Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Julio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, NUEVE (09) DE JULIO DE DOS MIL DIEZ (2010)

200º y 151º

ASUNTO N° AP21-R-2009-001390

PARTE ACTORA: R.A.E.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de las cedulas de identidad número V-18.812.588.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.L.F., R.C., A.F.N., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 74.695, 86.738 y 136.954 respectivamente.

PARTES DEMANDADAS: BARRAS 2006, C.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el No. 46, Tomo 74-A Sgdo., de fecha 04/05/2006 y personalmente a la ciudadana N.E.R.D.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 26.463.020.

APODERADOS JUDICIALES DE “BARRAS 2006, C.A.: A.V. y B.O.A., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 43.654 y 71.751 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión de fecha 05 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 01 de julio de 2010, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora adujo que su representado comenzó a prestarle servicios personales a la sociedad mercantil “BARRAS 2006, C.A. y para la ciudadana N.E.R.D.A., el día 01 de abril de 2008, mediante contrato a tiempo indeterminado, que simultáneamente desempeñaba el oficio de mesonero y atendía la barra del Restaurante, que ello dependía del volumen de trabajo; que el día 16 de diciembre de 2008 fue despedido por la ciudadana N.E.R.D.A. y por el ciudadano M.D.P.C. en sus condición de encargada y de dueño respectivamente, sin estar incurso en ninguna de las causales de despido previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de estar acaparado por la inamovilidad prevista en el Decreto Presidencial; que prestaba sus servicios en los siguientes horarios:

Del 01.04.2008 al 30.04.2008 de 6:00 am. a 7:00 pm. de lunes a sábado.

Del 01.05.2008 al 16.12.2008 de 6:00 am. a 5:00 pm., de lunes a sábado, con una hora para almorzar.

Que al momento del despido le fue cancelada la cantidad de Bs. 1.106,00 de cuyo recibo no le fue otorgada copia y que tampoco le fue colocada fecha para el momento de su firma. En cuanto al salario, afirma que su mandante devengaba un salario mensual mixto compuesto por salario básico, propinas y horas extras, según se detalla:

1. - Del 01/04/2008 al 30/04/2008, Bs. 1.764,79 mensual, (Bs. 614,79 salario básico, Bs. 729,00 propinas y Bs. 430,08 horas extras), para obtener el valor para el pago de las horas extraordinarias tomó el salario básico mensual lo dividió entre 30 días, lo cual arroja un monto que fue pactado de Bs. 20,49 diario. Calcula el valor de la hora ordinaria de la siguiente manera: salario básico diario Bs. 20,49 entre 8horas diarias = Bs. 2,56 (valor hora extraordinaria) 2,56 * 50% = 1,28 + 2,56 = Bs. 3,84.

2. - Del 01.05.2008 al 16.12.12.2008 el salario fue de Bs. 1.719,23 mensual, (Bs. 799,23 salario básico más Bs. 600,00 de propinas y Bs. 320 horas extras) y el cálculo para las horas extraordinarias es salario básico diario Bs. 26,64 entre 8horas diarias = 3,33 (valor hora extraordinaria) 3,33 * 50% = 1,67 + 3,33 = Bs. 5,00.

