Decisión nº 20 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 18 de Julio de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL

JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Expediente N° 5.193

PARTE DEMANDANTE:

RESIDENCIAS CARIBE C.A., sociedad mercantil, de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 25 de enero de 1978, bajo el N° 30, Tomo 22-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE:

R.F.D.N., SUNLIGHT DÍAZ BARRIOS, J.B.D.S. y O.R.M., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 26.408, 14.952, 77.795 Y 90.828 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

ANGE M.F.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 1.704.820; representado judicialmente por los abogados en ejercicio V.A. y J.H.L., de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 5.326 y 10.731 respectivamente; y J.B.F.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 3.718.811; representado judicialmente por los abogados en ejercicio A.D.S., C.A.A.S., J.A.S.F., N.C.M. y M.B.E.S., de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 1.256, 28.507, 42.333, 91.295 y 105.131 respectivamente.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN DICTADA EL 7 DE JULIO DE 2005 POR EL JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN JUICIO DE TERCERÍA.

Cumplido el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este Tribunal Superior conocer de la presente causa a los fines de decidir los recursos de apelación interpuestos el 27 de julio de 2005 por los abogados N.C.M., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.B.F.F., y J.B.D.S., en su carácter de apoderado judicial de la demandante en tercería RESIDENCIAS CARIBE C.A., contra la decisión dictada el 7 de julio de 2005 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la tercería interpuesta por la sociedad mercantil RESIDENCIAS CARIBE C.A. contra los ciudadanos ANGE M.F.F. y J.B.F.F.; ordenó la continuación de la ejecución del juicio principal en virtud de la sentencia dictada el 22 de diciembre de 1997 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; condenó en costas a RESIDENCIAS CARIBE C.A. por haber resultado vencida en la acción de tercería intentada, y ordenó la notificación de las partes.

Los recursos fueron oídos en ambos efectos por auto de 1° de agosto de 2005, disponiéndose en consecuencia la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que se resolvieran las mismas, de donde se recibió el 27 de octubre de 2005.

Por auto de 29 de noviembre de 2005, previa corrección de la foliatura, se le dio entrada al expediente y se fijó el vigésimo día de despacho para la presentación de los informes; los cuales fueron rendidos el 18 de enero de 2006 por la abogada N.C.M. en su carácter de apoderada judicial de J.B.F., en siete folios útiles, y lo propio hizo el abogado V.A. en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ANGE M.F.F., en treinta y cinco folios útiles. En la misma oportunidad la abogada O.R.M., en su carácter de apoderada judicial de RESIDENCIAS CARIBE C.A., consignó en diecinueve folios útiles escrito de informes, acompañado de dos anexos. No hubo observaciones.

Por auto de 19 de enero de 2006 la doctora C.F.A. se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba.

Por auto de 2 de febrero de 2006 el tribunal dijo “VISTOS” y fijó un lapso de sesenta días consecutivos para dictar sentencia, el cual ya transcurrió.

Estando la causa en fase de sentencia, se procede a decidir, con arreglo al resumen narrativo, razonamientos y consideraciones expuestos a continuación:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Comenzó este proceso en virtud de la demanda de tercería consignada en fecha 13 de julio de 1999 ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los abogados R.F.D.N. y SUNLIGHT DÍAZ BARRIOS en su calidad de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil RESIDENCIAS CARIBE C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 370, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, contra los ciudadanos ANGE M.F.F. y J.B.F.F., parte actora y demandada respectivamente en el juicio intentado por el primero de los nombrados por disolución de la compañía INVERSIONES CALIOPE C.A.

Los hechos relevantes señalados por dichos apoderados judiciales para fundar la acción de tercería incoada, son los siguientes:

1. - Que en fecha 4 de diciembre de 1993 el ciudadano ANGE M.F.F., en su condición de accionista de la empresa INVERSIONES CALIOPE C.A., intentó demanda contra el ciudadano J.B.F.F., en la cual solicitó la disolución y liquidación de INVERSIONES CALIOPE C.A., así como la rendición de cuentas por parte del director gerente.

2. - Que el 31 de marzo de 1997 el referido tribunal de primera instancia dictó sentencia definitiva declarando sin lugar la demanda intentada, pero contra esa decisión apeló la parte actora, por lo que el día 22 de diciembre de 1997 el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se pronunció, declarando con lugar la demanda, fallo este último que quedó firme por cuanto el recurso de casación anunciado contra el mismo fue declarado perecido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en fecha 19 de mayo de 1999.

3. - Que su representada fue constituida inicialmente como un negocio de hotelería que giraba como una firma personal denominada “J.B.F., RESIDENCIAS CARIBE”, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 11 de julio de 1961, bajo el N° 204, Tomo 4-D, y posteriormente, dando continuidad al negocio que se venía explotando por medio de la firma personal antes indicada, se constituyó la sociedad mercantil RESIDENCIAS CARIBE C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la expresada Circunscripción Judicial en fecha 25 de enero de 1978 bajo el N° 30, Tomo 22-A Sgdo., cuyos estatutos sociales fueron modificados el 31 de mayo de 1982, la cual tiene por objeto la explotación “del ramo Hotelero y Restaurante-Bar”, teniendo lugar el desarrollo de la actividad comercial de su representada en el edificio Residencias Caribe, propiedad de INVERSIONES CALIOPE C.A., como consecuencia de un contrato de arrendamiento vigente, suscrito el 24 de mayo de 1972, entre los accionistas “de la empresa antes mencionada” y el ciudadano J.B.F.F..

4. - Que a los fines del desarrollo de la actividad comercial de su representada, RESIDENCIAS CARIBE C.A. adquirió todos los enseres y mobiliarios utilizados para tal fin, siendo éstos de su única y exclusiva propiedad, formando parte del capital social de la empresa desde el momento de su constitución, según aparece de inventario anexo, bienes y enseres adquiridos por su representada, agregan, con recursos propios o aportados por los accionistas fundadores de RESIDENCIAS CARIBE C.A. diez años antes de la constitución de INVERSIONES CALIOPE C.A., corriendo su representada con el costo de mantenimiento y reposición de los mismos, al igual que han sido por su cuenta todos los costos y gastos originados en razón de su actividad comercial.

5. - Que era el caso, que en el juicio intentado por el ciudadano ANGE FRATACCI FRATACCI por disolución de INVERSIONES CALIOPE C.A., “existen pretensiones sobre derechos e intereses propiedad de nuestra representada RESIDENCIAS CARIBE, C.A.”, los cuales se han venido discutiendo sin permitir a nuestra mandante la posibilidad de ejercer sus derechos a defensa al no ser parte formal en dicho procedimiento judicial”, cuando en la sentencia dictada por el tribunal de alzada el 22 de diciembre de 1997, el juez estableció:

   PRIMERO: la disolución y subsiguiente liquidación de la compañía Inversiones Caliope, C.A.

   SEGUNDO: “Se ordena el nombramiento de un administrador para la compañía Inversiones Caliope C.A., con las facultades de recabar todas las sumas de dinero que por concepto de pagos de alquileres que por el uso de las habitaciones del Hotel Residencias Caribe, se percibe en dicho comercio, así como los originados por el Bar Restaurante anexo al Hotel y los dos locales comerciales ocupados por la Tintorería y el Abasto.

   TERCERO: Se ordena asimismo la práctica de un avalúo de los bienes que a continuación se indican que integran el patrimonio de Inversiones Caliope, C.A., a los fines de su disolución y liquidación: a) Edificio Residencias Caribe, ya determinado y deslindado. b) Hotel Residencias Caribe, hoy Residencias Caribe, C.A., conteniendo en dicho avalúo el valor comercial del mismo. c) Bar restaurante anexo al hotel integrando en dicho avalúo el valor comercial del fondo de comercio. d) Local ocupado por el abasto y la tintorería existente en la planta baja de dicho edificio Residencias Caribe…

   . (Sic).

6. - Que lo anterior trae como consecuencia directa, que su representada fue condenada por dicha decisión judicial sin haber sido demandada en el procedimiento donde se produjo la misma, vulnerando de esa forma su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, además de su derecho de propiedad. Que el juez de alzada motiva su sentencia en una serie de argumentos, “los cuales son absolutamente falsos” al sostener que “…El momento en que fue adquirido el inmueble Residencias Caribe por los señores D.F. y J.F., existía y funcionaba un fondo de comercio denominado Bar Restaurante Residencias Caribe, que era regentado por los dos ciudadanos supra citados y el hoy actor, y que en tal virtud el fondo de comercio quedó integrado a la venta del inmueble”.

