Decisión nº 1643 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 23 de Junio de 2011

Fecha de Resolución23 de Junio de 2011
EmisorJuzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario
PonenteJavier Sanchez Aullon
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 23 de junio de 2011

201º y 152º

ASUNTO: AP41-U-2010-000097.- SENTENCIA Nº 1643.-

VISTOS

, con informes de ambas partes.

En horas de despacho del día 09 de febrero de 2010, los ciudadanos J.I. y J.F.F., titulares de las cédulas de identidad Nos. 11.225.779 y 6.900.961, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 58.350 y 66.226 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.”, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 30 de abril de 1986, bajo el Nº 29, tomo 27-A Pro., interpusieron recurso contencioso tributario en contra de Resolución de Multa N° SNAT/INA/GAP/LGU/AAJ/2009/002323 de fecha 18 de diciembre de 2009, emanada de la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se determinó un diferencial de impuesto y tasa por servicios de aduana de Bs.F. 49.310,79, e impuesto al valor agregado de Bs.F. 65.091,29, correspondiente a la Declaración de Ingreso de Mercancías Nº C-80647 de fecha 04/11/2009, que ampara la mercancía constituida por el producto denominado NATECAL D, llegada en fecha 28/10/2009 en el buque MSC ACAPULCO, bajo el conocimiento de embarque Nº BSL655617, con un peso total de 5.167 kilogramos y un valor CIF de Bs.F. 448.287,90; asimismo, se aplicaron a dicha recurrente, multas de Bs.F. 89.657,58 y Bs.F. 6.509,12 conforme a lo previsto en los artículos 120 literal a) de la Ley Orgánica de Aduanas y 111 Parágrafo Segundo del Código Orgánico Tributario respectivamente; quedando en consecuencia la mencionada contribuyente obligada a pagar la cantidad total de Bs.F. 210.568,78. Asimismo, se revocó en todas y cada una de sus partes la Resolución de Multa N° SNAT/INA/GAP/LGU/AAJ/2009-002289, de fecha 09 de diciembre de 2009, en virtud de haberse encontrado nuevos elementos en la determinación fiscal.

Por auto de fecha 04 de junio de 2008, se le dio entrada a dicho recurso, ordenándose formar expediente bajo el Nº AP41-U-2010-000097, y librar las notificaciones legales correspondientes. Asimismo, se solicitó el envío a este Órgano Jurisdiccional, del expediente administrativo formado con base al acto administrativo impugnado.

Estando las partes a derecho, según consta en autos a los folios 147 al 152 ambos inclusive, se admitió dicho recurso mediante Sentencia Interlocutoria Nº 29, de fecha 06 de abril de 2010, abriéndose la causa a pruebas a partir del primer (1er) día de despacho siguiente.

Abierta la causa a pruebas, en fecha 20 de abril de 2010, los apoderados judiciales de la parte recurrente, ya identificados, presentaron escrito mediante el cual hicieron valer el mérito favorable de los autos y promovieron pruebas documentales, de exhibición del expediente administrativo por parte del SENIAT, y de informes por parte del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” y de la Dirección de Contraloría Sanitaria del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, ambos entes adscritos al Ministerio del Poder Popular para la Salud.

El 26 de abril de 2010, la ciudadana B.L.C., titular de la cédula de identidad Nº 4.667.619 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 14.127, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó junto con copia del documento poder que acredita su representación, el expediente administrativo respectivo.

Por decisión interlocutoria Nº 49 de fecha 30 de abril de 2010, el Tribunal admitió cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, las pruebas promovidas por los apoderados judiciales de la contribuyente “REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.”, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes. En tal sentido, a los fines de la evacuación de las pruebas de exhibición y de informes, se libraron Oficios Nos. 120/2010, 130/2010 y 131/2010 respectivamente.

El 25 de mayo de 2010, se recibió Oficio Nº 284 de fecha 24 de mayo de ese mismo año, emanado de la Dirección General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, mediante el cual se evacuó la prueba de informes promovida por la representación judicial de la recurrente.

