Decisión nº PJ0222015000121 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 15 de Diciembre de 2015

Por recibido en fecha 26 de Noviembre de 2015 por ante la Unidad de Recepción de Documentos (URDD) el presente expediente, conformadas por una pieza, constante de cuarenta y cuatro (44) folios útiles, incluyendo el presente auto, en virtud del recurso de apelación ejercido por el Profesional del Derecho R.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.728, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora., en contra de la sentencia dictada en fecha 30 de Octubre del presente año, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día Martes Ocho (08) de diciembre de 2015, cuando sean las dos horas de la tarde (02:00 p.m.), conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE ALEGO LO SIGUIENTE:

Ciudadano Juez solicito la venia, antes de hacer mi exposición para que el trabajador exponga algunas palabras (…): Ciudadano Juez mi nombre es R.C., el hecho que me trae a este Tribunal es que en el 2012 terminó la relación laboral con la empresa SQUADRA ARQUITECTURA OBRAS Y SERVICIOS INDUSTRIALES, (…) el dueño de la empresa alega que no tiene como pagar la demanda y esa razón me hace venir a los Tribunales Laborales; en el Tribunal de la causa la empresa ofrece una oferta y yo la acepto, pero que el monto lo cancela en tres partes y esa condición no la acepté. Yo trabajé doce (12) años como Arquitecto de Proyecto de la empresa. La empresa dijo que iba a solicitar una experticia de una constancia de trabajo de 2013, donde se especificaba mi fecha de ingreso.

“Visto que el trabajador quería ser escuchado, procedo a la fundamentación de la apelación: hay dos circunstancias en las cuales se basó la distinguida Juez Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución, para declarar improcedente la petición de la tutela cautelar: 1). En modo alguno de demostró la infructuosidad de que el fallo pueda ser ejecutado y 2). Que no se trajo al expediente prueba alguna que se demostrara de la paralización de las actividades económicas de la empresa y el cierre de la misma (…) y esos dos criterios son falsos y es una suposición verdaderamente falsa porque si hay pruebas en autos, Fomus B.I. presunción de factibilidad de la acción: la tenemos en la P.A. que corre a los folios 2-4, donde se e4stablece que la empresa aceptó la relación de trabajo y aceptó que tenía una deuda por prestaciones sociales con mi representado el Ciudadano Corcega; Periculum In Mora: lo tenemos cuando se ejecuta la P.A. en la Sede de la Empresa y atendido por el representa te legal de la empresa, pero lo que consta en el Cata es: “ LA EMPRESA NO TIENE DINERO PARA PAGAR”, ¿Y eso no es riesgo de infructuosidad?; la empresa no tiene actividad económica, y aun habiendo sentencia definitivamente firme en materia laboral no va a poder cobrar sus prestaciones sociales.”

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

Omissis…

Visto lo solicitado por la representación judicial de la parte actora, es preciso indicar que en nuestro proceso laboral las medidas cautelares están desarrolladas en la actual Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya normativa laboral, en su exposición de motivos, prevé que el Juez del Trabajo está facultado para acordar las medidas cautelares, nominadas o innominadas que considere pertinente, con estricta observancia de los requisitos de Ley. Es así como el artículo 137 de la mencionada Ley adjetiva laboral dispone que:

…A petición de parte, podrá el Juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinente a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama…

. (subrayado y negrillas del Tribunal)

De la norma citada se desprende, que el fin o propósito de las medidas cautelares, es el de evitar que quede ilusoria la pretensión de los accionantes, lo que a juicio de este Tribunal se traduce en el peligro en la retraso (fumus periculum in mora), siempre que –como se dijo- a juicio del Juez exista presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.). De allí que para que se proceda a decretar la medida cautelar, debe verificarse el cumplimiento de estos dos (2) requisitos, los cuales han sido exigidos por la doctrina y la jurisprudencia patria, quienes han sostenido que para decretar una medida cautelar, el juez debe evaluar no solo la “…apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado…” (fumus b.i.), sino que debe verificar también de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la medida, la existencia del “…peligro de infructuosidad de ese derecho (fumus periculum in mora), no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también, de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida…”. (Vid. Sentencia Nº RC.00844 del 11/08/2004 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia), criterio acogido por este Tribunal de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este mismo orden, mediante sentencia Nº 355 del 07/03/2008, dictada en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, se señaló que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar requieren que se demuestre la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes, a saber, que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus b.i.); por lo que, se extrae del contenido de la sentencia en referencia que, las medidas cautelares o provisionales, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción del buen derecho.