   Que de conformidad con lo previsto en el Artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo y 22 de su Reglamento, demanda por Unidad Económica a la empresa BARRAS 2006, C.A. y a la ciudadana N.E.R.D.A., ya que prestaba servicios para ambos y son solidariamente responsables entre sí, respecto a las obligaciones laborales, porque la empresa “BARRAS 2006, C.A.” se encuentra sometida a la administración común de los ciudadanos N.E.R.D.P. y el ciudadano M.D.P.C., es decir son los controlantes de la empresa demandada y que debido al hecho que la ciudadana N.E.R.D.P. es la esposa del ciudadano M.D.P.C. y, en tal sentido, recibía los pagos tanto de la persona jurídica como de la persona natural demandadas. En base a los hechos anteriormente señalados, reclama los siguientes conceptos: 1.- Utilidades fraccionadas desde el 01/04/2008 hasta el 16/12/2008 (con el límite máximo legal el cual paga la demandada a los trabajadores), Bs. 4.584,00;.2.- Prestación de Antigüedad, desde el 01/04/2008 hasta el 16/12/2008, Bs.1.550,20. 3.- Indemnización por despido Bs. 2.325,30; 4.- Indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 2.325,30; 5.-Vacaciones fraccionadas, Bs. 573,30; 6.- Bono vacacional fraccionado, Bs. 267,02; 7.-. Intereses sobre prestación de antigüedad; 8.-. Horas Extraordinarias en jornada diurna, Bs. 2.830,08, alegando que su representado prestó servicios cumpliendo una jornada de lunes a sábado en los horarios antes señalados, laborando por encima del límite máximo legal de 44 horas semanales, que laboró del 01/04/2008 al 30/04/2008, 72 horas semanales con un exceso de 28 horas lo que resultan 112 horas extraordinarias en el mes de abril, discriminando los días del mes de abril que laboró por 4 horas extras diarias de lunes a domingo, lo que suma 120 horas extras en dicho mes; que a partir del 01/05/2008 al 16/12/2008, laboró 60 horas semanales con un exceso de 16 horas lo que arroja 480 horas extraordinarias en dicho periodo, discriminando los días laborados en los meses de mayo a diciembre 2008, lo que suman 392 días. 9.- Beneficio de Alimentación, señalando que su mandante debía cancelar su alimentación o salir fuera del local a buscarla, la cantidad de Bs. 5.129,00. 10.- Prestación dineraria prevista en el artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, Bs. 5.157,69 por cuanto se le adeuda 5 meses por Bs. 1.031,54 que equivale al 60% del salario normal, por cuanto el patrono no afilió a su representado. Asimismo solicita al Tribunal que ordene al patrono a pagar las cotizaciones del Seguro Social Obligatorio durante la vigencia de la relación laboral de conformidad con lo previsto en el artículo 64 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social y Artículo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social. 11.- Intereses de mora solicitados por experticia complementaria del fallo. Finalmente cuantifica la demanda en Bs. 23.653,89.

   Por su parte, la representación judicial de la demandada niega y rechaza la demanda en todas y cada una de sus partes, señalando que no es cierto que el demandante prestaba sus servicios como mesonero sino como despachador en la barra, pues en la empresa no hay mesoneros sino anfitrionas; que comenzó a prestar servicios para la empresa el 01/04/2008 hasta el 01/11/2008 y no hasta el 16/12/2008; ya que en fecha 01/11/2008 se retiró y se fue a laborar a otra empresa, pasando más de un mes fuera de la empresa y una vez que se retira se le pagaron sus prestaciones sociales desde el 01/04/2008 hasta el 01/11/2008; que su jornada de trabajo era de lunes a sábado de 8:30 a 12:30 y de 1:30 a 5:00 pm y laboraba para el primer turno porque el horario de la empresa estaba conformado por tres turnos, al comienzo de actividades en 1999 y luego hubo que cambiar de horario y cerrar a las 5:00 pm., debido a la inseguridad en la zona; que tenía una hora para almorzar con medio día libre a la semana por lo que no se laboraban horas extras en la empresa. Igualmente niega los salarios alegados por el actor, señalando que devengó inicialmente Bs. 614,79 y del 01/05/2008 al 01/11/2008, Bs. 799,23, porque el accionante no trabajaba como mesonero sino únicamente en la barra como despachador y no generaba pago alguno por propinas, ni trabajo extraordinario alguno. En cuanto a las utilidades fraccionadas alega que la empresa paga a los trabajadores 15 días y no 120 como lo señala el trabajador y que las mismas deben ser calculadas con el salario de Bs. 799,23 tal como le fueron canceladas cuando se retiró. En relación a la prestación de antigüedad alega que éstas ya fueron canceladas en el mes de noviembre, calculado con el salario efectivamente devengado. En cuanto a la indemnización de despido alega que este concepto no le corresponde porque el demandante no fue despedido sino que éste se fue a trabajar a otra empresa en el mes de noviembre en la cual duró más de un mes fuera de las instalaciones de la empresa demandada, lo que significa una ruptura prolongada en la relación laboral, por lo que no le corresponde la indemnización sustitutiva de preaviso y por el contrario es el trabajador quien debe pagar a la empresa dicho preaviso el cual le fue descontado del pago de su liquidación. En relación a la fracción correspondiente a las vacaciones y bono vacacional alega que dichos conceptos ya le fueron cancelados en el mes de noviembre cuando se retiró calculada con el salario efectivamente devengado. En lo referente a las horas extras alega que les sean adeudadas porque en la empresa no se laboran ni se han laborado horas extraordinarias puesto que allí se trabaja de lunes a sábado con medio día libre a la semana para cada trabajador y disfrutan de una hora para almorzar. Con respecto al pago del bono de alimentación alega que no le corresponde porque para su representada no laboran más de 20 trabajadores y que por ser un restaurante allí se les suministra la comida al personal que labora en la empresa. Niega la deuda por prestación dineraria porque en ningún momento se ha hecho acreedor por el poco tiempo de servicios prestados y porque no se le hizo el descuento correspondiente del Seguro Social. Niega y rechaza deuda alguna por cotizaciones en el Seguro Social porque es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el encargado de exigir la obligación. Niega y rechaza el monto demandado de Bs. 23.635,89 y solicita que la demanda sea declarada sin lugar.