   Que tal especulación queda evidentemente desechada con sólo apreciar el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal el 24 de mayo de 1971 bajo el N° 30, folio 228, Protocolo Primero, Tomo 16, contentivo “única y exclusivamente en la venta el (sic) edificio y el área de terreno en el cual está construido sin que en el texto del mismo se haga mención alguna al Fondo de Comercio”, además de que la sentencia estableció dicha consideración sin tomar en cuenta los preceptos legales que prevé la ley en los casos en que se comercializa un fondo de comercio, ignorando la existencia del artículo 151 del Código de Comercio, que contiene los requisitos para la enajenación, “los cuales en el presente caso jamás fueron cumplidos”, ya que en la venta del inmueble no estaba incluido el fondo de comercio Hotel Bar Restaurant Residencias Caribe, “quien pertenece única y exclusivamente a nuestra representada RESIDENCIAS CARIBE, C.A.”.

7. - Que adicionalmente, era importante destacar que la existencia del fondo de comercio es anterior en más de veinte años a la constitución de INVERSIONES CALIOPE C.A., “por lo que no existe documento legal alguno que vincule dicha empresa con nuestra representada, distinto de la relación arrendaticia que sostienen”, por lo que cualquier operación o negocio jurídico que hubiese sido efectuado entre los propietarios del inmueble RESIDENCIAS CARIBE, fue independiente y no afectó en modo alguno la titularidad y explotación del fondo de comercio HOTEL BAR RESTAURANT RESIDENCIAS CARIBE, de modo que la sentencia dictada por el Tribunal Superior “carece de todo tipo de asidero tanto fáctico como de derecho”, de ahí que mal se puede pretender obviar los actos jurídicos mediante los cuales ha funcionado HOTEL BAR RESTAURANT RESIDENCIAS CARIBE (constitución legítima, permisos Municipales, pago de impuestos), siendo una práctica comercial ampliamente utilizada, que los fondos de comercio funcionen en locales arrendados para tal fin, sin que esto signifique en forma alguna que el propietario del inmueble donde funcionen tenga algún derecho de propiedad sobre dicha actividad comercial.

8. - Que es un contrasentido expresar que la constitución de su mandante fue irregular y que por lo tanto los bienes de ésta le pertenecen a una empresa que se constituyó diez años después de RESIDENCIAS CARIBE C.A.

9. - Que la sentencia de fecha 22 de diciembre de 1997 nuevamente esgrime argumentos carentes de sustentos jurídicos algunos en perjuicio de los intereses de su mandante, cuando señala:

   …la declaración rendida del que fuere copropietario del inmueble Residencias Caribe, así como del Hotel Bar Restaurante Residencias Caribe, del que ya se ha hecho Referencia, llega a la conclusión de que dicho ciudadano al transferir en venta al actor el 25% de sus acciones, estaba transfiriendo tanto la participación que le correspondía en propiedad tanto del inmueble como del fondo de comercio, todo lo cual antes de constituirse la compañía Inversiones Caliope, C.A., formaba todo una unidad que se convirtió en la empresa supra citada.

   …esta Alzada ha considerado que los bienes de Inversiones Caliope, C.A., están constituidos no sólo por el edificio Residencias Caribe ya determinado, sino también por el Hotel que ha funcionado en dicho edificio, con sus enseres y valor comercial como fondo de comercio, el local que actualmente se encuentra ocupado por el Bar Restaurant Tasca, más los dos locales ocupados por la licorería y el abasto, por lo que en tal sentido se ordena la práctica del avalúo de los bienes correspondientes a la empresa Inversiones Caliope, C.A.

   .

   Que dicha sentencia reiterativamente desconoce la eficacia de los actos jurídicos válidos mediante los cuales su mandante fue constituida y desarrollado su actividad comercial, basado netamente en argumentos especulativos o presumidos, siendo que los argumentos de derecho que deben prevalecer en el presente caso, serán el hecho de que cuando se constituye una compañía anónima, los aportes de capital deben ser discriminados y valorados al momento de la constitución o de su aporte, pero nunca serán presumidos, y un accionista que vende su participación en una sociedad mercantil sólo transfiere las acciones de su propiedad y nada más; dichas acciones representan el porcentaje correspondiente dentro del capital social de dicha empresa, por lo que en el presente caso se pretende extender los efectos del traspaso de las acciones de INVERSIONES CALIOPE C.A., por uno de sus accionistas, sobre bienes que jamás han sido de ésta, desconociendo groseramente la titularidad legal y legítima de quien es su verdadero propietario, que no es otra que su mandante RESIDENCIAS CARIBE C.A., siendo un hecho cierto los efectos jurídicos de dicha sentencia, mal pueden ser ejecutados en contra de los bienes propiedad de RESIDENCIAS CARIBE C.A., “cuando nuestra mandante ni siquiera es parte en el juicio seguido por A.F. contra J.B. Fratacci”.

10. - Que los argumentos anteriores claramente evidencian los siguientes hechos: “1) Que nuestra representada es propietaria del Fondo de Comercio Hotel Bar Restaurant Residencias Caribe, C.A.; 2) Que nuestra representada es la única propietaria de los bienes y enseres utilizados en el fondo de comercio antes mencionado; 3) Que la única relación que existe entre Inversiones Caliope, C.A. y Residencias Caribe, C.A. es la relación Arrendaticia; 4) Que durante el desarrollo de su actividad comercial Residencias Caribe, C.A., ha cumplido con todos los tramites (sic) legales para su funcionamiento y explotación, generando derechos legítimos que deben ser respetados”.

    En cuanto a las razones de derecho, los apoderados libelistas invocan el contenido de los artículos 545 y 547 del Código Civil, 68 de la Constitución de 1961, puntualizando que la demanda la ejercen de acuerdo con lo previsto en los artículos 370, ordinal 1° y 371 del Código de Procedimiento Civil, ya que al existir situaciones de hecho como la presente, nuestro ordenamiento jurídico permite al tercero que pueda “sufrir los efectos reflejos o indirectos de la sentencia” accionar en tercería.

    El petitorio de la acción de tercería incoada está concebido de la siguiente manera:

    En vista de los argumentos de hecho y de derecho suficientemente explanados a los largo del presente escrito es por lo que procedemos a demandar como en efecto demandamos, en nombre de nuestra representada RESIDENCIAS CARIBE, C.A., arriba identificada, a los ciudadanos A.M.F.F. y J.B.F.F., suficientemente identificados, para que convengan o en su defecto a ello sean condenados por este Tribunal a:

    PRIMERO: A que reconozcan que el Fondo de Comercio denominado HOTEL BAR RESTAURANT RESIDENCIAS CARIBE es propiedad de la empresa RESIDENCIAS CARIBE, C.A. y no tiene vinculación legal alguna con la empresa Inversiones Caliope, C.A., propiedad de los demandados.

    SEGUNDO: Que todos los enseres, mobiliario y bienes utilizados para la explotación del fondo de comercio mismo, son propiedad de RESIDENCIAS CARIBE, C.A.

    TERCERO: Al pago de las costas y costos del presente procedimiento.

    Solicito respetuosamente se ordene la citación de los ciudadanos ANGIA (sic) FRATACCI FRATACCI y J.B.F. FRATACCI, arriba identificados para que den contestación a la presente demanda de tercería

    .

    Se solicitó y obtuvo, la suspensión de la ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 22 de diciembre de 1997.

    Con el propósito de demostrar sus asertos de hecho, los nombrados apoderados judiciales consignaron con la demanda, los siguientes instrumentos:

1. - Marcado “A”, original del poder conferido por J.B.F.F. en su carácter de administrador único de RESIDENCIAS CARIBE, a las abogadas R.F.D.N. y SUNLIGHT DÍAZ BARRIOS, para que conjunta o separadamente sostuvieran los derechos e intereses de su representada en toda clase de asuntos judiciales o extrajudiciales.

2. - Marcado “B”, documento original mediante el cual J.B. FRATACCI participa al Registrador Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, que ha constituido un negocio de hotel situado en Caracas, Calle La Línea, Sabana Grande, que gira bajo la razón social de J.B. FRATACCI, RESIDENCIA CARIBE “del cual soy único propietario y absoluto responsable de su pasivo”, fechado el 10 de julio de 1961, inscrito en el indicado Registro Mercantil en fecha 11 de julio de 1961 bajo el N° 204, Tomo 4-B.