En fecha 27 de mayo de 2010, el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” remitió Oficio Nº P-384/2010 del 24 de mayo 2010, cumpliendo con la evacuación de la prueba de informes promovida por la parte recurrente.

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para la presentación de Informes, en horas de despacho del día 21 de junio de 2010, comparecieron, por una parte, los ciudadanos J.I., ya identificado, y W.B.N., titular de la cédula de identidad Nº 16.248.430 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 121.387, quienes en representación de la recurrente presentaron escrito de informes constante de veinticinco (25) folios útiles y un (01) anexo; y por otra parte, compareció la ciudadana B.L.C., plenamente identificada, a los fines de consignar conclusiones escritas en treinta (30) folios útiles.

En fecha 06 de julio de 2010, los apoderados judiciales de la contribuyente “REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.”, presentaron observaciones escritas a los informes de la parte contraria, constantes de veintitrés (23) folios útiles.

Mediante auto de fecha 07 de julio de 2010, el Tribunal dejó constancia que sólo los apoderados judiciales de la parte recurrente hicieron uso del derecho de presentar observaciones escritas a los informes de su contraparte, dijo “VISTOS”, y entró en la oportunidad procesal de dictar sentencia.

Así las cosas, este Tribunal a los fines de dictar el fallo correspondiente, aprecia:

-I-

ANTECEDENTES

Según se desprende de los autos, por Acta de Reconocimiento Nº SNAT/INA/APLG/G/DO/UR-80647 de fecha 23 de noviembre de 2009, suscrita por la funcionaria reconocedora Oritza Herrera, adscrita a la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se dejó constancia de la práctica del reconocimiento físico y documental, conforme a lo previsto en los artículos 49 al 52 de la Ley Orgánica de Aduanas, de la mercancía constituida por el producto denominado NATECAL D, amparada por la Declaración de Aduanas Nº C 80647 de fecha 04 de noviembre de 2009, llegada en fecha 28/10/2009 en el buque MSC ACAPULCO, bajo el conocimiento de embarque Nº BSL655617, con un peso total de 5.167 kilogramos y un valor CIF de Bs. 448.287,90, cuya consignataria es la empresa recurrente “REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.”, representada por la compañía Aduanera L.A. Figueredo, C.A., siendo declarada bajo el código arancelario Nº 3004.90.29 como “los demás medicamentos”, con una tarifa aplicable del diez por ciento (10%) Ad Valorem.

Dicho reconocimiento físico se realizó en fecha 09 de noviembre de 2009, y en tal sentido se levantó Acta de Requerimiento Nº SNAT/INA/APLG/G/DO/UR/2009, mediante la cual se solicitó a la recurrente la presentación en original y copia del Oficio de Clasificación Arancelaria emitido por la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, en respuesta a la solicitud de Clasificación Arancelaria Nº 1-525 de fecha 07 de julio de 2009. Tal requerimiento fue cumplido en fecha 19 de noviembre de 2009, siendo presentado al efecto, Oficio de Clasificación Arancelaria Nº SNAT/INA/GA/DN/2009/E/00718 del 15 de julio de 2009, por el cual la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT indicó que “la mercancía objeto de consulta consiste en: COMPLEMENTO ALIMENTICIO CONFORMADO POR: 1500 MILIGRAMOS DE CARBONATO DE CALCIO (EQUIVALENTE A 600 MILIGRAMOS DE CALCIO ELEMENTAL) Y 400 UI DE VITAMINA D3, DENOMINADO NATECAL D® UTILIZADO PARA MANTENER LOS NIVELES ADECUADOS DE CALCIO EN EL ORGANISMO, ACONDICIONADO PARA LA VENTA AL POR MENOR EN FRASCOS DE 60 COMPRIMIDOS MASTICABLES”; asimismo se señaló, que “el producto NATECAL D® debe clasificarse en la partida 21.06 (Preparaciones Alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte)…”, y que en consecuencia, “el producto en cuestión le corresponde ser clasificado en la subpartida 2106.90.79.10, relativa a los complementos alimenticios”, con una tarifa del veinte por ciento (20%) Ad Valorem. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Así las cosas, del referido reconocimiento físico y documental, la Administración Aduanera evidenció su conformidad en cuanto al valor declarado, cantidad y peso de la carga; mas en cuanto a la clasificación arancelaria, observó que el mencionado producto fue declarado como los demás medicamentos para uso humano en el código arancelario 3004.90.29, con una tarifa del diez por ciento (10%) Ad Valorem; no encontrándose conforme, en consecuencia, dicho reconocimiento en lo tocante a ese punto. Tal inconformidad fue tipificada en la precitada Acta de Reconocimiento, bajo el supuesto previsto en el literal a) del artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas, sugiriéndose adicionalmente, la aplicación del dispositivo contenido en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

