Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 19 de Mayo de 2015

Fecha de Resolución19 de Mayo de 2015
EmisorJuzgado Septimo Superior Del Trabajo
PonenteWilliam Gimenez
ProcedimientoCobro De Diferencia De Prestaciones Sociales

Tribunal Séptimo (7º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área

Metropolitana de Caracas

Caracas; 19 de mayo de 2015

205° y 156°

PARTE ACTORA: R.B.R.G., venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº 24.022.415.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.S.S. y L.R.S., abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 63.410, 148.078, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES P & R 2010, C.A., (FUENTE DE SODA UVA), inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de noviembre de 2010, bajo el N° 3, tomo 236-A; y, en forma solidaria al ciudadano P.F.D.S.R., titular de la cédula de identidad N° 15.178.942.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.M.A., ROSMALI GONZALEZ, F.A., W.M. y C.H. abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 63.100. 178.166n 64.484, 112.531 y 230.270, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2015-000438.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 12 de marzo de 2015 y su aclaratoria de fecha 24 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano R.B.R.G. contra la Sociedad Mercantil Inversiones P & R 2010, C.A., (Fuente de Soda Uva), y, en forma solidaria al ciudadano P.F.d.S.R..

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 12/05/2015, la misma se llevó a cabo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora, en líneas generales, indicó que, su representado comenzó a prestar servicios personales el día 01 de diciembre de 2010, desempeñando el cargo de cocinero, para la empresa Inversiones P&R 2010, C.A., quien se encarga de la explotación del fondo de comercio de su propiedad denominado (Fuente de Soda Uva), hasta el día 23 de mayo de 2013, cuando finalizó la relación de trabajo por renuncia; alega que el salario devengando era por la cantidad de “…(Bs. 2.800,00) por el porcentaje del 10% sobre el consumo que recarga la empresa al cliente a razón de tres (03) puntos que tenía en el reparto del 10% sobre el consumo los cuales eran aproximadamente de (…) (Bs. 700) por el diez por ciento sobre el consumo semanal para un salario promedio mensual por este concepto de (…) (Bs. 2.800,00), mas (…) (Bs. 3.600,00), por concepto de salario Básico devengando un último salario promedio de (…) (Bs. 6.400,00)…”; en este orden de ideas señala que su jornada de trabajo era de 4:00p.m., a 11:30p.m., de martes a domingo con una hora de descanso, y un día libre a la semana el cual era el día lunes, hasta la finalización de la relación labora; señala que a la interposición de la presente demanda la empresa no ha cancelado las obligaciones a su mandante, razón por la cual demandan a la empresa Inversiones P & R 2010, C.A., (Fuente de Soda Uva), y, en forma solidaria al ciudadano P.F.d.S.R., para que cancelen los siguientes conceptos: indemnización por concepto de bono nocturno; antigüedad prevista en el articulo 142, de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, literales A, B, C y D y articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; utilidades fraccionadas del 01/01/2013 al 30/04/2013; vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado; intereses sobre prestaciones sociales; días de descanso semanal (lunes) no pagados; días feriados y de fiestas nacionales trabajados y no pagados, domingos laborados no pagados, cuantificando su demanda en la cantidad total de Bs. 171.790,09, del mismo modo solicita se ordene la indexación; por todo lo anterior solicita se declare con lugar su demanda.

Por su parte la representación judicial de la codemandada (Inversiones P & R 2010, C.A., (Fuente de Soda Uva),), en su escrito de contestación a la demanda, primeramente, admite que el actor prestó sus servicios desde el 01/12/2010, desempeñando el cargo de cocinero hasta el día 23/05/2013, fecha en la que se retiró voluntariamente de su puesto de trabajo, por otro lado, niega que el accionante laborara desde las 4:00p.m. a 11:30p.m., de martes a domingo, señalando que lo cierto es que trabajaba desde las 4:00 p.m., a 11:00 p.m., con una hora de descanso, comprendiendo una jornada laboral mixta y un día de descanso a la semana; señala, que con la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, se estableció la obligación a los patronos de otorgar dos días de descansos continuos y remunerados cada semana de trabajo, no obstante esta obligación quedó condicionada por las deposiciones transitorias, haciéndose efectivas a partir del 07/05/2013, sin embargo, indicando en este sentido, que el actor gozaba de dos días de descanso en la semana, siendo los días lunes y martes de cada semana, por lo que considera improcedente el pedimento del actor en lo que se refiere al la jornada laborada; rechaza que actor tenga un salario variable constituido por una parte fija y una variable, señalando que lo cierto es que devengaba un salario fijo básico mensual desde el inicio de la relación de trabajo, mas domingos, feriados y la fracción del bono nocturno, negando en este sentido el recargo que alega al porcentaje del 10% sobre el consumo en el centro de trabajo, señala que ese porcentaje le corresponde a los mesoneros que prestan servicios para su representada, y no para el cargo que ocupaba el accionante de cocinero; niega que se adeude lo peticionado por bono nocturno, toda vez, que el actor, devengaba un salario básico mensual, y se le calculaba la fracción que se generaba sólo desde las 7:00 p.m. a 11:00 p.m., y que ello se constata de autos; contradijo los reclamos efectuados por días feriados y fiesta nacional trabajados y no pagados, así como los demás conceptos peticionados en el libelo de demanda, indicando que tales fueron pagados en su oportunidad como se evidencia de autos, resaltando que en lo que respecta a las prestaciones sociales, en los años 2011 y 2012, fueron pagadas en un 75%; por todas las razones anteriores solicita se declare sin lugar la demanda.

Por otra parte la representante judicial de la parte codemandada (Paolo F.D.S.R.) en su escrito de contestación de demanda, negó la relación de trabajo o de forma personal alegada por el accionante, siendo que en este sentido negó todos y cada uno de los conceptos demandados; por lo que solicita se declare sin lugar la demanda.

El a-quo, mediante decisión de fecha 12 de marzo de 2015, estableció que: “…Establecido lo anterior, y visto los alegatos de la audiencia, se observa que la controversia en el presente juicio se limita a determinar el salario realmente percibido por el extrabajador, de modo que se pueda verificar si existe o no una diferencia en las prestaciones sociales y demás conceptos demandados, asimismo, determinar la jornada de trabajo, de tal manera de verificar la procedencia del bono nocturno demandado por la parte actora, y por último, determinar si existe o no solidaridad entre la empresa demandada y el ciudadano P.F.D.S.R., en tal sentido, este Juzgado pasa emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

Visto que la actora señala en su libelo de demandada el último salario básico mensual de Bs. 3.600 y adicional a ello, la cantidad de Bs. 2.800 promedio mensual del recargo del 10%, según le correspondía, toda vez que la empresa cobraba dicho porcentaje por el consumo a sus clientes, en tal sentido, la empresa reconoce el cobro del 10% sobre el consumo a sus clientes, no obstante alegó que el accionante no participaba de ese 10%, pues indica que debido a su cargo de cocinero no le correspondía, siendo que únicamente dicho porcentaje era pagado a los que laboraban como mesoneros. Al respecto, cabe citar el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras el cual a la letra dice:

(…) Artículo 108: En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de cuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso (…)

(artículo 134 Ley Orgánica del Trabajo derogada).