En razón de ello, pasa este Tribunal a verificar la existencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, comenzando por el primero de ellos, es decir, la presunción del buen derecho o fumus b.i., y a tal efecto observa que en cuanto a éste requisito, ha dicho la doctrina nacional que el mismo radica “…en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función…” (Ricardo Henríquez La roche. Ob. Cit. Instituciones de Derecho Procesal (2005), pág. 507).

De la doctrina que antecede se puede extraer, que el Juez antes de decretar la medida cautelar, debe realizar previamente un juicio de verosimilitud del derecho que reclama la parte solicitante, para examinar la probable existencia del mismo o por lo menos observar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, que lo lleve a suponer que la medida cautelar que va a decretar, efectivamente va a cumplir con su función, que no es otra que asegurar la eficacia de un eventual fallo que pudiera recaer en esta causa.

En el caso bajo estudio, el ciudadano: R.A.C.D., titular de la Cédula de Identidad Nº 13.782.675, instauro en fecha 06 de mayo de 2015, demanda en contra de la Entidad de Trabajo SOCIEDAD MERCANTIL SQUADRA ARQUITECTURA, OBRAS Y SERVICIOS INDUSTRIALE, C.A. por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMAS CONCEPTOS LABORALES DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL; la cual fue admitida mediante auto de fecha 20 de mayo del mismo año, a ese respecto, cabe mencionar que en el proceso laboral venezolano, los trabajadores, por disposición del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, gozan de la presunción de existencia de la relación de trabajo, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal, por lo que en ese sentido, queda satisfecho el cumplimiento del primero de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, como lo es, el fumus b.i., es decir, la apariencia o presunción de certeza del derecho que reclama el demandante de autos y así lo tiene establecido este despacho judicial.

En cuanto al segundo de los requisitos exigidos por la legislación laboral vigente, así como por la doctrina y jurisprudencia patria, para que pueda ser decretada la medida cautelar, esto es, el peligro en la demora o periculum in mora, observa este Tribunal que el mismo se refiere al temor o el peligro de que no se pueda ejecutar lo decidido, es decir, que se haga ilusorio el derecho que reclaman los solicitantes de la medida, debido a un posible retardo en el pronunciamiento judicial o a conductas puestas de manifiesto por la entidad de trabajo demandada para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Este criterio ha sido reiterado en la doctrina y jurisprudencia patria, al señalar que: “… este peligro que bien puede denominarse “peligro de infructuosidad del fallo” no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…”. (Criterio del Dr. R. O.O., recogido en la obra Medidas preventivas y ejecutivas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, autor: I.D.T., páginas 39-40) (Cursivas y negrillas añadidas).

En consecuencia, se desprende que, para la procedencia de la medida cautelar solicitada, se requiere que dicho pedimento se acompañe de un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia alegada, sin lo cual no podrá decretarse la medida cautelar.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de la medida cautelar de Embargo sobre bienes propiedad de la Entidad de Trabajo SQUADRA ARQUITECTURA, OBRAS Y SERVICIOS INDUSTRIALES, C.A., el apoderado del actor abogado fundamenta su solicitud en escrito consignado en fecha 30/10/2015, en el cual argumenta lo siguiente:

De los hechos ocurridos nuevo en el proceso judicial:

1. La renuncia intempestiva de los apoderados judiciales de la Entidad de Trabajo, lo cual paralizo la causa ;

2. Del cierre de la Entidad de Trabajo, lo cual se prueba se la declaración del Alguacil al ir a notificar en tiempo hábil para el trabajo y encuentra la misma cerrada en varias oportunidades.

