Decisión nº 15 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 17 de Febrero de 2011

declara parcialmente con lugar decretándose sin lugar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.R.R.P., venezolano, natural de Acarigua Estado Portuguesa, donde nació el 24-10-1988, de 22 años de edad, soltero, obrero, residenciado en la Invasión Villa Nueva, calle principal casa S/N, frente a ala urbanización Villa Araure II Estado Portuguesa por estar incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de C.A.C., y en su lugar se impone al ciudadano R.R.R.P. la medida cautelar de arresto domiciliario, prevista y sancionada en el ordinal 1° de artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia y la solicitud fiscal de conformidad con el segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal….” .

III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Estudiados los fundamentos en que se soporta, la resolución recurrida y el escrito de apelación interpuesto por la representación fiscal; esta Corte a los fines de emitir el fallo que corresponda, realiza las siguientes consideraciones:

Observa la Corte, que el objeto del conflicto a resolver se sustenta en la inconformidad que surge en los Fiscales Primero y Auxiliar del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, respectivamente, representada por los Abogados G.B.G. y D.C.; de la decisión emitida en fecha 30 de Noviembre del año 2010 por el Tribunal de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en la Extensión Acarigua; en la que se decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad a R.R.R.; por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Vigente; atendiendo lo previsto en los artículos 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmado su descontento, en la situación de que la resolución que decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, se produjo en el análisis que efectuara el Juez de Control N° 1 del numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el periculum in mora del imputado y es por ello que se fundamenta en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal la interposición del presente recurso.

Al respecto, se ha de establecer que para decretar medidas de coerción personal, que restrinjan o limiten uno de los derechos inherentes al ente humano como es la libertad personal; se debe analizar las exigencias que contiene el artículo 250 de la norma penal adjetiva; al sostener textualmente:

Procedencia: El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita;

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible,

Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Exigencias; estas que deben surgir de forma concatenada, verificándose primero: La existencia efectiva de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; y de elementos de convicción suficientes que permitan determinar la participación o autoría del sometido al proceso en el hecho ilícito acreditado; circunstancias estas que facultan para el decreto de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad; y aunado a ello, si se configura el último supuesto; como es la presencia razonable del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, esto, da soporte para dictar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

De igual forma puede entenderse, que la inexistencia de uno de los dos primeros numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; imposibilitará la aproximación al tercer supuesto, haciendo relevante una máxima jurídica; de lo contrario, conllevaría a la sujeción forzosa de una persona, al proceso por una simple investigación; subvirtiendo los derechos fundamentales de todo ente humano.

Por lo tanto; la visión legal permite considerar que al decretarse la medida de coerción personal extrema, traducida, a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben surgir concatenadamente las exigencias procesales indicadas por el legislador, en el ya mencionado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y que desde el espacio del proceso penal, se requiere de los mismos supuestos para las medidas cautelares en función a su naturaleza; determinándose que estos requisitos versan en la apariencia del excelente derecho “ Fumus B.I.” y el peligro en la mora “Periculum in Mora”.

Conociéndose que el “Fumus B.I.”, se determina por la razonable probabilidad acerca de la responsabilidad del sujeto pasivo de la medida, que en el caso concreto, esta constituido por la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no esta evidentemente prescrita; más la existencia de fundados elementos de convicción que permiten afirmar la autoria o participación; es decir, esta referido a los numerales 1º y 2º del artículo 250 de la norma adjetiva penal. Por su parte, el “Periculum in mora”; se traduce en el daño que se pueda causar al proceso; a razón, de una demora en el desarrollo del mismo; y con ello surge el riesgo que la verdad de desvanezca con el transcurso del tiempo.

A razón de ello; la existencia, vigencia y aplicación de los principios fundamentales constitucionales y procesales relativos al juzgamiento en libertad y a la presunción de inocencia, no desvirtúan la esencia de las medidas de coerción personal grave o menos graves; que se le puedan imponer al sometido al proceso; previamente establecidas en el proceso penal, esto con el fin fundamental de garantizar la culminación del proceso penal y la debida permanencia de la persona, durante el desarrollo del mismo; para así, lograr obtener el norte del este sistema penal, como es la veracidad de los hechos conllevando a una justa y correspondiente aplicación del derecho.

Situación, que permite deducir; que los principios de veracidad y justicia, constituyen la columna principal del proceso penal que se aplica en el ordenamiento jurídico penal patrio; estableciendo que las medidas de coerción personal en general, sean validas y ejecutables, sin que ello, vulnere los principios constitucionales de presunción de inocencia y afirmación de libertad; aunque se interprete esta posición en una aparente contradicción; sin embargo, la medida de privación judicial preventiva de libertad, se sustenta en el análisis judicial que deberá aplicarse en el caso bajo estudio; atendiendo lo dispuesto en el artículo 44.1 Constitucional.

Bajo esta premisa, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, emitió el fallo de fecha 22 de noviembre del año 2006; registrada bajo el número 1998; en la que dejo por sentado los extremos que deberá analizar el Juez de Control, en la oportunidad que deba decretar la medida de coerción personal grave; que le haya peticionado el representante fiscal; al indicar:

Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los Tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuanta, además del principio de legalidad (Nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar- o mantener- la antedicha provisión cautelar como medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados

.

De este criterio de la Sala Constitucional, permite a la Corte descifrar, sin margen de duda; que el juez penal en fase de control, posee una inflexible obligación de ponderar a través del correcto y sabio razonamiento de los intereses en conflicto; deduciendo los indicios lógicos de criminalidad que le permitan imponer proporcionalmente la medida restrictiva de la libertad; que proceda, conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrió el presunto hecho ilícito, su adaptación al tipo penal que corresponda y verificar la certera relación de causalidad entre la situación fáctica surgida, con el presunto autor o participe de la misma; ejerciendo de esta forma, la función jurisdiccional debida, bajo el marco constitucional y procesal.

Ahora bien, al estudiar el caso objeto del presente fallo, aprecia la Corte, que el juzgador de instancia, concretamente estableció, los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el artículo 256 de la misma ley adjetiva; decretando la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; sosteniendo la recurrida:

(…)

IV

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

Para decidir la presente causa, se hace necesario deslindar las peticiones de la fiscalía que son declaratoria de flagrancia y solicitud de medida privativa de libertad, ya que de una interpretación literal del artículo 248 del Texto Adjetivo Penal se pudiera entender que al declararse la primera consecuencialmente deviene la segunda y tal interpretación no es correcta, como lo ha venido señalando el Tribunal Supremo de Justicia; así la máxima autoridad judicial ha establecido:

(...)