3. - Marcada “C”, copia certificada del documento constitutivo estatutario de la compañía RESIDENCIAS CARIBE C.A. de fecha 25/1/78, del inventario de los bienes aportados por los señores J.B.F.F. y B.F.d.A. en su condición de socios de RESIDENCIA CARIBE C.A.; del documento mediante el cual J.B.F.F. declara la anulación de su firma personal denominada RESIDENCIA CARIBE, “para poderla constituir en compañía anónima que llevará como nombre o denominación social “RESIDENCIA CARIBE C.A.”; copia certificada del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de dicha compañía, en la que se eligió al señor J.B.F. F. administrador general, a la señora J.B.d.F. administradora suplente y al señor M.D.R.C., y se aprobaron los balances de los ejercicios 1978, 1979, “cuyas copias acompaño para su archivo”.

4. - Copia de actas de asamblea general extraordinaria de accionistas de la compañía “RESIDENCIAS CARIBE, C.A.”, celebradas en distintas fechas; balance general de RESIDENCIAS CARIBE C.A. al 31 de diciembre de 1981; informe del Comisario; contrato de arrendamiento sobre un fondo de comercio denominado “BAR RESTAURANT CARIBE”, celebrado entre RESIDENCIAS CARIBE, C.A. y los ciudadanos DIAMANTINO RODRIGUES MOREIRA y OLIVEIRA TORREALBA C.J.; constancia de calificación de empresa de RESIDENCIAS CARIBE C.A. y balance general de RESIDENCIAS CARIBE C.A. desde el 1/1/90 hasta el 31/12/96; recaudos éstos que conforman los folios 21 al 159 de la primera pieza de este expediente.

5. - Cuatro recibos emitidos por C.A. MANUFACTURAS DE MADERAS a favor del señor J.F., por concepto de abono al presupuesto N° 28-70 de fecha 20 de marzo de 1970 (folios 160 al 163).

6. - Declaraciones definitivas de renta de RESIDENCIAS CARIBE C.A. de los ejercicios gravables correspondientes a los años 97, 98, 90, 89, 88, 94, 86, 85, 84, 83, 82, 81, 80, 79 y 78, con sus respectivas planillas de pago; así como solvencia de Impuesto sobre la Renta de RESIDENCIAS CARIBE C.A. y constancia de inscripción de esta compañía en el Registro de Información Fiscal, de 27 de febrero de 1979 (folios 164 al 283).

7. - Marcada “J”, copia del Permiso Sanitario N° 2.405 emitido por la Dirección de S.P.d.M.d.S. y Asistencia Social en fecha 6 de mayo de 1964, dado a J.B.F., para ejercer un negocio de hospedaje “RESIDENCIA CARIBE” (folio 283).

8. - Constancia de calificación de empresa expedida por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, dando fe de que la sociedad mercantil RESIDENCIAS CARIBE C.A. ha sido calificada como empresa nacional, fechada en Caracas el 5 de febrero de 1991 (folio 284).

9. - Licencia de Industria y Comercio expedida por la Dirección de Liquidación de Rentas Municipales del Distrito Federal a favor de RESIDENCIAS CARIBE C.A. (folio 285).

   Mediante escrito de fecha 11 de abril de 2000 (folios 396 al 441 de la primera pieza) el abogado V.A., en representación del co-demandado ciudadano ANGE M.F.F., dio contestación a la demanda. Después de rechazarla y contradecirla tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, adujo como hechos relevantes, los siguientes:

1. - Que si bien es cierto que para 1961 se registró una firma personal con el nombre de J.B.F.R.C., para ese momento dicho fondo de comercio era regentado no sólo por J.B.F. sino que en él laboraban como comuneros del mismo, es decir, en comunidad, los ciudadanos J.B.F.F., D.F.M. y ANGE M.F.F., y que en el fondo de comercio ejercían la representación indistintamente los tres, según se puede apreciar de la declaración de los testigos FILIPO CILONA RANELI y A.S.O.S., de manera que el fondo de comercio HOTEL BAR RESTAURANT RESIDENCIAS CARIBE existía para el momento en que los ciudadanos D.F.M. y J.B.F.F. adquieren en compra el inmueble RESIDENCIAS CARIBE “y el fondo de comercio giraba y era regentado por los dos citados ciudadanos y además trabajaba en él también como integrante de la comunidad el señor Ange M.F. Fratacci”, comunidad de intereses y trabajo que continuó hasta 1978, fecha en que el señor D.F.M., por motivos de enfermedad, se fue a vivir junto con su esposa a la I.d.C., Francia, de donde son oriundos, y al marcharse le otorgó un poder a su hijo J.B.F. para que le administrara sus bienes, que no eran otros que la mitad, en comunidad proindivisa, del inmueble RESIDENCIAS CARIBE y el fondo de comercio HOTEL BAR RESTAURANT RESIDENCIAS CARIBE, que funcionaba en el edificio del mismo nombre, que también tenía en comunidad con su mencionado hijo.

2. - Que una vez que el señor DOMINIQUE se ha marchado, J.B.F.F. procede a registrar una compañía anónima con el nombre de RESIDENCIAS CARIBE, que iba a tener por objeto la explotación de la rama HOTEL BAR RESTAURANT. Que para registrar la compañía necesitaba el contrato de arrendamiento del local o inmueble donde funcionaría la misma, por lo que procede a inventar un contrato de arrendamiento mediante el cual su padre, que está ausente, le arrienda conjuntamente con J.B.F.F. el edificio que es propiedad de ambos, a este último, con un canon de arrendamiento mensual de OCHO MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 8.400.oo), canon irrisorio para un edificio de 36 apartamentos, dos locales comerciales y un Bar Restaurant más el Pent House donde todavía vive J.B.F., pero que lo absurdo, ilegal y doloso de este contrato es que J.B.F.F. le falsifica la firma a su padre, aparte de que los bienes aportados en especie para integrar el capital social de la empresa en constitución, son los mismos bienes que existían en el fondo de comercio HOTEL BAR RESTAURANT RESIDENCIAS CARIBE para el momento de que era registrado y era comunidad de D.F.M. y su hijo J.B.F., de modo que D.F.M., que se encontraba para ese entonces en la I.d.C., no sabía absolutamente nada de la constitución de la compañía RESIDENCIAS CARIBE C.A. por su hijo; tampoco lo sabía ANGE M.F.F., por lo que a su juicio el contrato es falso y por ende inexistente, lo cual se demuestra con los siguientes documentos y hechos: A) Oficio original emanado de la Dirección de Identificación y Extranjería de fecha 28 de agosto de 1955, que demuestra que para 1972, fecha de la firma del pretendido contrato de arrendamiento, el señor D.F.M. no se encontraba en la República de Venezuela, a lo que se suma que éste declaró ante el Cónsul de Venezuela en Francia, que él nunca firmó el referido contrato de arrendamiento y que igualmente nunca tuvo conocimiento de la existencia de la compañía RESIDENCIAS CARIBE. B) Que además de la prueba indubitable expresada anteriormente, destacaba que para el momento de presentar el inventario de los bienes que constituyen el patrimonio de la recién creada RESIDENCIAS CARIBE, dicho inventario no presenta las facturas de adquisición de los mismos y, por otro lado, al hacerse una comparación de dichos bienes con los que se describen en los informes de los Fiscales de la Corporación Nacional de Turismo, que se encarga de supervisar los hoteles y residencias dedicados al alquiler de habitaciones para huéspedes, se llega a la conclusión -“como llegó el Juez Superior Sentenciador”- que dichos bienes son los mismos, documentación que reposa en copia certificada en el documento contentivo del juicio principal “que ya quedó decidido y cuya ejecución de sentencia se pretende paralizar con esta tercería”. Para demostrar esta afirmación, el abogado V.A. consignó la declaración del señor D.F.M..

3. - Que de lo narrado se desprende que J.B.F.F. creó la empresa RESIDENCIAS CARIBE C.A. a escondidas de su padre y de su hermano ANGE M.F.F. y sustrajo el fondo de comercio, es decir, el HOTEL y BAR RESTAURANT, de la universalidad de bienes que integran la firma HOTEL BAR RESTAURANT RESIDENCIA CARIBE, haciendo una división de dichos bienes y dejando sólo el edificio como co-propiedad de J.B.F. y su padre.

