Decisión de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 15 de Junio de 2011
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario |
| Ponente | Ricardo Caigua Jimenez |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Tributario |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 15 de junio de 2011
201º y 152º
Recurso Contencioso Tributario.
Asunto: AP41-U-2008-000540 Sentencia No. 0047/2010
Vistos
: Solo con informes de la contribuyente.
Contribuyente Recurrente: Rhodia Acetow Venezuela, C.A, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Número 08, Tomo 17-A, en fecha 04 de junio de 1972.
Apoderados Judiciales de la Contribuyente: M.C.G.R., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad número 15.487.816 e inscrita en el Inpreabogado con el número 110.136.
Acto Recurrido: La Resolución No. GF/O/2008-000265 de fecha 11 de junio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con la cual se declara improcedente la solicitud de repetición de pago de aportes realizados al mencionado instituto, en los períodos comprendidos entre junio de los años 2005 a mayo 2007, por los montos que se relaciona a continuación:
AÑO FISCALIZADO TOTAL DIFERENCIAS APORTES + RENDIMIENTOS A DEPOSITAR: Bs.
2005 33.988.409,51
2006 112.096.493,30
2007 135.934.288,80
TOTAL BS. 135.934.288,80
Administración Tributaria Recurrida: Gerencia de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
Tributo: Aportes del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)
I
RELACION
Se inicia este proceso con la interposición del Recurso Contencioso Tributario por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) por parte de la ciudadana M.C.G.R., abogada en ejercicio actuando como apoderado judicial de la contribuyente “RHODIA ACETOW VENEZUELA C.A”, contra la GF/O/2008-000265 de fecha 11 de junio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
Por auto de fecha 09 de Febrero del 2009 el Tribunal ordenó formar expediente y notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, al ciudadano Contralor General de la República, y al Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, solicitándole a este último el correspondiente expediente administrativo.
Mediante oficio No. GF/0/2008-0505 de fecha 10 de noviembre de 2008 el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat consigno copia certificada del Expediente Administrativo de la contribuyente.
Incorporada a los autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 10 de octubre del 2008 admitió el recurso interpuesto, advirtiendo que la causa quedo abierta ope legis, de conformidad con el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.
Mediante escrito de fecha 23 de octubre de 2008 la representación judicial de la contribuyente promovió pruebas consistente en merito favorable de los autos y solicitando la exhibición del respectivo expediente administrativo.
Por auto de fecha 07 de mayo de 2008 el Tribunal Admite las Pruebas presentadas por la contribuyente y ordena fijar para el décimo (10) día siguiente de despacho dicha exhibición.
En fecha 18-11-2007, se levantó acta contentiva de la exhibición del correspondiente expediente administrativo, declarando desierto dicho acto. Así mismo, por auto de esta misma fecha, se dejó constancia que el día 12-11-2008, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) consignó copia certificada del expediente administrativo.
En fecha 16 de diciembre de 2008 el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y fija la oportunidad para la realización del acto de informes.
En fecha 28 de enero del 2009, se dictó auto en el cual se deja constancia de no haber lugar a las observaciones de los informes. El Tribunal dice “VISTOS” y entra en la etapa para dictar sentencia.
II
ACTO RECURRIDO
La Resolución No. GF/O/2008-000265 de fecha 11 de junio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con la cual se declara improcedente la solicitud de repetición de pago de aportes realizados al mencionado instituto, en los períodos comprendidos entre junio de los años 2005 a mayo 2007, por los montos que se relaciona a continuación:
AÑO FISCALIZADO TOTAL DIFERENCIAS APORTES + RENDIMIENTOS A DEPOSITAR: Bs.