Por lo anterior se advierte que en la estructura de la presente decisión al analizar los requisitos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se analizará igualmente la situación de flagrancia, pero entienda el lector que son situaciones que si bien es cierto guardan relación en relación a la existencia de la comisión de un ilícito penal, los ordinales 2° y 3° del precitado artículo deben también acreditarse suficientemente para dictar la medida de coerción, así tenemos que, ...

(...)

A continuación se pasa analizar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

El hecho narrado por la representación fiscal fue trascrito ut supra, de allí se concluye: En primer lugar tenemos acreditada la aprehensión (y entiéndase el término) del ciudadano: R.R.R.P., venezolano, natural de Acarigua Estado Portuguesa, donde nació el 24-10-1988, de 22 años de edad, soltero, obrero, residenciado en la Invasión Villa Nueva, calle principal casa S/N, frente a la urbanización Villa Araure II Estado Portuguesa, toda vez que es detenido habiéndose presentado ante la sede del órgano instructor, por haber sido autor del homicidio del ciudadano C.R.R..

Ese hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados encuadra en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE..., cometido en perjuicio de C.A.C.S..

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

La anterior disposición se concatena igualmente la regla N° 19 de las Reglas de Mallorca emanadas de la Organización de las Naciones Unidas como principios mínimos para la administración de justicia penal, que señala: “La detención sólo se podrá decretar cuando existan fundadas sospechas de la persona en un delito”.

Igualmente la doctrina extranjera calificada ha señalado sobre el punto in comento lo siguiente:

La otra categoría técnica de la privación de libertad es la prisión preventiva, que constituye la medida de coerción personal más gravosa pues importa, en principio, el encarcelamiento durante todo trámite de la causa. Por ello será necesaria para su procedencia una mayor exigencia en cuanto a las pruebas de cargos. En efecto, ya no basta la sospecha que se exige para ordenara la detención, sino que se requiere un escalafón más elevado en el grado cognoscitivo del órgano jurisdiccional respecto de la existencia del hecho y de la participación de quien se encuentra imputado. El grado cognoscitivo se eleva; por lo menos, a la existencia de probabilidad sobre la intervención penalmente relevante del imputado

(Derechos del Imputado. E.J.. Editorial Rubinzal-Culzoni, Pág. 279)

Todas estas circunstancias debidamente expresadas, hacen estimar a éste Juzgador de una manera coherente que efectivamente se encuentra suficientemente acreditada la participación del imputado R.R.R.P., venezolano, natural de Acarigua Estado Portuguesa, donde nació el 24-10-1988, de 22 años de edad, soltero, obrero, residenciado en la Invasión Villa Nueva, calle principal casa S/N, frente a ala urbanización Villa Araure II Estado Portuguesa., toda vez que el mismo reseña su participación en el hecho delictivo alegando a su favor legítima defensa, la cual no es acreditable en esta fase del proceso, por ello se declara lleno el segundo extremo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal.

declara parcialmente con lugar decretándose sin lugar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.R.R.P., venezolano, natural de Acarigua Estado Portuguesa, donde nació el 24-10-1988, de 22 años de edad, soltero, obrero, residenciado en la Invasión Villa Nueva, calle principal casa S/N, frente a ala urbanización Villa Araure II Estado Portuguesa por estar incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de C.A.C., y en su lugar se impone al ciudadano R.R.R.P. la medida cautelar de arresto domiciliario, prevista y sancionada en el ordinal 1° de artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia y la solicitud fiscal de conformidad con el segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal...”.

Y con ello, evidenció que en el asunto existía: la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no esta evidentemente prescrita; compartiendo la precalificación jurídica de Homicidio Intencional Simple; previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano C.A.C.S.; así mismo, consideró que existían suficientes elementos de convicción que le permitió presumir que el imputado era participe o autor del hecho imputado; basándose en doctrina citada por el A quo.

Por último, determinó en lo que respecta al peligro de fuga y de obstaculización de la investigación para el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, lo siguiente:

…3.Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado es HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE. Previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de C.A.C.S., se configura la presunción legal de peligro de fuga.

Sin embargo, al escuchar la declaración de la victima y única testigo presencial del hecho, esta indica que: “D.A.R.Q.( Concubina de la victima), la cual manifestó: “ Aproximadamente como 4 o 5 meses, yo me separe de mi pareja, yo soy compañera de clases del ciudadano, yo le pido el favor que me lleve la libreta, en eso él entra y agarra a mi sobrina porque mi hermana iba para el mercado y viene mi expareja y me pregunta quien es ese, un compañero y agarró un cuchillo y me tira una puñalada, agarro a Carlos y lo siento en mi cama y le dijo yo no tengo nada con él es mi compañero de clase el cuando ve que el muchacho estaba fuera y salio a agredirlo y lo ataco y el para proteger a la niña saco el brazo y forcejearon y el lo empujo y viene Carlos y entra a la casa y dice me hirió tu compañero me mato, es un asesino, es todo”, se evidencia claramente que aun cuando no se puede acreditar en esta fase la legítima defensa, si es evidente que existen elementos que pudieran hacer presumir la existencia posterior de esta causa de justificación por ello considera prudente este juzgador que la imposición de la medida de privación judicial Preventiva de libertad seria una medida en demasía gravosa, por todas estas consideraciones este tribunal, considera ajustada a derecho la solicitud Fiscal en consecuencia la declara parcialmente con lugar decretándose sin lugar la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra del ciudadano R.R.R.P., venezolano, natural de Acarigua Estado Portuguesa, donde nació el 24-10-1988, de 22 años de edad, soltero, obrero, residenciado en la Invasión Villa Nueva, calle principal casa S/N, frente a ala urbanización Villa Araure II Estado Portuguesa y en su lugar se impone medida cautelar de arresto domiciliario, prevista y sancionada en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano R.R.R.P., venezolano, natural de Acarigua Estado Portuguesa, donde nació el 24-10-1988, de 22 años de edad, soltero, obrero, residenciado en la Invasión Villa Nueva, calle principal casa S/N, frente a ala urbanización Villa Araure II Estado Portuguesa.