4. - Que en 1988 J.B.F.F. viaja a Francia y le propone a su padre constituir la compañía INVERSIONES CALIOPE C.A., y el padre, que desconoce la existencia de RESIDENCIAS CARIBE C.A., con la cual se ha desmembrado el antiguo fondo de comercio, acepta y se registra INVERSIONES CALIOPE C.A, constituida en 1988, siendo entonces cuando el señor D.F.M., a quien le correspondió el 50% de las acciones en INVERSIONES CALIOPE, vende entre sus dos hijos J.B. y ANGE M.F.F. su 50%, quedando el primero de los nombrados con un 75% accionario y el segundo con el 25% restante, siendo entonces necesario concluir que no tiene razón la tercerista cuando señala que RESIDENCIAS CARIBE fue una continuidad de la actividad comercial de J.B.F., y en tal sentido no hay ninguna violación de los presuntos derechos de la irregular firma mercantil RESIDENCIAS CARIBE C.A., señalando al respecto que “todo lo acá planteado ha sido debatido en el proceso de disolución y liquidación de compañía que culminó y cuya sentencia fue suspendida mediante la presente tercería”.

5. - Que la tercerista alega que fue condenada sin haber sido demandada en el procedimiento principal, lo que es totalmente falso, ya que en el juicio que intenta ANGE M.F. por disolución de INVERSIONES CALIOPE C.A. se pidió al tribunal que citara en forma personal a J.B.F.F. en su doble condición de gerente y representante de INVERSIONES CALIOPE C.A. y en su condición de único socio de la misma y que para el momento de introducirse la demanda por disolución, “nadie tenía conocimiento de la existencia de Residencias Caribe C.A., siendo tan sólo en el transcurso del proceso cuando los apoderados de INVERSIONES CALIOPE C.A. traen las señales y documentos que demuestran que RESIDENCIAS CARIBE C.A. existe”; “esto sucede en el acto de la contestación de la demanda”, siendo que la persona natural que en este juicio de tercería otorga poder a las abogadas R.F.D.N. y SUNLIGHT DÍAZ BARRIOS es J.B.F.F.; es decir, la misma persona natural que otorgó el poder a los abogados en el juicio de INVERSIONES CALIOPE C.A.

6. - Que asimismo, de las actas procesales correspondientes al juicio principal ya sentenciado se puede apreciar que los apoderados de INVERSIONES CALIOPE C.A. trajeron al proceso, en el acto de contestación de la demanda, la documentación relacionada con la constitución y existencia de la empresa RESIDENCIAS CARIBE C.A.; sus estados de ganancias y pérdidas, la publicación de sus balances; la publicación del inventario de bienes con que la constituyeron, y algo más aún: hicieron oposición en el proceso y argumentaron defensas en cuyo contenido hicieron valer toda la documentación traída a los autos, referida a RESIDENCIAS CARIBE C.A., y todos esos hechos y pruebas fueron a.p.e.s. sentenciador, por lo que es de concluir que es falsa la afirmación de que a la tercerista no se le dio oportunidad para la defensa y que se le conculcaron sus derechos a la defensa y al debido proceso, todo lo cual rechazaba.

7. - Que desconocía y tachaba, por no ser del ciudadano D.F.M., la firma que aparece suscribiendo el presunto contrato de arrendamiento, igualmente desconoció y dio por inexistente el contrato de arrendamiento en el que se pretende sustentar la relación arrendaticia entre INVERSIONES CALIOPE C.A. y RESIDENCIAS CARIBE.

8. - Que todos los elementos fueron analizados, decantados y pesados por el juez sentenciador de segunda instancia.

9. - Que si bien es cierto que en el documento de compraventa a que hace mención la tercerista, tan sólo se habla de la adquisición del inmueble RESIDENCIAS CARIBE, integrado por el edificio y el terreno, es necesario tener presente que si ninguna persona se reservó o aclaró en dicho documento la propiedad sobre el fondo de comercio, éste quedó integrado a la venta del inmueble RESIDENCIAS CARIBE, siendo claro el precepto jurídico que señala que quien es dueño de un inmueble es dueño de todo lo que en él existe, con las excepciones establecidas en las leyes, tales como la Ley de Minas, Ley de Hidrocarburos, etcétera; que además se ha demostrado hasta la saciedad que en el inmueble venía funcionando un fondo de comercio regentado como firma personal y pertenecía en comunidad a D.F.M. y J.B.F.F. y por tal circunstancia no se creyó necesario dejar constancia en el documento de compraventa, puesto que de lo contrario el último de los nombrados hubiese hecho constar en el documento de adquisición del inmueble, que el fondo de comercio HOTEL BAR RESTAURANT RESIDENCIAS CARIBE no estaba incluido dentro de la negociación porque era de su exclusiva propiedad, tal como se hizo con la compra del inmueble, en donde se deja constancia de que el mismo fue adquirido por padre e hijo y es quizás por estas razones lógicas y jurídicas que el superior sentenciador llega a la conclusión, “y así lo estampa en su decisión”, de que el fondo de comercio está integrado al inmueble en la negociación.

10. - Que con relación a la cita del artículo 151 del Código de Comercio, tiene relevancia acá la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que quedó definitivamente firme y es intocable, es cosa juzgada, por lo que las consideraciones que pudiese hacer la tercerista con relación a ella, no inciden ni deben incidir en lo absoluto sobre la validez de la decisión del Superior.

11. - Que el contrato de arrendamiento fue hecho valer y presentado por la defensa de INVERSIONES CALIOPE C.A. en el juicio de disolución y liquidación intentado por su representado y este punto fue debatido y sentenciado por el Juzgado Superior “en el sentido que no existe dicho contrato por cuanto se demostró con pruebas que el mismo nunca pudo haber sido firmado por D.F. Massini…Este punto quedó firme en la sentencia y en consecuencia EL CONTRATO ALEGADO POR RESIDENCIAS CARIBE C.A. NO EXISTE PUES DESAPARECIO (sic) POR EFECTO DE LA SENTENCIA…”.

12. - Que INVERSIONES CALIOPE C.A. le cancelaba a su representado TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000.oo) por concepto de los dividendos que pudiesen corresponderle por su cuota accionaria, es decir, su 25% accionario y los recibos corresponden a los meses de junio de 1988 a diciembre de 1988 el primero, y el segundo corresponde a los meses de mayo de 1992 a abril de 1993, fecha para la cual su representado no conocía de la existencia de RESIDENCIAS CARIBE, de modo que en el supuesto caso de que la única relación que existiese entre INVERSIONES CALIOPE C.A. y RESIDENCIAS CARIBE C.A. fuese una contratación arrendaticia, cabría preguntarse por qué razón le cancelaba entonces J.B.F.F. a su representado la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000.oo) cada mes, lo que no tiene otra explicación sino que el primero reconocía la participación del segundo, a través de su 25% accionario, en las actividades mercantiles de RESIDENCIAS CARIBE C.A..

13. - Que en realidad la nueva empresa lo que hizo fue quitar el nombre de HOTEL BAR RESTAURANT RESIDENCIAS CARIBE y cambiarlo por RESIDENCIAS CARIBE C.A., pero que todo lo demás quedó igual, menos la propiedad que le correspondía a su padre en el antiguo negocio, que hoy funciona como una tasca, de tal manera que habiendo sido declarado por el tribunal la restitución de todos estos bienes y haberse determinado que la empresa RESIDENCIAS CARIBE C.A. está mal constituida, esta declaratoria tiene efectos desde el nacimiento de la compañía, pues, los actos que la produjeron estaban viciados de ilegalidad y deben considerarse como inexistentes, por lo que no se puede decir que RESIDENCIAS CARIBE C.A. ha cumplido con todos los requisitos legales para su constitución.

14. - Que en virtud de que lo alegado por la tercerista es cosa juzgada, opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 361 eiusdem.

15. - Que además de los razonamientos explanados, invocaba otros, ya desde el punto de vista eminentemente procesal. En este orden aduce dicho apoderado, que en el juicio de tercería se demanda a las partes contendientes, que son: a) parte actora: ANGE M.F.F.; b) parte demandada: INVERSIONES CALIOPE C.A. y J.B.F.F., pero que la tercerista demandó a ANGE M.F.F., de modo que al no ser dirigida la demanda contra todos los que litigan en un proceso, no existirá el juicio de tercería, por lo tanto pidió que la tercería incoada fuera declarada inexistente, por cuanto se omitió incluir en la tercería a INVERSIONES CALIOPE C.A.

    Cursan a los folios 443 al 549 de la primera pieza del expediente, copia certificada de las actuaciones contenidas en el cuaderno inherente al recurso de hecho interpuesto por el abogado V.A., entre las que se incluye la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial el 22 de diciembre de 1997, antes referida.

    En fecha 6 de julio de 2000 el abogado V.A. en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ANGE M.F.F. promovió pruebas, así: I) Reprodujo el mérito favorable de los autos. II) Consignó en copia certificada los documentos citados en el escrito de contestación de demanda, a saber: a) Libelo de demanda del juicio principal; b) Poder que acredita a los abogados V.A. y J.H.L. como apoderados judiciales de ANGE M.F.F.; c) Acta constitutiva Estatutos de INVERSIONES CALIOPE C.A.; d) Documento poder otorgado por el señor D.F. y su esposa a J.B.F.F.; e) Registro de la firma mercantil RESIDENCIAS CARIBE C.A.; f) Fichas utilizadas por el fondo de comercio RESIDENCIAS CARIBE; g) Contrato de arrendamiento supuestamente celebrado entre D.F. M. y J.B. BAPTISTE FRATACCI F., por medio del cual éstos arrendaron a J.B.F. FRATACCI, por el canon mensual de OCHO MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 8.400.oo), el inmueble ubicado en la Avenida Libertador, entre Jabillos y Samanes, La Florida, Residencia Caribe; h) Informe levantado por funcionarios de CORPOTURISMO; i) Notificación enviada por la CORPORACION DE TURISMO DE VENEZUELA a RESIDENCIAS CARIBE; j) Declaración rendida por el ciudadano D.F.M.; k) Movimiento migratorio del ciudadano FRATACCI MASSINI DOMINIQUE, cédula de identidad N° 1.728.646; l) Sentencia dictada el 22 de diciembre de 1997 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, expediente N° 7.833; m) Sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en fecha 19 de mayo de 1999, que declara perecido el recurso de casación anunciado contra el indicado fallo dictado por el mencionado Juzgado Superior Tercero el día 22 de diciembre de 1997; n) Factura de la firma mercantil MADEMA (presupuesto) de fecha 20 de marzo de 1970. III) Pidió que se practicara una inspección judicial en el edificio RESIDENCIA CARIBE, Avenida Libertador, entre Jabillos y Samanes, La Florida, Caracas, para dejar constancia de los particulares allí expresados.

    Los documentos en cuestión cursan a los folios 25 al 129 de la segunda pieza del expediente.

    En fecha 14 de julio de 2000 la abogada R.F.D.N., en su carácter de apoderada judicial de RESIDENCIAS CARIBE C.A., promovió pruebas, de esta manera: I) Invocó el mérito favorable de los autos. II) Consignó: copia certificada de la sentencia “definitivamente firme” de fecha 22 de diciembre de 1997 a que hemos venido haciendo referencia; copia certificada del libelo de demanda y del escrito de contestación de la demanda interpuesta por ANGE FRATACCI FRATACCI en contra de J.B.F.F., por disolución y liquidación de INVERSIONES CALIOPE C.A., para demostrar que su representada jamás fue demandada ni formó parte de los sujetos procesales involucrados en dicho juicio. III) Promovió el testimonio de los ciudadanos E.E.F., F.R.P., CARLOS DE SOUSA FERREIRA, DIAMANTINO RODRIGUES MOREIRA, A.S.A.E. y FILIPO PIASSA SIGNORELLA y de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil solicitó que se requiriera informe al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria sobre la existencia y contenido de las declaraciones de Impuesto sobre la Renta del señor D.F.M., desde 1968 hasta 1990, para demostrar que dicho ciudadano jamás tuvo alguna participación ni declaró ingreso alguno provenientes de la actividad comercial de RESIDENCIAS CARIBE C.A., e informe sobre la existencia y contenido de las declaraciones de renta de J.B.F.F. desde 1968 hasta 1990. Promovió asimismo, planillas correspondientes al pago de trabajadores de la firma personal RESIDENCIAS CARIBE, pasaportes, recibos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dos libros diarios de la empresa RESIDENCIAS CARIBE, libro de actas de asamblea de esta compañía, planillas correspondientes al pago realizado por RESIDENCIAS CARIBE C.A. al Instituto Nacional de Capacitación Educativa y recibos correspondientes al pago del canon de arrendamiento realizado por el señor J.F.F. en nombre de RESIDENCIAS CARIBE C.A., por el alquiler del edificio RESIDENCIAS CARIBE, y planillas de pago del Impuesto sobre la Renta canceladas por J.F.F. en nombre de RESIDENCIAS CARIBE.

    Dichas pruebas fueron admitidas por auto de 7 de agosto de 2000.

    En fecha 15 de mayo de 2001 el abogado A.S.F., actuando en su carácter de apoderado judicial de J.B.F.F., consignó escrito mediante el cual conviene expresamente en la demanda de tercería (folios 372 y 373).

    Lo anterior constituye el historial del presente proceso.

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    El apoderado judicial del co-demandado ANGE M.F.F. opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la cosa juzgada, apoyándose en el siguiente argumento:

    De tal manera ciudadano Juez que todos estos hechos han sido objeto de alegatos, rechazos, ataques y defensas, y en general debatidos a lo largo del proceso que culminó con la sentencia definitiva que puso fin al proceso. Por lo tanto, esta tercería no tiene razón de ser; si bien es cierto que dicha institución está prevista en la ley adjetiva civil, en el caso que nos ocupa no es aplicable la misma porque no tiene los elementos que puedan subsumirse dentro de la tercería.

    Todo lo alegado por los terceristas fue discutido, a.y.s.y. por el tribunal Superior que produjo la sentencia que quedó firme. Podemos decir que no es procedente la presente tercería porque sus alegatos fueron ya debatidos y decididos por una sentencia anterior. En tal virtud lo alegado por la tercería es cosa juzgada, lo cual oponemos a la parte actora de este juicio de tercería, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 346 ordinal 9º. en concordancia con el artículo 361 ambos del Código de Procedimiento Civil

    .

    En razón de la naturaleza de este planteamiento, es menester considerarlo con prioridad a la cuestión de fondo de la demanda de tercería.

    Para resolver, se observa:

    La institución de la cosa juzgada atiende, dice el doctor L.L., “…a una altísima razón de interés social ya que es una necesidad práctica indiscutible el que los procesos tengan un fin y se fije definitivamente en la sociedad la situación concreta de las relaciones jurídicas”.

    E.J. COUTURE la define como “la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla”.

    Tal autoridad, comenta, es un atributo propio del fallo, que emana del Estado; lo que resulta complementado, agrega dicho autor, por una medida de eficacia, que se resume en tres posibilidades: inimpugnabilidad: (imposibilidad de revisar la misma materia conocida y decidida en el primer juicio); inmutabilidad: (imposibilidad de que otra autoridad, de oficio o a petición de parte, modifique o contradiga los términos de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada), y coercibilidad (posibilidad de ejecución forzada).

    El artículo 1.395 del Código Civil prevé la institución como una presunción absoluta, así:

    Artículo 1.395.- La presunción legal es la que una disposición especial de la Ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos. Tales son: 1.° Los actos que la Ley declara nulos sin atender más que a su cualidad, como hechos en fraude de sus disposiciones. 2.° Los casos en que la Ley declara que la propiedad o la liberación resultan de algunas circunstancias determinadas. 3.° La autoridad que da la Ley a la cosa juzgada. La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que estas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior

    .

    También está contemplada en el artículo 49.7 constitucional, de la siguiente manera:

    Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente

    .

    Procesalmente puede hacerse valer como cuestión previa, de conformidad con lo pautado en el ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, o al contestarse al fondo, que fue precisamente lo que hizo el co-demandado ANGE M.F.F..

    Todo lo anterior denota que cuando las partes se valen del proceso como instrumento idóneo para la dilucidación de la controversia, necesariamente lo que en él se discute y decide de manera definitiva no puede ser objeto de una nueva contienda y análisis judicial. Es esto lo que pregona la norma constitucional citada.

    Resulta fácil entender, por lo demás, que para que pueda alegarse con éxito la cuestión previa de cosa juzgada, es menester que el juicio primitivo coincida con el nuevo en todos los elementos descritos en el ordinal 3° del artículo 1.395 del Código Civil; requisitos que la doctrina ha sistematizado, no sin objeciones, bajo la denominación de “identidad de objeto, de causa y de partes”.

    COUTURE concibe al objeto en la cosa juzgada, como “el bien jurídico disputado en el proceso anterior”. No se trata, explica, del derecho que se reclama, y ejemplifica la situación así: “En la acción reivindicatoria, el bien es el mueble o inmueble que se pide y no el derecho de propiedad como se ha sostenido…De objeto se habla, pues, para referirse a la cosa corporal o incorporal, ya sea una especie, ya sea un género, ya sea un estado de hecho…”.