   DECISION APELADA

   El a-quo en decisión de fecha 05 de octubre de 2009, declaró parcialmente con lugar la demanda, estableciendo que, “…en los términos en que fue contestada la demanda, mediante la cual la representación judicial de la demandada admite la relación de trabajo, nada dijo sobre la unidad económica alegada, sin embargo niega el cargo, la jornada y los salarios alegados por el actor, así como la fecha de egreso, el despido y los conceptos reclamados por el accionante señalando que los procedentes fueron cancelados al momento de su retiro, por lo que corresponde a quien decide establecer que conforme al criterio sustentado por nuestro m.T.S.d.J., en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004 (caso de J.R.C.D.S. contra la Distribuidora de Pescado la P.E., C.A.,) con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, la carga de la prueba recae en cabeza de la empresa demandada, a quien corresponderá la carga de la prueba y de no probar lo anterior deberá probar todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, vale decir, es la demandada quien deberá desvirtuar los hechos alegados por el demandante y la improcedencia de los conceptos que reclama, así como también aquellos alegatos nuevos que les sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del accionante…”

   Posteriormente, analizado el material probatorio aportado por las partes, admitió como cierto lo alegado por el demandante en cuanto al cargo (mesonero, además de despachador); que efectivamente el actor había laborado horas extras, condenado el máximo anual establecido por la Ley Orgánica del Trabajo (100 horas anuales), la composición del salario alegado por el trabajador accionante (salario básico + propinas + horas extraordinarias), declarando procedente el pago de las utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, prestación de antigüedad e intereses y el Cesta-Ticket, declarando improcedentes las indemnizaciones por despido injustificado y los reclamos relacionados con las cotizaciones del Seguro Social Obligatorio y la Prestación dineraria prevista en el artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo.

   ALEGATOS DE LA AUDIENCIA

   En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora, señaló que su apelación estaba circunscrita a cuatro puntos: 1.- Las cotizaciones del Seguro Social; la recurrida no se pronunció con relación a este pedimento, fundamentado en el artículo 63 de la Ley del Seguro Social y del Reglamento; 2.- Las horas extras reclamadas, que solo fueron acordadas 100 horas por el a-quo; señalando que se promovió la exhibición del Libro de Horas Extras y el mismo no fue exhibido por la demandada, en consecuencia, aplica la consecuencia jurídica establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo 3.- Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; que el a-quo señaló en su decisión que se basa en lo evidenciado de la documental que riela al folio 56 del expediente, la cual viola el principio de alteridad de la prueba, que esta constituye el pago de un anticipo, que no fue atacada, que su mandante sí la firmó, pero que continuó prestando servicios. 4.- Prestación dineraria establecida en la Ley del Régimen Prestacional de Empleo; que el patrono no afilió a su mandante en el Seguro Social Obligatorio y en consecuencia, debe ordenarse el pago de dicha prestación dineraria. Finalmente solicita se declare con lugar la apelación y con lugar la demanda.

   Vista la manera en la cual se circunscribió la apelación, corresponde a este Juzgador determinar en primer lugar la jornada laborada por el trabajador, para determinar si son procedentes o no, las horas extras demandadas, toda vez que la parte accionante alega que, como prueba de las mismas, promovió la exhibición del Libro de Horas Extras de la empresa demandada, quien al no exhibirla en la oportunidad procesal correspondiente, debió aplicarse la consecuencia jurídica establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en consecuencia, condenar lo pretendido por este concepto. Posteriormente deberá revisar esta Alzada, si el a-quo actuó ajustado a derecho al establecer de una documental traída a los autos que de la misma se evidencia el hecho que el vinculo de trabajo había finalizado por voluntad del trabajador y no del patrono, por lo que declaró improcedentes las indemnizaciones por despido injustificado demandadas por el trabajador accionante. Finalmente revisará esta Alzada lo relativo a las cotizaciones del Seguro Social Obligatorio y la Prestación Dineraria establecida en la Ley del Régimen Prestacional del Empleo que han sido reclamadas por el accionante. Así se establece.

   En la oportunidad de la Audiencia Oral por ante esta Alzada no compareció la parte demandada apelante, en virtud de ello, de acuerdo a lo previsto en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BARRAS 2006, C.A., y en forma personal por la ciudadana N.E.R.D.A., contra la sentencia de fecha 05/10/2009, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

   A los fines darle solución a los hechos controvertidos, seguidamente este juzgador pasa a analizar las pruebas promovidas por ambas partes.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   Promovió las testimoniales de los ciudadanos Melis C.P. y J.B., quienes no comparecieron en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral de Juicio, no teniendo esta Alzada materia que valorar. Así se establece.

   Promovió prueba de informes al “BANCO DE VENEZUELA”, cuyas resultas no consta en autos, por lo que en la oportunidad de la Audiencia Oral de Juicio, la parte promoverte desistió de la misma, no teniendo esta Alzada materia que valorar. Así se establece.

   Promovió la prueba de exhibición del “Libro de Registro de Horas Extras causadas desde el 01/04/2008 al 16/12/2008, en el cual consta las horas extras laboradas por el actor detalladas en el escrito libelar, en virtud que el trabajador lo firmaba diariamente (…)” y “Libro de registro de propina: causadas por el actor desde 01/04/2008 al 16/12/2008 en el cual consta el monto por propina devengado por el actor, tal como se destalla en el escrito libelar”. En la sentencia recurrida señala el a-quo que “En la oportunidad de la Audiencia de Juicio, la parte demandada, no exhibió el libro de horas extras, por cuanto a su decir no las laboraban; en tal sentido este Juzgador se pronunciara en cuanto a esta prueba en la parte motiva de la presente demanda y en cuanto al libro de propinas no lo exhibo alegando que las que recibían propinas eran las anfitrionas; en tal sentido se tiene como cierto que en la; y al no exhibir el control propinas se tiene como cierto lo aducido por el actor, las cuales conforman su salario normal. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   Promovió documental que riela inserta al folio 56 del expediente, relativa a original de liquidación de prestaciones sociales suscrita por el trabajador y no fue impugnada por la parte a la que se le opuso, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencian los conceptos y cantidades pagadas al trabajador en razón de su liquidación, tomando un tiempo de servicio comprendido entre el 27 de marzo y el 01 de noviembre de 2008, a saber: Antigüedad (35 días), Bs. 932.400,00; Vacaciones fraccionadas (8,75 días), Bs. 233.100,00; Utilidades fraccionadas (8,75 días), Bs. 233.100,00; Bono Vacacional (4 días), Bs. 106.560,00, menos preaviso, Bs. 399.600,00; para un pago neto de Bs. 1.505.160,00.; asimismo se observa que todos los conceptos se pagaron en base a un salario diario de Bs. 26.640,00. Así se establece.

   Promovió recibos de pago que rielan insertas de los folios 57 al 60 del expediente, suscritos por el actor y no fueron impugnados por éste, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencian los pagos semanales desde el 05/10/2008 hasta el 01/11/2008; que el salario diario era de Bs. 26,64 y que se le pagaba semanalmente 6 días trabajados + 1 día de descanso. Así se establece.

   Promovió documental que corre inserta al folio 61, relativa a copia simple del horario de trabajo de la demandada, impugnada por la contraparte por ser copia simple y por cuanto no se presentó el original ni otro medio de prueba que demuestre su existencia, en consecuencia se desecha del proceso. Así se establece.