2005 33.988.409,51
2006 112.096.493,30
2007 135.934.288,80
TOTAL BS. 135.934.288,80
Como consecuencia de una fiscalización practicada a la contribuyente para comprobar el cumplimiento de las obligaciones con el Fondo Mutual Habitacional; se estableció que la contribuyente adeuda al Fondo de Ahorro Obligatorio, la cantidad de Bs. F.135.934.288,80 derivados de supuestas diferencias en los aportes previstos en la Ley del Régimen Prestacional de la Vivienda y Hábitat, al no tomar en consideración íntegramente el ingreso total mensual como base del cálculo para determinar los porcentajes para el aporte previsto en el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por el acto recurrido (. GF/O/2008-000265 de fecha 11 de junio de 2008), al decidir sobre el escrito de descargos que fue presentado contra el Acta de Fiscalización Nº 1 de fecha 22 de agosto de 2007, se precisa:
Que la deuda por las diferencias no depositadas al mes de diciembre de 2006, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), asciende a la cantidad de Bs.F 118.278.659,40.
Que por el hecho de no haberse depositado en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), en la oportunidad correspondiente, el monto indicado, la contribuyente adeuda la cantidad de Bs. F. 17.655.629,35, por concepto de rendimientos dejados de percibir al mes de diciembre de 2006.
Que el monto total adeudado asciende a la cantidad de Bs. F. 135.934.288,80.
III
ALEGATOS DE LAS PARTES
Los apoderados judiciales de la contribuyente, en el escrito recursivo presentado, alegan:
-
Del vicio de falso supuesto de derecho al considerar Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) que el aporte no es una contribución parafiscal.
En el contexto de esta alegación, señalan:
Que “…si bien es cierto, como afirmó el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (banavih) en la resolución impugnada, que lo que caracteriza a las contribuciones parafiscales es que lo recaudado por tal concepto no pasa a engrosar la masa del tesoro nacional, pero si forma parte de los ingresos del organismo recaudador, integrando parte de su patrimonio , el cual es destinado para su funcionamiento; ello es una característica que no aplica para todas las contribuciones especiales, ya que hay contribuciones parafiscales cuya recaudación no necesariamente está destinada para sufragar el funcionamiento del ente que las recauda…”
(…)
Que de las normas contenidas en los artículos 104 y 112 de la ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social “…se evidencia, sin lugar a la más mínima a dudas, que el aporte previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat es una contribución parafiscal a la cual se le aplica la normativa del Sistema Tributario, de lo que es fácil inferir que el vicio de falso supuesto de derecho que afecta con nulidad absoluta a la resolución recurrida, tiene como principal fuente de origen el hecho que el Banco Nacional de Vivienda y hábitat (Banavih) cuando dictaminó que el aporte previsto en ese artículo 172 no posee una naturaleza tributaria, omitió a.l.a.3. 37,104 y 112 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, ya que si hubiera tomado en cuenta el contenido de esas normas, con toda seguridad hubiera concluido que el aporte previsto en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat es una contribución parafiscal, y por ende de naturaleza tributaria.”
Seguidamente realizó una serie de consideraciones adicionales precisó el porqué la denominación “ahorro obligatorio para la vivienda” al que se refiere el artículo 172 de la Ley Prestacional de Vivienda y Hábitat, es una contribución parafiscal.
En primer lugar, el ahorro obligatorio para la vivienda al que se refiere el artículo 172 de la ley Prestacional de Vivienda y Hábitat, es una contribución parafiscal porque lo dispone el artículo 104 de la ley orgánica del Sistema de Seguridad Social…
En segundo lugar, si bien es cierto que el concepto previsto en el artículo 172 de la Ley Prestacional de Vivienda y Hábitat tiene las características propias de los tributos , esto es, que es una prestación comúnmente en dinero, exigible por el Estado dado su poder de imperio, que es proporcional, exigible en virtud de una Ley, etc.; no es menos ciento que lo recaudado por dicho concepto está dirigido, como claramente lo indica la ley, a facilitar el acceso a una vivienda y hábitat a un grupo claramente definido, como son los trabajadores.
(…)
Siendo así, podemos destacar que el referido aporte no es ni una tasa, ni un impuesto, simplemente es una contribución parafiscal, por las razones arriba expuestas, pues todo lo que se recauda por dicho concepto, es destinado a financiar uno de los fines esenciales del estado consagrado en el artículo 82 de nuestra Constitución, es decir, la parafiscalidad lo determina, entre otros puntos, en que lo recaudo por concepto del ahorro obligatorio para la vivienda nunca ingresa a la tesorería nacional, sino a las cuentas que tiene, cada uno de los trabajadores en las entidades bancarias y que son administradas por la Tesorería de Seguridad Social.