    En cuanto a la exigencia legal de que “la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa”, la doctrina y la jurisprudencia entienden que el concepto alude a la “razón de pedir” (causa petendi); esto es, “el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio”, que, según COUTURE, no es sólo el fundamento del derecho invocado por el actor, sino que el fundamento es el derecho que rige la especie litigiosa, que “debe buscar el Juez aun fuera de las alegaciones de las partes”.

    La identidad subjetiva requerida por la norma “atañe a la identidad jurídica y no a la identidad física”.

    De acuerdo con el contenido literal de la sentencia pronunciada por el Juzgado Superior Tercero a la que nos hemos referido líneas arriba, las partes en esa relación procesal fueron ANGE M.F.F. y J.B.F.F., titulares de las cédulas de identidad números 1.740.820 y 3.718.811 respectivamente. Los términos de la demanda y de la contestación, según lo narrado en esa determinación judicial, fueron los siguientes:

    De la demanda.- Que la litis se inició con motivo de la demanda introducida ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 4 de diciembre de 1993 por los abogados V.A. y J.H.L. en su carácter de apoderados actores, fundamentada en que su representado era accionista de la sociedad mercantil INVERSIONES CALIOPE C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 18 de marzo de 1988, bajo el N° 55, Tomo 57-A Sgdo..

    Que dicha empresa fue constituida “por el hoy demandado y por el ciudadano D.F. MASSINI”, en la cual cada uno poseía un 50%, siendo que el último de ellos vende su 50% a sus hijos ANGE M.F. y J.B.F., por lo que el último de los nombrados poseía un 75% dentro de la empresa, creada con un capital de UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.300.000.oo).

    Que para el momento de su creación “el hoy demandado” fue nombrado director gerente de la empresa y que desde entonces la ha gerenciado bajo su único provecho, sin tomar en cuenta a su otro socio, “negándose a mostrarle los libros de contabilidad, sin saber su representado cuales son los ingresos y egresos de la compañía, siendo que la única recepción que percibe el actor de dicha empresa es una mensualidad por TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000.oo)”.

    Que el patrimonio de dicha empresa se encuentra representado por un edificio RESIDENCIAS CARIBE, el cual se destina a la explotación del negocio hotelero.

    Que el actor adujo, estimando el promedio de las entradas y gastos, que le correspondía SESENTA MIL SETECIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 60.700.oo) por cada mes.

    Que el actor reclamó la poca cantidad de dinero que percibía, por lo que no estando de acuerdo le propuso la venta de sus acciones, queriéndole pagar el socio mayoritario una suma irrisoria por dicha venta.

    Que asimismo se le propuso que se hiciera una partición de los bienes, lo cual no aceptó.

    Que por lo expuesto era que procedía a demandar la disolución y posterior liquidación de INVERSIONES CALIOPE C.A.

    De lo alegado por el demandado. Narra el fallo proferido por el Juzgado Superior Tercero, objeto de comentario, que en fecha 14 de febrero de 1995 la parte demandada contestó al fondo de la demanda, de la siguiente manera:

    La rechazó, negó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, expresando además:

    Que contradecía, negaba y rechazaba la pretensión del actor de solicitar la disolución y liquidación de la empresa por vía de la causal prevista en el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Comercio.

    Que el actor pudo ejercer el derecho previsto en la cláusula séptima de los estatutos, relacionado con la petición de asamblea por los socios que representen el 20% del capital social.

    Que el proceso no ha debido iniciarse por considerar que no corresponde a los órganos jurisdiccionales, sino a los socios.

    Que la empresa estaba dedicada al ramo de inversión en general y que nunca ha tenido como objeto la explotación hotelera.

    Que INVERSIONES CALIOPE C.A. no posee patente de industria y comercio o de que cumpla con las exigencias legales para alquilar apartamentos por días, semanas o períodos de vacaciones, que por ello rechaza, niega y contradice el alquiler de apartamentos.

    Que dicha empresa no está registrada en las Oficinas de Turismo ni en las Inversiones Extranjeras.

    Que negó y rechazó que el actor forme parte de una empresa mercantil y la vinculación que jurídicamente le corresponde es la de socio de la misma.

    Los recaudos acompañados junto al libelo de demanda, según el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, fueron los siguientes:

1. - Copia certificada del documento de compraventa del inmueble RESIDENCIAS CARIBE, “en el cual consta que el ciudadano D.F.M. y J.B.F.F., adquirieron dicho inmueble”.

2. - Copia Certificada del Registro Mercantil de los estatutos de INVERSIONES CALIOPE C.A.

3. - Documento de cancelación de la hipoteca sobre el aludido inmueble.

4. - Copia certificada del inventario de los bienes aportados para la constitución de la citada empresa.

5. - Copia certificada del acta de la asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 18 de mayo de 1988 en la que se resuelve la venta de las acciones del accionista D.F..

6. - Recibos mediante los cuales se deja constancia de que el actor ha recibido sumas de dinero de INVERSIONES CALIOPE C.A., a cuenta de dividendos.

   Todos estos recaudos fueron objeto de análisis y valoración.

   Las probanzas acompañadas junto con la contestación a la demanda aparecen descritas en la sentencia proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial el 22 de diciembre de 1997, así:

1. - Copia simple del Registro Mercantil de RESIDENCIAS CARIBE C.A.

2. - Copia simple del documento de la reforma estatutaria de RESIDENCIAS CARIBE C.A., así como copia de la asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 31 de mayo de 1982.

3. - Copia simple del oficio enviado por CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA a HOTEL RESIDENCIAS CARIBE, de fecha 15 de enero de 1991.

4. - Carta enviada por J.B.F. a la CORPORACIÓN DE TURISMO.

5. - Constancia de calificaciones de empresa de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, de 5 de febrero de 1991.

6. - Copia certificada de la Licencia de Industria y Comercio de fecha 11 de abril de 1985, a nombre de RESIDENCIAS CARIBE C.A.

7. - Copia de Registro del Ministerio de Hacienda, Dirección de Renta Interna, Región Centro Norte, N° 002-C-0372, a nombre de HOTEL RESTAURANT RESIDENCIAS CARIBE C.A., de fecha 12 de noviembre de 1979.

8. - Matrícula N° C-372 de fecha 11 de enero de 1990, a nombre de HOTEL RESTAURANT RESIDENCIAS CARIBE C.A.

9. - Original del recibo mediante el cual el actor recibe la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 35.700.oo) del mes de junio de 1988 a octubre de 1989, “por concepto del 25% que le corresponde del alquiler del Edificio Residencias Caribe, propiedad de la Empresa INVERSIONES CALIOPE, C.A.”.

10. - Original del contrato de arrendamiento suscrito entre A.S.O., en su carácter de arrendador y J.B.F.F. como arrendatario, el cual tiene por objeto el alquiler de los lotes de terreno y el edificio construido denominado RESIDENCIAS CARIBE, de fecha 16 de febrero de 1966.

11. - Publicación Memorandum Jurídico.

12. - Balances, estados de ganancias y pérdidas de RESIDENCIAS CARIBE C.A. desde el 1/1/79 al 31/12/79.

13. - Balance de RESIDENCIAS CARIBE C.A. al 31 de diciembre de 1978.

14. - Documentos de participación de modificación de los estatutos de RESIDENCIAS CARIBE C.A., de fecha 19 de mayo de 1980.

15. - Balance General de RESIDENCIAS CARIBE C.A. al 31 de diciembre de 1981, de los años 81, 80, 79 y 78.