Asimismo, con vista al criterio jurisprudencial sobre los hechos nuevos alegados por la demandada en su contestación, contenido en la sentencia N° 1001 de fecha 22 de septiembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

(…)Sobre el particular, verifica la Sala que, el Sentenciador de la recurrida, declaró procedente lo solicitado por el accionante, con relación a las guardias cumplidas en días de descanso, en atención a la forma cómo fue distribuida la carga probatoria en la presente litis, según lo dispone el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En efecto, el actor reclamó, en su escrito libelar, que cada tres (3) semanas debía efectuar guardias durante los días de descanso. Por su parte, la demandada, en su contestación, alegó que el actor hacía guardias dominicales, esto es, admitiendo la prestación de un servicio, pero invocando que su frecuencia variaba entre cada cuatro (4) y cada seis (6) semanas, dependiendo del personal disponible. Que cuando hacia dichas guardias, disfrutaba de la remuneración correspondiente y disfrutaba de un día de descanso compensatorio. Que cuando cumplía guardias, el actor permanecía en el Central, pero no estaba obligado a trabajar continuamente todo el día domingo, sino cuando lo requería y que cuando atendía una emergencia, se quedaba descansando el día siguiente.

Por tanto, en razón a que la empresa convino en las guardias, pero señalando una frecuencia distinta a la alegada por el accionante, así como el pago del día de descanso compensatorio, la recurrida concluyó, acertadamente, que la carga probatoria de tales hechos recayó sobre la demandada, y que por tanto, no existían en autos prueba fehaciente de ello, en consecuencia, dada la forma en que fue contestada la demanda, no le resultaba aplicable al caso bajo análisis los criterios jurisprudenciales invocados por los formalizantes, toda vez que no existió una negativa absoluta del patrono respecto a las circunstancias de hecho esbozadas por el actor, sino más bien ésta -la demandada- trajo hechos nuevos, que le correspondían ser demostrados en autos.

En razón de lo anteriormente expuesto, se desecha la presente delación. Así se establece (…)

Ahora bien, dado el reconocimiento por parte de la demandada que acostumbra a cobrar el 10% sobre el consumo, la norma citada que indica que tal recargo se computará en el salario de cada trabajador conforme a lo pactado, la costumbre o el uso, siendo entonces, y el criterio jurisprudencial que adopta esta Sentenciadora, donde se evidencia que de acuerdo a la forma de contestar, la demandada alega hechos nuevos correspondiéndole demostrar la excepción alegada, con respecto a que al accionante no le tocaba recibir tal beneficio. Cuestión que esta Juzgadora realizando el razonamiento lógico a que se refiere el artículo 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo considera que dado el cargo de cocinero ocupado por el accionante, quien por tanto prepara la comida, lo cual forma parte primordial en la labor realizada por la entidad de trabajo, toda vez que se trata de una Fuente de Soda. Además, conforme a la documental traída por la propia demandada (cursante al folio106) donde se indica un salario integral de Bs. 6.419,70, que equivale a Bs. 213,90 diarios, documental que hizo valer la representación judicial de la parte actora en la audiencia, sin embargo, según dichos de la demandada se trata de un salario integral y no básico. Al respecto, se observa, de la misma, que se cancelan las utilidades 2011 y 2012 con el referido salario, y siendo que las utilidades según la ley no se calculan con salario integral sino salario promedio normal, además, es imposible en el caso de autos, donde el salario básico para diciembre de 2012 era de Bs. 3.600 (véase recibo de pago al folio 75) alcance el monto de Bs. 6.419,70 por salario integral. Quedando, en consecuencia, dado el reconocimiento por parte de la demandada del cobro del 10 % a los clientes sobre el consumo, y el incumplimiento de su carga de demostrar que solo correspondía a los mesoneros y no al actor (cocinero) y la documental cursante al folio 106 antes analizada, evidenciado que efectivamente el accionante tenía derecho a ese beneficio, por tal motivo es que se establece como último salario devengado por la parte actora: la cantidad de Bs. 6.400,00, tal y como lo indicó la accionante en su libelo de demanda. Así se establece.

Asimismo, aplicando la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, principio que regula nuestro derecho del trabajo, tal como se establece en el artículo 89 numeral 1 de la Constitución Nacional Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, queda desvirtuado lo establecido en el contrato de trabajo cursantes al folio 101, suscrito en fecha 01 de diciembre de 2010, en cuanto al salario. Pues bien, nótese que la vigencia del contrato era de fecha 1ro de diciembre de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2011, siendo el mismo un contrato a tiempo determinado, y el salario allí establecido fue de Bs. 1.706,66, observando que de acuerdo a lo indicado en la cláusula octava, el mismo podrá modificarse a través de enmiendas que formará parte del contrato. En este sentido, se evidencia de los recibos de pago que el salario varió durante ese período, no obstante no existen enmiendas del contrato conforme a lo acordado. Además, la vigencia del contrato cesó el 30 de noviembre de 2011, aun así, la relación de trabajo continuó. Aunado a ello, se observa que el referido contrato no se ajusta a los supuestos taxativos para que pueda celebrarse un contrato a tiempo determinado, todo de conformidad con lo previstos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy artículo 64 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, reforzando así la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias. Así se establece.

Por otra parte, la parte actora alega una jornada de trabajo de 4:00 p.m a 11:30 p.m, de martes a domingo, la cual está dentro de los límites de la jornada ordinaria de trabajo, establecida en la Ley, y visto que la demandada en la contestación alega una jornada de 4:00p.m a 11:00 p.m., de martes a domingo hasta la entrada de vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras del 2012, que correspondía de miércoles a domingo, siendo además que no exhibió el cartel de horario que debe llevar por mandato legal, el cual fue promovido por la parte actora como prueba de exhibición de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, en tal sentido, se tiene como admitido el horario de trabajo alegado por la parte actora, el cual, tal como se indicó está dentro de los límites de ley, pues de lo contrario la carga le correspondería a la parte actora. Sirve de refuerzo la sentencia de la Sala de Casación N° 2108, de fecha 17 de diciembre de 2014, con ponencia de la Dra. S.C.A., que establece:

(…) Dispone además, que si el instrumento no fuere exhibido en la oportunidad que ordene el tribunal, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder de quien tiene la carga de exhibirlo, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de esta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

De manera que, con independencia de que el documento sea o no de los que el empleador debe llevar por mandato legal, el promovente de la exhibición debe cumplir inexorablemente con el requisito de acompañar a la solicitud copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca acerca de su contenido, pues solo así cobra sentido práctico la consecuencia de la negativa de exhibición, además, sólo así puede el juez evaluar la pertinencia de la prueba con miras a su admisión(…)

Establecido lo anterior y procurando la aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, principio que regula nuestro derecho del trabajo el artículo 89 numeral 1 de la Constitución Nacional Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, queda desvirtuado lo establecido en el contrato de trabajo cursantes a folio 101 suscrito en fecha 01 de diciembre de 2010, sobre la jornada de trabajo. Quedando entonces establecido que el trabajador laboraba en una jornada de 4:00 p.m a 11:30 p.m. de martes a domingo. Así se establece.

En este orden de ideas, se observa que la actora demanda en forma personal y solidaria al ciudadano P.F.D.S.R., debidamente identificado en el presente fallo, a lo que la representación judicial de la parte demandada negó la relación laboral existente entre el hoy accionante y el ciudadano P.F.D.S.R., pues bien, de conformidad con el artículo 151 único aparte, de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, que establece:

(…) Artículo 151. (…) Las personas naturales en su carácter de patronos o patronas y los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales. Se podrá otorgar medida preventiva de embargo sobre los bienes del patrono involucrado o patrona involucrada (…)

Esta juzgadora considerando que si bien la relación de trabajo en el caso que nos ocupa se inició bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada (01 de diciembre de 2010), la misma cuando culmina por retiro voluntario fue en fecha 23 de mayo de 2013, bajo la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ya vigente desde el 07 de mayo de 2012. Por lo que, el asunto de la solidaridad fue debidamente debatido, y la actora explicó las razones por las cuales considera necesario demandar solidariamente a la persona de P.F.D.E.R.. En tal sentido, esta Juzgadora observando los elementos probatorios que cursan a los folios desde 80 hasta 97, donde se evidencia que el referido ciudadano es accionista y parte de la junta directiva de la sociedad mercantil hoy querellada, y asimismo, en aplicación de la antes mencionada disposición legal que viene a tutelar el cumplimiento de las garantías salariales, se considera solidario a dicho ciudadano como accionista de la entidad de trabajo demandada, por cuanto además, estuvo debidamente representado por su apoderado aquí presente.