   Promovió documentales marcadas “D” que corren insertas a los folios 62 y 63 del expediente, relativas a listado de personal correspondiente a los meses de agosto y septiembre de 2008, los cuales están firmados por el accionante, y estas documentales, no fueron impugnadas por la parte a la que se les opuso, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que el actor se desempeñaba como “despachador”, con un salario mensual de Bs. 799,23 y su fecha de ingreso fue el día 01/04/2008. Así se establece.

   Promovió documental que corre inserta de los folios 64 al 71, ambos inclusive del expediente, relativas a copia simple del Registro Mercantil de la empresa Barras, 2006, C.A., a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que la administración de la empresa demandada, será ejercida por una Junta Directiva compuesta por dos (2) integrantes que se denominarán Presidente y Vicepresidente, que en este caso son los ciudadanos M.D.P.C. y M.D.P.S.. Así se establece.

   Promovió las testimoniales de los ciudadanos Y.C., L.R. y Y.V.G., quienes no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia Oral de Juicio, en consecuencia, no tiene esta Alzada materia que valorar. Así se establece.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Alega el recurrente que, en cuanto a las Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; el a-quo estableció en su decisión que se basa en lo evidenciado de la documental que riela al folio 56 del expediente, la cual viola el principio de alteridad de la prueba, que esta constituye el pago de un anticipo, que no fue atacada, que su mandante sí la firmó, pero que continuó prestando servicios.

   Con relación a este punto, debe señalar este Juzgador que la documental a la cual hace referencia es un documento privado, suscrito por el accionante y al cual el a-quo le otorgó valor probatorio, por cuanto la misma no fue atacada en la oportunidad procesal correspondiente. Dicha documental corresponde al pago de prestaciones sociales, evidenciándose como fecha de ingreso el 27 de marzo de 2008 y como fecha de egreso, el día 01 de noviembre de 2008; igualmente se hizo un descuento por concepto de preaviso. Ahora bien, la referida documental no prueba que el trabajador haya renunciado, pues el retiro constituye el acto unilateral, voluntario e inequívoco del trabajador mediante el cual concluye la relación de trabajo, por lo que a juicio de esta alzada resulta errada la apreciación del a-quo, según el cual el solo hecho de que en la referida documental se señale el concepto de preaviso, significa que el trabajador se retiro, máxime cuando este hecho esta controvertido en la presente causa, en consecuencia como quiera que la demandada no probo su afirmación, según la cual el demandante no fue despedido sino que éste se fue a trabajar a otra empresa en el mes de noviembre en la cual duró más de un mes fuera de las instalaciones de la empresa demandada, se declara procedentes las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a los siguientes parámetros: 1.- Indemnización de antigüedad, 30 días de salario calculadas en base al salario integral del último mes de servicio y 2.- Indemnizaciones por despido injustificado, 30 días calculados en base al salario integral del último mes de servicio, cuantificado en ambos casos, las alícuotas de utilidades en base a 15 días y la alícuota de bono vacacional, en base a 7 días, para lo cual el experto tomará los salarios establecidos en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.

   Con relación a las horas extras reclamadas, alega el recurrente que el a-quo solo le acordó 100 horas, que se promovió la exhibición del Libro de Horas Extras y el mismo no fue exhibido por la demandada, en consecuencia, aplica la consecuencia jurídica establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y debe tenerse por exacto lo alegado por su mandante en el escrito de contestación de la demanda.

   A este respecto, es necesario señalar en primer lugar, que la jornada quedó establecida tal como lo señaló la parte actora, es decir, del 01/04/2008 al 30/04/2008 de 6:00 am. a 7:00 pm. de lunes a sábado y del 01/05/2008 al 16/12/2008 de 6:00 am. a 5:00 pm., de lunes a sábado; en virtud que la demandada no pudo desvirtuar lo alegado por la parte actora, y posteriormente detalló en el libelo de la demanda, los días laborados y la cantidad de horas extras que había trabajado en esos días; sin embargo, el número de horas extraordinarias que comprende el horario antes detallado entre el 01/04/2008 y el 01/11/2008 (fecha en la que se determinó que finalizó el vinculo laboral) no corresponde con el número de horas demandadas y siendo que la carga de la prueba recae en la parte actora conforme a la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en relación a las demandas que incluyen conceptos que se constituyen en excesos, ciertamente observa esta Alzada que aún cuando la parte demandada no exhibió el libro de horas extras, existe una carga probatoria exclusiva de la parte accionante en cuanto a demostrar la jornada en exceso que fue alegada y no sólo es una carga alegatoria, sino una carga probatoria, ya que debió demostrar que prestó sus servicios durante cada uno de los días en los que reclamó horas extraordinarias, toda vez que dicho concepto se constituye en un exceso y de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en principio es, que deben ser determinadas por la parte actora, cuando se causaron, el número de horas en específico y los días en que fueron causadas y debe existir una correspondencia en cuanto a la carga probatoria, en virtud de ello, siendo la parte actora el único apelante, en virtud del principio de la no reformatio in peius, es forzoso para esta Alzada, acoger el criterio del a-quo en cuanto a que la jornada del actor era la prevista en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y ordenar tal como fue establecido por la recurrida, el pago de cien (100) horas extraordinarias, las cuales se calcularán mediante experticia complementaria del fallo. Así se establece.