Se tiene una presunción cierta de que la Entidad de Trabajo volverá por la senda actos que inciden en el incumplimiento en que ya esta, lo que se puede observar de los hechos ya viejos que constan en el expediente y de los cuales se puede evidenciar claramente el incumplimiento en que ya esta, lo que se puede observar de los hechos ya viejos que constan en el expediente y de los cuales tenemos también expediente administrativo consignado como documento fundamental, de donde se puede evidenciar claramente el incumplimiento de la Entidad de Trabajo con sus obligaciones derivadas de la relación de trabajo y lo mas importante que no cumplirá en ningún momento con tales obligaciones que son de rango constitucional razón por la cual se peticiona como medida cautelar en función de tutela constitucional anticipativa, ya que las obligaciones laborales son deudas de valor y de plazo vencido, el embargo de bienes propiedad de la Entidad de Trabajo SQUADRA ARQUITECTURA, OBRAS Y SERVICIOS INDUSTRIALES, C.A

1. - Un Principio de Buen derecho (Fumus B.I.): ya que está plenamente comprobado en el Expediente Administrativo Nº 051-2014-03-00404, de la Inspectorìa del Trabajo “ALFREDO MANEIRO” de Puerto Ordaz, lo que se resume en la respectiva P.A. Nº 2013-00210, en la cual se verifica mi relación de trabajo y ordena la entidad de trabajo (SQUADRA ARQUITECTURA, OBRAS Y SERVICIOS INDUSTRIALES, C.A.), pagar las prestaciones sociales de mi representado.-

2. -Un Peligro en la demora del proceso (Periculum in Mora): Lo que implica que la extensión temporal del proceso puede dar como resultando la imposibilidad de satisfacer sus pretensiones de carácter laboral, aunado al hecho de que si ordenado el cumplimiento por parte de la Inspectorìa del Trabajo y aún así no ha cumplido se asume la presunción clara de que a un con sentencia firme no cumplirá la entidad de trabajo, aunado al hecho que claramente tanto el representante de la empresa declara al momento de la ejecución del acto administrativo no tener liquidez (NO TIENE DINERO PARA CUMPLIR), lo cual hace constar el funcionario que se traslado a ejecutar el acto administrativo, lo que implica que a la hora de ejecutarse la futura sentencia, tal ejecución seria infructuosa, seria ilusa la futura ejecución del fallo.

3. Y ahora se esconden y cierran la empresa.-

Es así que una vez a.l.a.d. la parte actora, dirigidos a la acreditación en autos de haberse cumplido los extremos de ley para el decreto de la medida preventiva de embargo, sin embargo, a criterio de este despacho judicial estos argumentos no son demostrativos de tales circunstancias, por cuanto el solo dicho no evidencia que existan conductas puestas de manifiesto por la parte demandada para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada y evadir los efectos del fallo que pueda recaer en su contra, que permita demostrar tales circunstancias que constituyan un contenido mínimo probatorio, por lo tanto, dicha representación, en modo alguno demostró el peligro de infructuosidad (Fumus Periculum in mora), como requisito necesario para el decreto de la medida preventiva; pues no trajo a los autos prueba alguna que sustentaran sus dichos en cuanto al cierre y paralización de la actividad económica de la demandada. El solo pedimento, no constituye ser medio suficiente para que este Tribunal concluya que existen los dos requisitos contenidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Las medidas cautelares tienen carácter estrictamente instrumental, y el solicitante de la medida nada aporta para probar su dicho, toda vez que fundamenta su solicitud en una presunción lógica fundada en que –según su decir- la extensión temporal del proceso puede dar como resultado la imposibilidad de satisfacer sus pretensiones de carácter laboral, aunado al hecho de que si ordenado el cumplimiento por parte de la Inspectorìa del Trabajo y aun así no ha cumplido se asume la presunción clara que aun con sentencia firme no cumplirá la entidad de trabajo; por lo tanto, es a todas luces improcedente la medida cautelar solicitada. ASÍ SE DECIDE.

Por lo antes expuesto, este Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, solicitada por la parte demandante, de conformidad con el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

V

DE LAS MOTIVACIONES

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

Sobre la competencia para que esta Alzada conozca de la Solicitud de Medidas Cautelares:

De acuerdo con el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil “desde el propio momento que se presente la demanda que da comienzo al juicio, nace el derecho para las partes de pedir que se decreten las medidas preventivas autorizadas en nuestra legislación. Ese derecho no esta circunscrito a alguna etapa del proceso ni alguna de sus instancias, ya que dichas medidas pueden se acordadas en cualquier estado y grado de la causa, como reza el dispositivo legal comentado. El vocablo “grado” es en este caso sinónimo de Instancia de modo que, tanto en la primera como en la segunda, el Juez Goza de Potestad para decretar medidas cautelares si las considera ajustada a derechos”.