    Destaca igualmente el fallo in comento, que abierto el procedimiento a pruebas, la parte actora consignó 17 tarjetones de control de ingreso de inquilinos del HOTEL RESIDENCIAS CARIBE, tarjeta de presentación en la cual se lee “Restaurant Bar Residencias Caribe”, dos tarjetas de navidad utilizadas por el fondo de comercio RESIDENCIA C.B.R.C.; una unidad de jabón de baño, y promovió además inspección ocular en la Dirección de Servicios Turísticos del Ministerio de Fomento y en la sede del inmueble RESIDENCIA CARIBE, en la Avenida Libertador, entre Jabillos y Samanes, La Florida, de esta ciudad, y el testimonio de los ciudadanos FILIPO CILONE RANELLI, A.S.O. y D.F.M., mientras que la demandada promovió la copia certificada de los documentos públicos referidos a: acta constitutiva de la firma RESIDENCIAS CARIBE C.A. y del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la referida empresa de 31 de marzo de 1982, los documentos originales referidos a C.d.C.d.E., Licencia de Industria y Comercio, Registro del Ministerio de Hacienda, Matrícula del Ministerio de Hacienda N° 6-372, contrato de arrendamiento suscrito entre S.O. y J.B.F.F. referido al inmueble RESIDENCIAS CARIBE de fecha 17 de febrero de 1966; recibo emanado de INVERSIONES CALIOPE C.A. mediante el cual A.M.F. ha recibido la cantidad de TRES MIL QUINIENOS BOLÍVARES (Bs. 3.500.oo) por concepto del 25% que le corresponde en el alquiler del edificio RESIDENCIA CARIBE, y asimismo promovió la declaración de A.O. y solicitó que se oficiara a la Dirección General Sectorial de Rentas del Ministerio de Hacienda, “a los fines indicados en la promoción”. P

    Estas pruebas fueron igualmente analizadas y valoradas, incluidas las declaraciones de los ciudadanos FILIPO CILONI RANELI y A.S.O.S..

    Se aprecian en la decisión del Superior Tercero, además, los siguientes pasajes:

    En cuanto al punto relacionado con el pedimento de la parte actora de que el fondo de comercio Hotel Restaurant Residencias Caribe que, según él, venía funcionando desde el momento en que D.F.M. (sic) y J.B.F.F., adquirieron el inmueble Edificio Residencias Caribe este Tribunal pasa a resolver en los siguientes términos:

    Se evidencia de las actas procesales traídas al presente proceso que para el año de 1.996 existía en el Edificio Residencias Caribe el fondo de comercio Hotel Bar Restaurant Residencias Caribe y que el mismo era propiedad de A.S.O., quien vende posteriormente en el año de 1.971 el inmueble Residencias Caribe a D.F.M. y J.B.F.F., y todo ello se puede comprobar por los documentos que aparecen al folio 451,…Además el documento cursante al folio 442 referido a un informe de fecha 4-4-79, levantado en Residencias Libertador, aparece como Gerente el hoy actor, siendo, …toda esta documentación aunada a la declaración de los testigos A.O.S. y Filipo Cilona Raneli, como también el conjunto de documentos privados traídos por la actora al expediente, cursantes a los folios del 308 al 325 referidos a tarjetas o fichas de control de inquilinos de Residencias Caribe, correspondientes al año de 1.963, hacen concluir a esta superioridad que efectivamente el momento en que fue adquirido el inmueble Residencias Caribe por los señores D.F. y J.B.F., existía y funcionaba un fondo de comercio denominado Bar Restaurant Residencias Caribe, que era regentado por los dos ciudadanos supra citados y el hoy actor, y que en virtud del fondo de comercio quedó integrado a la venta del inmueble.

    Este Tribunal observa que la constitución de la empresa Hotel Residencias Caribe, C.A. se remota (sic) a la fecha de 1.978 tal y como se evidencia de los autos (Folios 77 al 84) que sería la fecha a partir de la cual tendría existencia jurídica el Hotel Bar Restaurant Residencias Caribe, C.A. o Residencias Caribe, C.A.-

    Este sentenciador observa asimismo lo siguiente:

    a) Que al hacer un análisis y comparación del mobiliario aportado por los socios en la constitución de la firma Residencias Caribe, C.A., cursante a los folios 223 y siguientes, con los informes levantados por los inspectores y funcionarios de la Dirección de Turismo del Ministerio de Fomento, y de la Conahotu, cursante a los folios 443 y siguientes, y que se refiere al moblaje existente en el fondo de comercio, hay una total coincidencia. Además de que el expediente, dentro de los recaudos de la constitución de la Compañía Residencias Caribe, C.A., y en relación a los bienes aportados para su constitución, no aparecen reseñados los documentos de la adquisición de los mismos.

    b) Que con relación al contrato de arrendamiento suscrito entre el ciudadano A.S.O. cursante a los folios 208 y 209, éste tiene fecha de suscripción de fecha 17 de febrero de 1.996, por lo que ello hace concluir a este Juzgado que el referido contrato de arrendamiento registrado en fecha 21 de mayo de 1.971, es decir, cinco años después de haberse suscrito el mismo. Por tales razones, el Ciudadano A.S.O.S. no tenía carácter de arrendador para el momento de la constitución de la compañía Residencias Caribe, C.A., tal y como lo pretende hacer ver la parte demandada.

    c) Que con relación al contrato de arrendamiento consignado como recaudo en las Oficinas de la Dirección de Servicios Turísticos de Venezuela y archivado en el expediente correspondiente a Hotel Residencias Caribe, mediante el cual los ciudadanos D.F. y J.F. en su carácter de Arrendador, donde arriendan el inmueble en cuestión al señor supra identificado por la suma de Bs. 8.400 mensuales; documento que se presentó como uno de los recaudos necesarios para que la identificada Oficina impartiera su aprobación para el funcionamiento de la firma Hotel Residencias Caribe, C.A. de fecha 24 de mayo de 1.972, por lo que del mismo este Sentenciador concluye que nunca pudo haber sido firmado por el arrendador copropietario para entonces del inmueble Residencias Caribe, porque se encontraba en Francia, tal y como lo demuestra la Certificación del Movimiento Migratorio cursante en autos. Además esta apreciación del Tribunal de Alzada está ratificada por la declaración del ciudadano D.F. por ante las Oficinas del Consulado Venezolano en la ciudad de París en donde manifiesta que él no firmó dicho documento y en tal virtud considera quien aquí decide que al haberse constituido la empresa Residencias Caribe con bienes muebles que ya formaban parte del antiguo Hotel Bar Restaurant Residencias Caribe, así como en un local donde ya funcionaba antes el referido fondo de comercio, que por otra parte poseían en comunidad D.F. y J.F., dándose la situación de que aquél desconocía la formación de una empresa que se realizó con parte de los bienes que le correspondían, hace concluir a este Tribunal Superior que dicha compañía fue constituida irregularmente y que los bienes existentes así como los establecimientos mercantiles del bar y restaurant existentes, han formado y siguen formando parte integrante del patrimonio de Inversiones Caliope C.A., firma mercantil ésta que se constituyó por voluntad y participación de los legítimos copropietarios tanto del edificio Residencias Caribe como del Fondo de Comercio Hotel Bar Restaurant Residencias Caribe, que había venido funcionando dentro del referido edificio.-

    d) Asimismo, este Tribunal, estudiada y analizada las diferentes pruebas cursantes en los autos, así como la declaración rendida por el que fuere copropietario del inmueble Residencias Caribe, así como del Hotel Bar Restaurant Residencias Caribe al que ya se ha hecho referencia, hecha la conclusión que dicho ciudadano al transferir en venta al actor el 25% de sus acciones, estaba transfiriendo tanto la participación que le correspondía en propiedad tanto del inmueble como del fondo de comercio, todo lo cual antes de constituirse la compañía Inversiones Caliope, C.A., formaba todo una unidad que se convirtió en la empresa supra citada, así se declara.-

    Por otra parte cabe señalar que en el caso que nos ocupa se da la especial situación de que la Compañía Inversiones Caliope, C.A., se encuentra integrada únicamente por dos (2) socios, un socio que posee el 75% del total de las acciones y el otro socio que posee el otro 25% accionario, que el socio mayoritario además es el Director-Gerente y Administrador de la aludida empresa, que los Estatutos de la compañía establece en su Cláusula Séptima que: “Las Asambleas Ordinarias de Accionistas se reunirán en el domicilio de la empresa, después de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al cierre del ejercicio de la empresa. Los Directores Gerentes, efectuaran (sic) la convocatoria que se hará por medio de carta, telegrama por la prensa, la cual especificará su objeto; de igual manera se procederá para las Asambleas Extraordinarias…”. Ahora bien, si bien es cierto que la parte actora no trajo a los autos constancia de su no convocatoria a las Asambleas, que así mismo dichas Cláusula Séptima establece que las Asambleas Ordinarias se reuniran (sic)…después de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al cierre del ejercicio de la empresa…Por otra parte es de hacer notar que el demandado no trajo a los autos constancia alguna de haber realizado las convocatorias requeridas para las reuniones ordinarias de los accionistas, por lo que este Tribunal llega a la conclusión de que el mismo no está cumpliendo con las obligaciones estatutarias y que en tal sentido se verifica la denuncia que en su libelo de demanda hizo el actor. Asimismo puede constatar este Juzgado del aludido texto de la Cláusula Séptima que para la validez de las deliberaciones de dichas Asambleas será preciso cuando menos un quórum de los accionistas que representen un 60% de las acciones presentes, es de notar en consecuencia que al tener el accionista mayoritario y Director Gerente Administrador el 75% de las acciones, tiene un control absoluto sobre cualquier decisión de la compañía y también en las Asambleas en caso de realizarse, lo cual no se ha demostrado; y por ello se hace nugatorio el derecho de la minoria (sic), vale decir, del hoy actor, situación ésta que no se encuentra reportada por el Comisario de la Empresa. Por lo que en tal sentido tiene asidero la reclamación que con relación a éste punto explana la parte actora. Asimismo ha podido constatar el Tribunal que de la inspección judicial practicada se pudo observar que el canon de alquiler de cada habitación apartamento diario pagados por los usuarios en Residencias Caribe es la cantidad Tres Mil Bolívares (Bs. 3.000,oo), por lo cual considera esta Alzada que es muy poca la participación que se le asigna al actor, y por lo tanto tiene asidero la reclamación en relación a este aspecto hecha por éste en su libelo de demanda. Y así se decide”.