SEGUNDO: declara parcialmente con lugar decretándose sin lugar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.R.R.P., venezolano, natural de Acarigua Estado Portuguesa, donde nació el 24-10-1988, de 22 años de edad, soltero, obrero, residenciado en la Invasión Villa Nueva, calle principal casa S/N, frente a ala urbanización Villa Araure II Estado Portuguesa por estar incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de C.A.C., y en su lugar se impone al ciudadano R.R.R.P. la medida cautelar de arresto domiciliario, prevista y sancionada en el ordinal 1° de artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia y la solicitud fiscal de conformidad con el segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…

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Ante tal situación; se ha de observar que el A quo, al efectuar el estudio del numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, indico:

…1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

El hecho narrado por la representación fiscal fue trascrito ut supra, de allí se concluye: En primer lugar tenemos acreditada la aprehensión (y entiéndase el término) del ciudadano: R.R.R.P., venezolano, natural de Acarigua Estado Portuguesa, donde nació el 24-10-1988, de 22 años de edad, soltero, obrero, residenciado en la Invasión Villa Nueva, calle principal casa S/N, frente a la urbanización Villa Araure II Estado Portuguesa, toda vez que es detenido habiéndose presentado ante la sede del órgano instructor, por haber sido autor del homicidio del ciudadano C.R.R..

Ese hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados encuadra en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE..., cometido en perjuicio de C.A.C. SÁNCHEZ…

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De lo citado; resulta evidente, que la recurrida estableció, del hecho expuesto por la representación fiscal, que quedo acreditada la aprehensión del ciudadano R.R.R.P., previamente identificado, toda vez que es detenido, como consecuencia de haberse presentado en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. delegación Acarigua y haber manifestado ser el autor del homicidio de C.A.C.; siendo esto suficiente para que el juzgador estableciera las circunstancias de tiempo, modo y lugar que le permitió determinar, que efectivamente se había consumado el hecho irregular. Sin embargo, esta Alzada considera, que siendo una circunstancia cierta la consumación de una situación contrarias a derecho, por la revisión que se efectuara del legajo de actuaciones; que conllevo a la perdida de una vida humana; se hace necesario, que en la recurrida conste, en forma clara, oportuna y cónsona, esas circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron esos hechos, y no haberse limitado en indicar: “El hecho narrado por la representación fiscal, fue transcrito ut supra”; entendiéndose que existe omisión del idóneo análisis requerido por la norma, el cual debe constar en el auto razonado; en cuanto al convencimiento que pudo tener el juzgador, para considerar que efectivamente se había dado el ilícito penal; por lo que de no acompañarse el recurso con copias certificadas de las actuaciones originales del asunto especifico, resultaría para esta Alzada dificultoso poder apreciar la forma como surge la eventualidad; a razón de ello, esta Instancia Superior, estima que no se evidenció por parte del controlador del proceso, la certera comisión objetiva del hecho, pese de no haberlo plasmado como tal, en la recurrida. Así se declara.

De igual forma, al estudiar el numeral 2° de la misma norma adjetiva penal, vinculado con el Fumus B.I.; que no es otra cosa, que la existencia de fundados elementos de convicción que permitan afirmar la participación o autoría del imputado en el hecho ilícito.

Al respecto, como preámbulo; es preciso citar al autor Dr. R.R.R. (2008), quien en su libro “Código Orgánico Procesal Penal” (comentarios), aporta:

…Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El Fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista la probabilidad real (el 50%) de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada…

Por su parte el Dr. A.A.S. (2007), en la obra: “La Privación de Libertad en el P.P.V., afirma:

…En este caso no se trata de la plena prueba de la autoria o de la participación del sujeto en el hecho, sino como, señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, , ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tiene su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor del hecho o a participado en él…

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Por lo que la recurrida argumenta, al efectuar el fundamento de su decisión, vinculado con el numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal:

…2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

La anterior disposición se concatena igualmente la regla N° 19 de las Reglas de Mallorca emanadas de la Organización de las Naciones Unidas como principios mínimos para la administración de justicia penal, que señala: “La detención sólo se podrá decretar cuando existan fundadas sospechas de la persona en un delito”.

Igualmente la doctrina extranjera calificada ha señalado sobre el punto in comento lo siguiente:

La otra categoría técnica de la privación de libertad es la prisión preventiva, que constituye la medida de coerción personal más gravosa pues importa, en principio, el encarcelamiento durante todo trámite de la causa. Por ello será necesaria para su procedencia una mayor exigencia en cuanto a las pruebas de cargos. En efecto, ya no basta la sospecha que se exige para ordenara la detención, sino que se requiere un escalafón más elevado en el grado cognoscitivo del órgano jurisdiccional respecto de la existencia del hecho y de la participación de quien se encuentra imputado. El grado cognoscitivo se eleva; por lo menos, a la existencia de probabilidad sobre la intervención penalmente relevante del imputado

(Derechos del Imputado. E.J.. Editorial Rubinzal-Culzoni, Pág. 279)

Todas estas circunstancias debidamente expresadas, hacen estimar a éste Juzgador de una manera coherente que efectivamente se encuentra suficientemente acreditada la participación del imputado R.R.R.P., venezolano, natural de Acarigua Estado Portuguesa, donde nació el 24-10-1988, de 22 años de edad, soltero, obrero, residenciado en la Invasión Villa Nueva, calle principal casa S/N, frente a ala urbanización Villa Araure II Estado Portuguesa., toda vez que el mismo reseña su participación en el hecho delictivo alegando a su favor legítima defensa, la cual no es acreditable en esta fase del proceso, por ello se declara lleno el segundo extremo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal”.

Siendo apreciable; que el juzgador como parte de su fundamentación, en relación al numeral segundo del artículo 250; se restringió a transcribir el contenido de doctrina extranjera, sin efectuar un análisis de éstas, ni adecuar el contenido de ellas al asunto en concreto; obviando establecer, los elementos de convicción que le permitieran determinar la autoría o participación del imputado en el hecho punible acreditado, omitiendo en el texto de la recurrida, las circunstancias de hecho fundamentales y por demás comprobadas en las actas de investigación, que no fueron tomadas en consideración por el juez de control para soportar su decisión; al no establecer razonadamente el hecho y el derecho para estimar la probabilidad; acerca de la responsabilidad penal del sometido al proceso.

En cuanto se refiere al 3° supuesto del ya enunciado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; se examina que la recurrida desvirtúo el peligro de fuga y la obstaculización de la investigación, argumentado:

…3.Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado es HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE. Previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de C.A.C.S., se configura la presunción legal de peligro de fuga.