De tal manera que, Resuelto lo anterior, pasa a Decidir sobre el pedimento, Observando: que la representación judicial de la parte actora pide que se Decrete Medida Preventiva de Embargo sobre bienes propiedad de la Demandada. Fundamenta su Solicitud en lo dispuesto en el Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y vistos los argumentos explanados por la representación judicial de la Parte Actora, es preciso indicarle que para la procedencia del Decreto de las Medidas Preventivas en Materia Laboral, se deben cumplir los supuestos previstos en el Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al respecto establece:

A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación en un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo.

La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entenderá como el desistimiento que el recurrente hace de la apelación.

En este orden de ideas, pareciese que el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene una potestad discrecional del juez, quien “podrá” decretar medidas preventivas, siempre que a su juicio estime que es posible y cierto el derecho del solicitante de la Cautela: es decir, que exista una presunción grave del derecho que se reclama.

Siendo entonces así, pudiera inferirse que al solicitarse la Medida, sería suficiente tal alegación para que exista en su favor, con sólo la afirmación de estar amparado por el derecho reclamado, se puede entonces decretar la medida preventiva.

Al respecto, es preciso señalar, que quien hoy decide no comparte tal posibilidad, pues en primer lugar, el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con vicios de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende por una lado, a garantizarle la efectividad de la ejecución del fallo; pero por otro lado, invade la esfera de derechos del contendor, como es el derecho constitucional de la propiedad, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, debiendo observar los requisitos de ley, y motivar tanto del decreto de la medida, como su negativa.

Ello sin dejar a un lado que: i.) El nuevo procedimiento laboral es mucho más célere, y por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y paralelamente menor necesidad de las medidas; ii.) La redacción del Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo permite inferir que sigue teniendo el juez la discreción para actuar según su prudente arbitrio, al prescribir: “…podrá…acordar las medidas cautelares que considere pertinente…” Por tanto independientemente que la redacción del Artículo mencione al riesgo de la ilusioriedad del fallo como parte del fin de las medidas y no como un requisito de procedencia, esta Alzada considera que el Juez del trabajo debe actuar tomando en cuenta todos los factores y circunstancias particulares de cada caso, a los fines de acordar o no las medidas cautelares y entre estos factores necesariamente tiene que analizar lo concerniente al riesgo que el eventual fallo definitivo no pueda ejecutarse.

Es por ello que, aunque el juez disfrute de amplios poderes para dictar medidas cautelares, debe ser ponderado y reflexivo, ya que esta en juego derechos fundamentales protegidos por nuestra Constitución, tales como derecho a la propiedad, derecho al trabajo, derecho a la libertad económica, entre otros.

A juicio de este Juzgador, el sentido y alcance del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que el solicitante alegue y demuestre con algún tipo de prueba, los supuestos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus B.I.) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora), ya que en estos supuestos, sería necesaria la providencia cautelar para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares.

En efecto, el solicitante debe alegar y demostrar el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem y en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida, y al no hacerlo, resulta improcedente la medida solicitada, pues la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida.

Del contenido del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo señala la misma solicitante de la medida, deducimos que 2 son los requisitos de procedibilidad que le dan existencia y configuran consecuencias, como medida preventiva, y estos son:

- FUMUS B.I., o humo de buen derecho, o apariencia del derecho reclamado o presunción grave del derecho que se reclama, que no es otra cosa que, la existencia de elementos probatorios que lleven al e.d.J. que está justificado el derecho sostenido por el solicitante, aún cuando en la definitiva resulte lo contrario, ya que el Juzgador por considerar que existe esa probabilidad no prejuzga sobre el fondo del asunto debatido. Probabilidad que algunos Autores denominan PROBABILIDAD CUALIFICADA.

- FUMUS PERICULUM IN MORA: Que el legislador refleja en la frase de que “exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” está referido al temor fundado de que la voluntad de la Ley, contenida en una Sentencia Definitiva, sea Nugatoria. Es la previsión contra la insolvencia o contra conductas que tiendan a evitar la ejecución de la Sentencia Definitiva. Es la verdadera garantía de la acción y de la existencia de la jurisdicción. Como el proceso es una marcha hacia el esclarecimiento de la verdad, como condición sine qua non para poder dictar el fallo definitivo, puede ser indispensable recurrir a las medidas preventivas para asegurar la eficacia de la Ley. Este presupuesto está calificado de tal forma que el temor a que la demora, propia de todo proceso, dé tiempo al Demandado a insolventarse, debe ser MANIFIESTO.

