Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Octubre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: R.P. BARAZARTE.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: J.R.H.D..

ENTE QUERELLADO: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA - FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: M.N.R.F..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 20 de junio de 2005 la abogada J.R.H.D., Inpreabogado N° 33.099, actuando como apoderada judicial del ciudadano R.P. BARAZARTE, titular de la cédula de identidad N° 6.355.039, interpuso por ante el Juzgado Superior Distribuidor, la presente querella contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA - FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado el conocimiento de la misma.

El actor solicita la nulidad de la Resolución N° 155 dictada en fecha 11 de marzo de 2005 por el Fiscal General de la República, mediante la cual se le sustituyó del cargo de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, con sede en La Guaira. Pide su reincorporación al mencionado cargo o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su efectiva reincorporación, así como “cualquier otro beneficio laboral como aumentos de sueldo y otras variaciones que haya experimentado tanto la prima de profesionalización como la antigüedad correspondiente, así como los aportes a la Caja de ahorros del Ministerio Público, con su corrección monetaria o actualización”. Pide experticia complementaria del fallo.

En fecha 06 de julio de 2005 se admitió la querella y se ordenó conminar al Fiscal General de la República para que diese contestación a la misma, lo cual hizo en fecha 03 de octubre de 2005 a través de la abogada M.A.R.F., Inpreabogado N° 47.565.

El 04 de octubre de 2005 se fijó el día y hora para celebrar la audiencia preliminar ordenada en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El 11 de octubre de 2005 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes dieron su conformidad a los límites fijados e hicieron uso de la palabra para exponer sus alegatos.

En fecha 20 de octubre de 2005 la abogada J.R.H., apoderada judicial de la parte querellante promovió escrito de pruebas.

Por auto de fecha 28 de octubre de 2005 este Juzgado negó la admisión de la referida prueba. En fecha 02 de noviembre de 2005 la abogada J.R.H., actuando como apoderada judicial del querellante apeló del auto dictado en fecha 28 de octubre de 2005 mediante el cual se negó la admisión de la prueba de exhibición.

En fecha 08 de octubre de 2005 este Juzgado oyó en ambos efectos la apelación, en tal virtud ordenó remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para que de conformidad con el sistema de distribución se conociese de la apelación.

En fecha 19 de julio de 2007 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró SIN LUGAR la apelación interpuesta.

En fecha 27 de febrero de 2009 se recibió en este Juzgado el presente expediente.

El 04 de marzo de 2009 se ordenó la continuación del juicio en el estado en que se encuentra, esto es, realizar cómputo por Secretaría, para determinar cuántos días de despacho han transcurrido del lapso de evacuación de pruebas. Dicha continuación comenzará una vez que conste en autos que fue practicada la última de las notificaciones ordenadas.

El 30 de septiembre de 2009, luego de haberse practicado todas las notificaciones ordenadas, se realizó cómputo por Secretaría.

En fecha 08 de octubre de 2009, este Tribunal fijó la audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las diez (10) de la mañana.

En fecha 19 de octubre de 2009, oportunidad para celebrar la audiencia definitiva, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes quienes hicieron uso de la palabra para ratificar sus alegatos. En ese mismo acto el Juez se reservó dictar el dispositivo del fallo dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 27 de octubre de 2009 se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar la querella y se fijó el primer (1er) día de despacho siguiente para publicar el texto íntegro de la sentencia, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Al actor se le sustituyó del cargo de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, con sede en La Guaira, mediante Resolución N° 155 de fecha 11 de marzo de 2005 dictada por el Fiscal General de la República de conformidad con el artículo 21 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ratione temporis.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Denuncia el querellante que el acto impugnado carece de la motivación exigida en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que no se indicaron los motivos y hechos que dieron lugar a la sustitución, violándose con ello su derecho a la defensa y al debido proceso. Por su parte la abogada representante de la Fiscalía General de la República rechaza el alegato argumentando que, el acto recurrido no padece del vicio de inmotivación, por cuanto fue dictado con fundamento en el supuesto previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ello porque el Fiscal General de la República en ejercicio de sus potestades constitucionales, legales y estatutarias, procedió a sustituir a un funcionario designado de manera provisoria. Para decidir al respecto el Tribunal rechaza el alegato del querellante por estimar que, en el acto recurrido se le señala al actor las normas jurídicas, esto es, el fundamento jurídico que autorizaba al Fiscal General de la República para dictar el acto. Asimismo en la Resolución N° 164 de fecha 31 de mayo de 1999, Resolución de la cual es receptor el actor, se le indica con toda claridad que su designación será hasta nueva Resolución, de allí que el acto sí contiene las razones por las cuales se le sustituía, así como las normas de derecho, esto es, que el querellante siempre supo que su condición no era de carrera, pues su designación era hasta nueva Resolución tal como se le indica en la citada Resolución N° 164 que el mismo consignara como anexo a la querella, y al haberse designado a otra persona en su lugar, ha de tenerse como la nueva Resolución que dictara el Fiscal General de la República, y así se decide.