Sin embargo, al escuchar la declaración de la victima y única testigo presencial del hecho, esta indica que: “D.A.R.Q.(Concubina de la victima), la cual manifestó: “ Aproximadamente como 4 o 5 meses, yo me separe de mi pareja, yo soy compañera de clases del ciudadano, yo le pido el favor que me lleve la libreta, en eso él entra y agarra a mi sobrina porque mi hermana iba para el mercado y viene mi expareja y me pregunta quien es ese, un compañero y agarró un cuchillo y me tira una puñalada, agarro a Carlos y lo siento en mi cama y le dijo yo no tengo nada con él es mi compañero de clase el cuando ve que el muchacho estaba fuera y salio a agredirlo y lo ataco y el para proteger a la niña saco el brazo y forcejearon y el lo empujo y viene Carlos y entra a la casa y dice me hirió tu compañero me mato, es un asesino, es todo”, se evidencia claramente que aun cuando no se puede acreditar en esta fase la legítima defensa, si es evidente que existen elementos que pudieran hacer presumir la existencia posterior de esta causa de justificación por ello considera prudente este juzgador que la imposición de la medida de privación judicial Preventiva de libertad seria una medida en demasía gravosa, por todas estas consideraciones este tribunal, considera ajustada a derecho la solicitud Fiscal en consecuencia la declara parcialmente con lugar decretándose sin lugar la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra del ciudadano R.R.R.P., venezolano, natural de Acarigua Estado Portuguesa, donde nació el 24-10-1988, de 22 años de edad, soltero, obrero, residenciado en la Invasión Villa Nueva, calle principal casa S/N, frente a ala urbanización Villa Araure II Estado Portuguesa y en su lugar se impone medida cautelar de arresto domiciliario, prevista y sancionada en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal”.

En principio; se ha de considerar que a los efectos de verificar o desvirtuar el peligro de fuga y/o de obstaculización de la investigación (periculum in mora); a los fines de imponer cualquiera de las medidas de coerción personal grave (privación de libertad) o menos graves (sustitutivas a la privación de libertad); se debe verificar simultáneamente, el comentado numeral 3° del artículo 250 con los supuestos contenidos en los artículos 251 (relacionado con el peligro de fuga) y 252 (vinculado con la obstaculización en la búsqueda de la verdad); ambos del Código Orgánico Procesal Penal; al establecer los mismos lo siguiente:

Art. 251: Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

La pena que podría llegar a imponerse en el caso;

La magnitud del daño causado;

El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

La conducta predelictual del imputado.

PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hecho punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de cuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva…

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Art. 252-Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción,

Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

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Adaptando el contenido de las normas, previamente citadas a la recurrida; se verifica; que el juzgador de primera instancia, a los efectos de desvirtuar el periculum in mora; para imponer la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, como en efecto lo hizo; obvió la respectiva concatenación de estos artículos ( 251 y 252 ) con el numeral 3° del artículo 250, en su análisis, ya que su fundamento lo sostiene en una causal de justificación, mediante la valoración de la deposición de la ciudadana D.R., testigo presencial del hecho; al indicar:

“Sin embargo, al escuchar la declaración de la victima y única testigo presencial del hecho, esta indica que: “D.A.R.Q. (Concubina de la victima), la cual manifestó: “Aproximadamente como 4 o 5 meses, yo me separe de mi pareja, yo soy compañera de clases del ciudadano, yo le pido el favor que me lleve la libreta, en eso él entra y agarra a mi sobrina porque mi hermana iba para el mercado y viene mi expareja y me pregunta quien es ese, un compañero y agarró un cuchillo y me tira una puñalada, agarro a Carlos y lo siento en mi cama y le dijo yo no tengo nada con él es mi compañero de clase el cuando ve que el muchacho estaba fuera y salio a agredirlo y lo ataco y el para proteger a la niña saco el brazo y forcejearon y el lo empujo y viene Carlos y entra a la casa y dice me hirió tu compañero me mato, es un asesino, es todo”, se evidencia claramente que aun cuando no se puede acreditar en esta fase la legítima defensa, si es evidente que existen elementos que pudieran hacer presumir la existencia posterior de esta causa de justificación por ello considera prudente este juzgador que la imposición de la medida de privación judicial Preventiva de libertad seria una medida en demasía gravosa, por todas estas consideraciones este tribunal, considera ajustada a derecho la solicitud Fiscal en consecuencia la declara parcialmente con lugar decretándose sin lugar la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra del ciudadano R.R.R.P., venezolano, natural de Acarigua Estado Portuguesa, donde nació el 24-10-1988, de 22 años de edad, soltero, obrero, residenciado en la Invasión Villa Nueva, calle principal casa S/N, frente a ala urbanización Villa Araure II Estado Portuguesa y en su lugar se impone medida cautelar de arresto domiciliario, prevista y sancionada en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico”.

Como se ha de evidenciar del contenido transcrito de la recurrida; con ocasión al fundamento empleado para desvirtuar el periculum in mora y así justificar la imposición de la medida cautelar menos grave; el juzgador valoró la testimonial de la ciudadana D.R., estableciendo un juicio de valor subjetivo, que lo condujo a considerar la posible existencia de la causa de justificación de la legítima defensa; circunscribiéndose su estudio a una presunción de justificación de acción del determinado imputado, ante la presunta agresión ejercida en su contra por parte de la victima, efectuando; por lo tanto, una conclusión de fondo que debe, en la buena aplicación del Debido Proceso; ser corroborado en el debate oral y público, fase ésta del proceso, idónea para que el Juez de Juicio, en función al principio de inmediación; determine mediante el contradictorio de las pruebas, sí ciertamente hubo una defensa ante un ataque legítimo o no; es por ello que esta Superior Instancia, considera que el A quo, se extralimitó en sus atribuciones como Juez de Control, al realizar análisis de circunstancias que son propias del juicio oral y público.

Con ocasión a lo expuesto, es importante para esta Alzada citar el contenido del fallo N° 520 de fecha 14 de octubre del año 2008, expediente C07-470 emitido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al sostener:

Dentro de esta etapa procesal, no le esta dada la evacuación o análisis de las pruebas aportadas por las partes, solo lo relativo a la admisión, pertinencia, licitud o no de las mismas, siendo que la actividad probatoria se regirá de acuerdo a la inmediación relativa a la fase de juicio oral, en razón de ello; mal un juzgador en función de control, podría subrogarse en la función del juzgador de juicio, cuyas actuaciones dentro del proceso penal son distintas

.