Ahora bien, establecido el último salario percibido por el trabajador y determinada la jornada laboral que tenía el accionante durante la relación de trabajo, esta Juzgadora pasa de seguidas pronunciarse sobre la procedencia de los conceptos demandados.

Bono Nocturno; este concepto corresponde dada la jornada que quedó demostrada en autos. Pues de acuerdo con lo establecido en los artículos 195 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, donde se define la jornada nocturna y la mixta, y se establece que una jornada mixta se considerará nocturna cuando la labor supere cuatro horas nocturnas, en tal sentido, visto que la jornada de trabajo que quedó demostrada es de 4:00p.m. a 11:30p.m., se observa que las horas nocturnas resultan superior a las cuatro horas, esta Juzgadora, en atención a lo antes expuesto, considera la jornada de trabajo del querellante nocturna en su totalidad, por lo que, visto que de los recibos de pago evidencia el pago del recargo por horas nocturnas, pero únicamente 3 horas diarias, existiendo una diferencia de 4 horas y 30 minutos. En consecuencia se condena su pago, tal como fue demandado. De este modo, y bajo los parámetro establecidos en los artículos 156 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada y 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, la base de cálculo para el pago de la jornada nocturna, es el salario normal percibido por el trabajador, y por cuanto no se ha pagado en la oportunidad legal correspondiente, es el último salario normal percibido por el trabajador, por la cantidad de Bs. 6.400,00, que equivale a un salario normal diario de 213,33 y Bs. 28,44 de salario normal por hora, siendo el recargo de 30%, la cantidad de Bs. 8,53 por hora nocturna.

De seguidas el cálculo correspondiente, en forma detallada:

(….)

Días de Descanso Semanal (Lunes) no pagados, visto que según el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada y el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, donde se establece que el salario base de cálculo de los días de descanso, es el salario normal devengado por el trabajador, en tal sentido, esta Juzgadora considera que le corresponde el pago de la diferencia por este concepto, dado el recargo del 10% cobrado a los clientes por el consumo, tal y como quedó sentado ut supra en el presente fallo. Así se establece.

(…)

Días Feriados y Domingos trabajados y no pagados, cabe citar la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2009, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez en el recurso de interpretación de los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, interpuesto por la asociación civil ASOCIACIÓN METROPOLITANA DE EXPENDEDORES DE GASOLINA DEL DISTRITO FEDERAL (hoy Distrito Capital) y ESTADO MIRANDA (METROGAS), que estableció:

(…)ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.

b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.

b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece (…)

.

Ahora bien, visto que el día domingo forma parte de la jornada de trabajo. Así las cosas, se observó en el acervo probatorio el pago correspondiente a los domingos y feriados por parte de la accionada pero con el salario básico, si la inclusión de lo correspondiente por el 10% sobre el consumo que cobraba la entidad de trabajo a los clientes, en tal sentido, corresponde la diferencia conforme a los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo (actualmente artículos 120 y 188 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras) y los cuales deben ser entendidos en el sentido y con el alcance precisados por la Sala Social del M.T. de la República en la sentencia antes citada.

Además, cabe citar el artículo 90 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual a la letra dice:

En los casos en que la Ley permite que la jornada ordinaria de trabajo implique la prestación de servicios en días feriados, deberá cancelarse al trabajador o trabajadora la remuneración adicional por labores en un día feriado, de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo

.

Por lo que dado que la demandada se trata de una fuente de soda INVERSIONES P&R, C.A. (FUENTE DE SODA UVA), está en el supuesto previsto en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 92, literal g) de su Reglamento por ejecutar trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público, aplicables con base al principio de temporalidad de la ley. No obstante, cabe observar que el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras sobre el tiempo de trabajo vigente desde el 30 de abril de 2013, contempla la los Restaurantes entre las entidades de trabajo que ejecutan labores que no pueden interrumpirse, en el artículo 17, literal g).

Por lo expuesto, y visto que según se evidencia de los recibos de pago la demandada pagaba los días domingo pero solo con base al salario básico y no incluía el 10% del consumo en la parte que correspondía al accionante, es procedente el pago de la diferencia por días domingos trabajados. Asimismo, en lo que se refiere a los días feriados la parte demandada al contestar la demanda negó los 19 días feriados trabajador, indicando que la demandada canceló los días feriados trabajados en su oportunidad, por lo que siendo carga de la actora demostrar el trabajo durante todos los días alegados y de los recibos de pago que rielan en autos y que corresponden a todo el período trabajador, se evidencia solo como trabajado y pagado 11 días feriados, correspondiendo solo el pago de la diferencia del 10% cobrado a los clientes por el consumo. Así se establece.-

(…)

Antigüedad; en relación a este concepto esta Juzgadora observa que dado que el accionante prestó servicios para la entidad de trabajo desde el 01 de diciembre de 2010 hasta el 23 de mayo de 2013, le corresponden por concepto de prestación de antigüedad con base a los salarios devengados en sus distintos períodos que se mantuvo la relación laboral y teniendo el trabajador una antigüedad de prestación de servicio de 2 años, 5 meses y 22 días.

Asimismo, se deja establecido que para su cálculo será tomado en consideración lo siguiente: desde la fecha de ingreso 01 de diciembre de 2010 hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplica lo previsto en la disposición transitoria segunda y por tanto lo acreditado permanecerá en las mismas condiciones previstas en la ley, es decir 5 días por cada mes a partir del cuarto mes de servicio conforme al salario integral del mes que corresponde la acreditación, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este particular cabe indicar que la parte demandada señaló en la contestación que la actora realizó el cálculo errado, en la fecha de la acreditación, y efectivamente al revisar la misma se observó error en la fecha de primera acreditación, ya que la calcula a partir del tercer mes siendo lo correcto al cuarto.

A partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplicará el régimen de prestación de antigüedad previsto en el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Cabe observar que la interpretación correcta que considera quien suscribe debe dársele al artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es que la acreditación debe hacerse como expresamente lo señala, es decir, al momento de iniciarse el trimestre. A título ilustrativo se señala el caso de un trabajador con 6 meses de servicio le corresponderían, aplicando esta interpretación, 45 días de prestación de antigüedad; por el contrario de hacérsele la acreditación al final del trimestre, un trabajador con seis (06) meses sólo tendría acreditado 30 días, lo cual no es posible dado la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales previstos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que conforme al régimen regulado en la Ley Orgánica del Trabajo derogado, en su artículo 108, al trabajador que tuviese 6 meses de servicio le correspondería 45 días por concepto de prestación de antigüedad. De allí que no es posible interpretarse que la acreditación de este concepto sea al final del trimestre pues desfavorecería al trabajador. Asimismo, esta Juzgadora deja constancia que en observancia de los anticipos y el pago de los intereses de prestaciones sociales que constan en los folios desde el 102 al 105 y desde el 109 al 110 del presente expediente, se realizaron las respectivas deducciones en los períodos y por las cantidades que allí se detallan. Así se establece.

De seguidas el cálculo correspondiente, en forma detallada.

(…)

Con base a los cálculo realizados el literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es el más favorable al accionante, pues le corresponde la cantidad de Bs. 39.695,30, en cambio según el literal c) del mismo artículo, le correspondería la cantidad Bs. 18.053,83, que equivale a B.s 9.026,92 mensual integral X 2 meses, pues son 30 días por cada año o fracción superior a 6 meses. En consecuencia, conforme al literal d) eiusdem le corresponde la cantidad de Bs. 39.695,30 por tal concepto, más los intereses sobre prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 5.863,23. Así se establece.