Denuncia el querellante que el acto impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en concordancia con el artículo 108 y siguientes del Estatuto de Personal del Ministerio Público, toda vez que se le sustituyó sin existir un procedimiento disciplinario previo, lo que hace el acto absolutamente nulo de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que el referido acto no menciona la causal que produjo su retiro, violándose lo previsto en el artículo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, dentro del cual no se encuentra la figura de la sustitución. Que su retiro ha debido ser la destitución, previo procedimiento administrativo. La representante del Ministerio Público rechaza la denuncia argumentando, que el querellante no ingresó a la carrera de Fiscal del Ministerio Público por concurso de oposición, por ende no gozaba de estabilidad, razón por la cual el Ministerio Público no tenía la carga de instaurar procedimiento administrativo previo alguno. En tal sentido observa el Tribunal, concatenando lo decidido en el punto anterior, que el actor no disfrutaba de la estabilidad en el cargo de Fiscal Auxiliar, pues desempeñaba el mismo con carácter de interino, por tanto la sustitución no se adoptó bajo la figura de una destitución o bajo la figura de una sanción disciplinaria como erradamente lo pretende hacer ver el querellante, sino bajo la terminación de una provisionalidad que el ciudadano Fiscal General de la República consideró cumplida, por tanto no existe la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por ausencia de procedimiento, en virtud de que el querellante, según ya se dijo, fue sustituido en la provisionalidad que ejercía, y si bien es cierto existe mora en la celebración de dichos concursos, su no instrumentación no puede generar una estabilidad para los cargos de Fiscal, ya que la norma establece el concurso como requisito necesario para el ingreso a la carrera, condición ésta requerida a su vez para adquirir estabilidad en dicho cargo, por lo que insiste este Tribunal, el querellante no gozaba de estabilidad, por tanto su condición no podía tener otro sustento que el de la provisionalidad, en tal supuesto debió el querellante requerir del Ministerio Público someter su cargo a concurso como lo dispone la Ley, lo cual no consta hubiese hecho, y por lo que atañe a que la sustitución no está contemplada en el artículo 105 de la Ley Orgánica del Ministerio Público como causal de retiro de ese Organismo, debe reiterar este Tribunal que las causales señaladas en dicha norma, lo son en el caso de los Fiscales, para aquellos que ya hubiesen alcanzado la titularidad en el cargo de Fiscal y en consecuencia la estabilidad en la carrera fiscal, en efecto la provisionalidad por el contrario, significa que no tienen ese beneficio en forma temporal ni tampoco en forma definitiva, de allí que puede operar la sustitución por instrucciones del ciudadano Fiscal General de la República, por tal razón sus denuncias de violación del derecho a la estabilidad, al debido proceso, a la defensa y al trabajo resultan totalmente infundadas, y así se decide.

Sobre estos casos en particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias N° 1279, caso H.J. del 27-10-00; sentencia N° 2659, N.E.V., y N° 1456 del 10-08-2001, entre otras, estableció:

Que la designación como Fiscal suplente especial, encargado o Fiscal auxiliar interino, no confiere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, ya que las designaciones siempre se realizaron hasta nuevas instrucciones.

El hecho de que el Fiscal General de la República designe a otra persona distinta al que venía ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no implica con ello que se le esté violando ningún derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo ni con la estabilidad laboral, por cuanto en principio no la tenía, su designación en el cargo era provisional. No hay violación del derecho a la defensa ya que su retiro no fue producto de una sanción disciplinaria

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En este orden de ideas, necesariamente este órgano jurisdiccional debe al mismo tiempo traer a colación la sentencia Nº 660, de fecha 30/03/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, como consecuencia de un recurso de revisión que incoara el Fiscal General de la República en contra del fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la cual declaró la inconstitucionalidad del artículo 100 de la Ley del Ministerio Público de fecha 27 de agosto de 1998, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, con vigencia a partir del 1º de julio de 1999 y lo relativo a la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público con vigencia del día 23 de enero de 1999. En dicho fallo estableció la referida Sala:

En este sentido, debe citarse lo contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a los efectos de dilucidar efectivamente, si existe una contradicción entre ambas normas y, en tal sentido, debió ser desaplicado el artículo 100 de la mencionada ley:

‘Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición’.

En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).

Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:

‘Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario’.

En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.

Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional.

En tal sentido, se aprecia que ciertamente conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante esta Sala, respectivamente

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Aplicando el fallo parcialmente transcrito, ha de concluirse que al hoy querellante no le asiste razón, ya que como se mencionara ut supra, desde el mismo inicio de su designación como Fiscal Auxiliar, estaba en conocimiento que la misma era de carácter provisorio y por ello no le generó estabilidad alguna, por consiguiente para su retiro no estaba obligado el Fiscal General de la República a sustanciar un procedimiento administrativo previo a la toma de la referida decisión, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la abogada J.R.H.D., actuando como apoderada judicial del ciudadano R.P. BARAZARTE, contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA - FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Fiscal General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ,

G.J.C.L.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

A.R.Q.

En esta misma fecha 28 de octubre de 2009, siendo las doce meridiem (12:00 m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

Exp.05-1108