   Igualmente aduce la parte actora recurrente que el a-quo no se pronunció con relación a las cotizaciones del Seguro Social, fundamentado en el artículo 63 de la Ley del Seguro Social y del Reglamento. Observa esta Alzada que en su escrito libelar la parte actora expuso: “Por cuanto el actor está sujeta al régimen del seguro social obligatorio, pedimos de conformidad con lo previsto en el artículo 64 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social y el artículo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, al tribunal ordene al patrono pagar las cotizaciones causadas durante el tiempo de prestación de servicio del ex laborante, es decir, del 01/04/08 al 16/12/08, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines que el reclamante sea amparado por el Sistema de Seguridad Social, en virtud que por imperativo del artículo 63 de la Ley del Seguro Social, el patrono está obligado a enterar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el aporte patronal y el aporte del asegurado.

   A este respecto la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, negó que le adeude al trabajador concepto alguno por las cotizaciones al Seguro Social, sin embargo, admitió que no hizo los descuentos correspondientes a la demandante.

   El artículo 16 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, establece lo siguiente:

   ARTÍCULO 16. (…)

   Los empleadores afiliarán a sus trabajadores dentro de los primeros tres (3) días hábiles siguientes al inicio de la relación laboral. Igualmente, deberán mantener actualizada la información sobre la nómina de los trabajadores de la institución, empresa, establecimiento, explotación o faena.

   Por su parte, también la norma del artículo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social indica que los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el Seguro Social dentro de los tres días siguientes al de su ingreso al trabajo y en caso de incumplimiento quedan sujetos a las sanciones y responsabilidades que señalen la Ley y el mismo Reglamento:

   Los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el Seguro Social dentro de los tres días siguientes al de su ingreso al trabajo. En caso de incumplimiento quedan sujetos a las sanciones y responsabilidades que señalen la Ley y el presente Reglamento.

   Igualmente señala el Reglamento en su artículo 64 el derecho del trabajador a afiliarse en caso de omisión del empleador, por lo que se ve patentizada la voluntad del legislador de exigir participación y responsabilidad social, indica la norma:

   Cuando el patrono no cumpla con el deber de inscribir en el Seguro Social a un trabajador, este tiene el derecho de acudir al Instituto, proporcionando bajo su responsabilidad los informes correspondientes, sin que ello exima al patrono de sus obligaciones y de las sanciones respectivas. A falta de solicitud de parte interesada, el instituto podrá de oficio, efectuar la correspondiente inscripción.

   Con lo expresado ut supra, quiere indicar esta Alzada que si el trabajador tiene conocimiento que no lo han inscrito en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, tiene el derecho de acudir al Instituto e informarlo, para que se realice la fiscalización pertinente al empleador infractor, por lo que es forzoso para este Juzgador, declarar improcedente lo pretendido por el accionante en cuanto a ordenar al patrono que inscriba al demandante de autos en el Seguro Social Obligatorio, ya que éste trámite debe efectuarlo el interesado ante el mismo Instituto. Así se establece.

   En cuanto a la pretensión de la parte actora relativa al pago de la Prestación dineraria establecida en la Ley del Régimen Prestacional de Empleo; señalando que el patrono no afilió a su mandante en el Seguro Social Obligatorio y en consecuencia, debe ordenarse el pago de dicha prestación dineraria y a este respecto la parte demandada señaló que nada adeuda al respecto, por cuanto en ningún momento se ha hecho acreedor del mismo por tan poco tiempo de servicios, así como tampoco se hizo el descuento respectivo.