Utilidades Fraccionadas del 01 de enero de 2013 al 30 de abril de 2013; en su libelo la parte actora demandada el pago por este concepto sobre la base de 15 días, sin embargo en el escrito de contestación de demanda, la accionada indica que además que los salarios que se tomaron como base de cálculo no son los verdaderos salarios, asimismo, alega que le corresponderían 3 meses correspondiente al año 2013. En tal sentido esta Juzgadora observa que por cuanto la relación de trabajo culminó en fecha 23 de mayo de 2013, debe considerarse 4 meses completos de servicios para la fracción de utilidades, correspondiendo, tomando como base 30 días establecidos en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, con base al promedio del salario recibido en el año respectivo, que es lo mismo que el 2,5 días por cada mes en dicho año. Así se establece.

De seguidas el cálculo correspondiente, en forma detallada.

(…)

Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado; de conformidad con lo establecido en los artículo 190, 192 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, le corresponde por concepto de vacaciones a partir de enero de 2013 hasta abril de 2013, la fracción respectiva, a razón de 17 días por vacaciones , equivale a 1,42 mensual con base al último salario normal X 5 meses, para un total de 7,1 días de vacaciones fraccionadas, que resulta un monto total por este concepto de Bs. 1878,69 y por concepto de Bono Vacacional 17 días, que equivale a 1,42 mensual con base al último salario normal X 5 meses, para un total de 7,1 días de bono vacacional fraccionado, que resulta un monto total por este concepto de Bs. 1878,69. Así se establece.

Los conceptos condenados que la demandada debe cancelar al accionante son los siguientes:

(…)

En cuanto a los intereses moratorios y la indexación dada la fecha de terminación de la relación de trabajo se establece lo siguiente:

Intereses de mora: En lo que se refiere a prestación de antigüedad se condenan a pagar y conforme al artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras deberán ser calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral: 23 de mayo de 2013.

En lo que se refiere a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada: 12 de agosto de 2014, deberán ser calculados conforme al promedio entre la tasa activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país conforme a la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.)

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: En lo que se refiere a prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral 23 de mayo de 2013. Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada, 12 de agosto de 2014.

En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial.

Asimismo, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Indice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, se condenan a la entidad de trabajo a cancelar las cantidades antes discriminadas. Además, de lo que resulte de experticia complementaria del fallo por concepto de intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 de la Ley Orgánica del Trabajo se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo…”;

Mientras que, en la aclaratoria (solicitada por la parte actora) de fecha 24/03/2015, estableció que: “…Ahora bien, pasa de seguidas este Juzgado a verificar el punto sobre el cual ha recaído la aclaratoria solicitada por la parte actora:

La parte actora indica que este Tribunal incurrió en error de cálculo al descontar los anticipos de prestaciones sociales e intereses reconocidos por el trabajador, pues según expone descontó junto con los mismos las cantidades correspondientes a los conceptos de utilidades, bono vacacional y vacaciones. En tal sentido, y luego de una revisión exhaustiva de la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2015, se pudo observar que esta Juzgadora dejó constancia que se realizaron las respectivas deducciones de los anticipos y el pago de los intereses de prestaciones sociales, sin embargo se evidencia lo siguiente:

Primero; en los folios indicados en la sentencia por error se colocó: “…que constan en los folios desde el 102 al 105 y desde el 109 al 110 del presente expediente…” siendo lo correcto que los folios donde constan tales anticipos de prestaciones sociales e intereses son desde el 102 hasta el 106 y desde el 109 hasta el 110 del presente expediente, por tal motivo, se subsana en este acto dicho error.

Segundo; al momento de tomar las cantidades que se deducirán por anticipos de prestaciones sociales e intereses, en el cálculo respectivo, tal como lo indica la actora en su escrito, se tomó por error el total de los recibos de pagos cursantes en los folios 103 y 106, sin tomar en cuenta que hay conceptos cancelados en dichos recibos que no son de prestaciones sociales ni de intereses sobre las prestaciones, así mismo en cuanto al folio 109 y 110 la cantidad de anticipo de Bs. 3.500,00 que por error se descontó, pues se observa que en la planilla cursante al folio 106, fue deducida tal cantidad en su oportunidad, por tal motivo, quien suscribe subsana en este acto dicho error y procede a realizar el cálculo correspondiente. En consecuencia, se tomarán como deducciones las cantidades siguientes: Del folio 103, la cantidad de Bs. 6.567,41 correspondiente al pago de prestaciones sociales del año 2011, y la cantidad Bs. 567,83 que corresponde a los intereses sobre las prestaciones de ese mismo año. Asimismo, del folio 106 se tomarán las cantidades siguientes: Bs. 1.090,29 por diferencia de prestaciones sociales año 2011, el monto de Bs. 10.015,48 por adelanto de prestaciones sociales año 2012, la suma de Bs. 57,10 por diferencia de intereses sobre prestaciones sociales año 2011 y la cantidad de Bs. 1.032,99 por intereses sobre prestaciones sociales año 2012. Conceptos y cantidades que fueron reconocidas por la actora en la audiencia y documentales sobre las cuales no hubo ningún medio de impugnación, razón por la que fueron debidamente valoradas en el fallo objeto de la presente aclaratoria. Todo lo cual, arroja un total de Bs. 19.331,10, cantidad que será debidamente deducida del total ordenado a pagar en la sentencia por la suma de los conceptos condenados, tal y como se ordenó en la misma.

Conforme a lo antes expuesto, esta Juzgadora realiza la corrección solicitada, de conformidad con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, aplicable conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia es procedente el punto de la aclaratoria solicitada. Así se decide.-

CONCEPTOS ARTS. DIAS MONTO

Prestaciones Sociales Art. 142 Literal a) Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras 140,00 39.695,30

Intereses s / Prestaciones Sociales 3.055,13

Diferencia de Dias Feriados y Domingos 18.060,00

Diferencia de Dias de Descanso 5,42 11.106,67

Diferencia de Bono Nocturno 33.724,80

Vacaciones Fraccionada 10,42 1.878,69

Bono Vacacional Fraccionado 10,42 1.878,69

Utilidades Fraccionadas 1.507,44

TOTAL 110.906,70

DEDUCCIONES ARTS. Dias ó % MONTO

Anticipos según recibos 19.331,10

TOTAL 19.331,10

TOTAL 91.575,60

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de aclaratoria presentada por la representación judicial de la parte actora, de la sentencia definitiva publicada por este Juzgado en fecha 12 de marzo de 2015. SEGUNDO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas…”.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral celebrada por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante, en líneas generales, indicó no esta de acuerdo con la decisión recurrida, en los siguientes puntos: 1. Que su representada logró demostrar y cumplir con la carga del horario de trabajo, ya que se evidencia del contrato de trabajo (el cual no fue atacado) que las partes acordaron que el actor laboraría desde las 4 p.m. a 11 p.m., en este sentido negó lo aducido por la parte actora al respecto y que fue acordado por el a quo sin tomar en cuenta esta prueba, solicita se revise este punto; 2. Que con relación al salario, la parte actora alegó tener un salario integrado por una parte fija y otra variable, siendo que ellos en la contestación negaron la parte variable compuesta por 10%, reconociendo solo la parte fija, y que ello quedó corroborado con los recibos de pago promovidos por la partes (que el actor ganaba un salario básico) y el contrato de trabajo el cual no especifica en ninguna de sus cláusulas lo relativo al 10%, por tanto considera que el actor no cumplió con su carga, por lo que pide se verifique lo señalado y condenado por cuanto se incurre en contradicción; 3. Que así mismo con relación a la jornada de trabajo, se debe tomar en cuenta que la relación laboral se encontraba amparada bajo le derogada Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la empresa otorgaba un día de descanso hasta el momento de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (mayo/2012), por lo que considera que erró la a quo, al condenar el pedimento desde mayo/2012 a mayo/2013, toda vez que su representada no esta en la obligación de pago alguno por este reclamo, pide su verificación; 4. Que en virtud que ellos probaron que el horario era desde las 4 p.m. a 11 p.m., debe ser negada la pretensión del bono nocturno y su incidencia en las prestaciones sociales y utilidades, por todo lo anterior solicita se declare con lugar su apelación y se revoque la decisión apelada.