En virtud de lo anterior, en fecha 18 de diciembre de 2009, la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del SENIAT, emitió la Resolución de Multa Nº SNAT/INA/GAP/LGU/AAJ/2009/002323, mediante la cual se ratificó el resultado del procedimiento de reconocimiento físico y documental practicado a la mercancía constituida por el producto denominado NATECAL D, amparada por la Declaración de Aduanas Nº C 80647 de fecha 04 de noviembre de 2009, llegada en fecha 28/10/2009 en el buque MSC ACAPULCO, bajo el conocimiento de embarque Nº BSL655617, con un peso total de 5.167 kilogramos y un valor CIF de Bs.F. 448.287,90, consignada a la empresa recurrente “REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.”, determinándose un diferencial de impuesto y tasa por servicios de aduana, e impuesto al valor agregado, así como la aplicación de la sanción prevista en el literal a) del artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas, tal como se detalla a continuación:

DECLARADO CÓDIGO ARANCELARIO

Nº 3004.9029 AJUSTE AL CÓDIGO ARANCELARIO

Nº 2106.90.79

Base imponible= 448.287,90 Base imponible= 448.287,90

Impuesto= 448.287,90 x 10%= 44.828,79 Impuesto= 448.287,90 x 20%= 89.657,58

Tasa= 448.287,90 x 1%= 4.482,00 Tasa= 448.287,90 x 1%= 4.482,00

IVA= 497.599,55 x 12%= EXONERADO IVA= 542.427,48 x 12%= 65.091,29

TOTAL= 49.310,79 TOTAL= 159.230,87

DIFERENCIA IMPUESTO AD VALOREM:

89.657,58 – 44.828,79= 44.828,79

IMPUESTO DIFERENCIAL= 44.828,79

TASA DIFERENCIAL= 4.482,00

IVA DIFERENCIAL= 65.091,29

MULTA ART. 120 a) LOA:

44.828,79 x 2= 89.657,58

Adicionalmente, la Administración Aduanera consideró que la recurrente ocasionó una disminución ilegítima de ingresos tributarios, por lo cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, impuso multa equivalente al ciento doce y medio por ciento (112,5%) del impuesto al valor agregado omitido, lo cual totalizó la suma de Bs.F. 73.227,70. No obstante, se advirtió una concurrencia de infracciones, calculándose en consecuencia la sanción pecuniaria en Bs.F. 126.271,49, por aplicación del artículo 81 ejusdem, más el monto de Bs.F. 114.402,08 por concepto de impuesto diferencial, lo cual asciende a un total de Bs.F. 240.673,51.

A su vez, en dicha Resolución de Multa, se señaló lo que de seguidas se transcribe:

(Omissis)…

Ahora bien, el Parágrafo Segundo del Articulo (sic) in comento, otorga al Contribuyente sobre quien pesa la Decisión Administrativa, la posibilidad de que una vez efectuado el pago de del (sic) diferencial originado, los impuestos dejados de declarar y las sanciones pecuniarias previstas en la Ley Orgánica de Aduanas, ver reducida la sanción contenida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario al 10% del tributo omitido, siempre que el pago se efectué (sic) dentro de los 15 días hábiles siguientes a la aceptación de la notificación de multa, en cuyo caso, el interesado no podrá ejercer recurso alguno en contra del Acto Administrativo, ilustrando a continuación lo antes expuesto para evitar interpretaciones erróneas:

Impuesto al Valor Agregado Aplicación del 111 COT Parágrafo Segundo

en concordancia con el artículo 186: total

65.091,29 10% 6.509,12

MULTA APLICADA MONTO EN BOLIVARES

IMPUESTOS DIFERENCIAL 49.310,79

IVA DEJADO DE DECLARAR 65.091,29

LOA ARTICULO 120 A) 89.657,58

COT ARTICULO 111 2) 6.509,12

Total a cancelar 210.568,78

De proceder al pago fuera del lapso de los 15 días, procederá la emisión de una multa del 112,5%, tal como lo ordena imponer el artículo 111 del Código ya referenciado y estipulado en la presente Resolución, (omissis)...

Por desacuerdo con la Resolución de Multa Nº SNAT/INA/GAP/LGU/AAJ/2009/002323 de fecha 18 de diciembre de 2009, emanada de la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del SENIAT, la contribuyente “REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.” interpuso el 09 de febrero de 2010, recurso contencioso tributario ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiendo su conocimiento y decisión a este Órgano Jurisdiccional, quien a tales efectos observa:

-II-

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Los representantes judiciales de la parte actora disienten, tanto en su escrito de interposición del recurso contencioso tributario como en los informes correspondientes, del contenido del acto administrativo impugnado, argumentando a su favor los siguientes alegatos:

1- Que “en cumplimiento de la obligación impuesta en la Resolución y sin que ello implicase aceptación alguna de la pretensión de la Administración Aduanera y Tributaria, [su] representada (…) procedió al pago de las obligaciones impugnadas mediante depósitos previos (…) ante el Banco Nacional de Crédito mediante Planilla Nº 0994375062 de fecha 21 de diciembre de 2009, por Bs.F. 208.328,21 y depósito Nº 3160558, de fecha 23 de diciembre de 2009, por un monto de Bs.F. 2.241,43 (…) con la única finalidad de proceder al retiro de la mercancía (…) y nunca con la finalidad de reconocer el contenido del Acto ni de la determinación tributaria correspondiente (…)”.

2- Que la decisión adoptada por la Administración Aduanera mediante el acto administrativo impugnado “es nula, no solo por partir de un falso supuesto, cual es considerar al producto como alimento y desconocer así la condición propia del producto, cual es la de ser un medicamento, debidamente permisado para su comercialización como tal en el país; sino que está además atentando contra los principios constitucionales que garantizan el acceso y un sistema de salud y en especial a los artículos 83 y 84 del mencionado texto constitucional”.

3- Que la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del SENIAT, “a través del acto impugnado, deliberada y erradamente desnaturalizó la condición propia del producto importado por [su] representada, catalogándolo como un alimento o complemento alimenticio, cuando incluso tuvo a su vista todos los documentos que demuestran que la propia autoridad sanitaria venezolana –titular de la competencia en la clasificación y determinación de los productos médicos– ya la había clasificado como medicamento”. (Subrayado de la cita).

4- Que “[e]l Acto impugnado es nulo, porque al reclasificar a un medicamento como alimento incurrió en un falso supuesto de hecho, al no valorar todos los registros, permisos, documentos técnicos, estudios e informes mediante los cuales la autoridad sanitaria nacional, única entidad con competencia en [la] materia, clasificó a dicho producto como medicamento”.

5- “[Q]ue si bien la autoridad aduanera tiene la potestad de reclasificar los bienes objeto de importación a los efectos de la determinación tributaria aduanera, no puede a través de la reclasificación invadir competencias de otros órganos de la Administración Pública, particularmente en el caso de los medicamentos”, pues a su decir, “la facultad de la reclasificación no puede llegar a la situación de falsear la naturaleza de un producto y aplicarle un arancel como si fuese otro producto”.

6- Que al escrito recursivo acompañó documentales “que confieren una perspectiva real sobre los hechos”, los cuales no fueron evaluados por la autoridad aduanera, y que “demuestran sin lugar a dudas la naturaleza de producto farmacéutico –y no alimenticia– del producto NATECAL”.