   En este orden de ideas, debe señalar esta Alzada lo previsto en la Ley del Régimen Prestacional de Empleo.

   Artículo 29. “Los empleadores y empleadoras que contraten uno o más trabajadores, trabajadoras o aprendices, independientemente de la forma o términos del contrato o relación de trabajo, están obligados a afiliarlos dentro de los primeros tres días hábiles siguientes al inicio de la relación laboral, en el Sistema de Seguridad Social y a cotizar al Régimen Prestacional de Empleo, conforme con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y en esta Ley. Esta obligación es extensiva a las relaciones de empleo público (...).”

   Artículo 31. El Régimen Prestacional de Empleo otorgará al trabajador o trabajadora cesante beneficiario, las prestaciones siguientes:

   Prestación dineraria mensual hasta por cinco meses, equivalente al sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce meses de trabajo anteriores a la cesantía. Capacitación laboral para facilitar el mejoramiento o recalificación del perfil ocupacional del trabajador o trabajadora, con el propósito de coadyuvar a su reinserción en el mercado de trabajo. Orientación, información, intermediación y promoción laboral. Los demás servicios que esta Ley garantiza. Estas prestaciones dinerarias serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo al Fondo Contributivo del Régimen Prestacional de Empleo, y serán inembargables, salvo en los casos de obligaciones de carácter familiar previstos en la ley.

   Artículo 39. El empleador o empleadora que no se afilió, o no afilió a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes.

   Si el empleador o empleadora no enterare oportunamente hasta un tercio (1/3) de las cotizaciones debidas, estará obligado al pago de las prestaciones y beneficios que correspondan al trabajador o trabajadora cesante en proporción al defecto de cotización y el tiempo efectivo de servicio, más los intereses de mora correspondientes.

   Si la mora excediere ese porcentaje, el empleador o empleadora, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, estará obligado al pago íntegro de las prestaciones previstas en esta Ley, más los intereses de mora correspondientes.

   Los intereses de mora a los que refiere este artículo se calcularán según la variación habida en el Índice de Precios al Consumidor de la ciudad de Caracas entre la fecha del pago de las prestaciones y su reintegro, sin perjuicio de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

   La acción del trabajador o trabajadora para reclamar al empleador o empleadora el valor de las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley, prescribe a los dos años, contados a partir de la fecha en que concluyó la prestación del servicio...

   En el caso bajo análisis tenemos que en vista de la omisión de la empresa demandada, al no afiliar al accionante al Régimen Prestacional de Empleo, tal como lo establece el artículo 39 señalado supra, es procedente el pago de la Prestación Dineraria cuyo pago reclama y en consecuencia se debe condenar el pago de la misma conforme a lo establecido en la norma antes transcrita, por lo que se debe sumar lo percibido por salario mensual durante la relación de trabajo y luego se dividir la cantidad resultante entre 12 y a ese resultado, según lo establecido en el decreto ley antes señalado, debe calculársele el 60% y la cantidad que dé como resultado, deberá ser multiplicada por los 5 meses que otorga la norma y esa cantidad, corresponde al actor por este concepto. Así se establece.

   Habiendo resuelto los puntos de apelación y siendo la parte actora el único apelante, en virtud del principio de la no reformateo in Prius, queda firme lo decidido por el a-quo en cuanto a:

1. - Determinación de los salarios devengados por el trabajador, este señaló un salario mixto compuesto por el salario básico, propinas y, las horas extras que no le fueron canceladas, respecto al salario básico consta a los autos recibos de pago y habiendo sido decidido por este Juzgador las funciones desempeñadas por el trabajador y la procedencia de las horas extraordinarias, es forzoso concluir que el demandante devengo un salario mixto el cual se ordena determinar mediante una experticia complementaria del fallo así: del 01.04.08 al 30.04.08 salario básico mensual Bs. 614,79, Propinas Bs. 720,00 y, desde el 01.11.08 hasta el término de la relación de trabajo así: salario básico mensual Bs. 799,23, propinas Bs. 600,00 y para ambos periodos adicionalmente se debe computar la incidencia de las 100 horas anuales acordadas ut supra más el recargo del cincuenta por ciento (50%), como horas extras diurnas establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

2. - Prestación de antigüedad e intereses, “...se declara procedente el reclamo por dicho concepto desde el 01.04.2008 hasta el 01.11.2008, por lo que se ordena a la demandada a pagar al trabajador por concepto de prestación de antigüedad conforme al Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo correspondiente a cuarenta y cinco (45) días, calculados con el salario establecido en la presente motiva mas los intereses que deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma. Así se decide...”