De igual forma, al respecto la Sala Constitucional del Alto Tribunal de la República, ha expuesto en sentencia N° 689 de fecha 29 de abril del año 2005 bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño; lo siguiente:

Ello, así advierte la sala que según se desprende del citado artículo, cuando se plantean cuestiones de fondo en la que se hacen señalamientos que deban ser verificados por un Tribunal de Juicio, los mismos no pueden ser resueltos por un Tribunal de Control, lo cual en el caso en concreto se circunscribe en el cumplimiento del deber derivado de su condición de policías, situación esta que al no estar claramente verificada, necesariamente implica el estudio detallado de las pruebas, del informe pericial, de la experticia de planimetría y trayectoria balística y demás evidencias físicas, además de la propia declaraciones de los imputados y de los testigos, para poder concluir si hubo o no enfrentamiento policial, y si ciertamente se configuraba la causa de justificación y eximente de responsabilidad alegada…

Ante lo sostenido tanto en la Sala Constitucional como en la Sala de Casación Penal, ambas del Tribunal Supremo de Justicia, esta Alzada comprende, que si al Juez de Control en fase intermedia del proceso, no le esta permitido por el legislador, (esto en atención a lo dispuesto en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte in fine); asumir facultades que le son propias al Juez de Juicio; lo cual consiste en efectuar análisis al fondo del asunto controvertido; menos aún, le es otorgada la ejecución de esta atribución en la fase preparatoria, como se presenta en el caso bajo estudio; oportunidad en la cual el mencionado juzgador de control; solo debió circunscribirse a verificar, si la aprehensión del sometido al proceso se produjo bajo los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; así como, verificar si la situación planteada por el representante del Ministerio Público se ajusta a las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida de coerción; que a bien tenga ha lugar, en su carácter de grave o menos grave según sea el caso en particular; y de ser procedente las medidas cautelares menos graves, previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; acordarla con arreglo a la concatenación del numeral 3° del artículo 250 con los artículo 251 y 252 del mismo texto adjetivo, disposiciones legales estas con las cuales se pude corroborar o desvirtuar el periculum in mora.

Es por lo que, entiende esta Corte, tal como ha quedado evidenciado de lo antes expuesto; que el A quo, se extralimito en el desempeño de sus funciones como Juez de Control, al sostener su decisión en cuanto a la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad: “…se evidencia claramente que aun cuando no se puede acreditar en esta fase la legítima defensa, si es evidente que existen elementos que pudieran hacer presumir la existencia posterior de esta causa de justificación por ello considera prudente este juzgador que la imposición de la medida de privación judicial Preventiva de libertad seria una medida en demasía gravosa…”; aplicando facultades que le son propias y exclusivas al Juez en fase de juicio; en función al principio de inmediación y de contradicción de la prueba, al valorar la testimonial de la ciudadana D.R., mencionada por el representante fiscal, como testigo presencial del hecho; cuando aún solo se encontraba en la primera fase del asunto; es decir, en el inicio del proceso, estimándose que el caso bajo estudio, aun le falta al titular de la acción, encargado de la investigación; la realización de diligencias necesarias, licitas y pertinentes; que le permitan determinar con certeza y claridad lo que efectivamente ocurrió el día de los hechos, objeto de la presente; más aún cuando el mismo juzgador determinó que era procedente la continuación de la investigación por el procedimiento ordinario; conforme a lo establecido en el artículo 373 del ya antes enunciado Código Orgánico Procesal Penal.

Adaptando lo enunciado previamente; permite a juicio de esta Alzada establecer, que ciertamente la recurrida, verificó que existen elementos que pudieran hacer presumir la existencia posterior de la causa de justificación de la Legítima Defensa, a favor del imputado R.R.R.P.; fundamentándose en el dicho de la ciudadana D.R. y con ello desvirtúo el inminente peligro de fuga, quedando por lo tanto descartado, el fundamento empleado por el A quo, al respecto, en cuanto a la imposibilidad de decretar la Medida de Coerción Personal de carácter grave, peticionada por la Fiscal del Ministerio Público Abg. G.B.; por esa razón, ya que como se expusiera anteriormente, el soporte de la misma se realizo mediante la aplicación de facultades que solo le son propias al Juez en Función de Juicio y no al Juez de Control en ninguna de las fases del proceso que le corresponde conocer (preparatoria e intermedia), por lo tanto se excedió al valorar un elemento de convicción y darle valor de plena prueba, conllevando a esta Alzada ha instar al Juez, a limitarse solo efectuar y ejecutar lo que se le esta facultado, conforme a la fase en la cual se encuentra, siendo en el presente asunto la fase de control; para así evitar pronunciamientos fundamentados en circunstancias que le son encomendadas por el legislador, al juzgador en fases distinta ( Juez de Juicio); con la debida motivación y valorando las circunstancias del caso en concreto y que emita un pronunciamiento dentro del marco de la Constitución y las normativas legales, para de esta forma garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Resulta oportuno señalar, que entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, pues como lo afirma el jurista italiano L.F. (1997): “es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aseveraciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximada” (p.623). En el caso que nos ocupa, los argumentos empleados por el A quo para decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado en autos, no se corresponden con los elementos de convicción aportados por el representante del Ministerio Público al proceso.

En este orden de ideas, es propicio recordar el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que al respecto indica entre otras cosas, que la motivación del fallo no debe basarse en una enumeración material e incongruente de hechos, razones y leyes, sino en un todo armónico formado por los elementos diversos que deben guardar relación entre sí para ofrecer base segura a la decisión que descansa en ella. Con ello se infiere, que el juzgador de instancia, deberá establecer los hechos que se estiman acreditados, y los cuales constituirán la premisa menor del silogismo judicial, y luego, establecer las normas jurídicas aplicables a esos hechos probados que constituirán la premisa mayor, para así, cumplir con uno de los requisitos intrínsecos del silogismo judicial por excelencia, esto es, con la motivación de la sentencia.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, es importante expresar que existe ausencia de motivación de un fallo cuando no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial. A tales efectos, la obligación de motivar las decisiones judiciales constituye una garantía contra la arbitrariedad, ya que la sentencia debe sustentarse a sí misma; para lo que, el Juez debe exponer en su fallo las razones de hecho y de derecho que sirven de soporte intelectual que siguió para subsumir el hecho real y concreto en el hecho abstracto legal; por lo tanto, cuando el Juez no cumple con estos principios, el fallo está inmotivado.

Así mismo, De La Rúa (1968), sostiene acerca de la motivación de la sentencia:

“…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución”. (P.149).

En este contexto el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena en fecha 10/10/2003, sentencia N° 369, estableció:

… Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunal una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva

.

De los anteriores planteamientos este Tribunal de Alzada, aprecio con ocasión al estudio de la recurrida, atendiendo la impugnación que efectuara la ciudadana Fiscal Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa; Abg. G.B.; irregularidades, que deben ser corregidas para el normal desarrollo del Debido Proceso; razón por la cual esta Superior Instancia, aplicando el criterio que emitiera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 421 de fecha 25 de Julio del año 2007; en relación a la función autónoma de los Tribunales de Alzada; al disponer: “ …la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicio en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…” y acogiendo el Principio de la Economía Procesal, el cual tiene como norte la optimización de los recursos empleados en la administración de justicia, vinculada con la tutela judicial efectiva, implicando una respuesta oportuna, breve y con certera obligación de los órganos jurisdiccionales de analizar las pretensiones de los justiciables, en procura de una pronta respuesta, es por lo que esta Alzada, conforme a la garantía procesal establecida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, declara CON LUGAR el Recurso de Apelación propuesto por la Fiscal Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa Abg. G.B., con sede en la ciudad de Acarigua, quien alegó su inconformidad en cuanto al análisis que efectuara el Juez de Control del numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad; fundamentándose en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal; argumento del juzgador, que va en detrimento de la garantía constitucional del Debido Proceso; por lo que en consecuencia, SE ANULA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 30 de Noviembre del 2010; tal como, se dispondrá en la parte dispositiva de la presente providencia.

Concluyendo, los integrante de esta Corte de Apelaciones, estimar indispensable; el efectuar un llamado de atención a los jueces que ejerzan facultades en la función de control, dentro de esta jurisdicción, de la inquebrantable obligación que tienen, de ponderar a través del idóneo y eficaz razonamiento de los intereses en conflicto, analizando lógicamente los indicios de criminalidad; con los cuales le permita emitir pronunciamientos ajustados al marco constitucional y a las exigencias del ordenamiento jurídico penal; y de esta forma se ejerza la función jurisdiccional debida; para que en futuras decisiones se evite las carencias en su motivación, en aras de garantizar la seguridad jurídica de los administrados. ASÍ SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa; Abg. G.B.. SEGUNDO: ANULA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, dictada en fecha 30 de Noviembre del año 2010, mediante el cual decretó MEDIDA CUATELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, al ciudadano R.R.R.P.; TERCERO: De conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la remisión de la presente causa a otro Juez de Control a los fines de que celebre una nueva Audiencia Oral de Presentación de Imputado, y que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los Diecisiete (17) días del mes de Febrero del dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. -

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. C.J.M.

La Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. Magüira Ordóñez de O.A.. J.A.R.

(PONENTE)

La Secretaria,

Abg. L.R.R.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, J.A.R., en mi carácter de juez titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, salva su voto en la presente decisión, fundamentándola con el proyecto de sentencia que no fue aprobado en su oportunidad por la mayoría de la Corte, en la cual se sostuvo:

La recurrente, fundamenta su recurso en la siguiente forma:

…siendo que la recurrida dio por establecido el hecho imputado y los fundados elementos de convicción, sin lugar a dudas que el punto impugnado de la misma es el periculum in mora, peligro de fuga… considera este (sic) Fiscal del Ministerio Público que los fundamentos esgrimidos por el ciudadano Juez de Control para conceder una medida cautelar sustitutiva carecen de fundamentos por lo tanto lo ajustado a derecho es dictar la privación judicial preventiva de libertad al imputado R.R. ( sic) R.P.

En efecto, el periculum in mora constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de la libertad y, en síntesis, no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad. Ciertamente, la potestad del Estado para investigar y sancionar los delitos cometidos se podría ver frustrada por la fuga del imputado que impide la continuación del juicio, como regla general, o hace imposible la ejecución de la sentencia que pudiese sobrevenir; o por la amenaza de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el curso de una averiguación penal.

El Código Orgánico Procesal Penal recoge esta exigencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el artículo 250, ordinal 3º, al exigir, a los fines de la medida de privación judicial preventiva de la libertad: "la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga…” Y, en el artículo 251, hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción, señalando que:

"Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias.

1. - Arraigo en el país, determinado por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. - La pena que podría llegar a imponerse en el caso;

3. - La magnitud del daño causado;

4. - El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal".

Estas circunstancias, pues, debidamente evaluadas y probadas, servirán para que el juez dictamine sobre el peligro de fuga, del cual constituyen indicios, en definitiva, la gravedad del delito cometido y su posible pena, calculada sobre la base del término medio, en el sistema actual; la desvinculación familiar, profesional y en cuanto a domicilio en el país en el que está sometido a juicio el imputado; la importancia del daño causado; el comportamiento renuente al proceso en curso o a otro anterior; y las mayores posibilidades o recursos para trasladarse fuera del país o mantenerse oculto. Tratándose de criterios que orientarán la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente.

En el presente caso, el juzgador a quo, a los fines de pronunciarse sobre el peligro de fuga, expresó:

…evidenciándose que el delito es HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal cometido en perjuicio de C.A.C.S., se configura la presunción legal del peligro de fuga.

Sin embargo, al escuchar la declaración de la víctima y única testigo presencial del hecho, esta indica que: ‘(…) Aproximadamente como 4 o 5 meses, yo me separa de mi pareja, yo soy compañera de clase del ciudadano, yo le pido el favor que me lleve la libreta, en eso el entra y agarra a mi sobrina porque mi hermana iba para el mercado y viene mi ex pareja y me pregunta quien es ese, un compañero y agarro (sic) un cuchillo y me tira una puñalada, agarro a Carlos y lo siento en mi cama y le dijo (sic) yo no tenga nada con el (sic) es mi compañero de clases, el (sic) cuando ve que el muchacho estaba afuera y salio a agredirlo y lo ataco (sic) y el (sic) para proteger a la niña saco (sic) el brazo y forcejaron y el (sic) lo empujo y viene Carlos y entra a la casa y dice me hirió tu (sic) compañero me mato (sic), es un asesino’ (…) Se evidencia claramente que aun cuando no se puede acreditar en esta fase la legítima defensa, si es evidente que existen elementos que pudieran hacer presumir la existencia posterior de esta causa de justificación por ello considera prudente este juzgador que la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad sería una medida en demasía gravosa, por todas estas consideraciones este tribunal, considera ajustada a derecho la solicitud Fiscal en consecuencia la declara parcialmente con lugar decretándose sin lugar la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad (…), y en su lugar se impone la medida cautelar de arresto domiciliario, prevista y sancionada en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal

. (Subrayado de la Corte)

De la lectura de la parte transcrita de la decisión recurrida, se observa que no le asiste la razón a la recurrente, por las siguientes consideraciones:

En primer lugar, señala la recurrente que “los fundamentos esgrimidos por el ciudadano Juez de Control para conceder una medida cautelar sustitutiva carecen de fundamentos…”, lo que no se corresponde con la objetividad que debe caracterizar al Ministerio Público en sus actuaciones; ya que el juez a quo, al fundamentar la medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario, se afianzó en la presunción de los elementos de la legítima defensa que se desprenden de las actuaciones allegadas al proceso, en primer lugar, la declaración del imputado, que inexplicablemente, el juez de control no transcribe en su sentencia, sino que se remitió al acta de audiencia. Al respecto, se observa que el imputado R.R.R.P., expresó:

Este yo llegue (sic) y salí de mi casa a llevarle una libreta a la muchacha porque estudia conmigo y en ese momento la hermanad (sic) de ella y le deja a la bebe que es la sobrina de ella, yo le entrego la libreta y entonces yo agarro a la niña para cargarla y le estoy dando unos reales que le debo y llego el muchacho y me empezó a insultar y yo tenía a la niña en los brazos y me salgo de la casa con la niña y el (sic) se metió pa dentro (sic) insultándola a ella, ella le dice que no soy nada de ella, que soy un compañero que le fue a llevar una libreta, el agarro (sic) un platillo de platera y se vino hacia mí, yo le dije que se quede quieto vamos hablar el (sic) estaba con tragos encima, yo le digo vas a matar a la niña, me pela la primera puñalada y la segunda vez me da otra puñalada y me voy para atrás para esquivarlo pero me dio en el brazo izquierdo, yo no me di cuenta porque estaba cuidando a la niña y salí corriendo y me tiró una piedra, no había nadie en la calle, la piedra se la pego (sic) a nos (sic) faros, y venía detrás de mi con el cuchillo, y cuando lo veo encima mío porque me iba a matar a mi me tiró dos 02 puñaladas y luego forcejamos y yo lo empujo y salgo corriendo y cuando el viene a la casa de nuevo yo pensé que la iba a agredir a ella y el cayo y empezó a botar sangre y ahí se me desmayó el brazo y se me cae la niña y le digo agarra busca un taxi y el señor era la primera vez que lo veía, es todo

.

Así las cosas, al comparar la declaración del imputado, con la de la ciudadana D.A.R.Q., estas coinciden, cuando ésta última expresa: “…viene mi ex pareja y me pregunta quien es ese, un compañero y agarro (sic) un cuchillo y me tira una puñalada, agarro a Carlos y lo siento en mi cama y le dijo (sic) yo no tenga nada con el (sic) es mi compañero de clases, el (sic) cuando ve que el muchacho estaba afuera y salio a agredirlo y lo ataco (sic) y el (sic) para proteger a la niña saco (sic) el brazo y forcejaron y el (sic) lo empujo y viene Carlos y entra a la casa y dice me hirió tu (sic) compañero me mato (sic), es un asesino’ (…)”; por lo que, la apreciación del Juez a quo, en el sentido de que se vislumbra una legítima defensa, a juicio de este disidente no es ilógica sino fundamentada en las declaraciones, ya citadas.

En segundo lugar, debe destacarse que uno de los principios básicos que debe aplicarse en el proceso penal, relacionado con las medidas de coerción personal, es el de proporcionalidad, regulado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…

Esta norma está en consonancia con el principio de progresividad de los derechos humanos, cuya aplicación es una de las tareas primordiales del Tribunal Supremo de Justicia, cuando la Presidenta del M. tribunal, señala: “…que el Poder Judicial no es nada más normativista, vacío, sino que busca desarrollar cada vez con más profundidad los derechos humanos, dar respuesta a la progresividad de esos derechos” (Tomado del portal Web del TSJ, del 28 de enero de 2011).

Al respecto, cabe señalar que la progresividad de los derechos humanos se refiere a la tendencia general de mejorar cada vez más la protección y el tratamiento de los derechos humanos.

En ese sentido, esta Corte de Apelaciones, en la decisión de fecha 13 de mayo de 2009, expediente N° 3756-09, se expuso:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone en el artículo 2 lo siguiente: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación (…) la libertad, la justicia (…) la preeminencia de los derechos humanos (…)”

Por su parte, el artículo 3 eiusdem, señala: “El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto de su dignidad (…) la construcción de una sociedad justa y amante de la paz (…) y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución (…)”

Esta última disposición normativa viene a ser desarrollada en el artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: “En el proceso penal toda persona debe ser tratada con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, con protección de los derechos que de ella derivan…”

Así las cosas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, no se limita a disciplinar sólo la organización de los poderes del Estado, sino que contiene también la enunciación de valores fundamentales que tiene como efecto directo vincular y determinar la actividad del legislador y de los jueces y tribunales en la conformación de todo el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, el Estado y sus instituciones se enmarcan dentro de nuevos preceptos que se orientan sobre la base de valores y principios que conducen, por sobre todo, a potenciar la dignidad humana y los derechos fundamentales.

Dentro de estos principios tenemos el de proporcionalidad -llamado también “prohibición de exceso”-, que irradia todo el sistema normativo. Este principio de proporcionalidad en sentido amplio, según la doctrina, demanda tres condiciones: adecuación o idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, y que puede enunciarse en los siguientes términos: “Únicamente será admisible aquella limitación o intervención en los derechos y libertades fundamentales que sea adecuada y necesaria para obtener la finalidad perseguida por el legislador, que deberá en todo caso estar constitucionalmente justificada, y siempre y cuando tal injerencia se encuentre en una razonable relación con la finalidad perseguida” (Cfr. A.P.P.. Aproximación al Estudio de la Proporcionalidad en la Jurisprudencia Colombiana).

Con relación al principio de proporcionalidad, la doctrina, siguiendo a Beccaria, ha dicho que “Las penas no deben solamente ser proporcionadas a los delitos entre sí en la fuerza, sino también en el modo de ejecutarlas”. Por lo tanto, la relación que debe existir entre la falta cometida y la sanción a imponer es una cuestión que debe resolver en cada caso el juzgador.

