Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 2 de Noviembre de 2011

Se solicite al Departamento de Catastro, de la Alcaldía del Municipio Chacao, el levantamiento de un plano de la sede de la Dirección Nacional de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, así como una inspección realizada por funcionarios expertos de Protección Civil o en su defecto por los Bomberos del Municipio Chacao; según la defensa dicha diligencia es necesaria a fin de: En primer lugar, determinar las condiciones originales del sitio del suceso. En segundo lugar, si los calabozos contaban con las condiciones mínimas de salubridad para que habitaran personas en ese Departamento. En tercer lugar, indica la defensa que no se realizó una nueva solicitud aun cuando le fue notificado al Ministerio Público el organismo ante el cual debería hacerse. En cuarto lugar, señala, que la diligencia es importante porque según su criterio existen dudas acerca de la causa de la muerte. En Quinto lugar apunta que con Dicha diligencia se puede determinar la falta de oxígeno propagación de gases tóxicos o monóxido de carbono, que pudiera ocasionar complicación física a alguno de los internos.

Con relación este particular, en primer lugar, las condiciones originales del sitio del suceso quedaron establecidas en DOS LEVANTAMIENTOS PLANIMETRICOS realizados por la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del CICPC y en otro por la Unidad Criminalística contra la Vulneración de Derechos Fundamentales del Ministerio Público, las cuales cursan insertas en el expediente. En segundo lugar, con relación a las condiciones de salubridad para que habiten personas, los calabozos del Departamento de Búsqueda y Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas son sitios de reclusión y no un espacio para alojar personas como lo señala la defensa, además que es un sitio de detención preventiva, cuya permanencia es corta, para luego ser trasladado al cualquier centro penitenciario, por lo que no entiende el ministerio Público el petitorio de la Defensa y menos aún el hecho de cómo estos organismos pueden, a través del levantamiento de un plano, determinar si el departamento de aprehensión es un sitio apto para que habiten personas. Asimismo, es importante destacar que, en el expediente cursa un informe realizado por los Bomberos del Distrito Capital en la cual dejaron constancia de las condiciones del sitio del suceso, con lo cual se encuentra satisfecha la petición realizada por la defensa, así como los dos levantamientos realizados por dos órganos de investigadores. Con relación al tercer punto alegado por la defensa, la misma deja entrever que la práctica de dicha diligencia caprichosamente debe hacerse por un órgano determinado, lo cual es impertinente ya que dicha diligencia se hizo con otros organismos facultados para la ejecución de estas diligencias. Es por lo antes expuesto, que no entiende el Ministerio Público en que varían las circunstancia de que sea realizado por un organismo o por otro, por lo cual se demuestra con base fehacientes que no se le causa un gravamen irreparable a la defensa que se realice una experticia con un organismo o con otro, si se trata de un mismo sitio del suceso y se trata de unas mismas condiciones. En cuarto lugar, la defensa indica que es “importante” no utilizando los términos jurídicos, ya que el COPP establece que se debe señalar la utilidad, necesidad y pertinencia de las pruebas y no su importancia, por lo cual carece de fundamento el petitorio realizado por la defensa. En ese mismo punto, con relación a la existencia de dudas en la causa de la muerte, la cual solo existe en la mente de la defensa ya que, en primer lugar el plano no va a aclarar la duda, no siendo éste el medio indicado para determinar la causa de la muerte de los hoy occisos, en tal caso, existe una autopsia realizada por expertos profesionales adscritos a la Unidad Criminalística Contra la Vulneración de los Derechos Fundamentales del Ministerio Público, los cuales objetiva y científicamente determinaron las verdades verdaderas causas de las muertes de los tres occisos. En relación con el Quinto punto Alegado por la defensa, ya existe en el expediente un informe realizado por el Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital donde de dejan constancia de estas circunstancias con lo cual está satisfecho el pedimento, es importante resaltar el hecho que las víctimas del presente caso no murieron por sofocación ni por falta de oxígeno, sino que se logró establecer con certeza que la causa de la muerte fue a consecuencia de POLITRAUMATISMOS GENERALIZADOS, provocando éste un edema cerebral, lo cual no está en discusión.

la práctica de una nueva exhumación por un experto neutral, de reconocida trayectoria como Patólogo Forense, así mismo solicitamos que dicha experticia sea practicada en las instalaciones del Hospital Clínico Universitario de Caracas. La solicitud de esta diligencia obedece según la defensa, en primer lugar, porque no existe en las actas cursantes al expediente el acta de juramentación por parte del Juez de Control de los consultores técnicos adscritos al Ministerio Público, los cuales deben cumplir el requisito exigido en el artículo 238 del COPP, pues no forman parte del órgano de investigación penal que de acuerdo a la defensa dicho órgano de investigación es el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

Con relación a este argumento es importante aclarar, que el procedimiento de exhumación está establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo éstas solicitadas por el Ministerio Público al Tribunal de Control y éste como Director de la Investigación es quien determina con qué organismo se debe realizar y no como lo hace ver la defensa, al solicitar la práctica de una nueva exhumación con un experto neutral con reconocida trayectoria y que se realice en el Hospital Clínico Universitario.

En este particular, la defensa trata de descalificar de alguna manera a los expertos de la Unidad Criminalística, olvidando que una exhumación no está basada sólo en el trabajo realizado por un experto, por el contrario, en la misma participa un equipo de trabajo conformado por radiólogos, antropólogos fotógrafos etc., aunado que la medico anatomopatólogo posee una experiencia de larga trayectoria, igualmente estuvieron presentes la defensa privada, la defensa publica con su consultor técnico (especializado en la materia) el Tribunal, el Ministerio Público. Así mismo la defensa confunde a los expertos con asesores técnicos, alegando que no existe en el expediente el acta de juramentación de estos por parte del Juez de Control, quienes a los fines de actuar como expertos en el p.p. deben cumplir con el requisito del 238 del COPP, con relación a este argumento la defensa no está documentada en cuanto a las instituciones que integran el Ministerio Público, ya que mediante Resolución No. 1.565 de fecha 23/12/2008, publicada en Gaceta Oficial No. 39.086, de la misma fecha, se creó la Unidad Criminalística Contra la Vulneración de Derechos Fundamentales, siendo éste encargado de las investigaciones donde se encuentren involucrados funcionarios policiales que en el ejercicio de sus funciones haya violado los Derechos Humanos. Los funcionarios que integran la mencionada Unidad Criminalística no requieren la juramentación ante un Tribunal, ya que con la sola juramentación que a sus efectos realice el superiror jerárquico es más que suficiente para ejercer como expertos en la materia de investigación penal…Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 237 la facultad que tiene el Ministerio Público de designar a los expertos o peritos con los cuales realizar una experticia en específico, como lo fue en el caso in comento, en el cual el Fiscal del Ministerio Público se ve imposibilitado de llevar una investigación a fondo con el fin de descubrir la verdad con unos expertos del organismo de donde están adscrito los funcionarios investigados, imputado y acusados, por lo cual se recurrió a un organismo distinto de la Policía Científica. Lo anterior, se ve demostrado con las autopsias practicadas por el Doctor F.P., quien además es funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, ya que al momento de practicar las mismas, no uso la técnica recomendada en los estándares internacionales y nacionales para la Practica de las Autopsias de ley, el mismo no realizó un examen minucioso del cadáver, no separó los órganos que conforman el bloque torácico-abdominal, por lo cual fue imputado en fecha 30 de junio de 2011, ya que su conducta se orientó a encubrir el hecho delictivo.

Continua la defensa señalando que por opiniones de profesionales de antomía patológica, opiniones éstas donde sustenta su solicitud, manifestando que es necesario poseer experiencia y trayectoria, tratando de desprestigiar a los expertos que realizaron las re-autopsias, al indicar que uno de ellos específicamente la anátomo-patólogo se formo en la Coordinación Nacional de Ciencias Forense, siendo que la defensa desconoce el procedimiento deformación de los médicos, quienes cuentan con una especialidad que es la anatomía patológica, la cual es impartida en nuestro país en el Hospital J.M.V., donde los médicos adquieren sus conocimientos, y si posteriormente, ingresa a trabajar en un organismo del Estado este adquiere la condición forense…Omissis…

Se oficie a la Coordinación de Ciencias Forenses, a los fines que informe el motivo de retiro de la Doctora N.S., de esa Institución, indicando la defensa que es pertinente dicha diligencia por un simple conocimiento vago y abstracto en relación a la renuncia del cargo ejercido por la mencionada doctora en dicha coordinación sin fundamentar el conocimiento que se tiene y de donde proviene.

Dicha diligencia se negó en su debida oportunidad ya que la misma no es relevante para los hechos que se investigan y nada aportan desde el punto de vista probatoria, además del hecho de que aquí no está en tela de juicio los motivos por los cuales todos los funcionarios adscritos a la Unidad Criminalística contra la Vulneración de Derechos Fundamentales se retiraron del CICPC y procedieron a formar parte del ministerio público ya que esas son cuestiones de índole personal. Es por el razonamiento anterior, que la negativa de solicitar la práctica de la mencionada diligencia no causa ningún gravamen irreparable a la defensa ni a sus defendidos.

Se libre oficio Dirigido al Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia, con el objeto que este informe, si en el Departamento de Aprehensión del CICPC existía un grupo multidisciplinario que se encargara de realizar una evaluación previa con la finalidad de verificar las condiciones de salud que ingresaban al lugar.

La diligencia contenida en este particular se negó ya que la solicitud no especificaba la división a la cual corresponde pedir dicha información, en virtud que el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia cuenta con múltiples direcciones, divisiones y departamentos, y para llevar a cabo dicho solicitud se le tiene que dirigir a alguno de esas dependencias ya que los Fiscales del Ministerio Público tenemos prohibición, por resolución, dirigir comunicaciones a los Ministros en tal sentido, considera estas Representaciones Fiscales que no se causó ningún gravamen irreparable a la defensa, ya que la misma con solo señalar en una nueva solicitud la dirección, división de departamento…donde se debe solicitar esa información se hubiese procedido a la realización de dicha diligencia.

Se libre oficio Dirigido a la Dirección de S.C., a fin de que remitan informe levantado con ocasión a los hechos ocurridos en el Departamento de Búsqueda y Aprehensión así como un listado de los funcionarios que se encontraban de guardia en ese centro asistencial, con el fin que los mismos rindan declaración acerca de los hechos ocurridos en el departamento antes mencionado. Según la defensa es pertinente dicha diligencia por cuanto hay serias dudas en relación a la causa de la muerte de los hoy occisos

Es importante señalar, en primer lugar que la dirección de s.d.M.C. está retirado del lugar de los hechos, por lo tanto los funcionarios que hacían guardia para el día del suceso no estuvieron presentes durante la ocurrencia del mismo, por lo cual no tienen un conocimiento directo y por ende no pueden aportar mayor información a la investigación, por otro lado, constan en el expediente, informes médicos de las personas que fueron trasladadas a S.C., donde se determina el estado de salud de los tres ciudadanos que fueron llevados a dicho centro asistencial. Al respecto, sobre el informe se negó toda vez que los resultados ya cursaban en el expediente. Es por lo que el pedimento de la defensa carece de fundamentación y la negativa a la realización de estas diligencias no causa un gravamen irreparable a la defensa ya que las mismas no son pertinentes, útiles ni necesarias.

Omissis…

Se pregunta al respecto estas Representaciones Fiscales, como pudo el tribunal de control en su decisión haber vulnerado el derecho a la defensa de los hoy imputados, y por consecuencia causar un gravamen irreparable, cuando el mismo efectiva y oportunamente corroboro que las diligencias solicitadas por la defensa respondidas por el Ministerio Público fueron ajustada a derecho a lo establecido en el artículo 51 constitucional y 305 de nuestra n.a.p..