3. - Utilidades fraccionadas “...se declara procedente el reclamo por la diferencia de este concepto desde el 01.04.2008 hasta el 01.11.2008 de conformidad con lo establecido en el Artículo 175 eiusdem, pues si bien el trabajador reclama el máximo legal, por constituir éste un pago en exceso le correspondía al demandante la carga de la prueba con lo cual no cumplió y en tal sentido se acuerda el pago por el mínimo legal lo correspondiente a la fracción de 8,75 días, calculadas con el salario establecido en la presente motiva, menos la cantidad de Bs. 233.100,00 que ya le fue cancelado, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide...”.

4. - Vacaciones fraccionadas “...se declara procedente el reclamo por la diferencia en este concepto desde el 01.04.2008 hasta el 01.11.2008, por lo que le corresponde de conformidad con lo establecido en el Artículo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la fracción de 8,75 días, las cuales deberán ser calculadas con el salario establecido en la presente motiva, a menos la cantidad de Bs. 233.100,00 que ya le fue cancelado. Además lo correspondiente por el bono vacacional fraccionado, por el mismo periodo de conformidad con lo previsto en el Artículo 223 y 225 eiusdem, la fracción de 4,08 días, con base al salario antes señalado, menos la cantidad de Bs. 106.560,00 que ya le fue cancelado, por lo que se ordena a la accionada a cancelar dicho concepto. Así se decide...”

5. - Beneficio de Alimentación: “...con “el suministro de la alimentación balanceada dentro del mismo local” la accionada estaría dando cumplimiento a su obligación patronal, no obstante la demandada no logró probar su cumplimiento, e igualmente se debe determinar si en efecto el trabajador recibió el Beneficio Social en cuestión y por cuanto no consta ningún medio probatorio a los autos que demuestre en efecto que el trabajador de autos haya recibido bien la cesta de comida o en general el beneficio social alimentario en cualquiera de sus modalidades, razón por la cual resulta forzoso para quien decide declarar la procedencia en derecho de tal reclamación. Así se decide.

   En consecuencia, para la determinación de lo que en derecho le corresponderá al demandante por tal concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual estará a cargo de un solo experto designado por el Tribunal encargado de la Ejecución, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por el demandante, para lo cual la empresa demandada deberá proveerle del libro de control de asistencia del personal y en caso de no poder servirse de tales libros, realizara los cómputos en base a los días hábiles calendario, excluyendo sólo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Computados como sean los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido conforme fuere demandado, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente a los días efectivamente laborado. (Todo de conformidad con lo establecido en la Sentencia Nº 629 dictada en fecha 16 de junio de 2005 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso M. Rodríguez vs. Consorcio las Plumas y Asociados C.A. Así se decide....”

   Se ordena el pago de intereses de mora sobre la prestación de antigüedad, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, toda vez que dichos intereses, son causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Al respecto, el auxiliar de justicia que se designe a tales efectos, deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

   Asimismo con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al accionante, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina establecida por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, CA., para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. Así se decide.

   En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, tal como el pago de las vacaciones, bono vacacional y los domingos laborados, su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, CA., es decir, a partir del 09 de marzo de 2009, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dicho concepto, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 05/10/2009, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BARRAS 2006, C.A., y en forma personal por la ciudadana N.E.R.D.A., contra la sentencia de fecha 05/10/2009, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano R.A.E.P. contra la sociedad mercantil BARRAS 2006, C.A., y en forma personal contra la ciudadana N.E.R.D.A.. CUARTO: SE CONDENA a la parte demandada a pagar a la parte actora los conceptos y montos de acuerdo a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia recurrida.

   No hay condenatoria en costas por la apelación de la parte actora, en virtud de la naturaleza del fallo.

   No hay condenatoria en costas a la parte demandada por la decisión de fondo y se condena en costas por el desistimiento del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

   EL JUEZ

   MARCIAL MUNDARAY SILVA

   LA SECRETARIA

   NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

   LA SECRETARIA