El principio de proporcionalidad, así formulado, subyace en la norma contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con relación a la privación preventiva de libertad, cuando dispone en su numeral primero, lo siguiente: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…) será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)”

La garantía constitucional de ser juzgado en libertad, así como el principio de proporcionalidad, se encuentran desarrollados en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, los cuales, afirman:

Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

(…)

Conforme a los principios y valores constitucionales, la libertad constituye uno de los derechos fundamentales que ameritan la más cabal y efectiva protección en un Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia, tal como lo señala la Constitución Nacional en su artículo 2º, antes trascrito.

Este principio denominado favor libertatis, se distingue claramente del favor reís, pues según éste todos los instrumentos procesales deben tender a la declaración de certeza de la no responsabilidad del imputado, concerniendo no ya, al estado de libertad personal del agente, sino a la declaración de certeza de una posición de mérito en relación con la noticia criminis. El favor libertatis, pues, comporta que como norma general toda persona tiene derecho a su libertad, procediendo su restricción sólo en casos muy limitados cuando la gravedad del hecho lo haga aconsejable, o cuando sea indispensable para asegurar la actuación efectiva de la ley penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 899 de fecha 31 de mayo de 2001, expresó:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de establecer al Estado como garante y protector de los derechos humanos, enunció dichos derechos, dejando claro que esta enunciación no es denegatoria de otros no señalados expresamente en ella.

Entre estos derechos se encuentra el derecho a la libertad personal que tiene todo individuo -artículo 44- el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta garantía constitucional de tan vital importancia y, con ello, el orden público constitucional

Al respecto, Arteaga Sánchez (1998), dice: “Uno de los principios básicos de un sistema procesal penal garantista, acorde con las exigencias de un Estado democrático de Derecho, es la afirmación y resguardo de la libertad del ciudadano sometido a proceso o investigado por la presunta comisión de un hecho punible, hasta tanto una decisión del órgano jurisdiccional no declare formalmente su culpabilidad” (La Libertad y sus restricciones, en Nuevo Código Orgánico procesal Penal, Mc Graw Hill, 1998, Caracas, p.32)

Al analizar la libertad durante el proceso, Monagas Rodríguez (2002), ha señalado:

Puede afirmarse, sin hesitación alguna, que el imputado tiene derecho a permanecer en libertad durante el curso del proceso penal... Esta afirmación encuentra u fundamento en la Constitución de la República cuyo artículo 44 consagra como inviolable el derecho a la libertad personal.

Ese dispositivo técnico en su numeral 1º prohíbe el arresto o detención sin juicio, salvo el supuesto de flagrancia y fija el principio de enjuiciamiento en libertad, admitiendo excepciones fundadas en la ley y sometidas a la apreciación del juzgador.

La simple lectura del texto constitucional lleva al establecimiento de la libertad como regla o principio del proceso penal y por consiguiente prohíbe el decreto apriorístico de privación de libertad al que tanto se recurre en el proceso penal, por razones que le son totalmente ajenas

(La Libertad durante el proceso, en la Segunda reforma al COPP (Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal, UCAB, Caracas, 2002, p. 40) (…)”

En efecto, la doctrina del Alto Tribunal de la República, ha procurado que el Poder Judicial venezolano tienda a buscar la justicia material y no la justicia formal.

Al respecto, cabe citar la sentencia N° 96-1647, de la Sala de Casación Penal de la antigua Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Jorge Rosell S., en relación con el criterio de acogerse al alegato de la legítima de defensa en el sumario, en la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, en aplicación de la justicia material, y que dice, así:

La justicia material. No podría tomarse una decisión de esta naturaleza sin hacer referencia a la justicia material, o al sentimiento generalizado de justicia.

Además de existir normas legales en las cuales consigue su basamento la posibilidad de acogerse el alegato de legítima defensa en el sumario, debe hacerse referencia a la injusticia que significa privar de la libertad a una persona por parte de los órganos judiciales, a pesar de demostrarse sin lugar a dudas, que procedió conforme al ordenamiento legal, lo cual le permite acciones amparadas en causas de justificación, como la legítima defensa.

Privilegiar tesis formalistas a pesar de que las mismas causen sufrimiento injusto, máxime cuando a través de la ley puedan conseguirse soluciones ecuánimes es simplemente irracional, es ver la vida a través del derecho en vez de ajustar éste a la necesidad de justicia de una comunidad.

Sería perverso explicarle a un ciudadano, que debe ir preso a pesar de haber procedido conforme a la ley, sólo porque las pruebas ya existentes en actas no pueden ser valoradas en el sumario. Lo peor es que tal posición no puede sustentarse citando texto legal expreso que lo ordene, y sin embargo, la posición contraria que permitiría su justa libertad está basada en la aplicación estricta de una norma sustantiva desarrollada por otra adjetiva: los artículos 65 del Código Penal y 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal, como dijimos, es una conjunción perfecta que permite acoger con justicia y legalidad las causas de justificación en el sumario. Pero la perversión del sistema sería todavía mayor, si se le explicara a quien se le dicta detención y se le hace ingresar en los terribles sitios de reclusión carcelaria venezolana, que ello no obedece a una pena, sino simplemente, a una medida cautelar dirigida a asegurar el proceso.

Todo lo antes explicado nos lleva a concluir que dependiendo del criterio del juez, en su autónoma apreciación de los hechos, si la causa de justificación está indubitablemente demostrada, podrá, haciendo uso de esa autonomía de criterio, considerar que el hecho no reviste carácter penal debido a que falta el elemento de antijuricidad, o que simplemente, el hecho no reviste carácter punible debido a una causa que justifica la acción típica.

Uno u otro criterio observando las reglas de la lógica y basándolo en los elementos de convicción que componen el sumario, justificaría la decisión que en el fondo impediría la inicua actitud de someter a prisión a una persona que procedió conforme a lo que la ley le permite

Por último, cabe señalar, que la decisión dictada por el Juez Primero en función de control, de la extensión Acarigua, no le produce ningún agravio al Ministerio Público, según la doctrina del M.T. de la República, en sede Constitucional, cuando afirma que el contenido de la detención domiciliaria se asimila a la medida de privación de libertad, atendiendo sólo al cambio del lugar de reclusión.

Por las razones que anteceden, es criterio de este disidente que lo procedente en el presente caso, era declarar sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por la abogada G.B., en su carácter de Fiscal del Ministerio Público.

Dejo así fundamentado el voto salvado. Fecha ut supra.

El Juez de Apelación Presidente,

C.J.M.

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación (T),

J.A.R. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

(Disidente)

La Secretaria,

LAURA RAIDE RICCI

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

La Secretaria.

EXP Nº 4571-11

MOdeO/Pedro.-