En este sentido, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y que es deber del Juez examinar.

Ello deviene por la circunstancia que en materia civil, el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo exigir el juez la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen presunción grave de que el demandado ha realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila, debiendo también acreditar el solicitante de la medida, que el derecho reclamado es bueno, que es bastante probable por un juicio de verosimilitud que sea declarada su pretensión satisfactoriamente, todo ello, con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el proceso, y se le pueda garantizar así una tutela judicial efectiva de los derechos ventilados en juicio.

En materia laboral, a juicio de quien decide, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la medida, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso.

En Sentencia de fecha 13 de abril de 2004, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso Delepiani Vs.- Electricidad de Oriente (ELEORIENTE), estableció lo siguiente:

“Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que exista un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión; ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil.

En el presente caso se observa que la demandante no señaló en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo (periculum in mora), ni aportó medios de prueba que hiciera surgir a esta Sala la presunción de tal circunstancia; por lo cual, de conformidad con lo arriba expuesto, resulta improcedente la medida cautelar solicitada….

Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 442, de fecha 30 de junio de 2005, Caso V.M. M.V.. J.E. Mendoza, ratifica el criterio de la sentencia de fecha 11 de Agosto de 2004, caso M.T.N.H. contra V.E.G.C., en el cual dejó sentado lo siguiente:

…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…

En el presente caso, la representación judicial de la parte actora no demostró en las actas del proceso que existe un peligro inminente de infructuosidad en el marco de los derechos subjetivos del demandante, el peligro de que la empresa demandada ha incurrido en actos tendientes a burlar la efectiva ejecución del fallo que declare el derecho reclamado por el actor, actos que la conllevarían a una insolvencia económica, actos que lleven a este Juzgador al convencimiento que sí existe un peligro probable que debe ser prevenido y los cuales deben ser acompañados con medios de pruebas idóneos que acrediten tales circunstancias, cuales no se desprenden del alegato formulado, ello, además, que la representación legal de la parte accionada, ciudadano R.B., titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.617.213, por medio del abogado Z.Y.B. (IPSA Nº 120.942), consignó diligencia de fecha 02 de noviembre de 2015, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial del Trabajo, dirigida al Tribunal de la causa, otorgándole instrumento Poder Apud Acta a los Profesionales del Derecho Z.Y.B. y R.C., inscritos en el INPREABOGADO bajo los núms. 120.942 y 33.829 respectivamente, para su defensa en el juicio incoado en contra de su representada y como en efecto de tal impulso se da por notificado del auto de fecha 06 de octubre de 2015 (Causa Principal) para la continuación de la subsiguiente fase de esa instancia con el acto de la Audiencia Preliminar; actuaciones judiciales que hacen prueba fehaciente de que la parte demandada, por medio de sus representantes legales o estatutarios y judiciales, tienen la intención de continuar con el desarrollo de la litis a sabiendas que ya en esa etapa del proceso las partes llegaron a aun acuerdo transaccional, lo cual no escapa de las manos de la Jueza de la recurrida cumplir con el fin ultimo del proceso.

Así las cosas, una vez a.l.a.d.l Apoderado Judicial de la parte actora, el ciudadano R.S., dirigidos a la acreditación en autos de haberse cumplido los extremos de Ley para el decreto de la medida preventiva de embargo, a juicio de quien decide, no demuestra el peligro de infructuosidad (Fumus Periculum in mora), como requisito necesario para el decreto de la medida preventiva; puesto que en primer lugar, señalar que es de conocimiento de esta Instancia, que la empresa demandada SQUADRA ARQUITECTURA OBRAS Y SERVICIOS INDUSTRIALES C.A. cerró su actividad comercial; y en segundo lugar, que por no la cuenta con el actor, no es suficiente para que este Tribunal de Alzada concluya que existen los dos requisitos contenidos en el Artículo 585 del Código haber llegado a un acuerdo durante el proceso y nunca haber tenido el animo de saldar de Procedimiento Civil. Las medidas cautelares recordemos, tienen carácter estrictamente instrumental, y el solicitante de la medida nada aportó para probar su dicho; por lo tanto, es a todas luces improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.

V

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

“Este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley Declara: