Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

203° y 154°

Recurrente: R.J.G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.615.

Organismo Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA.

Motivo: QUERELLA FUNCIONARIAL EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON A.C.

Mediante escrito presentado en fecha once (11) de noviembre de dos mil trece (2013), por ante el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, (actuando en sede distribuidora), por el ciudadano R.J.G.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.374.149, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.615, interpone querella funcionarial conjuntamente con a.c. contra el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICAS, por remoción y retiro.

Habiéndose realizado la distribución del expediente en fecha doce (12) de noviembre de 2013, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, el cual fue recibido en esa misma fecha, signado bajo el Nº 3531-13

Siendo la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad de la presente causa, este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

-I-

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Al fundamentar su pretensión alega:

Que en fecha 16/09/2004, ingreso al Instituto Nacional de Estadística.

En fecha 01/09/205, fue designado mediante P.A. en el cargo de Coordinador de determinación de responsabilidades.

En fecha 01/11/2009, fue designado Auditor Interno Encargado, mediante P.A. Nº 23 de fecha 09/11/2009, publicada en G.O. Nº 39.312, de fecha 23/11/2009.

En fecha 21/12/2011, entrego la Unidad Interna al Lic. Carlos Cáceres, quien fue designado mediante concurso para tal cargo, sin embargo, nunca se emitió acto administrativo de cese de encargaduría ni de su reubicación en el cargo de coordinador del cual era titular, y no ejercía desde hace dos años por la designación como Auditor Interno (E), no obstante se le informo “verbalmente”, que se ubicaría como coordinador, pese a que en varias oportunidades informó de esa situación administrativa irregular.

En fecha 09/09/2013, dentro del periodo de disponibilidad, presento c.d.r. de fecha 06/09/2013, otorgado desde el día 06/09/2013, hasta el día 26/09/2013, ante el Auditor interno Lic. Carlos Cáceres, la cual fue recibida con fecha 09/09/2013, dicha constancia fue presentada por ante el ambulatorio F.S.M.d.P. en fecha 09/09/2013, posteriormente el 18/09/2013 sellado por el departamento de Historias Medicas, en la cual le otorgan cita para el 07/11/2013.

En fecha 30/09/2013, presentó renovación del reposo al Lic. Carlos Cáceres quien se negó a recibir el reposo, posteriormente ese mismo día, lo presento ante la Lic. Carmen García, en su carácter de Gerente de Recursos Humanos, quien igualmente se negó a recibir la C.d.R., la cual fue expedida con fecha 27/09/2013 hasta el día 18/10/2013, dejando constancia en la misma fecha 30/09/2013, la Administración dejó constancia mediante acta, que el querellando se dirigió a la unidad de Auditoria Interna de INE a consignar reposo medico del (27/09/2013 al 18/10/2013).

Que en vista la negativa de recibir el reposo, del día 30/09/2013, opto por dirigir comunicación al Secretario de Trabajo y Reclamo del Sindicato de Trabajadores del INE (SINTRAINE), de fecha 30/09/2013.

En fecha 01/10/2013, se dirigió a la Defensoría del Pueblo, en la cual procede a denunciar la violación de sus derechos, por parte de los funcionarios antes identificados al negarse de recibir la constancias de reposo.

Que realizó enlace con la Lic. Carmen García, Directora de la dirección de Recursos Humanos, quien manifestó que el denunciante fue notificado el día 15/08/2013, de su remoción y que tendría un mes de disponibilidad y unos días antes de hacer formal el procedimiento, el reclamante consigno un reposo y que el caso lo tenía la consultoría jurídica del Instituto Nacional de Estadística e igualmente el día 02/10/2013, consigno por ante el despacho de la ciudadana Defensor del P.c.d.R. emitido el día viernes 27/09/2013 y escrito dirigido al sindicato SINTRAINE.

Que a partir del día martes 01/10/2013, remitió y notifico, vía email (mensajes de datos) dada la negativa de recibir las constancias de reposo, dichos mensajes de datos fueron enviados a los correos Institucionales (entre otros Presidencia del INE, Auditor Interno, Gerente de Recursos Humanos, etc.)

En fecha 16/10/2013, se presento a la cita con su médico tratante, quien le extendió otro reposo por el periodo desde el 16/10/2013, hasta el 05/11/2013, este reposo fue notificado vía mensaje de datos el 18/10/2013 y el 21/10/2013, dada la negativa del Instituto Nacional de Estadística a recibirlo, en esa misma fecha se percató que su sueldo había sido suspendido, al no haber sido depositada su quincena en su cuenta nomina.

Que al revisar su correo electrónico se percata de un mensaje de datos (correo) de la Contraloría General de la Republica en la cual se insta a presentar la declaración Jurada de Patrimonio de cese del Instituto Nacional de Estadísticas, donde se le otorgan un plazo de 30 días a partir del 04/10/2013, lo que materializo el día 01/11/2013, lo cual implica que fue retirado y cesado del Instituto Nacional de Estadísticas a pesar de encontrarse de reposo medico.

Que en fecha 07/11/2013, acudió a la cita que le fue otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), para su debida convalidación y los respectivos certificados de incapacidad, ininterrumpidos, desde el día 06/09/2013, hasta el 26/11/2013.

-II-

DE LOS VICIOS QUE AFECTAN AL ACTO DE REMOCION Y AL ACTO DE RETIRO DEL CARGO DE COORDINADOR DE DETERMINACION DE RESPONSABILIDADES.

DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO DEL ACTO DE REMOCION.

Que en fecha 15 de agosto de 2013, mediante notificación N° INE/2013-0596, de fecha 13/08/2013, fue notificado del acto de remoción del cargo de coordinador de determinación de responsabilidades de unidad de auditoría interna del Instituto Nacional de Estadísticas, donde le indican que a partir de esa notificación estaría en periodo de disponibilidad por 30 días, mientras efectuaban labores de reubicación, dada su condición de funcionario de carrera, alega que en el presente caso existe distorsión en la interpretación de los hechos por parte de la administración ya que la administración consideró que ocupó el cargo de coordinador de determinación de responsabilidades desde el 01/09/2009, hasta la fecha de remoción 15/08/2013, lo cual no es cierto, tal situación evidencia lo contradictorio del Resuelto INE/2013-0569, al removerlo del cargo de Coordinador pero dejando vigente la P.A. N°23, de fecha 09/11/2009, publicada en G.O. N°39.312, de fecha 23/11/2009, con la cual fue designado Auditor Interno (E), dándole así, derechos contemplados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, estando con un nombramiento vigente del Auditor Interno (E), pero lo remueven y retiran del cargo de Coordinador quedando cesante de la Administración Pública, como si jamás hubiera existido el acto administrativo en la cual lo designan Auditor Interno (E), vulnerando con ello el principio de la ilegalidad.

Que existe también el falso supuesto de hecho, cuando la administración señala que no dispone de un cargo de carrera vacante de similar o superior nivel y remuneración al que ocupó anteriormente, cuando la realidad es que si existe dicho cargo de carrera en el INE, por tal razón procede a realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, la gerente de Recursos Humanos del INE, remite oficio ORRHH Nº 2333, de fecha 15/08/2013, a la Directora de Coordinación y Seguimiento, en la cual solicita la reubicación en un cargo de de Abogado III, siendo este el ultimo cargo de carrera que ocupó antes de ser designado en un cargo de libre y nombramiento y remoción, una vez mas la ocurrencia del denominado vicio del falso supuesto de hecho al haber tergiversado los hechos cuando señala que el ultimo cargo de carrera desempeñado fue de Abogado III, siendo lo correcto que concurso y fue designado Abogado Jefe mediante notificación Nº 868, de fecha 13/09/2004.

DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO QUE AFECTA EL ACTO DE RETIRO

Argumenta que el acto de retiro INE/2013-0663, de fecha 17/09/2013, adolece de los mismo vicios que afectan el acto de remoción, en relación a que resulta falso de toda falsedad la afirmación de la administración que ocupó el cargo de Coordinador desde 01/09/2005, hasta el momento de la remoción, ignorando la designación como Auditor Interno (E), y cuando niega que su último cargo de carrera, antes de ser designado en el cargo de Coordinador, fue el de Abogado III, siendo lo correcto el cargo de Abogado Jefe, siendo todas nulas las acciones reubicatorias emprendida por recursos humanos del Instituto Nacional de Estadísticas, internamente y ante el Ministerio de Finanzas, para reubicarlo en un cargo de Abogado III, y también está afectado de falso supuesto el acto de retiro por no haber dejado transcurrir íntegramente el periodo de disponibilidad.

Denuncia la falta de notificación del acto de retiro, en virutd no se practico de acuerdo a la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que se evidencia al no existir constancia de haber sido entregada en su domicilio, ni firmado la misma y tampoco la publicación en un diario de la entidad territorial correspondiente, lo que se traduce en una notificación defectuosa, no productora de efectos jurídicos.

La parte actora solicita:

Que se declare la nulidad de los actos de remoción y retiro, restitución al cargo de coordinador de determinación de responsabilidades, el pago de los salarios caídos correspondiente desde la su ilegal suspensión así como el pago de ticket de alimentación correspondiente asimismo solícita que se ordene al INE resolver la irregularidad de la situación administrativa señalada, emitiendo el respectivo acto administrativo de CESE de la encargaduria como Auditor Interno, que quedo vigente y requiere ser resuelta formalmente.

-III-

DE LA SOLICITUD DE A.C.

La parte recurrente interpone la presente querella funcionarial conjuntamente con acción de a.c., por la existencia de la violación de derechos constitucionales relacionados con el derecho a la salud, a la seguridad social y al debido proceso previsto en los artículo 83, 86, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bajo la siguiente argumentación:

Alega que fue retirado y cesado de la Administración Pública y le fue suspendido el pago de su quincena de manera arbitraria, (vía de hecho), al no haberle depositado su sueldo a partir de la primera quincena de octubre de 2013, en su cuenta nomina, sin fundamento alguno que avale tal proceder, asimismo fue retirado del seguro de hospitalización, cirugía y maternidad (HCM), con que cuenta los empleados del Instituto Nacional de Estadística y demás beneficios sociales derivados de la contratación colectiva, lo cual se traduce en la negación al derecho a la salud, la seguridad social y al debido proceso, al no percibir atención médica, que requiere en estos momentos, en las clínicas afiliadas al seguro, al no percibir el reembolso de las consultas médicas y/o el pago o reembolso de medicinas que requiera, así como a perder la protección que brinda el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), al igual que el salario que le corresponde al estar de reposo, situación que suspende la relación funcionarial.

DEL FOMUS B.I. Y DEL PERICULUM IN MORA

Para fundamentar este requisito de procedencia alega:

“…Que tal forma de proceder de la administración vulnera mis derechos Constitucionales al Debido Proceso, a la salud y la Seguridad Social, contenidos en los artículos 49, 83 y 86, del Texto Constitucional, quedando plenamente demostrada la presunción del buen derecho constitucional alegado, en el hecho cierto de ser funcionario en disponibilidad del cargo de Coordinador y Auditor Interno Encargado, mediante P.A. Nº 23, de fecha 09/11/2009, publicada en G.O. Nº 39.312, de fecha 23/11/2009, cargo este ultimo del cual no existe acto administrativo de cese; adscrito al a Unidad de Auditoria Interna del INE; cumpliendo reposo ininterrumpido, desde el día 06/09/2013, hasta la presente reposo que fueron notificado al Presidente, a la Consultora Jurídica al Auditor Interno y a la Gerente de Recursos Humanos, todos funcionarios del INE, así como a la Defensora de P.S.; sin embargo fui retirado y cesado por vía de hecho y me fue suspendido el pago de mi quincena y suspendido del IVSS, del seguro del HCM, Cesta Tickets y demás beneficios sociales derivados de la relación funcionarial, a pesar de encontrarse la relación funcionarial suspendida por efectos de los reposos continuos que me ha prescrito mi médico tratante, debida avalado y trascrito en la c.d.I., por un una funcionaria médico del IVSS el día 07/11/2013, quien emitió los cerificados de incapacidad correspondiente, ininterrumpidos, del 06/09/2013 al 26/11/2013.

Sostiene en cuanto al Periculum in mora que:

… Toda esta situación me afecta, obstruyendo el tratamiento médico, imposibilitando mi debida recuperación perturbando estado de salud, generando nuevos factores como el no poder constar los gastos médicos, medicinas e incluso el sustento básico del hogar, los cuales, el estadio garantiza en la constitución al proteger los derechos denunciados como vulnerados, lo cual evidencia el periculum in mora, esto es, el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que como voy a recuperarme en medio de este estrés laboral al que estoy siendo sometido al no recibir la administración por medio del audito interno, y la gerente de recursos humanos del INE, las constancias de reposo, lo cual me coloca en estado total de indefensión vulnerando el debido proceso, poniendo en riesgo mi estado de salud, ya que en lugar de estar cumpliendo con el tratamiento medico y como el reposo prescrito por un funcionario de la medicina, avalado por el organismo competente, el IVSS, debo estar pendiente de que la administración mediante artilugios que no se corresponde con su investidura, no violente mi esfera de derechos constitucionales, entre otros, a la salud, seguridad social y al debido proceso los cuales quedan plasmados en estas interrogantes, las cuales me formuló como profesional del derecho; como voy a costear cada consulta de mi medico tratante, cómo voy a adquirir las medicinas y el tratamiento durante el tiempo que dure la querella, como queda mi grupo familiar frente a al ausencia de protección del IVSS o del INPSASEL, como llevo el sustento de mi hogar (canasta básica, canasta alimentaría), mientras estoy en esta condición de salud que el estado protege, como me recupero estando pendiente de esta situación y de la presente demanda, todo lo cual evidencia el daño a mi salud y a mi seguridad social, que ameritó reforzar el tratamiento farmacológico, como sostengo mi grupo familiar durante el periodo de incapacidad, es por ello que luce evidente que la definitiva no repararía o leseria de difícil reparación los daños señalados, a mi salud y seguridad social, en caso de no otorgarse con lugar la presente petición de a.c., y así solicito, respetuosamente al tribunal declare con lugar la presente solicitud a fin de evitar daños irreparable por la definitiva…

-IV-

DE LA ADMISIÓN DE LA QUERELLA.

Revisado el presente recurso considera que la querella funcionarial no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad en consecuencia, ADMITE la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con a.c., por el ciudadano R.J.G.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.374.149, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.615, actuando en su propio nombre y representación que interpuso querella funcionarial conjuntamente con a.c. contra el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICAS, por remoción y retiro. En consecuencia este Órgano Jurisdiccional ordena citar a al Presidente del Instituto Nacional de Estadísticas y notificar Procurador General de la República mediante oficio, a los cuales se anexaran copias certificadas del libelo de demanda, del presente fallo, y demás recaudos pertinentes, a los fines que informe a este Órgano Jurisdiccional, dentro de un lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación, luego de haber transcurrido el lapso de quince (15) días hábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica. Así se decide.

.

-V-

DE LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE

A.C.

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos conjuntamente con A.C.C., así estableció que toda Medida Cautelar de A.C. se rige por el procedimiento de la tramitación del capitulo “V” de la mencionada Ley el cual establece un tratamiento similar al de una Medida Cautelar, lo cual implicaría la apertura de un cuaderno separado para un pronunciamiento posterior a la admisión, respecto a la pretensión cautelar.

No obstante a ello, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado necesario retomar el criterio establecido en sentencia Nº 00402, de fecha 20-03-2001. Caso: M.E.S.V., en el cual se preciso la necesidad de reinterpretar los criterios relativos a la naturaleza cautelar del amparo conjunto y determinó el carácter accesorio e instrumental que ostenta la petición de a.c., con respecto de la pretensión principal debatida en juicio; y además la posibilidad de asumir la solicitud de a.c. en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera (Amparo cautelar) alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, al punto de ser resuelta en la oportunidad de la admisión de la acción, para garantizar una justicia expedita y una tutela judicial efectiva. (vid sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01326, Caso: A.J.I.P.V.. Contraloría General de la República, Magistrado Ponente Yolanda Jaimes Guerrero.)

No obstante lo anterior, vale destacar que a los efectos de emitir un pronunciamiento sobre la procedencia de la medida de a.c., el Juez Contencioso Administrativo debe, en atención a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, analizar el fumus b.i. (La apariencia del buen derecho invocado) con el objeto de precisar la existencia de la presunción grave de violación del derecho constitucional alegado por la parte presuntamente agraviada, para lo cual, es necesario la argumentación, acreditación de aquellos hechos concretos y su demostración a través de medios probatorios que permita nacer la convicción cierta sobre la violación de los derechos constitucionales; aunado a ello, estableció que el requisito de periculum in mora, se verifica por la sola constatación del cumplimiento del requisito anterior.

Además de ello, aclara quien hoy decide que, en todo caso, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sido conteste en señalar que los efectos del a.c. “son siempre restablecedores y nunca constitutivos; entendiendo que el efecto restablecedor significa poner una cosa en el estado original, por lo que sólo puede pretender el quejoso que se le coloque en la situación que ostentaba antes de que se produjera la lesión denunciada ante el juez…”. (Ver sentencia Nº 01940 de fecha 28/11/2007, ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa. Caso: C.A.P.V.. Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada).

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en distintas oportunidades ha establecido la posibilidad de realizar un análisis previo del asunto planteado, establecer la existencia del requisito del Fumus B.I., con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable al solicitante, dicho análisis no prejuzga sobre el merito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo.

Ahora bien, estima este tribunal que la argumentación esbozada para sustentar la medida solicitada no otorga suficientes meritos para que este Tribunal realice un calculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre las violaciones de derecho constitucionales denunciadas; en consecuencia este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la solicitud de Ampo Cautelar.

-VI-

DECISIÓN

En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. SE ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley del Estatuto De La Función Pública se ordena la citación del Presidente del Instituto Nacional de Estadística y la notificación del Procurador General de la República Bolivariana, a fin de que sea conminado a dar contestación a la presente querella en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación luego de haber transcurrido el lapso de quince (15) días hábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica. En aras de la celeridad procesal, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, igualmente se le solicita el expediente administrativo del querellante, Dichos antecedentes deben constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras por la persona con la facultad para ello sin que presenten ningún tipo de tachadura testadura o doble foliatura y en caso de tenerlos las mismas deberán ser subsanadas siendo testada y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación. Líbrense oficios y anéxense las copias certificadas y simples respectivas. Entréguese al Alguacil para que practique la citación respectiva.

2. IMPROCEDENTE la Acción de A.C. solicitada

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013), 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZ.

F.L. CAMACHO A.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

M.C.C..

En ésta misma fecha se libró Oficio de notificación N° TSSCA-1081-2013 al PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, Oficio de citación N° TSSCA-1082-2013 al PRESIDENTE EL INSTUTO NACIONAL DE ESTADISTICA y boleta de notificación dirigida a la parte actora. En esta misma fecha se publicó y registro la presente decisión.

LA SECRETARIA TEMPORAL

M.C.C..

Exp: 3531-13/FC/MC/mp