Por su parte la representación judicial de la parte actora no apelante, en líneas generales, señaló que estaba de acuerdo con la sentencia recurrida, solicitando en este sentido sea declarada sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y se ratifique la sentencia recurrida.

Vista la forma como fue trataba la litis y la manera como quedó circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho en el fallo hoy recurrido. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documentales insertas a los folios 74 al 76, de la cual se evidencia recibos de pagos con membrete de la parte accionada, a nombre y suscritos por el actor, de los cuales se desprende el pago de los siguientes conceptos: salario fijo, domingos, feriado, hora nocturna, menos deducciones de ley, en los periodos: 16/08/2011 al 31/08/2011, por la cantidad de Bs. 991, 79; 16/09/2011 al 30/09/2011, por la cantidad de Bs. 954, 36; 01/03/2012 al 15/03/2012, por la cantidad de Bs. 1.405, 00; 16/05/2012 al 31/05/2012, por la cantidad de Bs. 1.683, 39; 01/07/2012 al 15/07/2012, por la cantidad de Bs. 1.823, 75; 01/08/2012 al 15/08/2012, por la cantidad de Bs. 1.675, 00; 16/12/2012 al 31/12/2012, por la cantidad de Bs. 974, 77; 01/03/2013 al 15/03/2013, por la cantidad de Bs. 1.983, 60 y 16/03/2013 al 23/03/2013, por la cantidad de Bs. 930, 47; visto que durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio fueron reconocidos por la representante judicial de la parte demandada, se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales insertas a los folios 77 al 79, de la cual se evidencia recibos de pagos, a nombre y suscritos por el actor, de los cuales se desprende el pago por concepto de “puntos 10%” correspondientes a los periodos 11/12 al 16/12 de 2012, 17/12 al 23/12 de 2012, 26/12/ al 30/12 de 2012, 02/11 al 06/01/ de 2013, 08/01 al 13/01/2013, 19/03 al 24/03 de 2013, 05/03/ al 12/03 de 2013 y 19/02/ al 24/02 de 2013, respectivamente; visto que durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio fueron impugnados por la representación judicial de la parte demandada, indicando que no son oponibles a su representada, por ser una prueba preconstituida, no poseer sello de la compañía y el formato es distinto al utilizado por su mandante; siendo que tales documentales carecen de valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez vulneran el principio de alteridad (ver sentencia Nº 511 de fecha 14/03/2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

Promovió documentales insertas a los folios 80 al 97, de la cual se evidencia copias certificadas de las actas constitutivas de la empresa Inversiones P & R 2010, C.A., de la cual se detalla que los ciudadanos P.F.d.S.R. y R.P.M., figuran como accionista en la referida empresa; se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de exhibición.

Solicitó la exhibición de:

  1. “…originales de los recibos de pago de salario fijo mensual (…) de todos los años de la relación de trabajo se promueven en copia simple desde el día varios de ellos desde el año 2012 y 2013…”, siendo que el a quo le preguntó a la parte demandada con referencia a tal exhibición, a lo cual señaló que fueron aportadas como pruebas documentales, por lo que se valoran de conformidad con lo previsto en los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

  2. “…RECIBOS DE PAGO DE SALARIO POR DIEZ POR CIENTO (10%)…”; siendo que al ser dicha percepción negada por la demandada, y no constar igualmente elementos probatorios que obren en la dirección que señala el artículo 82 ejusdem, a criterio de esta alzada, de acuerdo con la sentencia Nº 1245, de fecha 12/06/2007, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a este medio probatorio no se le concede valor alguno. Así se establece.-

Y, c) “horario de trabajo…”; vale indicar que la demandada promovió documental inserta al folio 101, de la cual se evidencia contrato de trabajo suscrito por la parte accionante en fecha 01/12/2010, siendo que del mismo se desprende, que las partes convinieron, entre otras cosas, lo siguiente: “…SEXTA: EL CONTRATADO prestara su servicio en una jornada de Ocho horas diarias de martes a domingo, de acuerdo al siguiente horario: de 4:00 pm a 11:00 pm. SEPTIMA: LOS CONTRATANTES convienen en pagar a EL CONTRATADO un salario de MIL SETECIENTOS SEIS CON 66/100 (BF. 1706.66) Mensuales durante el lapso de prestación de sus labores, pagaderos en forma quincenal como contraprestación a las actividades…”; el cual no fue desconocido por la parte a la cual se le opuso, teniendo valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; observándose que del mismo se demuestra el horario de trabajo del actor, lo que implica que la parte demandada cumplió con la carga procesal, el cual era la de probar la jornada laboral desempeñada por el actor era desde las 4 p.m. a 11 p.m., motivo por el cual mal podría aplicarse la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió la testimonial de los ciudadanos F.D.M. y C.B., titulares de las cédulas de identidad Nº 14.495.055 y 20.490.670, respectivamente; quienes no se hicieron presentes al momento de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada.

Promovió documentales insertas a los folios 102 al 105, de la cual se evidencia planilla de cálculo de liquidación de fin de año de fecha 31/12/2011, de la cual se desprende el pago de Bs. 10.292, 9, en razón de los siguientes conceptos: prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones utilidades, bono vacacional, vacaciones, feriados, menos deducciones de ley; asimismo se constata recibido suscrito por el accionante en calidad de haber percibido dicho monto y copia simple de cheque bancario por el monto antes indicado; por lo se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental inserta al folio 105, de la cual se evidencia solicitud de anticipo por parte del actor en fecha 18/12/2012; por lo se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales insertas a los folios 106 y 108, de la cual se evidencia planilla de relación de pagos correspondiente al periodo 01/01/12 al 31/12/12, de la cual se desprende el pago de Bs. 19.807, 35, suscrita por el accionante en calidad de recibido, en razón de los siguientes conceptos adelanto de prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades, menos deducciones de ley, con soporte de copia simple de cheque por el monto antes referido; por lo se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental marcada “B6”, inserta al folio 107, de la cual se evidencia reporte de adelanto de prestaciones sociales, de la cual se desprende: que desde el: 01/12/2010 al 01/12/2011, percibía la cantidad de Bs. 66, 67 diarios y Bs. 116, 57, como salario integral; 01/01/2012 al 31/02/2012, percibía la cantidad de Bs. 66, 67 diarios y Bs. 167, 69, como salario integral; 01/03/2012 al 30/04/2012, percibía la cantidad de Bs. 100, 00 diarios y Bs. 204, 54, como salario integral; 01/05/2012 al 01/12/2012, percibía la cantidad de Bs. 120, 00 diarios y Bs. 229, 32, como salario integral; por lo se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales insertas a los folios 109 y 110, de la cual se evidencia solicitud de adelanto de prestaciones sociales suscrita por el accionante, por la cantidad de Bs. 3.500, 00, y copia simple de cheque bancario a nombre del actor por la cantidad antes señalada; por lo se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales insertas a los folios 111 al 138, de la cual se evidencia recibos de pagos a nombre de la parte actora, de los cuales se desprende el pago de los siguientes conceptos: salario, domingos, feriado, hora nocturna, menos deducciones de ley, diciembre/2012, por la cantidad de Bs. 1653, 33; enero/2011, por la cantidad de Bs. 1.880,00; febrero/2011, por la cantidad de Bs. 1.706, 66; marzo/2011, por la cantidad de Bs. 1.706, 66; abril/2011, por la cantidad de Bs. 1.760, 00; quincena mayo/2011, por la cantidad de Bs. 1.066, 67; quincena junio/2011, por la cantidad de Bs. 956.92; agosto/2011 por la cantidad Bs. 2058, 46; septiembre/2011, por la cantidad de Bs. 2054, 36; octubre/2011, por la cantidad de Bs. 2.125, 13; noviembre/2011, por la cantidad de Bs. 2001, 03; diciembre/2011, por la cantidad de Bs. 2058, 46; enero/2012, por la cantidad de Bs. 2474, 77; febrero/2012, por la cantidad de Bs. 2.795, 69; marzo/2012, por la cantidad de Bs. 4119, 54; mayo/2012, por la cantidad de Bs. 3.453, 39; junio/2012, por la cantidad de Bs. 3.157, 14; julio/2012, por la cantidad de Bs. 3.484, 64; agosto/2012, por la cantidad de Bs. 3.335, 89; septiembre/2012, por la cantidad de Bs. 3.739, 2; octubre/2012, por la cantidad de Bs. 3.781, 48; noviembre/2012, por la cantidad de 3670, 34; diciembre/2012, por la cantidad de Bs. 2894, 77; quincena de enero/2013, por la cantidad de Bs. 1.972,62; febrero/2013, por la cantidad de Bs. 4.146, 77 y quincena de marzo, por la cantidad de Bs. 930, 47; visto que durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio fueron reconocidos por la representante judicial de la parte demandada, se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