-
Del vicio de falso supuesto de derecho incurrido al a.l.b.l.d. cálculo de la contribución parafiscal en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
En esta alegación, exponen:
Que el criterio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) se encuentra viciado de falso supuesto ya que “…si observamos el contenido del Acta de Fiscalización entregada a mi representada en fecha 23 de agosto de 2007, la funcionaria fiscalizadora adscrita al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih), hizo constatar que en el período comprendido entre junio de 2005 a mayo de 2007, se generó una diferencia a ser cancelada por mí representada de Ciento Treinta y Cinco Millones Novecientos Treinta y Cuatro Mil Doscientos Ochenta y Ocho Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 135.964.288,80), debido a que durante ese período, mi representada, en vez de hacer la retención en base al ingreso total mensual recibida por el trabajador, tal como lo expresa el artículo 172 del Régimen Prestacional de Vivienda y hábitat, lo realizó sólo en base al sueldo o salario normal, generándose por ese motivo esa diferencia, debido a que a partir de junio de 2005 la retención del aporte habitacional se debía hacer sobre cualquier ingreso que reciba el trabajador por la prestación de su servicio, incluyendo las utilidades devengadas por el mismo, salvo los beneficios sociales citados en el parágrafo tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.”
Luego de transcribir el parágrafo segundo y cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la sentencia de fecha 12-05-1999, emanada del Tribunal Superior Tercero de lo Contenciosos Tributario y la sentencia de fecha 05-06-2002, caso: Makro Comercializadora, S.A, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, concluye que“… el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) incurre en un falso supuesto al interpretar que la contribución prevista en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, debe ser calculada sobre la base del ingreso total mensual del trabajador, cuando lo correcto es que se calcule sobre la base de su salario normal, error en el cual incurre al obviar lo establecido en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo.
En virtud de los motivos anteriores, no hay lugar a dudas que, conforme a la norma contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con la disposición establecida en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sumado ello a la interprestación hecha por la jurisprudencia de los Juzgados de Instancia y del M.T. antes citada, se entiende, que lo único que puede ser integrado a la base impositiva de la contribución para ahorro de la vivienda, es lo que se considere como salario normal, esto es, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio; los demás conceptos que pueden conformar el llamado “salario integral” son expresamente excluidos de la base imponible de cualquier contribución, tasa e impuesto por mandato expreso del legislador.”
4. Nulidad del Acto Administrativo recurrido por violación del numeral 1º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 25 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este alegato la contribuyente señala “ …que de los documentos que se acompaña al presente escrito, se evidencia el pago indebido que hizo mi representada por concepto de aporte previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ya que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) procedió a realizar el cálculo sobre la base errada de los ingresos totales mensuales de los trabajadores de mi representada, en vez de hacer ese cálculo sobre la base del salario normal, lo cual originó el pago por ese concepto de una pretendida diferencia adeudada que en realidad nunca existió”
Así las cosas, cuando el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) mediante el acto recurrido negó a mi representada su solicitud d repetición de pago, cuando en realidad era procedente, violó a la misma su derecho constitucional a la propiedad sobre las cantidades de dinero pagadas indebidamente por ésta, lo cual acarrea la nulidad absoluta del acto recurrido, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario y artículo 25 de la Constitución, y así pido que sea declarado en la definitiva.
-
Reintegro.
En este alegato la contribuyente solicitó a este órgano Jurisdiccional “…le ordene al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) que proceda a reintegrar a mi representada los Ciento Ochenta y Siete Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 135.934.287,55)-hoy Ciento Treinta y Cinco Mil Novecientos Treinta y Cuatro Bolívares Fuerte con Veintiocho Céntimo Fuertes (Bs. F 135.934,28), que la misma canceló por concepto de la contribución del ahorro obligatorio para la vivienda prevista en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, o en su defecto que dicho monto sea compensado con el pago de los futuros aportes que mi representada deba hacer por ese concepto, visto como ha quedado evidenciado que la contribución de ahorro para la vivienda se calcula sobre la base del salario normal, y no de ingresos total mensual del trabajador; visto que el artículo 1.178 del Código Civil dispone que todo pago supone una deuda y lo que ha sido pagado sin deberse está sujeto a repetición; vito que el artículo 1.181 eiusdem dispone que quien ha recibido indebidamente una cosa determinada, está obligado a restituirla; y visto que el artículo 194 del Código Orgánico Tributario dispone que los contribuyentes o los responsables podrán solicitar la restitución de lo pagado indebidamente por tributos, intereses, sanciones y recargos, siempre que no estén prescritos, como sumo respeto solicito que se declare la procedencia de la presente solicitud de repetición de pago.”
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Condenatoria en costas al Banco Nacional de Vivienda y hábitat (Banavih).
La contribuyente como último alegato establece que “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, solicito muy respetuosamente que el Banco nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) sea condenado en costas, las cuales estimamos en un diez por ciento (10%) de la suma de dinero cuyo reintegro sea solicitada, es decir, la cantidad de Trece Millones Quinientos Noventa y Tres Mil Cuatrocientos Veintiocho Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 13.593.428,75) –hoy Trece Mil Quinientos Noventa y Tres Bolívares Fuertes con Cuarenta y Dos Céntimos Fuertes (Bs. f 13.593,42).
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Del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.
No concurrió al acto de informes.
V
MOTIVACION PARA DECIDIR
Del contenido del acto recurrido y de las alegaciones en su contra, expuestas por el contribuyente, en su escrito recursivo; el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución No. GF/O/2008-000265 de fecha 11 de junio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con la cual se declara improcedente la solicitud de repetición de pago de aportes realizados al mencionado instituto, en los períodos comprendidos entre junio de los años 2005 a mayo 2007, por monto total de Bs. 135.934.288,80.
Advierte el Tribunal que previamente habrá de pronunciarse sobre la nulidad de Acta Fiscal, sin número y sin fecha, notificada a la contribuyente Rhodia Acetow Venezuela, C.A, el día 23 de agosto de 2007, en la cual se deja constancia que la referida contribuyente, durante el período comprendido entre junio de 2005 a mayo 2007, generó una diferencia de aporte habitacional no retenido (contribución del ahorro habitacional para la vivienda y hábitat, previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat), por la cantidad de Bs. 135.934.288,80
Así delimitada la litis pasa el Tribunal a decidir y al respecto observa:
Punto previo.
Sobre la nulidad del reparo por omisión de aportes: Bs. 135.934.288,80.
De las actas procesales queda evidencia que la diferencia de aportes exigida a la contribuyente recurrente para el período comprendido entre el mes de junio de 2005 hasta el mes de mayo de 2007, por la cantidad de Bs. 135.934.288,80, se corresponde con la apreciación del BANAVIT de considerar que la contribución del ahorro obligatorio para vivienda y hábitat prevista, en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, a partir del mes de junio 2005, debe hacerse sobre la base del salario integral, es decir, sobre la base de la totalidad de los ingresos percibidos por el trabajador, cualquiera sea el concepto, incluyendo las utilidades devengadas, con excepción de los beneficios sociales previstos en el parágrafo tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial número 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, establece:
Artículo 172.- “La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
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El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.” (Resaltado de este Tribunal Superior).
Del mismo modo, en el Artículo 173, establece la forma como debe ser desglosado este aporte del tres por ciento (3%), dependiendo si el aporte es efectuado por el trabajador o equivale a la contribución obligatoria del patrono al ahorro del trabajador, así:
Artículo 173.- “La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.
Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.
El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.”
Así mismo, advierte el Tribunal sobre el contenido del artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que se refiere a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas –entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.
En este sentido, la ley marco del esta contribución parafiscal es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, y sobre la materia de salarios, el mencionado texto orgánico cuando señala límites en las cotizaciones hace referencia al salario mínimo urbano el cual puede ser incrementado o disminuido según sea el caso, “…conforme a lo establecido en las leyes especiales de los regímenes prestacionales…”
Del contenido de los artículos 172 y 173, ut supra transcritos, el Tribunal analiza dentro del contexto de la contribución parafiscal de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el alcance del término “ingreso total mensual”, en este caso, del trabajador bajo relación de dependencia, y qué conforma este ingreso a ser gravado por el aporte o contribución especial parafiscal o de seguridad social.
En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo define el concepto de salario en el primer párrafo de su Artículo 133, de la siguiente manera:
Artículo 133.- “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.”
No obstante, el Parágrafo Segundo de este Artículo puntualiza el concepto de salario normal, así:
Parágrafo Segundo.- “A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.” (Resaltado de este Juzgador).
En lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el Parágrafo Cuarto del mismo Artículo 133 eiusdem, dispone:
Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.
(Resaltado de este Tribunal Superior).
Conforme a lo anteriormente expuesto, sería contrario al sistema jerárquico de las normas que una Ley, marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley reguladora de su marco, contrariando a su vez el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En consecuencia, es evidente que en el término “ingreso total mensual” a los fines del aporte para el ahorro obligatorio para la vivienda, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.
Entonces, apreciando el Tribunal que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda constituyen contribuciones parafiscales, considera que las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo en cuenta para ello el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los siguientes términos:
“…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.
(…)
En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».
(…)
…la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.
(…)
De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…” (Destacado de este Tribunal Superior).
De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:
…Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal…
En virtud de los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior, considera que el término “ingreso total mensual” contenido en Artículo 172, numeral 1, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador, en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal; en consecuencia, este Tribunal considera que la base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, debe determinarse sobre el salario normal del trabajador. Así se declara.
De tal manera, teniendo en cuenta el concepto de salario normal del artículo 133 eiusdem, y el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el cual deben aplicarse los porcentajes para los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda, el Tribunal considera la necesidad de precisar sí, en este caso, la contribuyente hizo los aportes correspondientes sobre salario normal pagado a sus trabajadores, en los periodos impositivos investigados (desde junio de 2005 hasta mayo de 2007).
Encuentra el Tribunal que en los recaudos incorporados al proceso por la contribuyente recurrente, en el acta de fiscalización sin número y sin fecha inserta a los folios treinta y ocho (38) al treinta y nueve (38), del Asunto No. AP41-U-2009-00540, se señala lo siguiente
Omissis:
La empresa se encuentra afiliada al programa de ahorro habitacional desde el 08 de Abril de 1994, en el Banco Mercantil, efectuando los depósitos conforme a lo establecido en el artículo 36 de la ley del subsistema y política habitacional. La empresa según lo que se pudo observar en la información suministrada siempre ha hecho la retención de la Política habitacional en base al salario, por lo que en el periodo que abarca desde enero 2001 a mayo 2005 la retención se realizó correctamente sin generar ninguna diferencia a cancelar, ahora en lo que respecta al periodo comprendido entre junio 2005 a mayo 2007 se generó una diferencia a cancelar de 135.434.288,80, esto se debió a que durante este periodo la empresa en vez de hacer la retención en base al ingreso total mensual recibido por el trabajador tal como lo expresa el artículo 172 de la ley del régimen prestacional de vivienda y hábitat, lo realizaba sólo en base al sueldo o salario. Por tal motivo que se generó dicha diferencia, debido a que a partir de Junio 2005, la retención del aporte habitacional se debe hacer sobre cualquier ingreso que reciba el trabajador por la presentación de su servicio, incluyendo las utilidades devengadas por ellos, salvo los beneficios sociales citados en el parágrafo tercero de (sic) el art. 133 de la ley orgánica del trabajo. Se le agradece a la empresa cancelar en la mayor brevedad. Preferentemente antes del 28 de Agosto 2007.
De igual manera, encuentra el Tribunal en el folio cuarenta y siete (47) la relación de los aportes que se dicen omitidos, según la constatación efectuada por la Fiscalización.
Observa el Tribunal que la diferencia anotada en la mencionada relación obedece a la inclusión del BANAVIH de los pagos efectuados por la contribuyente por los conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras, los cuales la contribuyente no consideró formando parte de la base para el cálculo de los aportes.
Luego, aprecia el Tribunal que disfrutando el acta fiscalización S/N, de la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad de la cual están investidos los actos administrativos, la acoge en su contenido y le da valor probatorio sobre el hecho que la diferencia de aportes pretendida el BANAVIH (Bs. 135.934.288,80) luce ilegal por ser exigida, dicha diferencia, sobre una base de cálculo que incluye los pagos por conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras, los cuales no forman parte del salario normal, en los términos de los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat . Así se declara.
En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda, considerados omitidos por al acto recurrido, en el periodos de imposición comprendido desde junio de 2005, hasta mayo de 2007. Así se declara.
De la repetición de pago.
Encuentra el Tribunal que en el Acto recurrido, la Resolución No. GF/O/2008-000265 de fecha 11 de junio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con la cual se declara improcedente la solicitud de repetición de pago, se señala como fundamento para negar la solicitud presentada, el hecho de considerar que el aporte al Fondo Obligatorio para la Vivienda, no son tributos y por tanto, no le resulta aplicable el Código Orgánico Tributario y el procedimiento legalmente para la determinación de toda obligación tributaria.
En relación con el carácter tributario de estos aportes, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1007, del 18 de septiembre de 2008, dejó sentado:
…Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una “contribución” debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como “fiscal”, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.
Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).
De lo anterior, deviene forzoso a esta Sala, actuando como M.I. de las jurisdicciones contencioso-administrativa y contencioso-tributaria, declarar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo era incompetente por razón de la materia para conocer del recurso contencioso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A.; motivo por el cual se anulan todas las actuaciones cumplidas ante esa Corte Segunda de lo contencioso Administrativo en el expediente signado con el N° 2007-000250 de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional, dentro de las cuales destaca la admisión del recurso de nulidad, la decisión cautelar y los subsiguientes actos de procedimiento llevados a cabo hasta la fecha. Así se decide…
Al quedar claro, en los términos precedentes, que indudablemente los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tipificados en el numeral 1, del Artículo 172, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, son de carácter tributario, este Tribunal, vista la controversia sometida a su decisión, considera necesario hacer las siguientes observaciones:
En primer lugar, al resultar improcedente la diferencia aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, por la cantidad de Bs. 135.934.287,55, de acuerdo con lo precedentemente decidido, se hace pertinente revisar la normativa que regula el procedimiento especial denominado “de repetición de pago”, en particular la contenida en el artículo 194 del vigente Código Orgánico Tributario, previsión que establece:
Artículo 194: Los contribuyentes o los responsables podrán solicitar la restitución de lo pagado indebidamente por tributos, intereses, sanciones y recargos, siempre que no estén prescritos.
(Destacado del Tribunal).
De la norma citada se colige, que en los casos de solicitudes de reintegro de créditos fiscales, existe como límite para su ejercicio, el hecho de que los tributos, intereses, sanciones o recargos de que se trate no se encuentren prescritos, en razón de lo cual pasa este Tribunal a examinar en el presente caso, el lapso de prescripción de la obligación cuya repetición de pago o reintegro fue solicitada.
En tal sentido, se observa al folio 49 del asunto AP41-U-2008-000540, copia de la comunicación de fecha 30 de agosto de 2007 enviada por la contribuyente al Banco Mercantil, en la cual la contribuyente da instrucciones al referido Banco para la ejecución de los abonos en el archivo electrónico correspondiente a “Movimientos Mensuales de Fondo Mutual Habitacional” por la cantidad de Bs. 135,934.287,55; de la misma manera, se observa a los folios 51 al 55 del mismo Asunto, copia de la Panilla de Depósito Bancario número 3452493 y de los listados de trabajadores de la contribuyente, que se corresponde con el pago de la cantidad de Bs. 135.934.287,55 exigida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
De su texto de las mencionadas comunicaciones se desprende que la diferencia de aportes exigida por el Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) fue pagada el 31-08-2007.
Así, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que prescriben a los cuatros (4) años el derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos; y en el artículo 60, numeral 3, del mismo Código, en el cual se señala que este lapso de cuatro (4) años se contará a partir del 1º de enero del año calendario siguiente a aquél en que se realizó el pago indebido o se constituyó el saldo a favor, aprecia el Tribunal que el lapso la prescripción empezó a transcurrir el día 01 de enero de 2008: de tal manera, para la fecha en la cual la contribuyente presenta su recurso contencioso tributario para pretender la repetición del pago indebido, el término de esa prescripción no estaba consumado y por tanto no estaba prescrita la acción. Así se declara
En conexión con lo anterior, habiendo determinado que la contribuyente realizó un pago indebido al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) por la cantidad de Bs. 135.934.287,55, por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda y que la acción de repetición no está prescrita, corresponde a esta Tribunal precisar cuál es el monto a reintegrar.
Al respecto, el Tribunal observa que los apoderados judiciales de la contribuyente en la oportunidad que solicitaron al Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) la restitución de lo pagado indebidamente, lo hicieron por el monto de Bs. 135.934.287,55 y de las actas insertas al Asunto AP41-U-2008-000-540 se desprende que al momento de pagar la diferencia de aportes que le fue exigida también lo hicieron por la cantidad de Bs. 135.934.287,55. En consecuencia, al haberse demostrado el pago indebido el Tribunal considera que es procedente el reintegro a la contribuyente Rhodia Acetol Venezuela C.A., por la cantidad de Bs. 135.934.287,55 por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda sobre el salario integral de los trabajadores en el período fiscal comprendido desde el mes de junio de 2005 hasta el mes de mayo de 2007, con ocasión del resultado de la fiscalización practicada a la mencionada contribuyente, según Acta de Fiscalización sin numero y ni fecha, notificada el día 23 de agosto de agosto de 2007. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Con fundamento en los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana M.C.G.R., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad número 15.487.816, inscrita en el Inpreabogado con el número 110.136, actuando como apoderada judicial de la contribuyente Roída Acetol Venezuela, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Número 08, Tomo 17-A, en fecha 04 de junio de 1972, La Resolución No. GF/O/2008-000265 de fecha 11 de junio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con la cual se declara improcedente la solicitud de repetición de pago de aportes realizados al mencionado instituto, en el periodo fiscal comprendidos desde junio del año 2005 a mayo 2007, por un monto total de Bs. 135.934.288,80 (actualmente Bs. F 135.934,28).
En consecuencia, se declara:
Inválida y sin efecto la Resolución No. GF/O/2008-000265 de fecha 11 de junio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con la cual se declara improcedente la solicitud de repetición de pago de aportes realizados al mencionado instituto, en los períodos comprendidos entre junio del año 2005 a mayo de 2007.
PROCEDENTE el reintegro de lo pagado indebidamente por la contribuyente al mencionado Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para el período comprendido desde el mes de junio de 2005 hasta el mes de mayo de 2007, por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda, por la cantidad de Bs. 135.934.287,55, ahora expresados en monto de Bs.F.135.934,28.
Se ordena al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el reintegro del pago indebido realizado por la contribuyente Rhodia Acetow Venezuela, C.A, por la cantidad de Bs. 135.924.287,55, por aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda sobre el salario integral de los trabajadores en el período fiscal comprendido desde el mes de junio de 2005 hasta el mes de mayo de 2007.
Los intereses moratorios que eventualmente se generen como consecuencia del reintegro declarado procedente en el presente fallo, se calcularán conforme a lo dispuesto en el artículo 67 del vigente Código Orgánico Tributario y a partir de que el reintegro quede definitivamente firme.
Contra esta sentencia procede interponer Recurso de Apelación.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese.
Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los quince (15) días de mes de junio del año dos mil once (2011).- Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Juez Titular,
R.C.J.
La Secretaria,
H.E.R.E.
La anterior decisión se publicó en su fecha, a las dos de la tarde (2:00 p.m)
La Secretaria,
H.E.R.E..
ASUNTO: AP41-U-2008-000540
RCJ/her.