7- Que “la clasificación de NATECAL como medicamento o producto farmacéutico no es caprichosa, sino que tiene su soporte en la Ley de Medicamentos y en la evaluación que al respecto ha hecho la autoridad sanitaria nacional, única con competencia para clasificar y permisar la difusión y comercialización de este tipo de productos”. (Subrayado de la cita).

8- Que del Registro Sanitario del producto, emitido por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, resulta “evidente e incuestionable la naturaleza farmacéutica de dicho producto”, ya que ese Instituto Nacional, “previo el otorgamiento del Registro de un medicamento o producto farmacéutico, evalúa una serie de análisis físico-químicos, pre-clínicos y clínicos, sobre la composición, presentación y finalidad del producto, que lo lleva o no a clasificarlo como tal. Es decir, la evaluación de un medicamento está sujeta a rigurosos protocolos, muy distintos a los de los complementos alimenticios”.

9- Que conforme al contenido de la Autorización de Venta de la Especialidad Farmacéutica y Resolución de Modificación de Autorización, ambas emitidas por el Ministerio de Sanidad y Consumo, Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, así como al Oficio Nº RC-409.09 de fecha 27 de noviembre de 2009, emanado de la Gerencia Sectorial de Registro y Control del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, y a los artículos 3 y 5 numeral 3 de la Ley de Medicamentos, “NATECAL es un medicamento y, como tal, debe clasificarse”.

10- Que la reclasificación efectuada por la autoridad aduanera “tendrá como consecuencia inevitable un aumento en 100% del tributo aduanal aplicable, además de la aplicación del IVA (exento para los medicamentos)”. Por tanto, “no existe (sic) dudas que la clasificación como alimento del producto NATECAL 600 mg. Carbonato de calcio – 400 UI Vitamina D3 en el Acto Impugnado, constituye un falso supuesto que hace nulo a dicho Acto”.

11- Que el acto impugnado viola la Ley de Medicamentos en su artículo 18, así como el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Ejercicio de la Farmacia, pues “[e]s imposible que, existiendo normas que atribuyen la clasificación técnica y el otorgamiento de los permisos correspondientes al Ministerio de Salud, pretenda otro funcionario sin competencia técnica alguna (…) hacer consideración (…) en cuanto a la naturaleza o clasificación como medicamento de dicho producto”. Por tanto, la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del SENIAT “ha incurrido en un falso supuesto de derecho”.

12- Que en Sentencia Nº 0023/2007, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de abril de 2007, la cual fue ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia del 15 de octubre de 2007, caso: Laboratorios Leti, S.A.V., se estableció “con suma claridad que el órgano encargado de la determinación de la naturaleza de un producto farmacéutico como medicamento es el Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’, y no la Administración Aduanera, es por ello que en el presente caso, el SENIAT Aduanas, incurrió en un grave error al reclasificar el NATECAL y querer tratarlo de manera arbitraria como un alimento”.

13- Que el acto impugnado viola la exención del impuesto al valor agregado a los medicamentos, “atentando de forma directa, contra principios constitucionales en materia tributaria, como lo es el Principio de Legalidad en materia tributaria y además, encareciendo irregularmente [el] producto de cara al consumidor final”. (Subrayado de la cita).

14- Que su “derecho de impugnación nace por la existencia de un precepto que declara explícitamente la exención de un producto como NATECAL, el cual fue vulnerado y desconocido por un acto sobrevenido de la administración tributaria”.

15- Que en la práctica, el acto administrativo impugnado en contraposición con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 18 de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, “implicaría una violación a las normas (…) que establecen la exención a estos productos, y también violaría directamente el derecho a la salud, al encarecer ficticiamente la comercialización de NATECAL, por la aplicación de un arancel 100% mayor y la aplicación del IVA al considerarlo como un complemento alimenticio (…)”.

16- Que la actuación de la administración aduanera al emitir la Resolución objeto de impugnación, “hizo incurrir a [su] representada en otra serie de gastos que han afectado directamente su patrimonio y que no se hubieren producido si se hubiere mantenido la clasificación arancelaria original de [ese] producto” (subrayado de la cita); dichos gastos ascienden a la cantidad de Bs.F. 138.163,85.