Testimoniales.

De los ciudadanos F.P., A.V. y C.P., titulares de las cédulas de identidad N° 21.758.064, 81.979.700 y 15.924.508, respectivamente; quienes no se hicieron presentes al momento de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

Consideraciones para decidir.

Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

(…).

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

Ahora bien, dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar acontecidas en el presente asunto, así como, de acuerdo a la forma como se trabó la litis, y a la manera como fue planteada la apelación, se colige que dicho pedimento deviene en parcialmente con lugar, toda vez que a la parte demandada, de los cuatro pedimentos que hizo, efectivamente, le asisten en derecho, tres de los mismos, a saber:

El apoderado judicial de la parte demandada señaló que su representada logró demostrar y cumplir con la carga del horario de trabajo, ya que así se evidencia del contrato de trabajo; pues bien, de autos se observa que la demandada promovió documental inserta al folio 101, de la cual se evidencia contrato de trabajo suscrito por la parte accionante en fecha 01/12/2010, siendo que del mismo se desprende, que las partes convinieron, entre otras cosas, lo siguiente: “…SEXTA: EL CONTRATADO prestara su servicio en una jornada de Ocho horas diarias de martes a domingo, de acuerdo al siguiente horario: de 4:00 pm a 11:00 pm…”; el cual no fue desconocido por la parte a la cual se le opuso, teniendo valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, del mismo queda demostrado el horario de trabajo del actor, lo que implica que la parte demandada cumplió con la carga procesal, el cual era la de probar la jornada laboral desempeñada por el actor era desde las 4 p.m. a 11 p.m., por lo que resulta procedente este pedimento, siendo en tal sentido contrario a derecho lo establecido por el a quo, respecto a este punto, así como lo condenado de forma concomitante al mismo. Así se establece.-

En cuanto a la condena del porcentaje del 10% sobre el consumo, ordenado por el a quo, al respecto se indica que no consta a los autos prueba idónea y conducente que demuestre que al actor, en su cargo de cocinero, le correspondiera tal emolumento, siendo ello una carga probatoria del mismo, la cual no cumplió, pues la demandada en su contestación a la demanda negó de forma absoluta que al mismo le correspondiera dicho concepto, por lo que resulta para el apelante procedente este pedimento, siendo en tal sentido contrario a derecho lo establecido por el a quo, respecto a este punto, así como lo condenado de forma concomitante al mismo. Así se establece.-

En lo que se refiere al pago condenado por el a quo por diferencia adeudadas por los conceptos de descanso semanal y días feriados y domingos trabajados y pagados; al respecto se indica que de autos se observa que los mismos si bien fueron condenados, no obstante, su fundamento se basó en el hecho que el a quo consideró la procedencia de los dos puntos anteriormente expuestos, por lo que al declararse su improcedencia, igual suerte corren los conceptos condenados por esos motivos, es decir, no poseen argumento legal que lo sustenten. Así se establece.-

En cuanto la improcedencia del bono nocturno y su incidencia en las prestaciones sociales y demás conceptos, tal pedimento es parcialmente con lugar, toda vez que de autos quedó probado que la demandada solo canceló tres horas diarias nocturnas, quedando pendiente el pago de una hora diaria nocturna, la cual se ordena pagar con base a lo estipulado en los artículos 156 de la ley sustantiva derogada y 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores.

Ahora bien, en razón de lo anterior, se pasa a establecer los conceptos y montos que le corresponde al actor, ello, en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius.

En razón de lo resuelto supra, le corresponde por una hora nocturna laborada cada día, lo siguiente:

MES SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO VALOR DE LA HORA RECARGO 30% CANTIDAD DE HORAS POR EL MES BONO BOCTURNO MENSUAL ACUMULADO

dic-10 2.000,00 66,67 8,33 2,50 30 75,00 75,00

ene-11 2.000,00 66,67 8,33 2,50 30 75,00 150,00

feb-11 2.000,00 66,67 8,33 2,50 30 75,00 225,00

mar-11 2.000,00 66,67 8,33 2,50 30 75,00 300,00

abr-11 2.000,00 66,67 8,33 2,50 30 75,00 375,00

may-11 2.000,00 66,67 8,33 2,50 30 75,00 450,00

jun-11 2.000,00 66,67 8,33 2,50 30 75,00 525,00

jul-11 2.000,00 66,67 8,33 2,50 30 75,00 600,00

ago-11 2.000,00 66,67 8,33 2,50 30 75,00 675,00

sep-11 2.000,00 66,67 8,33 2,50 30 75,00 750,00

oct-11 2.000,00 66,67 8,33 2,50 30 75,00 825,00

nov-11 2.000,00 66,67 8,33 2,50 30 75,00 900,00

dic-11 2.000,00 66,67 8,33 2,50 30 75,00 975,00

ene-12 2.000,00 66,67 8,33 2,50 30 75,00 1.050,00

feb-12 2.000,00 66,67 8,33 2,50 30 75,00 1.125,00

mar-12 3.000,00 100,00 12,50 3,75 30 112,50 1.237,50

abr-12 3.000,00 100,00 12,50 3,75 30 112,50 1.350,00

may-12 3.600,00 120,00 15,00 4,50 30 135,00 1.485,00

jun-12 3.600,00 120,00 15,00 4,50 30 135,00 1.620,00

jul-12 3.600,00 120,00 15,00 4,50 30 135,00 1.755,00

ago-12 3.600,00 120,00 15,00 4,50 30 135,00 1.890,00

sep-12 3.600,00 120,00 15,00 4,50 30 135,00 2.025,00

oct-12 3.600,00 120,00 15,00 4,50 30 135,00 2.160,00

nov-12 3.600,00 120,00 15,00 4,50 30 135,00 2.295,00

dic-12 3.600,00 120,00 15,00 4,50 30 135,00 2.430,00

ene-13 3.600,00 120,00 15,00 4,50 30 135,00 2.565,00

feb-13 3.600,00 120,00 15,00 4,50 30 135,00 2.700,00

mar-13 3.600,00 120,00 15,00 4,50 30 135,00 2.835,00

abr-13 3.600,00 120,00 15,00 4,50 30 135,00 2.970,00

may-13 3.600,00 120,00 15,00 4,50 30 135,00 3.105,00

Prestación de antigüedad, dado que la demandada recoció adeudar dicho concepto, en tal sentido al actor le corresponde lo siguiente:

FECHA SALARIO BASICO MENSUAL ACUMULADO DE BONOS, HORAS EXTRAS Y FERIADOS DIF. BONO NOCTUNO SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO DÍAS B. VAC. ALIC. B. VAC. DIARIA ALIC. UTIL. DIARIA SALARIO INTEGRAL DIARIO DÍAS ANT. ANTIGÜEDAD ACUMULADO

01/12/2010 2.000,00 1.497,30 75,00 3.572,30 119,08 7 2,32 14,88 136,28 0 0,00 0,00

01/01/2011 2.000,00 1.497,30 75,00 3.572,30 119,08 7 2,32 14,88 136,28 0 0,00 0,00

01/02/2011 2.000,00 1.497,30 75,00 3.572,30 119,08 7 2,32 14,88 136,28 0 0,00 0,00

01/03/2011 2.000,00 1.497,30 75,00 3.572,30 119,08 7 2,32 14,88 136,28 0 0,00 0,00

01/04/2011 2.000,00 1.497,30 75,00 3.572,30 119,08 7 2,32 14,88 136,28 5 681,38 681,38

01/05/2011 2.000,00 1.497,30 75,00 3.572,30 119,08 7 2,32 14,88 136,28 5 681,38 1.362,77

01/06/2011 2.000,00 1.497,30 75,00 3.572,30 119,08 7 2,32 14,88 136,28 5 681,38 2.044,15

01/07/2011 2.000,00 1.497,30 75,00 3.572,30 119,08 7 2,32 14,88 136,28 5 681,38 2.725,53

01/08/2011 2.000,00 1.497,30 75,00 3.572,30 119,08 7 2,32 14,88 136,28 5 681,38 3.406,92

01/09/2011 2.000,00 1.497,30 75,00 3.572,30 119,08 7 2,32 14,88 136,28 5 681,38 4.088,30

01/10/2011 2.000,00 1.497,30 75,00 3.572,30 119,08 7 2,32 14,88 136,28 5 681,38 4.769,68

01/11/2011 2.000,00 1.497,30 75,00 3.572,30 119,08 7 2,32 14,88 136,28 5 681,38 5.451,07

01/12/2011 2.000,00 1.497,30 75,00 3.572,30 119,08 15 4,96 14,88 138,92 5 694,61 6.145,68

01/01/2012 2.000,00 2.819,70 75,00 4.894,70 163,16 15 6,80 20,39 190,35 5 951,75 7.097,43

01/02/2012 2.000,00 2.819,70 75,00 4.894,70 163,16 15 6,80 20,39 190,35 5 951,75 8.049,17

01/03/2012 3.000,00 2.819,70 112,50 5.932,20 197,74 15 8,24 24,72 230,70 5 1.153,48 9.202,66

01/04/2012 3.000,00 2.819,70 112,50 5.932,20 197,74 15 8,24 24,72 230,70 5 1.153,48 10.356,14

01/05/2012 3.600,00 2.819,70 135,00 6.554,70 218,49 15 9,10 27,31 254,91 5 1.274,53 11.630,67

01/06/2012 3.600,00 2.819,70 135,00 6.554,70 218,49 15 9,10 27,31 254,91 0 0,00 11.630,67

01/07/2012 3.600,00 2.819,70 135,00 6.554,70 218,49 15 9,10 27,31 254,91 0 0,00 11.630,67

01/08/2012 3.600,00 2.819,70 135,00 6.554,70 218,49 15 9,10 27,31 254,91 15 3.823,58 15.454,24

01/09/2012 3.600,00 2.819,70 135,00 6.554,70 218,49 15 9,10 27,31 254,91 0 0,00 15.454,24

01/10/2012 3.600,00 2.819,70 135,00 6.554,70 218,49 15 9,10 27,31 254,91 0 0,00 15.454,24

01/11/2012 3.600,00 2.819,70 135,00 6.554,70 218,49 15 9,10 27,31 254,91 15 3.823,58 19.277,82

01/12/2012 3.600,00 2.819,70 135,00 6.554,70 218,49 16 9,71 27,31 255,51 2 511,02 19.788,84

01/01/2013 3.600,00 2.819,70 135,00 6.554,70 218,49 17 10,32 27,31 256,12 0 0,00 19.788,84

01/02/2013 3.600,00 2.819,70 135,00 6.554,70 218,49 18 10,92 27,31 256,73 15 3.850,89 23.639,73

01/03/2013 3.600,00 2.819,70 135,00 6.554,70 218,49 19 11,53 27,31 257,33 0 0,00 23.639,73

01/04/2013 3.600,00 2.819,70 135,00 6.554,70 218,49 20 12,14 27,31 257,94 0 0,00 23.639,73

01/05/2013 3.600,00 2.819,70 135,00 6.554,70 218,49 21 12,75 27,31 258,55 15 3.878,20 27.517,92

25/05/2013 3.600,00 2.819,70 135,00 6.554,70 218,49 22 13,35 27,31 259,15 15 3.887,30 31.405,22 *

* Días de antigüedad conforme a lo previsto en el literal "a" del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras y con base al salario que se observa en documental marcada “B6”, inserta al folio 107, al cual el a quo le dio valor probatorio.

En razón de lo anterior, le corresponde por intereses de prestación de antigüedad, lo siguiente:

FECHA ANTIGÜEDAD ACUMULADA TASA DE % ANUAL TASA DE % MENSUAL INTERESES SOBRE P.A. ACUMULADO

dic-10 0,00 16,45 1,37 0,00 0,00

ene-11 0,00 16,29 1,36 0,00 0,00

feb-11 0,00 16,37 1,36 0,00 0,00

mar-11 0,00 16,00 1,33 0,00 0,00

abr-11 681,38 16,37 1,36 9,30 9,30

may-11 1.362,77 16,64 1,39 18,90 28,19

jun-11 2.044,15 16,09 1,34 27,41 55,60

jul-11 2.725,53 16,52 1,38 37,52 93,12

ago-11 3.406,92 15,94 1,33 45,26 138,38

sep-11 4.088,30 16,00 1,33 54,51 192,89

oct-11 4.769,68 16,39 1,37 65,15 258,03

nov-11 5.451,07 15,43 1,29 70,09 328,13

dic-11 6.145,68 15,03 1,25 76,97 405,10

ene-12 7.097,43 15,70 1,31 92,86 497,96

feb-12 8.049,17 15,18 1,27 101,82 599,78

mar-12 9.202,66 14,97 1,25 114,80 714,58

abr-12 10.356,14 15,41 1,28 132,99 847,57

may-12 11.630,67 15,63 1,30 151,49 999,06

jun-12 11.630,67 15,38 1,28 149,07 1.148,13

jul-12 11.630,67 15,35 1,28 148,78 1.296,91

ago-12 15.454,24 15,57 1,30 200,52 1.497,42

sep-12 15.454,24 15,65 1,30 201,55 1.698,97

oct-12 15.454,24 15,50 1,29 199,62 1.898,59

nov-12 19.277,82 15,29 1,27 245,63 2.144,22

dic-12 19.788,84 15,06 1,26 248,35 2.392,57

ene-13 19.788,84 14,66 1,22 241,75 2.634,33

feb-13 23.639,73 15,47 1,29 304,76 2.939,08

mar-13 23.639,73 14,89 1,24 293,33 3.232,41

abr-13 23.639,73 15,09 1,26 297,27 3.529,68

may-13 27.517,92 15,07 1,26 287,98 3.817,66

* Se calcularon los intereses por los 25 días laborados en el mes de mayo 2013, sobre la antigüedad acumulada hasta dicha fecha, en virtud que los últimos 15 días que se acreditaron el día de la finalización de la prestación de servicio no causaron intereses, pues tal acreditación fue con ocasión a lo previsto en el literal "a" del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.-

