finalizó el día 13 de octubre de 2010, entonces por concepto de utilidades fraccionadas correspondiente al período 2010, le corresponde al accionante, el equivalente a tres (03) meses completos, es decir, desde el 01-01-10 hasta el 31-03-10, por cuanto en el mes de abril de 2010, el accionante sólo presto servicios tres (3) días, por cuanto la relación se suspendió a partir del cuatro (4) de abril de 2010, lo cual indica que a razón de 15 días por año, al actor le corresponde una fracción equivalente a 3,75 días que multiplicados por el último salario normal devengado por el actor (Bs. 40,80), resulta un monto por este concepto de Bs. 153,00, cantidad ésta que se ordena cancelar y no la reclamada en el libelo. ASI SE ESTABLECE.

En relación a la fracción de las vacaciones y bono vacacional, correspondiente al período 15-07-09 al 15-03-10, toda vez que para el cálculo de este concepto de computan meses completos, siendo que la relación de trabajo se suspendió a partir del 04 de abril de 2010 hasta el 12 de octubre de 2010, lo cual indica que la fracción de este concepto, es el equivalente a ocho (08) meses. En ese sentido siendo ello así, al accionante le corresponde por vacaciones fraccionadas, el equivalente a 11,33 días y por bono vacacional, el equivalente a 6 días, siendo un total de días de 17,33 días que multiplicados por 40,80, resulta un total de Bs. 707,06, cuya cantidad se ordena cancelar al accionante, y no la cantidad reclamada en el libelo.

Por otra parte se establece, que una vez obtenido el monto total que por concepto de prestaciones sociales le corresponden al accionante, en atención a los conceptos declarados procedentes anteriormente, con excepción de la indemnización por daño moral, deberá deducirse el monto cancelado al accionante por Bs. 8.262,42. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta al cobro del equivalente al 33,33% del salario durante el período que tuvo suspendida la relación de trabajo, se declara la IMPROCEDNCIA de este reclamo, por cuanto el trabajador se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y en todo caso conforme a la Ley que rige dicha institución, así como su reglamento, es éste organismo el obligado a cancelar las prestaciones dinerarias previo dictamen médico favorable a su recuperación, todo ello conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley del Seguro Social, aunado a que la propia Ley Orgánica del Trabajo, establece en su artículo 95 la no obligación del patrono de pagar salario mientras esté suspendida la relación de trabajo. ASI SE DECLARA.

Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en el libelo de demanda y que se dan aquí por reproducidos toda vez que no fueron negados por la parte demandada, así como la antigüedad del accionante, tomando en cuenta el período de suspensión de la relación de trabajo. ASI SE ESTABLECE.

EN CUANTO A LOS INTERESES DE MORA E INDEXACIÓN:

Igualmente conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, cuyo criterio ha sido ratificado y ampliado por las sentencias números: 232, 375, 379, 433, 565, 638, 971, 1.029, 1.092 y 1.484, de fechas: 03-03-11, 05-04-11, 05-04-11, 12-04-11, 20-05-11, 15-06-11, 05-08-11, 27-09-11, 17-10-11 y 13-12-11 respectivamente, todas dictadas por la misma Sala de Casación Social; se ordena el pago de los intereses de mora sobre la diferencia de prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (13-10-10), hasta el decreto de ejecución, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la diferencia de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo (13-10-10), hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados y declarados procedentes, los cuales serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo (13-10-10), hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo. ASI SE ESTABLECE.

Se condena la corrección monetaria sobre los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada (19-06-12), hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos en los cuales el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como el caso de vacaciones judiciales. ASI SE ESTABLECE.

Así mismo, considera este sentenciador, que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no se otorgaron todos los conceptos reclamados en el libelo, es decir, no hubo un vencimiento total. ASI SE ESTABLECE.

Queda así resuelta la apelación de la parte demandada.

-CAPITULO V-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: DESISTIDO el recurso de apelación de la parte actora, por la incomparecencia a la audiencia oral de apelación. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha veinte (20) de junio de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACION POR ACCIDENTE DE TRABAJO incoada el ciudadano R.E.V.G. contra la empresa A.D.P. PLUBLICIDAD C.A. En consecuencia, se condena a la parte demandada a todos y cada uno de los conceptos condenados por esta alzada expresados en las motivaciones de la presente decisión. TERCERO: SE CONFIRMA la sentencia de instancia. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida en el presente recurso de apelación.

Se ordena participar al Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los tres (03) días del mes de diciembre de 2013.

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. F.I.H. LEÓN. LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

Asunto N°: AP21-R-2013-000991.

FIHL/YTR