Omissis…

En efecto, en la presente causa se evidencia que la defensa de los ciudadanos H.H.M.J., UMBRIA G.E.Y., BORGES L.M.A. Y DIAZ OJEDA JETZON JESUS, solicitó la práctica de algunas diligencias siendo que las mismas fueron contestadas por escrito por el Ministerio Público, tal y como se demuestra en el presente escrito por el Ministerio Público, tal y como se demuestra en el presente escrito de Contestación de Apelación, con lo cual se dio cumplimiento a lo preceptuado en los artículos 51 Constitucional y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen el derecho que tiene la defensa a proponer la práctica de diligencias en la investigación y el deber que tiene el Despacho Fiscal en dar respuesta a dicha solicitud, fundamentando las razones por las que se niegan o en su defecto acordando las mismas, lo que no implica que el Fiscal está en la obligación de realizar todas las diligencias que son propuestas por la defensa, ya que su deber es estudiar las mismas con el objeto de analizar si son útiles, necesarias y pertinentes...

Omissis…

Se desprende del auto fundado construido por el Sentenciador de Instancia que se encuentra debidamente motivado, en cuanto a los hechos y el derecho, careciendo por lo tanto de fundamento lo argüido por la apelante, siendo debidamente justificado el decreto de DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD, ya que el auto motivado dictado por el Ministerio Público se dio respuesta oportuna, eficiente y verás, que en definitiva es lo que requiere el legislador patrio en cuento a las solicitudes de prácticas de diligencia solicitadas por la defensa, y no que la respuesta tiene que ser afirmativa per se.

Ciudadanos Magistrados, por todas las razones antes expuestas es que éstas representaciones fiscales consideran, que no se le causó un gravamen irreparable a la defensa ya que se cumplió con la labor de dar respuesta oportuna a las diligencias solicitadas, siendo cada una de ellas debidamente motivadas tal como lo prevé el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 305 dejando, ello, con lo cual se considera que la Apelación presentada carece de asidero jurídico en tal sentido, debe ser declarada SIN LUGAR.

Honorables Magistrados, por todos los argumentos de hecho y de derecho planteados por el Ministerio Público deben ser desestimadas las peticiones de la defensa técnica, efectuadas en el escrito recursivo interpuesto por ante el Tribunal de Instancia, en fecha: 05/08/2011.

CAPITULO IV

PROMOCIÓN DE PRUEBA

De conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal se promueve:

1. - Auto dictado por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público negando las diligencias solicitadas, de fecha: 15/07(11, suscrito por los Fiscales J.C.T.H. y D.B. adscritos a la fiscalía antes mencionada y a la fiscalía Octogésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia de Derechos Fundamentales, respectivamente, en la que se deja expresa constancia los motivos de la negativa…

CAPITULO V

PETITORIO

Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, es por lo que estas representaciones Fiscales solicitan:

Sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación contra el fallo de primer grado, interpuesto en fecha: 05/08/11, por los Abogados R.E.M.E., M.R. y K.M., de acuerdo a lo previsto en el artículo 447 ordinal 5to, concatenado con el artículo 282 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra la decisión dictada en fecha: 01/08/2011, por el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretando SIN LUGAR LA SOLICITUD DE CONTROL JUDICIAL de conformidad con lo establecido en el artículo 282, por ser infundado el recurso y no constar con basamentos serios en cuento a la documentación probatoria.

Se ratifique en todas y cada una de sus partes el Auto Fundado dictado en fecha: 01/08/2011, por el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Se notifique a las Fiscalías Trigésima Novena a Nivel Nacional con Competencia Plena y Octogésima sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana de Caracas con competencia en materia de Derechos Fundamentales, de la decisión que recaiga con motivo del uso de la vía recursiva.”

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios cincuenta y uno (51) al sesenta y dos (62) de la presente pieza, decisión dictada en fecha 01 de agosto de 2011, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, del cual se extrae su fundamento:

“…Corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento respecto a las Solicitud de Control Judicial interpuesta por los ciudadanos DR. M.R. URBANEJA, DRA. K.M. y DR. R.E.M., en su carácter de defensores de los ciudadanos MEIQUEL J.H.H., E.J.U.G., M.A.B.L. y JETZON J.D.O. todas en fecha 27 de julio de 2011, para lo cual procede de seguidas este Tribunal a pronunciarse en los términos siguientes:

I

DE LAS ACTUACIONES

En fecha 27 de julio de 2011, fue consignado ante este Tribunal escrito de Solicitud de Control Judicial, oportunidad en la cual los solicitantes señalaron “En fundamento a los establecido en los artículos 125 numeral 5º y artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela solicito con todo respeto al ciudadano Juez que dada la negativa de la práctica de las diligencias solicitadas por esta representación en fecha 12 de julio del presente año, por ante el despacho de la Vindicta Pública, en cuando (Sic.) a las pruebas solicitadas en escrito que anexo adjunto al presente escrito, solicitamos JURANDO LA URGENCIA DEL CASO ejerza el control judicial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal; tenga a bien ordenar lo conducente a fin de que se practiquen las siguientes diligencias, por cuanto las mismas son necesarias, útiles y pertinentes ya que las mismas permitirán el esclarecimiento de los hechos y la posible responsabilidad que pudieran o no adjudicársele a nuestros defendidos…” (Omissis).

En este punto el Tribunal deja constancia de que no se acompañó al Escrito de Solicitud in comento el escrito de Solicitud de Diligencias Probatorias interpuesto ante el Ministerio Público.

Mediante auto de fecha 27 de julio de 2011 este Tribunal ordenó oficiar a las Fiscalías 39º y 86º del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, a los fines de que las citadas representaciones fiscales informen a este Tribunal si las diligencias probatorias cuyo control judicial se solicita fueron practicadas y, de no ser el caso, informen los motivos por los cuales no se han practicado las mismas.

En fecha 29 de julio de 2011, mediante oficio número F39-NN-318-11, por parte de los ciudadanos DR. J.C.T. y DRA. D.B. en su carácter de Fiscales 39º y 86º del Ministerio Público a Nivel Nacional, en el cual informan a este Tribunal la negativa a las diligencias probatorias solicitadas por la defensa, así como consta en el mismo la explicación de las razones por las cuales fueron negadas dichas diligencias, tal y como les fue requerido mediante oficios números 776-11 y 777-11, ambos de fecha 27 de julio de 2011, por parte de este Tribunal.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, establecidos así los hechos, corresponde a este Juzgador hacer las siguientes consideraciones:

Del escrito presentado por la defensa se desprende con claridad el motivo de la solicitud, que no es otra sino el ejercicio por parte de este Tribunal del Control Judicial a que se refiere el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que este Tribunal ordene la práctica de las diligencias probatorias solicitadas por la defensa ante el Ministerio Público.

Antes de pronunciarse este Tribunal al fondo de la solicitud interpuesta, considera quien aquí decide que es necesario pronunciarse respecto a la admisibilidad de la misma, a tal fin, es necesario citar el contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 282. Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

Tal y como se señaló en el artículo citado anteriormente, es competencia de los tribunales en funciones de Control verificar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como leyes orgánicas y tratados o convenios internacionales suscritos por la República.

Seguidamente a ello debe este Tribunal citar el contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

El artículo citado anteriormente señala el derecho de cualquiera de las partes intervinientes y de sus representantes, para acudir ante el Ministerio Público, como titular de la acción penal, a los fines de se practiquen diligencias de investigación que tiendan al esclarecimiento de los hechos y ello es así en virtud de los dispuesto por el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido por el artículo 285 numerales 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dentro de este punto, el Dr. R.R.M. en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (pág. 63) señaló:

Es la acción penal la que excita y promueve la decisión del órgano jurisdiccional. El ejercicio de esta acción se le ha atribuido al Ministerio Público y por eso se llama acción penal pública y oficial, pues, es el encargado en representar en interés de la comunidad. En el proceso acusatorio el titular de la acción penal, el Ministerio Público, es el que tiene que realizar las labores de determinación del delito cometido: cómo, dónde y cuando se cometió, quién fue su autor, en qué circunstancias y si el autor tiene capacidad de culpabilidad

Esto quiere decir que el ejercicio del Ius Puniendi corresponde al Estado quien lo ejerce a través del Ministerio Público, tal y como lo ha apuntado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 68, de fecha 12 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. H.C.F., la cual señala:

…a excepción de los delitos reservados a instancia de parte, el ejercicio del ius puniendi, corresponde al Estado por órgano del Ministerio Público

(Omissis)

Por lo tanto, a tenor de lo señalado precedentemente, debe concluir quien aquí decide que es al Ministerio Público a quien corresponde el ejercicio de la acción penal en nombre del Estado, es por lo tanto el encargado de dirigir la investigación. En virtud de ello y de conformidad con lo establecido por el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, citado supra corresponde a los tribunales en funciones de Control intervenir en los actos de investigación cuando se advierta violaciones a las normas constitucionales y legales, tal criterio quedó sentado en sentencia número 500, de fecha 9 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.M., la cual señaló:

El Ministerio Público es autónomo y responsable del proceso de investigación y solamente cuando se violen principios reguladores del ius puniendi del Estado es cuando va a intervenir el órgano jurisdiccional, contralor de esa legalidad, para que la investigación continúe cumpliendo con los principios garantistas acogidos en nuestra Constitución y leyes respectivas

Criterio este ratificado por esta misma sala en sentencia número 350, de fecha 27 de julio de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. E.R.A.A..

Habiendo aclarado ello, corresponde de seguidas a este Tribunal, a los fines de considerar la procedencia o no de la solicitud de Control Judicial interpuesto, analizar la actividad desplegada por el Ministerio Público con ocasión de la solicitud de diligencias probatorias solicitadas por la defensa, ello a los fines de establecer si con la negativa de dicho despacho a llevar a cabo las citadas diligencias probatorias se han violentado normas constitucionales o legales, pues ello significaría una subversión al orden procesal y es allí cuando corresponde conocer el tribunal en funciones de Control para revertir tal situación, fuera de ello, el pronunciarse sobre otras circunstancias que no sea la revisión del respeto a las garantías constitucionales y legales por parte del Ministerio Público hacia los imputados, implicaría una intromisión en facultades que le son propias al citado despacho de manera excluyente.

Es por ello que, tal y como lo señala el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público debe, una vez solicitada la práctica de diligencias probatorias, llevarlas a cabo “…si las considera pertinentes y útiles…” (Omissis), o en caso contrario deberá “…dejar constancia de su opinión contraria…” (Omissis), con lo cual surgen para el despacho Fiscal dos (2) deberes, el de practicar las diligencias probatorias siempre y cuando las considere pertinentes y útiles y, de no estimarlo así, deberá dejar constancia de las razones que lo llevan a negar las mismas, lo contrario significaría, efectivamente, una violación del Derecho de Defensa, así como el derecho de obtener de los órganos del Estado una oportuna respuesta; ello en virtud de considerar que el derecho del imputado(a) no subyace en la práctica de la diligencia sino en el derecho a solicitar la práctica de la misma, criterio este expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 418, de fecha 28 de abril de 2009, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., la cual señaló:

…la proposición de diligencias que efectúen las partes en el p.p. conforme al articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica per se que las mismas se llevarán a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste estará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas a cabo…

(Omissis).

Criterio este que ha sido pacífico y reiterado por la misma Sala, tal y como se observa en sentencia número 1.661, de fecha 3 de octubre de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., oportunidad en la cual se señaló:

En torno al asunto, esta Sala en sentencia No. 3602 del 19 de diciembre de 2003 (Caso: O.L.S.G.), asentó lo siguiente:

En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.

En síntesis, el derecho a solicitar la practica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una inadmisión

. (Resaltado de este fallo).

Del fallo anteriormente citado surge un tercer deber para el Ministerio Público, que es el de practicar la prueba si la misma ha sido admitida, pues, a criterio de la Sala y así lo considera igualmente este Tribunal, tal circunstancia es equiparable a una inadmisión de la diligencia solicitada.