Le corresponde por intereses moratorios por prestación de antigüedad lo siguiente:

INTERESES MORATORIOS PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

FECHA ANTIGÜEDAD ACUMULADA TASA DE % ANUAL TASA DE % MENSUAL INTERESES SOBRE P.A. ACUMULADO

may-13 15.891,79 15,63 1,30 34,50 34,50

jun-13 15.891,79 15,26 1,27 202,09 236,59

jul-13 15.891,79 15,43 1,29 204,34 440,93

ago-13 15.891,79 16,56 1,38 219,31 660,24

sep-13 15.891,79 15,76 1,31 208,71 868,95

oct-13 15.891,79 15,47 1,29 204,87 1.073,82

nov-13 15.891,79 15,36 1,28 203,41 1.277,24

dic-13 15.891,79 15,57 1,30 206,20 1.483,43

ene-14 15.891,79 15,73 1,31 208,31 1.691,75

feb-14 15.891,79 16,27 1,36 215,47 1.907,21

mar-14 15.891,79 15,59 1,30 206,46 2.113,67

abr-14 15.891,79 16,38 1,37 216,92 2.330,60

may-14 15.891,79 16,57 1,38 219,44 2.550,04

jun-14 15.891,79 16,56 1,38 219,31 2.769,34

jul-14 15.891,79 17,15 1,43 227,12 2.996,46

ago-14 15.891,79 17,94 1,50 237,58 3.234,04

sep-14 15.891,79 17,76 1,48 235,20 3.469,24

oct-14 15.891,79 18,39 1,53 243,54 3.712,78

nov-14 15.891,79 19,27 1,61 255,20 3.967,98

dic-14 15.891,79 19,17 1,60 253,87 4.221,85

ene-15 15.891,79 18,70 1,56 247,65 4.469,50

feb-15 15.891,79 18,76 1,56 248,44 4.717,94

mar-15 15.891,79 18,87 1,57 249,90 4.967,84

abr-15 15.891,79 19,51 1,63 258,37 5.226,21

Por vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, visto que no consta su pago, le corresponde lo siguiente:

VACACIONES FRACCIONADAS

PERIODO SALARIO DÍAS TOTAL VACACIONES

2012-2013 218,49 6,67 1.456,60

BONO VACACIONAL FRACCIONADO

PERIODO SALARIO DÍAS TOTAL B. VAC.

2012-2013 218,49 6,67 1.456,60

UTILIDADES FRACCIONADAS

AÑO SALARIO DÍAS TOTAL UTILIDADES

2013 218,49 15,00 3.277,35

Por indexación de la prestación de antigüedad y de los intereses sobre prestación de antigüedad, corresponde lo siguiente:

INDEXACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y DE LOS INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

Fecha Días del mes Días a excluir Total días Monto a indexar Factor Final Factor inicial Factor indexación Factor ajustado Indexación Acumulado

may-13 31 22 9 15.891,79 380,7000 358,8000 0,0610 0,0177 281,61 281,61

jun-13 30 0 30 15.891,79 398,6000 380,7000 0,0470 0,0470 747,21 1.028,82

jul-13 31 0 31 15.891,79 411,3000 398,6000 0,0319 0,0319 506,34 1.535,15

ago-13 31 22 9 15.891,79 423,7000 411,3000 0,0301 0,0088 139,10 1.674,25

sep-13 30 15 15 15.891,79 442,3000 423,7000 0,0439 0,0219 348,82 2.023,07

oct-13 31 0 31 15.891,79 464,9000 442,3000 0,0511 0,0511 812,02 2.835,08

nov-13 30 0 30 15.891,79 487,3000 464,9000 0,0482 0,0482 765,70 3.600,79

dic-13 31 11 20 15.891,79 498,1000 487,3000 0,0222 0,0143 227,23 3.828,02

ene-14 31 6 25 15.891,79 514,7000 498,1000 0,0333 0,0269 427,11 4.255,13

feb-14 28 0 28 15.891,79 526,8000 514,7000 0,0235 0,0235 373,60 4.628,73

mar-14 31 0 31 15.891,79 548,3000 526,8000 0,0408 0,0408 648,58 5.277,31

abr-14 30 0 30 15.891,79 579,4000 548,3000 0,0567 0,0567 901,39 6.178,71

may-14 31 0 31 15.891,79 612,6000 579,4000 0,0573 0,0573 910,61 7.089,32

jun-14 30 0 30 15.891,79 639,7000 612,6000 0,0442 0,0442 703,02 7.792,33

jul-14 31 0 31 15.891,79 666,2000 639,7000 0,0414 0,0414 658,33 8.450,66

ago-14 31 16 15 15.891,79 692,4000 666,2000 0,0393 0,0190 302,41 8.753,07

sep-14 30 15 15 15.891,79 725,4000 692,4000 0,0477 0,0238 378,70 9.131,78

oct-14 31 0 31 15.891,79 761,8000 725,4000 0,0502 0,0502 797,44 9.929,21

nov-14 30 0 30 15.891,79 797,3000 761,8000 0,0466 0,0466 740,56 10.669,77

dic-14 31 13 18 15.891,79 839,5000 797,3000 0,0529 0,0307 488,40 11.158,17

En relación a la indexación de la prestación de los otros conceptos, corresponde lo siguiente

INDEXACIÓN DE LOS OTROS CONCEPTOS

Fecha Días del mes Días a excluir Total días Monto a indexar Factor Final Factor inicial Factor indexación Factor ajustado Indexación Acumulado

ago-14 31 28 3 9.295,55 692,4000 666,2000 0,0393 0,0038 35,38 35,38

sep-14 30 15 15 9.295,55 725,4000 692,4000 0,0477 0,0238 221,51 256,89

oct-14 31 0 31 9.295,55 761,8000 725,4000 0,0502 0,0502 466,44 723,34

nov-14 30 0 30 9.295,55 797,3000 761,8000 0,0466 0,0466 433,17 1.156,51

dic-14 31 13 18 9.295,55 839,5000 797,3000 0,0529 0,0307 285,68 1.442,19

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto ANTERIORMENTE POR ESTA ALZADA y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo siguiente:

Que el ciudadano P.F.d.S.R. “…es accionista y parte de la junta directiva de la sociedad mercantil hoy querellada (…), se considera solidario (…) como accionista de la entidad de trabajo demandada…”. Así se establece.-

Que en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo “…el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”. Así se establece.-

Que en virtud de la aclaratoria solicitada por la parte actora, se debe deducir por adelanto de prestaciones sociales, la suma de Bs. 19.331,10. Así se establece.-

Por tanto el total a pagar es de Bs. 46.831,57. Así se establece.-

Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda, se modifica el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 12 de marzo de 2015 y su aclaratoria de fecha 24 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano R.B.R.G. contra la Sociedad Mercantil Inversiones P & R 2010, C.A. (Fuente de Soda Uva), y, en forma solidaria al ciudadano P.F.d.S.R.. TERCERO: SE ORDENA a los codemandados a pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015). Años: 206º y 156º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

GENESIS URIBE

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

LA SECRETARIA;

WG/GU/rg.

Exp. N°: AP21-R-2015-000438.-

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