    Ahora bien, efectuada la confrontación de lo debatido en el pleito resuelto por el Juzgado Superior Tercero en fecha 22 de diciembre de 1997, con el contenido de la demanda de tercería, encuentra este sentenciador que hay en ambos asuntos identidad de objeto, de causa y de partes, pues los hechos esenciales que entonces se decidieron coinciden plenamente con lo medular de los planteamientos libelados en la acción interpuesta por la sociedad mercantil RESIDENCIAS CARIBE C.A., sin que pueda sostenerse fundadamente, como lo pretende ésta, que en uno y otro proceso las partes son diferentes, y que por ende lo resuelto por el Juzgado Superior Tercero en aquella oportunidad no resulta vinculante frente a RESIDENCIAS CARIBE C.A.

    El artículo 273 del Código de Procedimiento Civil previene que “La sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro”, con lo cual se consagra ciertamente el principio de relatividad de la relación procesal; sin embargo, por más que RESIDENCIAS CARIBE C.A. no haya sido llamada formalmente al juicio, no puede afirmarse que sus derechos o intereses quedaron indefensos, porque precisamente la persona a quien se emplazó para que atendiera la demanda principal fue el mismo J.B.F.F., accionista único y al propio tiempo suprema autoridad de esa compañía, quien alegó que el fondo de comercio Hotel Bar Restauran Residencia Caribe no era propiedad de INVERSIONES CALIOPE C.A. y en consecuencia no era un activo partible, ya que, a su criterio, dicho fondo era de la exclusiva propiedad de RESIDENCIAS CARIBE C.A., lo que pone de bulto que ese punto fue ardorosamente discutido en el juicio principal y sobre el mismo recayó decisión expresa, positiva y precisa, en los términos expuestos en el dispositivo del fallo.

    Sabido es que una sociedad mercantil tiene una personalidad jurídica distinta de la de sus accionistas, es decir, es capaz de adquirir derechos y obligaciones de forma personal, pero para ello es indispensable que no se confundan los intereses sociales con los intereses de los accionistas. La jurisprudencia admite que en ocasiones “los actos y obligaciones de una corporación pueden considerarse como actos de una persona particular y viceversa, siempre que concurran las siguientes circunstancias: Primero: que la corporación no sólo esté influenciada y gobernada por esa persona, sino que haya entre ellas, tal identidad de interés y propiedad, que la corporación y la persona se hallen confundidas; Segundo: que los hechos sean de tal naturaleza que el sostener la ficción de dos entidades distintas, bajo las circunstancias especiales del caso, equivalga a sancionar un fraude o promover una injusticia”.

    En la especie, tenemos que el Juzgado Superior Tercero, con pleno conocimiento de causa determinó, se insiste, que el fondo de comercio de marras integraba el activo social de INVERSIONES CALIOPE C.A., por consiguiente, desde una perspectiva jurídica no es posible revertir semejante conclusión, ya que dicha determinación judicial adquirió la categoría de cosa juzgada.

    Nadie ignora que las sociedades mercantiles se proyectan en la vida real a través de sus personeros naturales. En el caso de autos, la participación activa y laboriosa de J.B.F.F. en el juicio principal se tradujo, sin duda, en la defensa de los intereses de la demandante en tercería, de ahí que lo decidido en el primer proceso extienda sus efectos jurídicos hasta ella, dado el grado de compenetración y de intimidad que hay entre ésta y su exclusivo m.J.B.F.F., máxime cuando el juzgador de alzada estableció la constitución irregular de RESIDENCIAS CARIBE C.A. Así se decide.

    En fuerza de lo explicado, este ad quem considera que la excepción de cosa juzgada opuesta por el co-demandado ANGE M.F.F. debe prosperar. Así se decide.

    En cuanto al convenimiento en la demanda de tercería por parte de J.B.F.F., tal acto no puede verse sino como una corroboración de la confusión o identificación de intereses de que antes hemos hablado, pero ello en modo alguno tiene incidencia jurídica alguna frente a ANGE M.F.F., ya que los contratos, de acuerdo con la regla del artículo 1.166 del Código Civil, no tienen efecto sino entre las partes contratantes; no dañan ni aprovechan a los terceros, excepto en los casos establecidos por la ley. Así también se declara.

    Para concluir, observa esta superioridad que la representación actora se queja en los informes presentados en este grado jurisdiccional, de que el a quo no cumplió con el principio de exhaustividad de la sentencia, puesto que no analizó las distintas probanzas promovidas y evacuadas durante el juicio de tercería; empero, es de subrayar que la juzgadora de primera instancia consideró que en el juicio principal los apoderados de INVERSIONES CALIOPE C.A. hicieron oposición y “todas esas pruebas, las cuales fueron ya a.p.e.J. de la alzada, por lo que mal pueden las apoderadas en tercería argumentar los mismos alegatos y fundamentos en la presente acción ya que los mismos fueron analizados en la decisión…la cual constituye cosa juzgada material…”, por lo tanto, no comparte este sentenciador el criterio de que se quebrantó tal principio, pues, una vez determinado por el a quo que había una cosa juzgada, se hacía innecesario volver a analizar el acervo probatorio antes discriminado, puesto que el mismo concierne al mérito de la cuestión debatida en la causa principal, donde se precisó de manera definitiva, insistimos, que el fondo de comercio era un activo de INVERSIONES CALIOPE C.A., sometido en consecuencia a liquidación, de modo que al no haber sido destruida la presunción de cosa juzgada establecida en la recurrida, que este tribunal, por el contrario, ha ratificado, se torna inoficioso analizar las pruebas producidas en autos así como los demás aspectos de fondo comprendidos en la controversia; pues, como expresa el mismo COUTURE, “Lo que una sentencia declare no puede ser válidamente negado por otra. La cosa juzgada es, como se ha dicho, óbice de procedibilidad para un juicio ulterior. El segundo proceso es jurídicamente innecesario. La no existencia de cosa juzgada anterior es un presupuesto procesal. La segunda, no es cosa juzgada”. Así se decide.

    DECISIÓN

    Por los fundamentos antes expuestos este tribunal superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR la cuestión de cosa juzgada opuesta previa al fondo por el co-demandado ANGE M.F.F. en el acto de contestación de demanda, prevista en el ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, queda desechada la demanda de tercería y extinguido el proceso surgido con ocasión de la misma. 2) SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos el 27 de julio de 2005 por los abogados N.C.M. en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.B.F.F., y J.B.D.S., en su carácter de apoderado judicial de la demandante en tercería RESIDENCIAS CARIBE C.A., contra la decisión dictada en la presente causa el 7 de julio de 2005 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

    Queda MODIFICADA la sentencia apelada.

    Se imponen las costas del proceso a la sociedad mercantil RESIDENCIAS CARIBE C.A., por haber resultado totalmente vencida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

    Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta sentencia y notifíquese la misma a las partes.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

    EL JUEZ,

    DR. J.D.P.M.

    LA SECRETARIA ACC.,

    ABG. M.C.F.

    En la misma fecha, 18/7/2006, se registró y publicó la anterior decisión constante de treinta (30) folios útiles, siendo las 12:53 p.m.-

    LA SECRETARIA ACC.,

    ABG. M.C.F.

    Exp. N° 5.193

    JDPM/MCF/cs.