17- Que conforme a lo establecido en el artículo 140 de la Constitución de 1999, así como en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, existe “el deber del Estado de resarcir los daños causados a los particulares debido a su actuación anormal, la cual trae como consecuencia un daño patrimonial que se le causa al contribuyente, (…), ya que a r.d.l.e. reclasificación realizada por la Administración Aduanera, se le impuso una carga impositiva exorbitante y adicionalmente una carga económica derivada de gastos adicionales no establecidos para la nacionalización normal de [ese] producto…”.

18- Que conforme a la Sentencia Nº 760 de fecha 04 de diciembre de 2003, caso: SOFAVEN vs. SENIAT, dictada por este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, así como a la Sentencia Nº 850 del 11 de junio de 2003, emanada de nuestro M.T., solicitan de este Juzgado sea declarado con lugar el recurso contencioso tributario, y consecuencialmente se condene a la Administración Aduanera y Tributaria a resarcir e indemnizar a su representada, todos los pagos realizados indebidamente, estimados en la cantidad de Bs.F. 138.163,85, más los intereses moratorios.

En síntesis, los apoderados judiciales de la recurrente consideran que la Gerencia de la Aduana Principal de la Guaira, en la conformación del acto administrativo recurrido, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al determinar impuestos e imponer sanciones que no resultan aplicables, lo cual hace que dicha Resolución de Multa se encuentre afectada de nulidad. Así solicitan sea declarado, y en consecuencia se establezca la responsabilidad patrimonial del Estado y la reparación de los daños causados por el funcionamiento de la Administración Aduanera.

-III-

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL FISCO NACIONAL

En la oportunidad procesal para la presentación de informes, la representante fiscal consignó escrito mediante el cual esgrimió a favor de los intereses patrimoniales de la República, los siguientes alegatos:

1- “[Q]ue la controversia está circunscrita a la determinación de la clasificación arancelaria correspondiente a la mercancía denominada Natecal D, por consiguiente es necesario dilucidar cuál es el órgano competente para emitir el código arancelario del producto en referencia”.

2- Que de acuerdo a los criterios emitidos por la Organización Mundial de Aduanas, de la cual se reseñó su importancia, misión y vinculación con los países miembros, “la República Bolivariana de Venezuela, dictó la Ley Aprobatoria del Convenio que Crea el C.d.C.A., publicada en al Gaceta Oficial Nº 35.966 de fecha 24 de mayo de 1996, como consecuencia de ello a tenor de lo establecido en los artículos 4º numerales 3, 5, 9, 12 y 21, 5º numerales 3 y 17, artículos 83 y 140 de la Ley Orgánica de Aduanas, la competencia para emitir criterios de clasificación arancelaria le corresponde al hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria”.

3- Que “[p]ara mayor identificación de cada mercancía en el Arancel de Aduanas, las Notas Explicativas del Sistema Armonizado contienen la interpretación oficial aprobada por la Organización Mundial de Aduanas, para cada partida arancelaria, y suministran indicaciones detalladas sobre el contenido de cada partida y la lista de los principales artículos comprendidos en ella, así como las precisiones de orden tecnológico relativas a su naturaleza, descripciones y sus propiedades, su modo de obtención, usos y las demás informaciones de utilidad practica (sic) que permiten la identificación de las mercancías”.

4- Que “el Ministerio del Poder Popular para la Salud, tiene asignada la competencia en materia de análisis de cualquier producto a los fines de su clasificación y determinación como medicamento, pero no en lo atinente a la clasificación arancelaria que le pueda corresponder al mismo producto dentro del SISTEMA ARMONIZADO DE DESIGNACIÓN Y CODIFICACIÓN DE MERCANCÍAS (SA), que es el principal instrumento utilizado para la clasificación internacional de mercancías, (…)”. (Mayúsculas de la cita).