Es así como corresponde a este Tribunal analizar si la negativa del Ministerio Público a llevar a cabo las diligencias probatorias solicitadas por la defensa se encuentra debidamente motivada y que dicha motivación este basada en consideraciones razonables, ello en virtud de que los solicitantes han denunciado, como motivo para interponer la solicitud de Control Judicial, la negativa de dicho despacho a realizar la práctica de las mismas, como ya se ha señalado precedentemente, es deber del Despacho Fiscal motivar suficientemente su negativa a la práctica de las diligencias probatorias solicitadas durante la investigación; al respecto este Tribunal observa al folio 299 Anexo 11 de la presente causa, auto de fecha 15 de julio de 2011, por parte de la Fiscalía 39º y 86º del Ministerio Público a Nivel Nacional, en la cual los referidos despachos se pronuncian en torno a las diligencias probatorias, ahora bien, sin entrar a analizar las diligencias probatorias acordadas por cuanto no son objeto de la solicitud de Control Judicial, el Tribunal pasa a analizar las respuestas dadas por el Ministerio Público, en lo que respecta a las diligencias probatorias que fueron negadas y que son objeto de la presente solicitud.

En el punto denominado PRIMERO se solicitó la lista con los nombres de los detenidos que se encontraban en la sede del Departamento de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a lo cual el Ministerio Público señaló “…de la revisión de las actas que integran el presente expediente, se constata que dicho listín cursa en las actuaciones solicitadas por el Ministerio Público y sobre el particular que se les tome entrevista el Ministerio Público ha realizado las citaciones de los ciudadanos que han podido ser ubicados, toda vez, que son muy pocos los que en la actualidad se encuentran en el Departamento de Búsqueda y Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ya que, fueron trasladados a diferentes Centros Penitenciarios, donde se han realizado diversas solicitudes para que sean trasladados y poderles tomar entrevista…” (Omissis), de lo cual observa el Tribunal, en lo que respecta a dicha solicitud, que la misma fue efectivamente respondida, así como debidamente motivada. Y así se declara.

En el punto denominado CUARTO historia clínica de quien en vida respondiera al nombre de R.E.A.M. el despacho fiscal señaló: “Sobre este particular se NIEGA, toda vez que no es controvertido que haya sufrido una lesión antigua tal y como se constata de la declaración del progenitor y de la evaluación que fue realizada en la re-autopsia por la Experto Dra. N.S.…” (Omissis), a lo cual considera quien aquí decide que el Ministerio Público ha dado respuesta a la misma y motivado efectivamente su negativa. Y así se declara.

En cuanto al punto denominado QUINTA relacionado con la solicitud de que sea recabado al Director de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, mediante oficio número 141-2011, el Ministerio Público señaló “…que dicha inspección no se llevó a cabo siendo que compareció en fecha 07-06-11, el ciudadano S.R., titular de la cédula de identidad número 2369725, adscrito en su condición de Asesor de INPSASEL, manifestando que la solicitud debe realizarse por medio del Ministro del Poder Popular Para la Salud, o en su defecto, por el órgano central…(Omissis)…por lo que, no se realizó otra nueva solicitud y se cumplió con el Acto de Investigación requerido por esta Representación Fiscal, por lo que, SE NIEGA, la presente solicitud por ser inoficiosa”, a lo cual debe señalar quien aquí decide que tal solicitud fue debidamente respondida y su negativa debidamente motivada. Y así se declara.

Seguidamente en el punto denominado SEXTA el despacho fiscal señaló “…de una simple revisión de la solicitud no se indica la necesidad ni pertinencia, sin embargo, de las actas que integran el presente expediente, se vislumbra que existe DOS LEVANTAMIENTOS PLANIMÉTRICOS, uno realizado por el (Sic.) División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del CICPC y otro de la Unidad Criminalística Contra la Vulneración de Derechos Fundamentales, donde se deja constancia del área interna del Departamento…” (Omissis), con lo cual considera quien aquí decide que tal solicitud fue debidamente respondida y su negativa debidamente fundamentada. Y así se declara.

En el punto denominado por el Ministerio Público como SEPTIMA respecto a la consignación ante el Tribunal que conoce la presente causa de las actuaciones originales la Vindicta Pública señaló “El Ministerio Público NIEGA la presente solicitud, toda vez que dicha causa se encuentra en la Fase de Investigación, por lo que, la causa original se encuentra en el Ministerio Público, donde la defensa tiene libre acceso, por lo que, ha tenido acceso al expediente…” (Omissis), a lo cual debe igualmente señalar que tal solicitud fue debidamente respondida y su negativa igualmente fue fundamentada. Y así se declara.

Posteriormente en el punto denominado OCTAVA el Ministerio Público se refirió a la solicitud realizada por la defensa en el sentido de realizar una nueva exhumación y autopsia de las tres víctimas del presente caso, a lo cual señaló “…ésta Representación Fiscal NIEGA la presente solicitud, toda vez, que las de las (Sic.) re-autopsias realizadas, son claras, completas y no son contradictorias, tomando en consideración, que el Dr. F.P. no realizó la autopsia siguiendo los parámetros establecidos en la legislación vigente nacional y que son parámetros internacionales…” (Omissis), con lo cual considera quien aquí decide que el Ministerio Público ha dado respuesta a la solicitud realizada, así ha motivado suficientemente su negativa. Y así se declara.

En el punto denominado NOVENO el Ministerio Público se pronuncia respecto a la solicitud realizada por la defensa en el sentido de solicitar a la Coordinación de Ciencias Forenses el motivo de retiro de la Dra. N.S., a lo cual señaló “…que es impertinente el motivo por el cuál se retiró, con los hechos que se investigan.”, con lo cual considera quien aquí decide que se ha respondido la solicitud realizada, así como fundamentado el motivo de dicha negativa. Y así se declara.

Seguidamente al punto denominado DÉCIMA el Ministerio Público se pronunció en cuanto a la solicitud de la defensa en el sentido de oficiar al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones del Interior y Justicia a los fines de que informe si el Departamento de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realiza una evaluación médica a los ciudadanos ingresados en dicha sede y la capacitación de los funcionarios de dicho departamento para prestar primero auxilios, así como la clasificación de las personas detenidas en dicha sede, a lo cual el Ministerio Público señaló “Al respecto SE NIEGA, ya que la solicitud no especifica la División a la cual corresponde requerir dicha información, ya Ministerio de Interior y Justicia (Sic.) es muy amplio y posee múltiples direcciones, divisiones y Departamentos, en diferentes materias”, con lo cual considera quien aquí decide que tal solicitud ha sido respondida y su negativa debidamente fundamentada. Y así se declara.

Por último, en el punto denominado por el Ministerio Público como UNDECIMA respecto a la solicitud de oficiar a la Dirección de S.d.M.C.d.E.M. a los fines de que remita el informe levantado con ocasión de los hechos que se investigan, así como el listado de funcionarios de guardia el día 25 de mayo de 2011, el Ministerio Público señaló “Sobre este particular, consta de las actas que integran el presente expediente el informe médico de las personas que fueron trasladadas a s.C., donde se determina el estado de salud de los tres ciudadanos que fueron trasladados a dicho centro asistencial. En cuanto, al personal de guardia, para que rindan declaración sobre lo ocurrido en el Departamento de Búsqueda y Aprehensiones, resulta impertinente, toda vez que los hechos ocurrieron en lugares distintos, no pueden tener conocimiento los que se encontraban destacados en S.C. de guardia de unos hechos que ocurrieron en otro lado y, en cuanto a la situación médica se recabó el informe respectivo”, a lo cual señala quien aquí decide fue evacuada de manera parcial, pues a tenor de lo señalado por el Ministerio Público el informe médico levantado por los servicios de s.d.M.C.d.E.M. fueron recabados, mientras en el caso de la diligencia negada la misma fue debidamente motivada. Y así se declara.

Es así como se permite concluir este Tribunal que las solicitudes de diligencias probatorias realizadas por la defensa ante el Ministerio Público han sido debidamente respondidas por el citado despacho, dando con ello cumplimiento a lo exigido por el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, así como al artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello en virtud de haber podido observar que la fundamentación dada a la defensa para sustentar dicha negativa es suficiente y razonada de acuerdo a lo que ha solicitado la misma.

Es por la razones de hecho y de Derecho señaladas precedentemente, que considera este Tribunal que en el presente caso lo procedente y ajustado a Derecho es declarar sin lugar la solicitud de Control Judicial interpuesta por la defensa. Y así se declara.

III

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de Control Judicial interpuesta en fecha 27 de julio de 2011 por los ciudadanos por los ciudadanos DR. M.R. URBANEJA, DRA. K.M. y DR. R.E.M., en su carácter de defensores de los ciudadanos MEIQUEL J.H.H., E.J.U.G., M.A.B.L. y JETZON J.D.O.. Y así se decide.

Así mismo, una vez revisadas las actuaciones originales enviadas a esta Alzada, pudo constatarse, que en fecha 10 de Octubre de 2011, se llevó a cabo el acto de la Audiencia Preliminar, por ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el la cual se emitieron los siguientes pronunciamientos:

“Este Tribunal CUADRAGÉSIMO OCTAVO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: Escuchados como han sido la exposición realizada por la representación del Ministerio Público, las declaraciones realizadas tanto por las víctimas como los ciudadanos imputados E.E.R.C., A.J.S.P., MEIQUEL J.H.H., E.J.U.G., M.A.B.L. y JETZON J.D.O. y las exposiciones realizadas por su defensa, este Tribunal 48° de Control en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley procede a emitir los siguientes pronunciamientos: el artículo 330 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL establece los pronunciamiento que, en presencia de las partes, proferirá al Juez de Control al termino de la Audiencia Preliminar, estos pronunciamientos tienen como finalidad última la depuración del proceso, así como el establecimiento de los términos del contradictorio de ser ello necesario, tal y como efectivamente ha sido señalado ante este Tribunal la realización de la Audiencia Preliminar comporta del juez en funciones de Control la verificación del cumplimiento por parte de la Vindicta Pública de los requisitos exigidos por el artículo 326 adjetivo penal sino también el establecimiento de un pronóstico de condena que haga necesaria la apertura del contradictorio y así fue efectivamente señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1.303, de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. F.C.L.. Establecidas como han quedado las anteriores consideraciones, como PUNTO PREVIO: Vista la Solicitud de Nulidad interpuesta por las defensas de los ciudadanos imputados de autos de conformidad con lo establecido por el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de las diligencias de investigación realizadas por la Unidad Criminalística Contra la Vulneración de Derechos Fundamentales, para lo cual a los fines de decidir tal solicitud el Tribunal señala que el artículo 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que corresponde al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal en nombre del Estado, excepto en los delitos de acción privada, establecido ello de igual manera en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal y desarrollado en el artículo 108 de la n.a.p. cuando establece las atribuciones del Ministerio Público dentro de nuestro P.P., es así como en el ejercicio de dicha acción penal nuestro m.T. en Sala Constitucional mediante sentencias números 1.405 y 1.747, de fechas 27 de julio de 2004 y 10 de agosto de 2007, respectivamente, han establecido que el Ministerio Público goza de completa autonomía, teniendo para ello como criterio más reciente la decisión numero 87, de fecha 5 de marzo de 2010, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.d.M., para lo cual debe señalarse seguidamente que el artículo 16 numeral 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece como competencia de dicho organismo del Poder Ciudadano la práctica por sí mismo o por intermedio de cualquier órgano de investigación (incluyendo el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) de todas aquellas diligencias relacionadas con la investigación o el ejercicio de la acción penal, es en virtud del citado artículo y de la autonomía reconocida por la Constitución y desarrollada en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público que se crea mediante resolución numero 1.565, de fecha 23 de diciembre de 2008 la Unidad Criminalística Contra la Vulneración de Derechos Fundamentales, resolución ésta publicada en Gaceta Oficial número 39.086 y que señala como limitante de su actuación la investigación de delitos donde presuntamente medie vulneración a los Derechos Fundamentales, tal y como se presume en el presente caso, no puede por ende equipararse la actuación de dicha unidad a la que realizan los expertos externos quienes, por el contrario, efectivamente para realizar sus actuaciones deben cumplir con las formalidades establecidas por el artículo 238 de la n.a.p., en este caso las diligencias de investigación cuya nulidad se solicita no fueron realizadas por un órgano de investigación penal supeditado al Ministerio Público sino que fue el mismo Ministerio Público como representante del Estado en el ejercicio de la acción penal quien las practicó, no pudiendo tampoco reputarse como parciales los resultados arrojados por dichas diligencias por el hecho de tener los expertos una relación de dependencia laboral con la Vindicta Pública, quien en virtud de la Constitución y las leyes debe reputarse como de buena fe, es por las razones antes expuestas por las que este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar SIN LUGAR la Solicitud de Nulidad interpuesta por las defensas de los ciudadanos imputados de autos. Y así se decide. Seguidamente a ello corresponde a este Tribunal pronunciarse respecto a las excepciones opuestas por los ciudadanos defensores Dra. K.M., Dr. R.M. y el Dr. M.R. contenidas en el artículo 28 numeral 4 literales “E” e “I” del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual el Tribunal procede a analizar las denuncias formuladas por las defensas, así como el Escrito de Acusación presentado por el Ministerio Público a los fines de verificar la existencia o no de las mismas, ello en virtud de tratarse de presupuestos procesales que de no cumplirse impiden el ejercicio del Derecho de Acción, de ahí que sean consideradas por la Jurisprudencia Patria como la expresión de un “…poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente…” (Sala Constitucional, sentencia número 185, de fecha 9 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.d.M.); es así entonces como señala la defensa que el Ministerio Público en su actuar durante el desarrollo de la investigación ha violentado garantías de orden constitucional y legal en detrimento de sus defendidos, específicamente con motivo de la práctica de diligencias probatorias solicitadas durante la fase de investigación, a lo cual el Tribunal debe señalar que dicho particular fue decidido en fecha 1 de agosto de 2011 inserto del folio 167 al 178 Pieza 6 de las presentes actuaciones, cuando se solicitó de este Órgano Jurisdiccional el ejercicio del Control Judicial a que se refiere el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual estima este Tribunal que ya emitido pronunciamiento al respecto y decidir nuevamente al respecto traería como consecuencia una violación del principio non bis in idem establecido en el artículo 49 numeral 7 constitucional, bajo el cual no puede decidirse dos veces sobre un mismo particular, en razón de lo cual se ratifica el criterio proferido por este Tribunal en decisión de fecha 1 de agosto de 2011. Y así se decide. Ahora bien, en cuanto al denunciado incumplimiento de los requisitos de forma para intentar la acusación, el Tribunal una vez analizado el Escrito de Acusación presentado por el Ministerio Público a la luz de los requisitos establecidos por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo que se refiere a los numerales 3, 4 y 5 del referido artículo por ser esos los que la defensa ha denunciado como infringidos, llegando a la conclusión que el mismo contiene los fundamentos de imputación que han llevado a la Vindicta Pública a proferir como acto conclusivo de la presente investigación una acusación, de igual modo que el Ministerio Público ha señalado los preceptos jurídicos aplicables a la conducta presuntamente asumida por los ciudadanos imputados de autos, así como ha señalado la pertinencia y necesidad de los medio de prueba traídos junto con la acusación, es por lo anteriormente señalado que considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar SIN LUGAR las excepciones propuestas por los ciudadanos Dra. K.M., Dr. R.M. y Dr. M.R.. Y así se decide. Resuelto lo anterior corresponde a este Tribunal pronunciarse en relación al Escrito de Excepciones presentado por los ciudadanos defensores Dra. Menfis Álvarez, Dra. C.M. y el Dr. G.C., a lo cual el Tribunal nuevamente ratifica el criterio según el cual no le está dado emitir pronunciamiento respecto a las diligencias probatorias que fueron solicitadas por la defensa ante el Despacho Fiscal las cuales fueron negadas, ello en virtud de haberse pronunciado previamente sobre el mismo en fecha 1 de agosto de 2011, decisión esta que fue objeto de los recursos ordinarios correspondientes garantizando así el ejercicio del Derecho a la Defensa y a la Doble Instancia, tal y como se señaló precedentemente, emitir opinión al respecto traería como consecuencia debatir una solicitud decidida precedentemente e iría en contra del principio non bis in idem establecido por el artículo 49 numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual este Tribunal ratifica el criterio expresado en decisión de fecha 1 de agosto de 2011. Y así se decide. Seguidamente corresponde a este Tribunal pronunciarse respecto del presunto incumplimiento de los requisitos formales que debe contener el Escrito de Acusación tal y como lo establece el artículo 326 de la n.a.p., ratificando en este estado el criterio expresado precedentemente según el cual considera la observancia de dicho Escrito de Acusación de acuerdo a lo señalado por el artículo 326, por lo cual considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar SIN LUGAR las excepciones propuestas por los ciudadanos Dra. Menfis Álvarez, Dra. C.M. y Dr. G.C.. Y así se decide. De igual modo visto como ha sido que no encuentran presentes en las actuaciones los supuestos a que se refieren los literales “E” e “I” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar SIN LUGAR las solicitudes de Sobreseimiento interpuestas por las defensas de los ciudadanos imputados de autos. Y así se decide. Resuelto lo anterior el Tribunal deja constancia que respecto de la solicitud de exhumación realizada por las defensas quien aquí decide ratifica el criterio expresado en fecha 1 de agosto de 2011, oportunidad en que tal solicitud fue objeto de Control Judicial, por lo que emitir opinión respecto de un punto ya decidido crearía de parte del Tribunal una situación de inseguridad jurídica violentando el principio non bis in idem. Y así se decide. Respecto de la Solicitud de Nulidad de las declaraciones recibidas ante este Tribunal como Prueba Anticipada este Tribunal ratifica en este acto el auto de fecha 7 de julio de 2011 inserto de los folios 156 al 166 Segunda Pieza de las presentes actuaciones, oportunidad en la cual se emitió pronunciamiento respecto a la nulidad de la referida prueba y a los fines de no violentar el principio non bis in idem es por lo cual se ratifica el criterio expresado. Y así se decide. PRIMERO: Vista la acusación presentada por la representación del Ministerio Público en contra de los ciudadanos E.E.R.C., A.J.S.P., MEIQUEL J.H.H., E.J.U.G., M.A.B.L. y JETZON J.D.O., así como la calificación jurídica atribuida a los hechos presuntamente cometidos por los ciudadanos imputados de autos y la discrepancia respecto de la misma por parte de los ciudadanos defensores, este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre tal particular hace las siguientes consideraciones: de las actuaciones de observa Acta de Transcripción de Novedad, de fecha 26 de mayo de 2011, por parte del funcionario J.G., quien deja constancia de la presencia en la sede del Departamento de Búsqueda y Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del cuerpo sin vida de dos ciudadanos, del contenido del Acta de Investigación Penal, de fecha 26 de mayo de 2011, se deja constancia que los cuerpos sin vida presentes en la sede del Departamento de Búsqueda y Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas responden a los nombre de W.N.P.T. y P.C.R.R., del Acta de Investigación Técnica número 1.018, de fecha 26 de mayo de 2011, se deja constancia de la presencia en la sede del Hospital “Dr. Domingo Luciani” del cuerpo sin vida de un ciudadano que quedó identificado como R.E.A.P., de igual modo de las declaraciones tomadas como Prueba Anticipada a los ciudadanos YHON SERRANO QUINTERO, L.A.G. y J.M.C., los mismo refieren a una pluralidad de funcionarios quienes en compañía de funcionarios detenidos en esa sede y a quienes identifican como “polipresos” presuntamente propinaron golpes de forma repetida en contra de los hoy occisos, de las declaraciones de los ciudadanos imputados de autos, tanto en calidad de testigos como de imputados, los mismos refieren no solo tener conocimiento de los hechos sino también haber estado presentes en el área de calabozos al momento en que ocurrieron los mismos, de su presencia en el lugar de los hechos el Tribunal deja constancia que riela al folio 111 Primera Pieza de las actuaciones, Relación de Novedades de fecha 26 de mayo de 2011 en la cual se deja constancia del grupo de guardia presente en el lugar de los hechos al momento que ocurrieron los mismos, no puede dejar de lado el Tribunal en sus consideraciones el hecho de observar del contenido de los protocolos de autopsia realizados por Unidad de Criminalística Contra la Vulneración de Derechos Fundamentales los diversos hematomas presentes en los cuerpos de los hoy occisos, por lo cual observa el Tribunal que existe, además del cumplimiento de unos requisitos de forma respecto del Escrito de Acusación presentado por la Vindicta Pública, una serie de elementos serios para estimar un pronóstico de condena en contra de los ciudadanos E.E.R.C., A.J.S.P., MEIQUEL J.H.H., E.J.U.G., M.A.B.L. y JETZON J.D.O. y una necesidad de apertura del contradictorio donde se podrán debatir los elementos traídos a las actuaciones, es por lo que el Tribunal considera que lo procedente y ajustado a Derecho es ADMITIR PARCIALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Público y de conformidad con lo establecido por el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal se modifica la calificación jurídica dada a los hechos en lo que respecta a la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA por la calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado por el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 424, todos del Código Penal, por considerar este Tribunal que la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos imputados de autos los mismos han actuado a través de medios que garantizaban que su acción se podía llevar a cabo de manera sobre segura como lo es el hecho de que las víctimas presuntamente se encontraran esposadas, ha ido en contra de los sentimientos básicos de humanidad, tal y como efectivamente lo apuntó la Sala numero 10 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en decisión de fecha 4 de agosto de 2011, y en grado de complicidad correspectiva porque aún cuando no se ha determinado el sujeto activo que causó la muerte del imputado, de las actuaciones emergen elementos de convicción que hacen presumir la participación de todos y cada uno de ellos en los hechos que dan como resultado la muerte de las hoy víctimas, se desestima la futilidad por cuanto de las actuaciones se presume que los ciudadanos imputados de autos actuaron en razón de motivos inhumanos; ADMITE la calificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público en lo que respecta a la presunta comisión del delito TRATO CRUEL A DETENIDO, previsto y sancionado por el artículo 181 del Código Penal por considerar el Tribunal que los ciudadanos imputados de autos durante la presunta comisión del hecho ejercían labores de custodia de los detenidos presentes en la sede del Departamento de Búsqueda y Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no siendo necesaria a criterio de este Tribunal la tenencia o no de las llaves de los calabozos de dicha sede sino el hecho de haber tenido bajo su responsabilidad la custodia de los mismos, sin perjuicio del resultado último de dicha acción que no es otra sino la muerte de los ciudadanos víctimas de autos; ADMITE la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de QUEBRANTAMIENTO DE TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES, previsto y sancionado por el artículo 155 numeral 3 del Código Penal por considerar el Tribunal que la conducta presuntamente asumida por los ciudadanos imputados va en contra de los principios más elementales reconocidos por el hombre y su quebrantamiento puede llevar consigo la imposición de sanciones hacia la República por parte de los Organismos Internacionales de los cuales la República Bolivariana de Venezuela forma parte. Y así se decide. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal admite los medios de pruebas ofrecidos por las fiscalías 39 a Nivel Nacional del Ministerio Público y 86º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia en materia de Derechos Fundamentales, en su escrito acusatorio en el capitulo denominado “OFRECIMIENTO DE PRUEBAS”, por estar investidos de licitud, utilidad, necesidad y pertinencia, dejando constancia en lo que se refiere de las experticias de actas de investigación, informes médico así como planillas de custodias y las actas de exhumación los mismos se admiten a los fines de su exhibición y ratificación y a los fines de no vulnerar el principio de oralidad que rige nuestro p.p. venezolano, en lo que se refiere a los certificados de defunción, actas de enterramientos, el informe medico señalado en el punto 26, así como las documentales señaladas en el punto 27, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 37 y 48 del escrito de acusación se admiten a los fines de su lectura, las actas levantadas con ocasión a las pruebas anticipadas realizadas de conformidad con el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten a los fines de su lectura sin perjuicio de que el tribunal en funciones de juicio pueda estimar que las circunstancias dada o impedimentos que izo que este tribunal decidiera a la admisión de las pruebas haya cesado en razón de lo cual este tribunal de estimar lo prudente podrá citar a los testigos a los fines de que ratifique su declaración; seguidamente a ello el tribunal se pronuncia respecto a las pruebas promovidas respecto a la defensa pública inserta en el folio 217 de la pieza VI de las presentes actuaciones, el tribunal admite las testimoniales por ser las mismas útiles y pertinentes a los fines de la demostración de los cuales se encuentra acusado el ciudadano A.S.P., así como las documentales señaladas al folio 219 con el Nº 1 y 2, seguidamente a ello al tribunal le corresponde pronunciarse respecto a las pruebas promovidos por los ciudadanos defensores de los ciudadanos E.E.R.C., abogados MENFIS A.N., C.M. Y G.C., es así como el tribunal señalada que las pruebas promovidas se encuentra en el capitulo III denominado “DEL OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUBAS” se admite los medios de pruebas discriminados en el punto 1 así como en el punto 2 denominado declaración de los funcionarios actuantes, seguidamente el tribunal procede a pronunciarse respecto a las pruebas promovidas por los ciudadanos abogados K.M., R.M. y R.M., con respecto a la solicitud de reconstrucción de hechos solicitado por la defensa, este tribunal considera no es objeto del contradictorio el hecho de que la presente fecha, las condiciones de la unidad de captura del Cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, no se encuentra como se encontraba al momento de los hechos, además de la imposibilidad de traer para dicho acto mas de 300 personas, así como recrear las condiciones climáticas que se encontraban al momento de la fecha en que ocurrieron los hechos, es por lo que el tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar inadmisible la solicitud de reconstrucción de los hechos, en lo que se refiere a la solicitud de exhumación el tribunal deja constancia el mismo fue decidió precedentemente, este tribunal declara inadmisibles las pruebas documentales discriminadas con el Nº 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, por considerar el tribunal que los mismos son impertinentes, la prueba discriminada al punto 9 y 10 el tribunal deja constancia que las mismas fueron objetos de control judicial por parte de este tribunal razón por lo cual ratifica el criterio expuesto en dicha oportunidad, las diligencias probatorios discriminadas al punto 11,12 y 13 se declaran inadmisibles por ser las mismas impertinente, asimismo las diligencias probatorias discriminadas con el Nº 14, 15, 16 y 17 las mismas fueron objetas del control judicial por parte de este tribunal razón por lo cual ratifica el criterio expuesto en dicha oportunidad, se admite las documentales promovidas por la defensa en el punto 18, 19 y 20, en lo que respecta al capitulo denominado TESTIMONIALES, del punto Nº 1 al 26 el tribunal admite la testimonial identificada al punto 8 y declara inadmisible las restantes por cuanto la defensa no ha señalado la utilidad y pertinencia de dichas testimoniales, respecto a las diligencias probatorias discriminadas al punto 27 y 28 este tribunal declara inadmisible las mismas por ser impertinente y versar sobre experticias que no han sido promovidas en las actuaciones, admite las testimoniales identificada con el Nº 29 específicamente a lo que se refiere a la testimonial de la ciudadana C.C.Y.A., por ser la misma útil y pertinente, se declara inadmisible la testimonial promovida al punto Nº 30 por considerar el tribunal que el objeto que pretende la defensa probar con el mismo es impertinente, se admite la testimonio identificada con el Nº 31 referida a la testimonial del comisario J.O., en el punto Nº 32 el tribunal ha acordado que el doctor B.B., declare en la audiencia, el tribunal admite las testimoniales identificadas al punto Nº 33 por considera el tribunal que las mismas son útiles y pertinentes, se declara inadmisible la testimonial identificada con el punto Nº 34 por considera el tribunal que la misma es impertinente, se admite las testimoniales promovidas por la defensa en el punto Nº 35 por considerar que las mismas son otiles y pertinente, se declara inadmisibles las testimoniales señaladas por la defensa en el punto Nº 36 por considerar el tribunal que el objeto de la prueba que pretende la defensa con dicha testimoniales se prueba directamente con las pruebas de los testigos quienes deberá deponer en juicio a los fines de dejar constancia si fueron o no coaccionados en dichas declaraciones, seguidamente el Tribunal por aplicación analógica del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal y en atención de que es norte del p.p. la obtención de la verdad y haber observado el Tribunal que se trata de un hecho nuevo, se admite la testimonial de la ciudadana identificada como D.M., deberá consignar la forma de ubicación de ella sus datos de identificación, Visto la admisión total de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público así como las pruebas presentadas por la defensa, seguidamente el ciudadano Juez N.M.G. impone nuevamente al ciudadano A.S.P. de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, tales como el Principio de Oportunidad, La Suspensión Condicional del Proceso previa admisión de los hechos, Los Acuerdos Reparatorios y el Procedimiento especial por Admisión de los Hechos, establecidos en los artículos 37, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente, concediéndole nuevamente el derecho de palabra al ciudadano A.S.P., quien impuesto de sus derechos y luego de haber consultado a su defensa técnica, expone: “No deseo acogerme a ninguna medida, deseo ir a juicio. Es todo”. seguidamente el ciudadano Juez N.M.G. impone nuevamente al ciudadano E.R. de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, tales como el Principio de Oportunidad, La Suspensión Condicional del Proceso previa admisión de los hechos, Los Acuerdos Reparatorios y el Procedimiento especial por Admisión de los Hechos, establecidos en los artículos 37, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente, concediéndole nuevamente el derecho de palabra al ciudadano E.R., quien impuesto de sus derechos y luego de haber consultado a su defensa técnica, expone: “No deseo acogerme a ninguna medida, deseo ir a juicio. Es todo”. seguidamente el ciudadano Juez N.M.G. impone nuevamente al ciudadano H.M. de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, tales como el Principio de Oportunidad, La Suspensión Condicional del Proceso previa admisión de los hechos, Los Acuerdos Reparatorios y el Procedimiento especial por Admisión de los Hechos, establecidos en los artículos 37, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente, concediéndole nuevamente el derecho de palabra al ciudadano H.M., quien impuesto de sus derechos y luego de haber consultado a su defensa técnica, expone: “No deseo acogerme a ninguna medida, deseo ir a juicio. Es todo”. seguidamente el ciudadano Juez N.M.G. impone nuevamente al ciudadano UMBRIA EDUAR de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, tales como el Principio de Oportunidad, La Suspensión Condicional del Proceso previa admisión de los hechos, Los Acuerdos Reparatorios y el Procedimiento especial por Admisión de los Hechos, establecidos en los artículos 37, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente, concediéndole nuevamente el derecho de palabra al ciudadano UMBRIA EDUAR, quien impuesto de sus derechos y luego de haber consultado a su defensa técnica, expone: “No deseo acogerme a ninguna medida, deseo ir a juicio. Es todo”. seguidamente el ciudadano Juez N.M.G. impone nuevamente al ciudadano BORGES MICHAEL de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, tales como el Principio de Oportunidad, La Suspensión Condicional del Proceso previa admisión de los hechos, Los Acuerdos Reparatorios y el Procedimiento especial por Admisión de los Hechos, establecidos en los artículos 37, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente, concediéndole nuevamente el derecho de palabra al ciudadano BORGES MICHAEL, quien impuesto de sus derechos y luego de haber consultado a su defensa técnica, expone: “No deseo acogerme a ninguna medida, deseo ir a juicio. Es todo”. seguidamente el ciudadano Juez N.M.G. impone nuevamente al ciudadano DIAZ JETZON de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, tales como el Principio de Oportunidad, La Suspensión Condicional del Proceso previa admisión de los hechos, Los Acuerdos Reparatorios y el Procedimiento especial por Admisión de los Hechos, establecidos en los artículos 37, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente, concediéndole nuevamente el derecho de palabra al ciudadano DIAZ JETZON, quien impuesto de sus derechos y luego de haber consultado a su defensa técnica, expone: “No deseo acogerme a ninguna medida, deseo ir a juicio. Es todo”.TERCERO: De igual manera que estima este Tribunal que existen en las actuaciones suficientes motivos para considerar necesario la apertura del contradictorio y un pronostico de condena en contra de los ciudadanos imputados de autos, considera quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar una presunta participación o responsabilidad de los ciudadanos imputados de autos en la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, presume el peligro de fuga dada la alta penalidad de los delitos por los cuales han sido acusados, es por lo que se acuerda el mantenimiento de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD conforme al artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, artículo 252 ordinales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se DECLARA IMPROCEDENTE la solicitud efectuada por la defensa. Asimismo se mantiene el sitio de reclusión en el cual se encuentran los imputados, dejando constancia el Tribunal que en todo momento ha sido observante de la condición de funcionarios de los ciudadanos imputados, situación esta que no ha sido motivo para otorgar algún tipo de preferencias sino por que el Tribunal en todo momento esta consciente de que debe proteger el derecho a la vida en virtud de la condición de funcionarios y el hecho internarlos en un centro común pondría en peligro la vida de estos ciudadanos. CUARTO. De conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, se dicta el correspondiente auto de apertura a juicio, se emplaza a las partes para que un plazo común de cinco (5) días concurran ante el tribunal de Juicio que conocerá de las presentes actuaciones. Toma la palabra el ciudadano R.F., Defensor Público Nº 86 Penal quien expone: “en nombre de mi defendido A.J.S.P., ejerzo el recurso de revocación de conformidad con el artículo 444 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que si bien es cierto el ciudadano juez dentro de su pronunciamiento ha manifestado que la fiscalía del Ministerio Público actuó apegado conforme al artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , no es menos cierto que no actuó apegado conforme al articulo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es el desarrollo programático y directa de dicha articulación de dicho artículo 285 ya que considera la defensa que ha quedado demostrado que mi defendido no se encontraba en la sede de la División de Aprehensión del cicpc, y habiéndose demostrado su no permanencia en el lugar aun así el Ministerio Público conforme al artículo 281 no lo eximió de calificación alguna, considera este defensa que resulta ambiguo sostener que mi defendido estaba de guardia sin haberse demostrado de manera clara e inequívoca que se encontraba en la sede es responsable de los delitos pronunciados, ya que bajo ese razonamiento, todos los jueces que se encontraban en el palacio de justicia al momento en que fue detenida la juez María Lourdes Afiuni tenias que acompañarla a ella, porque si el hechos de estar en un sitio cuando se comete un delito es suficientemente causal para inmiscuirlo delito aun cuando se ha demostrado que no se encontraba en el sitio, considera esta defensa que debió haber sido así, dudo que haya ocurrido o que pueda ocurrir por lo que resulta ambigua la consideraciones en ese aspecto es todo”. toma la palabra el ciudadano Fiscal 39º a Nivel Nacional del Ministerio Público, quien expone: “ no entiende el Ministerio Público el recurso ejercido por el ciudadano defensor en virtud de que el artículo 444 relacionado al recurso de revocación se refiere a decisiones de mero tramite lo que implica impulso procesales, la decisión que trata de atacar el ciudadano defensor es una decisión que trae a fondo y que debe ejercerse bajo la apelación mas no puede ejercerse bajo el recurso de revocación por lo que jamás puede ejercerse un recurso de revocación sobre ese tipo de decisión y en cuanto a la prueba el Ministerio Público quiere hacer mención de la ciudadana D.M., lo que entendió el Ministerio Público en su particular en su oportunidad es que el ciudadano defensor no lo ofreció de hecho dijo que este no era el momento para ofrecerla, es lo que entendí yo por eso no solicite el derecho de palabra en ese particular. Toma la palabra el ciudadano juez DR. N.M.G., quien expone: “en ese particular me remito al contenido de mis notas observo que efectivamente lo promovió, con respecto al recurso de revocación planteado por el ciudadano defensor 86º penal, el tribunal para pronunciarse del mismo señala el contenido del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual el recurso de revocación será solamente sobre los autos de mera sustanciación a fin de que el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponde, en este punto el tribunal destaca que el encabezado de dicho artículo señala que el recurso de revocación se ejerce solamente sobre autos de mera sustanciación, no haciendo el caso de los pronunciamientos emitidos por este tribunal, es por lo que este tribunal considera que lo mas ajustado a derecho es declarar improcedente la solicitud interpuesta por el ciudadano defensor R.F.. Quedan todas las partes notificadas de la celebración de la presente audiencia preliminar y de los pronunciamientos aquí emitidos de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y se da por finalizado el acto siendo las 4:40 horas de la tarde.”

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa este Tribunal Superior, que los Profesionales del Derecho R.E.M.E., M.R. y K.M., en sus condición de defensores de los ciudadanos H.H.M.J., UMBRIA G.E.Y., BORGES L.M.A. y DIAZ OJEDA JETZON JESUS, señalan en su escrito recursivo, que la decisión dictada en fecha 01 de agosto de 2011, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Sin Lugar el Control Judicial solicitado por la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, violenta el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, así como, la Finalidad del Proceso, previstos en el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 12 y 13 de la N.A.P., toda vez que se les ha causado un gravamen irreparable, al ser negada la posibilidad de que se realicen una serie de diligencias de investigación, que a juicio de la representación de la defensa ayudarían en el proceso, a los fines de la búsqueda de la verdad en el presente proceso.

Para decidir, esta Sala Colegiada previamente considera necesario realizar las siguientes consideraciones, a fin de analizar los principios y derechos, relativos al ejercicio del Control Judicial, señalados por los recurrentes:

El Juzgador ante la solicitud de Control Judicial debe actuar con sano juicio, pues, es inexcusablemente un acierto la separación de funciones de investigación y de juzgamiento, así como, de la defensa que se ha logrado con la puesta en vigencia del actual sistema acusatorio. La distribución de este trabajo en el sistema de justicia penal era necesario, no solo por el fundamento constitucional, sino porque era la única forma de hacer operativo en la práctica y que esto obtenga un resultado eficaz, en cumplimiento del principio de la imparcialidad, es por ello que el Fiscal ha sido facultado por el Legislador Patrio, como el titular del ejercicio de la acción penal pública y a quien se le encomienda también la carga de la prueba, quien mejor y más indicado para plantear la estrategia de investigación y desarrollarla conjuntamente con los cuerpos policiales de investigación, formulando sus hipótesis y conclusiones al conocimiento de una noticia criminal. La existencia de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público sólo es posible en el marco de un sistema penal inspirado en el principio acusatorio, ya que surge como consecuencia necesaria de la adopción de aquella forma de enjuiciamiento, al separar definitivamente la función requirente de la persona del Juez, encomendándosele a la Vindicta Pública, resulta claro que la tarea preliminar al eventual ejercicio de la acción penal debe quedar en manos del mismo órgano requirente. Sin embargo, tal competencia no resulta ser plenipotenciaria, pues al tratarse de una de las partes del proceso, obviamente deben existir mecanismos que de igual manera permitan a las otras –partes del proceso- solicitar el arbitraje imparcial Jurisdiccional cuando consideren que sus derechos o peticiones les han sido violentados o insatisfechas de manera injustificada.

Ciertamente, el Código Orgánico Procesal Penal, le encomienda al Juez el control de la investigación realizada por el Fiscal, en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas procesales de los sujetos también procesales. De modo que la víctima o imputado que cree se le han vulnerado sus derechos en la investigación, cuya dirección le compete al Fiscal, puede acudir al Juez para que proceda de acuerdo a ley. El control judicial de la investigación llevada a cabo por el Fiscal debe ser efectiva para que realmente cumpla con la función de garantía que tiene encomendada y para que el sistema procesal sea operativo. Sin embargo, ésta función Jurisdiccional contiene una serie de limitantes que definen la participación jurisdiccional en la etapa investigativa, a fin de evitar la intervención innecesaria de competencias asignadas a cada parte en el proceso. Al respecto, establece el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Proposición de Diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

.

De lo anteriormente expuesto, se infiere que ineludiblemente las partes gozan de derechos suficientemente garantizados en la Constitución y en nuestra N.A.P.; a tal efecto, la citada norma otorga la facultad al imputado de solicitarle al director de la investigación, que se practiquen diligencias con el fin de desvirtuar elementos existentes en su contra, y como complemento de este derecho, la ley impone al Ministerio Público el deber de materializar dichas diligencias cuando lo considere pertinentes, pero en caso de estimar la impertinencia de la diligencia, deberá responder motivadamente su opinión contraria.

En este sentido, el ánimo legislativo, fue alcanzar ampliamente el principio de igualdad de las partes, toda vez, que ante una respuesta fundadamente contraria por parte del Ministerio Público, puede el peticionante conocer las razones que generaron la negativa y con ello preparar su controversia o ejercer los mecanismos de defensa que a bien estime necesarios.

Ahora bien, los efectos ulteriores a que alude el artículo in comento, conciernen a la posibilidad que tienen los solicitantes, ante la negativa a realizar tales diligencias o la falta de pronunciamiento fiscal, de solicitar el controvertido Control Judicial consagrado ampliamente en el artículo 282 eiusdem, el cual es del tenor siguiente:

Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

Sin embargo, no en todo caso puede el Tribunal de Control interferir en la etapa de investigación, sino exclusivamente cuando acuda previa solicitud motivada a resguardar y garantizar el derecho de alguna de las partes que le esté siendo vulnerada, ello indica a su vez que debe advertir cuidadosamente que su actuación ni sustituya el accionar propio que corresponda a cada parte, ni sea utilizado a fin de admitir solicitudes, las cuales haya contestado oportunamente el Ministerio Público de manera fundada. De allí que sea necesario observar, a fin de resolver sobre lo peticionado, si la parte recurrente obró en la observancia de la pertinencia de sus solicitudes, a fin de establecer si hubo o no vulneración de algún derecho, y si la Fiscalía del Ministerio Público por su parte actuó de forma garante.

Así las cosas, a.e. las presentes actuaciones, esta Alzada pudo evidenciar que la defensa de los ciudadanos H.H.M.J., UMBRIA G.E.Y., BORGES L.M.A. y DIAZ OJEDA JETZON JESÚS, solicitó una serie de diligencias ante lo cual el Ministerio Público, en fecha 29 de julio de 2011, mediante oficio Nº F39-NN-318-11, suscrito por los Fiscales Trigésimo Noveno (39º) y Octogésimo Sexto (86º) del Ministerio Público a Nivel Nacional, informaron al Juzgado A quo, las razones de la negativa a las diligencias solicitadas, tal y como les fue requerido mediante oficios de fecha 27 de julio de 2011, Nºs 776-11 y 777-11, ambos, del Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control.

En tal sentido, se observa que el Juez Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de fundamentar su decisión, previamente determinó que el Ministerio Público dio la correspondiente contestación a las peticiones de la defensa, así como verificó que efectivamente no se hubiesen cercenado Derechos Constitucionales y Procesales, razón por la cual esta Alzada considera necesario traer a colación lo explanado por el mismo en su decisión de fecha 01 de agosto de 2008, mediante la cual señaló lo siguiente:

En el punto denominado PRIMERO se solicitó la lista con los nombres de los detenidos que se encontraban en la sede del Departamento de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a lo cual el Ministerio Público señaló “…de la revisión de las actas que integran el presente expediente, se constata que dicho listín cursa en las actuaciones solicitadas por el Ministerio Público y sobre el particular que se les tome entrevista el Ministerio Público ha realizado las citaciones de los ciudadanos que han podido ser ubicados, toda vez, que son muy pocos los que en la actualidad se encuentran en el Departamento de Búsqueda y Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ya que, fueron trasladados a diferentes Centros Penitenciarios, donde se han realizado diversas solicitudes para que sean trasladados y poderles tomar entrevista…

En el punto denominado CUARTO historia clínica de quien en vida respondiera al nombre de R.E.A.M. el despacho fiscal señaló: “Sobre este particular se NIEGA, toda vez que no es controvertido que haya sufrido una lesión antigua tal y como se constata de la declaración del progenitor y de la evaluación que fue realizada en la re-autopsia por la Experto Dra. N.S....

En cuanto al punto denominado QUINTA relacionado con la solicitud de que sea recabado al Director de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, mediante oficio número 141-2011, el Ministerio Público señaló “…que dicha inspección no se llevó a cabo siendo que compareció en fecha 07-06-11, el ciudadano S.R., titular de la cédula de identidad número 2369725, adscrito en su condición de Asesor de INPSASEL, manifestando que la solicitud debe realizarse por medio del Ministro del Poder Popular Para la Salud, o en su defecto, por el órgano central…(Omissis)…por lo que, no se realizó otra nueva solicitud y se cumplió con el Acto de Investigación requerido por esta Representación Fiscal, por lo que, SE NIEGA, la presente solicitud por ser inoficiosa...

Seguidamente en el punto denominado SEXTA el despacho fiscal señaló “…de una simple revisión de la solicitud no se indica la necesidad ni pertinencia, sin embargo, de las actas que integran el presente expediente, se vislumbra que existe DOS LEVANTAMIENTOS PLANIMÉTRICOS, uno realizado por el (Sic.) División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del CICPC y otro de la Unidad Criminalística Contra la Vulneración de Derechos Fundamentales, donde se deja constancia del área interna del Departamento...

En el punto denominado por el Ministerio Público como SEPTIMA respecto a la consignación ante el Tribunal que conoce la presente causa de las actuaciones originales la Vindicta Pública señaló “El Ministerio Público NIEGA la presente solicitud, toda vez que dicha causa se encuentra en la Fase de Investigación, por lo que, la causa original se encuentra en el Ministerio Público, donde la defensa tiene libre acceso, por lo que, ha tenido acceso al expediente...

Posteriormente en el punto denominado OCTAVA el Ministerio Público se refirió a la solicitud realizada por la defensa en el sentido de realizar una nueva exhumación y autopsia de las tres víctimas del presente caso, a lo cual señaló “…ésta Representación Fiscal NIEGA la presente solicitud, toda vez, que las de las (Sic.) re-autopsias realizadas, son claras, completas y no son contradictorias, tomando en consideración, que el Dr. F.P. no realizó la autopsia siguiendo los parámetros establecidos en la legislación vigente nacional y que son parámetros internacionales...

En el punto denominado NOVENO el Ministerio Público se pronuncia respecto a la solicitud realizada por la defensa en el sentido de solicitar a la Coordinación de Ciencias Forenses el motivo de retiro de la Dra. N.S., a lo cual señaló “…que es impertinente el motivo por el cuál se retiró, con los hechos que se investigan...

Seguidamente al punto denominado DÉCIMA el Ministerio Público se pronunció en cuanto a la solicitud de la defensa en el sentido de oficiar al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones del Interior y Justicia a los fines de que informe si el Departamento de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realiza una evaluación médica a los ciudadanos ingresados en dicha sede y la capacitación de los funcionarios de dicho departamento para prestar primero auxilios, así como la clasificación de las personas detenidas en dicha sede, a lo cual el Ministerio Público señaló “Al respecto SE NIEGA, ya que la solicitud no especifica la División a la cual corresponde requerir dicha información, ya Ministerio de Interior y Justicia (Sic.) es muy amplio y posee múltiples direcciones, divisiones y Departamentos, en diferentes materias...”

Por último, en el punto denominado por el Ministerio Público como UNDECIMA respecto a la solicitud de oficiar a la Dirección de S.d.M.C.d.E.M. a los fines de que remita el informe levantado con ocasión de los hechos que se investigan, así como el listado de funcionarios de guardia el día 25 de mayo de 2011, el Ministerio Público señaló “Sobre este particular, consta de las actas que integran el presente expediente el informe médico de las personas que fueron trasladadas a s.C., donde se determina el estado de salud de los tres ciudadanos que fueron trasladados a dicho centro asistencial. En cuanto, al personal de guardia, para que rindan declaración sobre lo ocurrido en el Departamento de Búsqueda y Aprehensiones, resulta impertinente, toda vez que los hechos ocurrieron en lugares distintos, no pueden tener conocimiento los que se encontraban destacados en S.C. de guardia de unos hechos que ocurrieron en otro lado y, en cuanto a la situación médica se recabó el informe respectivo...” (Sub rayados de esta Sala)

Ahora bien, estima este Tribunal Colegiado que con el oficio Nº F39-NN-318-11, de fecha 29 de julio de 2011, suscrito por los Fiscales Trigésimo Noveno (39º) y Octogésimo Sexto (86º) del Ministerio Público a Nivel Nacional, quedó contestado las razones de la negativa del Ministerio Público de realizar las diligencias solicitadas por la defensa de los imputados de autos, toda vez que los referidos despachos fiscales, las consideraron impertinentes e irrelevantes con la investigación que se adelantaba.

Como bien se observa, la Vindicta Pública dio respuesta a cada una de las peticiones que hizo la defensa, siendo que no pueden pretender los recurrentes que este Órgano Jurisdiccional, usurpe funciones propias del titular de la acción penal por lo que consideran quienes aquí deciden oportuno traer a colación la Sentencia N° 1405, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de Julio de 2004, con ponencia del Magistrado ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA, lo siguiente:

Omissis…

Ahora bien, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el p.p. ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento.

Sin embargo, sí puede obligarse a dicho órgano que concluya la investigación en un lapso determinado, pero ello no quiere decir, que tenga que concluir la misma a través de la petición del sobreseimiento de la causa.

Omissis…

Se trata, pues, de la obligación del Ministerio Público de dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera, en virtud de la exigencia constitucional de una justicia expedita, pero ello no quiere decir que a través de esa garantía se deba vulnerar la autonomía de ese órgano de concluir la investigación de un modo determinado. El Ministerio Público, de acuerdo al contenido que arroje toda investigación y según el ordenamiento jurídico, procurará dar término a la fase preparatoria, mediante la interposición de la acusación, la solicitud de sobreseimiento y el archivo fiscal. Claro está, que en “las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derecho humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos”, no podrá fijarse ese lapso para la culminación de la fase preparatoria, como lo señala el mencionado artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, al no poderse obligar al Ministerio Público que solicite el sobreseimiento, lo único que podían hacer los abogados del ciudadano I.P.R. era solicitar que se concluya la investigación en forma diligente, conforme lo señalado en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, como bien lo sostuvo el tribunal a quo.

Criterio este a su vez ratificado en Sentencia N° 1747 de fecha 10 de Agosto de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, mediante la cual se señaló lo siguiente:

“Omissis…

Además, esta Sala observa que el Ministerio Público denuncia que la Sala de Casación Penal, al instar al Ministerio Público a formular acusación contra los ciudadanos Casimiro José Yánez y Justiniano de Jesús Martínez Carreño, por los delitos que dicha “instancia” considera procedentes, traspasó “sus límites competenciales” por cuanto, a su juicio, es al titular de la acción penal, vale decir al Ministerio Público, a quien compete de manera exclusiva y excluyente y, por ende, independiente, acordar el acto conclusivo correspondiente, en función de la determinación autónoma y responsable que emerja del proceso de investigación, debiendo ceñirse única y estrictamente a la Constitución, los Tratados Internacionales y las Leyes de la República; sin perjuicio del acto jurisdiccional de juzgamiento que compete al juez de instancia en sus respectivos grados de jurisdicción.

En el caso de autos, la Sala de Casación Penal le indicó al Ministerio Público cómo actuar dentro del p.p. incoado contra los ciudadanos Casimiro José Yánez y Justiniano de Jesús Martínez Carreño, limitando la posibilidad para el Ministerio Público de acusar por el delito de desaparición forzada de personas, por lo que, a juicio de la Sala, ello vulnera el principio básico constitucional de separación de poderes al establecer el órgano jurisdiccional bajo cuáles parámetros debía proponer el Ministerio Público la acusación penal.

Así pues, esta Sala Constitucional ha señalado, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que el Ministerio Público es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación.

En efecto, esta Sala, en sentencia N° 1405, del 27 de julio de 2004, caso: I.P.R., señaló, respecto a la autonomía e independencia del Ministerio Público, lo siguiente:

Ahora bien, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el p.p. ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento

.

Dentro de esa autonomía e independencia, el Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que con base en su autonomía impute a alguna persona. En efecto, el Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, sólo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito. En el ejercicio de la acción penal, por tanto, encontramos que el Ministerio Público debe, en caso de que lo considere conveniente y conforme lo señala el cardinal 4 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado, sin que ningún Tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio. Sin embargo, cabe acotar que lo anterior no es obstáculo para que los jueces penales establezcan durante el p.p., en las distintas fases, la calificación jurídica de los hechos, la cual puede ser distinta a la señalada por el Ministerio Público en la acusación. Así se declara.

Por tal motivo, esta Sala considera que la decisión dictada por la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, que impidió el autónomo ejercicio de la acusación penal al Ministerio Público frente a los ciudadanos Casimiro José Yánez y Justiniano de Jesús Martínez por un delito distinto al delito de desaparición forzada de personas, cercena, a juicio de esta Sala, la autonomía e independencia de la cual goza dicha representación, vulnerando, a su vez, el principio de autonomía de los Poderes Públicos, en específico, la independencia del Poder Ciudadano establecido en el artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prescribe que el Poder Ciudadano es independiente y sus órganos (Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República…”

Así pues, en cuanto a la negativa del punto denominado PRIMERO, relativo a que se solicite una lista con los nombres de los detenidos que se encontraban en la sede del Departamento de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los efectos que les sea tomada acta de entrevista en calidad de testigos, esta Sala evidencia que la misma fue contestada por el Ministerio Público, indicando que se han tomado las entrevistas a los ciudadanos que han podido ser ubicados y el motivo por el cual a los demás no les ha tomado entrevista; al respecto, es menester señalar a la defensa que no puede pretender se tome entrevista a todas las trescientas nueve (309) personas que se encontraban en el referido Departamento de Aprehensiones, toda vez que como bien es sabido, es casi imposible lograr la comparecencia de todas, sin que ello signifique que se le esté violentado a sus defendidos su derecho a la defensa, pues en la continuación del proceso, al Juez que conozca del presente asunto, le corresponderá analizar todos los elementos en su conjunto, tanto para inculpar como para exculpar, por lo que se considera que las razones expuestas por la representación Fiscal, tal como lo apreció el Juez de la recurrida se encuentran ajustadas a derecho, evitando de esta manera el retardo judicial. Lo cual no insta que la defensa pueda promoverlos en la fase intermedia, para su examen en un eventual Juicio Oral y Público.

Ahora bien, en relación al punto denominado CUARTO, relativo a que sea recabada la historia clínica de quien en vida respondiera al nombre de R.E.A.M., la cual se encuentra en la Dirección del Hospital Psiquiátrico de Lidice, siendo que de la declaración de uno de los progenitores del occiso antes identificado, el mismo hizo referencia a una lesión, por fractura de cráneo encefálica, producida hace dos años, se observa que la defensa alega que la referida médico anatomopatólogo, la cual realizó la exhumación, llegó a la conclusión que la muerte había sido producida por politraumatismo Generalizados, señalando diversos tipos de lesiones, al respecto, la defensa aduce que con dicha historia médica se podría corroborar si existían lesiones data anteriores en la región cráneo cefálica y si estas coincidían con las que fueron propinadas al hoy occiso. En tal sentido, el Ministerio Público, señaló que no es controvertido el punto de que haya sufrido una lesión antigua, tal y como se constata de la declaración del progenitor y de la evaluación que fue realizada en la re-autopsia por la Experto Dra. N.S., por lo que a juicio de esta Alzada, se le dio respuesta a la negativa de ésta solicitud, observándose de igual forma que la defensa no motivó las razones de su pertinencia, y que incidencia tendría en el resultado de la apreciación de la misma.

Igualmente, en el denominado punto QUINTO, relativo a que sean recabadas las resultas de la solicitud formulada por la Vindicta Pública, al Director del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, mediante oficio Nº 141-2011, señalando la defensa que dicha solicitud fue realizada por el Ministerio Público, a los fines de determinar si esos calabozos de la División de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, eran aptos para la permanencia de detenidos y específicamente en el caso que nos ocupa de 315 detenidos que se encontraban allí el día del suceso. Esta Sala Colegiada observa que la Representación Fiscal, expuso que dicha inspección no se pudo llevar a cabo, sin embargo, en fecha 07-06-11, compareció el ciudadano S.R., en su condición de Asesor de INPSASEL, manifestando que la solicitud debe realizarse por medio del Ministro del Poder Popular Para la Salud, o en su defecto, por el órgano central, por lo que la consideró inoficiosa, ya que se cumplió con el Acto de Investigación correspondiente, motivo por el cual a criterio de estas Juzgadoras, fue debidamente motivada y razonada la negativa del Ministerio Público.

Así mismo, con relación al punto denominado SEXTO, relativo a que se solicite al Departamento de Catastro de la Alcaldía del Municipio Chacao, el levantamiento de un plano de la sede de la Dirección Nacional de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, así como, una inspección realizada por funcionarios expertos de Protección Civil o en su defecto por los Bomberos del Municipio Chacao, a los fines de determinar condiciones originales del sitio del suceso, ya que en fecha posterior, aduce la defensa, que ha tenido conocimiento de que fueron modificados los calabozos e incluso que se les suministro aire acondicionado y por otro lado verificar si los calabozos de la División de aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, contaban con las condiciones mínimas de salubridad para que habitaran personas en ese lugar, aduciendo los recurrente que de allí se podía determinar a través de un análisis de expertos, si en un lugar con las condiciones de los calabozos del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, pudo haber falta de oxigeno o incluso la propagación de otro gas como monóxido de carbono que causara serias complicaciones físicas en algunos de los internos, este Tribunal Colegiado estima que el Ministerio Público señaló que no se indicó, ni la utilidad, ni la necesidad, ni la pertinencia de dicha solicitud, sin embargo, señala la Vindicta Pública que de las actas que integran el presente expediente, se evidencian dos levantamientos planimétricos, uno, realizado por la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y otro, de la Unidad Criminalística Contra la Vulneración de Derechos Fundamentales del Ministerio Público, las cuales cursan insertas en el expediente. Con relación a las condiciones de salubridad para que habiten personas, en los calabozos del Departamento de Búsqueda y Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la Representación Fiscal dejó claro que los mismos son sitios de reclusión y no un espacio para alojar personas como desacertadamente lo ha planteado la defensa, aunado al hecho que es un sitio de detención preventiva, cuya permanencia es corta, para luego ser trasladados a cualquier centro penitenciario, por lo que es imposible a través del levantamiento de un plano, determinar si el departamento de aprehensión es un sitio apto para que habiten personas. De igual manera, señala la Representación Fiscal que en el expediente cursa un informe realizado por los Bomberos del Distrito Capital, en la cual se deja constancia de las condiciones del sitio del suceso, con lo cual se encuentra satisfecha la petición realizada por la defensa, aunado a ello, los referidos informes así como expertos, pueden ser promovidos por la defensa en fase intermedia y así determinar lo que pretende en un eventual Juicio Oral y Público; siendo necesario resaltar el hecho que las víctimas del presente caso, no murieron por sofocación, ni por falta de oxígeno, sino que se logró establecer con certeza que la causa de la muerte fue a consecuencia de politraumatismos generalizados, lo cual provocó un edema cerebral, con dichos señalamientos se le dieron motivadas razones a la defensa sobre la negativa de su solicitud, y con lo cual estuvo de acuerdo el Juez de la recurrida, así como, de igual manera esta Alzada.

Ahora, en relación a la denuncia determinada como OCTAVA, relativa a la solicitud de los apelantes de que se realice nueva práctica de exhumación por un experto neutral, de reconocida trayectoria como Patólogo Forense, así mismo, que dicha experticia sea practicada en las instalaciones del Hospital Clínico Universitario de Caracas, la cual señalan en primer lugar, porque no existe en las actas cursantes al expediente el acta de juramentación por parte del Juez de Control de los consultores técnicos adscritos al Ministerio Público, los cuales deben cumplir el requisito exigido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no forman parte del órgano de investigación penal que a sus criterio es el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, esta Sala debe advertir a los recurrentes que el Ministerio Público, es el órgano facultado por el Legislador como titular de la acción penal, es decir, es quien tiene la carga del ius puniendi del Estado Venezolano, siendo que los cuerpos policiales de investigación son sus auxiliares y por lo tanto se encuentra bajo su subordinación, motivo por el cual si bien es cierto el artículo 238 precitado, exige la juramentación de los peritos ante el Juez de la causa, no es menos cierto que la Vindicta Pública, goza de total credibilidad de la capacidad y experiencia que tienen sus funcionarios, quienes previamente son sometidos a las pruebas de admisión correspondientes, para ejercer sus cargos dentro de los distintos Despachos Fiscales o Direcciones de adscripción, en tal sentido, siendo tomado su juramento de ley incluso su nombramiento es publicado en Gaceta Oficial, como así lo expone la Representación Fiscal. Así pues, es importante destacar que el procedimiento de exhumación está establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo éste solicitado por el Ministerio Público al Tribunal de Control, quien como Director de la Investigación es quien determina con qué organismo se debe realizar, por lo que mal podría pretender la defensa, intentar descalificar tanto a la Unidad Criminalística, como a la Vindicta Pública, además es claro que la negativa fue motivada y razonada, pues consideró el Ministerio Público y el Juez de la recurrida que las re-autopsias realizadas, son claras, completas y no son contradictorias, lo cual comparte este Tribunal Colegiado una vez revisadas las mismas, toda vez que si bien es cierto la defensa aduce que “existe una duda razonable en cuento a los resultados de las experticias practicadas por el expelo del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas DR. F.P., y la practicada por la experto del Ministerio Público DRA. N.S., en cuento a la (sic) causas que produjeron el EDEMA CEREBRAL, con el que ambas resultas coinciden; duda esta que debe ser aclarada, por cuanto es de fundamental importancia no solo para las defensas del caso in comento, sino para alcanzar el fin único de la justicia, el cual se encuentra consagrado en el artículo 13 de nuestra n.a.p., concatenado con el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” se verifica que los recurrentes no especifican su utilidad, necesidad y pertinencia, no siendo suficiente invocar los artículos Constitucionales señalados en su solicitud, sino que debe ser debidamente motivada y razonada, aunado a ello, la defensa puede promover señalando la necesidad y pertinencia, Consultores Técnicos como así lo establece el artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a éste tópico, conviene señalar, que ciertamente en Gaceta Oficial N° 39.086, de fecha 23 de Diciembre de 2008, se resolvió la creación de la Unidad Criminalística Contra la Vulneración de los Derechos Fundamentales “…que tendrá como función exclusiva, la búsqueda de medios de prueba y la totalidad de elementos que sirvan para demostrar la comisión de los hechos punibles, así como la responsabilidad de sus partícipes. Todo ello en el marco de las investigaciones iniciadas ante la vulneración de los derechos fundamentales tutelados por nuestro vigente marco constitucional…”. Así mismo, se dejó claro que la misma contaría con un equipo técnico y profesional especializado en las áreas científico- criminalísticas indicando que “El número y la especialidad profesional de sus funcionarios estará sujeto a la aprobación de la plantilla por parte de la Fiscal General de la República.”. Así pues, tal creación de la referida Unidad Criminalística, fue en virtud a la posible “violación de derechos humanos cometida por funcionarios públicos actuando en ejercicio de sus funciones o por razón de su cargo, deriva de una conducta que amenaza la paz, la seguridad y el bienestar de la ciudadanía…”.

Por otra parte, en cuanto al punto denominado NOVENO, relativo a que se oficie a la Coordinación de Ciencias Forenses, a los fines que informe el motivo de retiro de la Doctora N.S., de esa Institución, indicando la defensa que es totalmente pertinente, pues han sido del conocimiento que la referida ciudadana renuncia al cargo ejercido en la mencionada coordinación, por problemas con el Dr. F.P., quien fue el anatomopatólogo que realizó la primera exhumación. En ese sentido, a juicio de la defensa pudieran existir situaciones de índole personal que hagan interferir en la objetividad e imparcialidad de esta persona que opera como consultor técnico del Ministerio Público. Al respecto, el Ministerio Público señala que dicha diligencia se negó en su debida oportunidad ya que la misma no es relevante para los hechos que se investigan y nada aportan desde el punto de vista probatoria, motivo por el cual la negativa de solicitar la práctica de la mencionada diligencia no causa ningún gravamen irreparable a la defensa ni a sus defendidos. En este sentido, esta Sala debe advertir a los recurrentes, que el no versa sobre situaciones aisladas al p.p. que se le sigue a los imputados de autos, los problemas de índole personal que puedan haber confrontado dichos expertos, en nada afecta el resultado de los informes de exhumación que se hayan realizado, pues se tratan de dos profesionales que en el ejercicio de sus funciones realizaron los actos que a bien les haya ordenado la Vindicta Pública, o su superior jerárquico, por lo tanto esta Alzada comparte el criterio del Ministerio Público y del Juez de la recurrida, ya que dicha denuncia carece de todo fundamento jurídico.

En cuanto a la denominada petición DÉCIMA, relativa a que se libre oficio Dirigido al Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia, con el objeto que este informe, si en el Departamento de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en el Rosal, existía un grupo multidisciplinario que se encargaba de realizar una evaluación médica, con la finalidad de verificar el estado de salud que presentaban las personas que ingresaban diariamente en dicha sede, y sÍ estaban capacitados para prestar primeros auxilios, en los momentos en los cuales se presentara alguna situación especial; y sÍ por demás, este grupo estaba en la capacidad de hacer una clasificación de esas personas, para determinar en qué calabozo podían ser recluidas, mientras eran puestas a la orden de los Tribunales o hasta que pudiesen dar cumplimiento a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta por los referidos Juzgados; y de ser afirmativa la respuesta que se informe desde que fecha existe el grupo multidisciplinario antes mencionado, esta Sala pudo observa que el Ministerio Público la NEGÓ, en virtud de que dicha solicitud no especifica la División a la cual corresponde requerir dicha información, toda vez que el Ministerio de Interior y Justicia, posee múltiples Direcciones, Divisiones y Departamentos, en diferentes materias, en tal sentido, es menester advertir a los recurrentes que ciertamente como lo refiere la Representación Fiscal, toda solicitud debe estar debidamente dirigida a que Dirección, División o Departamento, se encuentra dirigida su solicitud para que pueda ser tramitada, amén de que los recurrentes no indican cual es su utilidad, necesidad y pertinencia, a los fines de demostrar la inocencia de sus patrocinados; por otra parte en lo relativo a este punto, puede la defensa en su oportunidad reformular su solicitud.

Por último, en cuanto al punto denominado UNDÉCIMO, relativo a que se libre oficio Dirigido a la Dirección de S.C., para que envié con la urgencia del caso, el informe levantado con ocasión a los hechos ocurridos en la sede de Dirección de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 25 de mayo del presente año, así como el listado de los funcionarios que se encontraban de guardia en ese centro asistencial, en esa misma fecha, ello a los fines de que rindan declaración, acerca de los hechos ocurridos en la sede de la Dirección de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, señalando la defensa que es totalmente pertinente por cuanto hay serias dudas en cuanto a la causa de la muerte de los hoy occiso, por las experticias, en tal sentido, se observa que el Ministerio Público señaló en su informe respectivo que en autos constan las actas que integran el presente expediente, el informe médico de las personas que fueron trasladadas a s.C., donde se determina el estado de salud de los tres ciudadanos que fueron trasladados a dicho centro asistencial. En cuanto, al personal de guardia, para que rindan declaración sobre lo ocurrido en el Departamento de Búsqueda y Aprehensiones, resulta impertinente, toda vez que los hechos ocurrieron en lugares distintos, no pueden tener conocimiento los que se encontraban destacados en S.C. de guardia de unos hechos que ocurrieron en otro lado y, en cuanto a la situación médica se recabó el informe respectivo dicho informe corroboraría la versión de uno u otro experto, al respecto, estima este Tribunal Colegiado que de igual manera se le dio respuesta a las peticiones de la defensa, además no indican cual sería la versión contraria al de los hechos que aquí se ventilan, por lo que su solicitud resulta impertinente. Por lo que constatado en autos, dichos informes pueden ser promovidos, así como las personas que los suscriben para su evacuación en un eventual Juicio Oral y Público.

En razón de las anteriores consideraciones, quienes deciden estiman que la Representación del Ministerio Público, actuó de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dejó constancia de su opinión contraria, motivando razonadamente cada una de las solicitudes de práctica de diligencias interpuestas por la defensa de autos, logrando verificar esta Sala que no hubo violación de derecho alguno, toda vez que la decisión recurrida mediante la cual el Juzgado A Quo negó el Control Judicial, fue fundamentada de manera ajustada a derecho, analizando cada petición en particular, siendo que en la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede o no ejercer el Control Judicial, claro está con motivadas razones, lo cual en presente asunto es evidente se realizó, sin menoscabar los principios y derechos al debido proceso, el derecho a la defensa y la finalidad del proceso, como lo quieren hacer ver los recurrentes.

Así pues, como corolario de todo lo aquí explanado, conviene traer a colación sentencia N° 1661, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, mediante la cual se observa lo siguiente:

“…Omissis

Igualmente, el Ministerio Público, en la oportunidad en la cual varios de los imputados solicitaron la práctica de diligencias de investigación -a juicio de ellos necesarias para desvirtuar la imputación- no dio una respuesta razonable y motivada al respecto.

En torno al asunto, esta Sala en sentencia No. 3602 del 19 de diciembre de 2003 (Caso: O.L.S.G.), asentó lo siguiente:

En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.

En síntesis, el derecho a solicitar la practica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una inadmisión

. (Resaltado d este fallo).

Así mismo, lo establecido en Sentencia N° 365 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada L.E.M.L., en la cual se observa lo siguiente:

…Omissis…

Como se aprecia, el ciudadano E.J.C.G., en el curso de la investigación seguida en su contra, no fue privado del ejercicio del derecho a la defensa y, por ende, no se produjo el efecto material de la indefensión delatada por sus defensores, quienes en todo caso -ante tal circunstancia y en ese momento, mas no ya presentada la acusación- debieron acudir ante el órgano jurisdiccional –Juez de Control- para denunciar la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que estaba presuntamente siendo objeto su defendido, máxime cuando el prenombrado ciudadano se encontraba privado judicialmente de su libertad.

Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.

Por otra parte, debe aclararse que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.

Así pues, en atención de todo lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima que lo más ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el escrito de apelación planteado por los Profesionales del Derecho R.E.M.E., M.R. y K.M., en sus carácter de defensores de los ciudadanos H.H.M.J., UMBRIA G.E.Y., BORGES L.M.A. y DIAZ OJEDA JETZON JESUS, plenamente identificados en autos, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 01 de agosto de 2011, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de Control Judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, por no ser ésta una decisión que le cause un gravamen irreparable a las partes, al no detectarse los vicios señalados por los accionantes.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta SALA UNO DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos:

Se declara SIN LUGAR el escrito de apelación planteado por los Profesionales del Derecho R.E.M.E., M.R. y K.M., en sus carácter de defensores de los ciudadanos H.H.M.J., UMBRIA G.E.Y., BORGES L.M.A. y DIAZ OJEDA JETZON JESUS, plenamente identificados en autos.

Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 01 de agosto de 2011, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de Control Judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, por no ser ésta una decisión que le cause un gravamen irreparable a las partes, al no detectarse los vicios señalados por los accionantes.

Regístrese y publíquese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LAS JUEZAS;

DRA. S.A.

PRESIDENTA

DRA. E.D.M.H.D.. G.G. - PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDM/GG/SA/JY/Vanessa.-

EXP. Nro. 2716