5- “[Q]ue la competencia del Ministerio del Poder Popular para la Salud, para pronunciarse sobre la naturaleza de cualquier producto en el sentido de identificarlo y clasificarlo como medicamento, a tenor de lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Medicamentos, es con la finalidad ulterior de su inscripción en el Registro Sanitario”, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del Reglamento de la Ley del ejercicio de la Farmacia.

6- Que conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, “la clasificación arancelaria emitida por el Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas por intermedio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en este expediente, es válida constitucional y legalmente, ya que actuó dentro de los límites de su competencia”; de lo cual dedujo que la Resolución de Multa impugnada está plenamente ajustada a derecho.

7- Que “frente a la consulta de clasificación arancelaria formulada por la sociedad mercantil recurrente Representaciones Vargas C.A., para la mercancía que describe como medicamento denominado Natecal D, la Administración Aduanera por órgano de la Intendencia Nacional de Aduanas, dictó el Oficio de Clasificación Arancelaria Nº SNAT-INA-GA-DN-2009-E-00718 de fecha 15 de julio de 2009, (…)”, en base al cual coligió que “el producto Natecal D, es elaborado con fines profilácticos ya que no está destinado para tratar enfermedad alguna, y la clasificación arancelaria que le corresponde al producto es la partida 21.06”.

8- Que “en nuestro país la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, es el órgano competente para fijar criterio en cuanto a la CLASIFICACIÓN ARANCELARIA DE UNA MERCANCÍA, conforme lo previsto en el artículo 14 de la P.A. Nº SNAT-2005-0864 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones de la Intendencia Nacional de Aduanas, de fecha 23 de diciembre 2005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.333, de fecha diciembre 2005, (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

9- Que “si bien es cierto que aunque la disponibilidad del Certificado de Registro presentado por el interesado es un medio para determinar la partida o subpartida arancelaria donde se ubica un producto, ello es sin declinar el cumplimiento de los regímenes legales que deben ser satisfechos para una determinada mercancía, una vez establecida técnicamente su correcta clasificación en el Arancel de Aduanas”.

10- Que “la clasificación otorgada al producto en el mencionado Registro por la autoridad competente, garantiza la aplicación debida de los CONTROLES QUE EN MATERIA SANITARIA DEBEN SER EXIGIDOS EN ADUANAS EN RESGUARDO DE LOS INTERESES SANITARIOS DE LA REPÚBLICA, como en efecto se exige para cualquiera de las partidas arancelarias susceptibles de clasificación (30.04 y 21.06). Sin implicar que un determinado Instituto sea el competente o no para pronunciarse sobre las características del producto cuestionado, (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

11- Que “está plenamente demostrado en el expediente que la Administración Aduanera actuó ajustada a derecho al emitir el criterio técnico acerca de que el producto objeto de este expediente debe clasificarse bajo la partida 21.06 como complemento alimenticio y los escritos aportados por la empresa recurrente son manifiestamente impertinentes para desvirtuar los hechos comprobados por la Administración Aduanera, por tanto es infundado el alegato de falso supuesto de hecho y de derecho esgrimido por la recurrente”.

12- Que respecto a la pretensión por parte de la recurrente, de la indemnización de daños y perjuicios, en el “expediente no se constata una falta en la prestación del servicio por retardo, irregularidad, ineficacia, omisión o ausencia del mismo, (…)”.

13- Que el acto administrativo impugnado fue dictado “conforme a las normas jurídicas vigentes y vinculantes para el momento, por consiguiente está ausente el supuesto fáctico para que proceda indemnización alguna, relativo a falla en el servicio que hiciera nacer la pretendida responsabilidad patrimonial”; asimismo destacó que no existe daño que configure la lesión de un bien jurídicamente tutelado.

14- Que “es inexistente el nexo causal entre la aparente falta en la prestación del servicio a que la Administración está obligada y el aparente daño, a saber la adecuación de la Administración Aduanera al m.d.D. aplicable al caso, excluye la posible acción dañosa de la cual se pueda derivar una lesión que produzca la exigibilidad de su responsabilidad patrimonial, (…)”.

En suma, la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República considera que la Administración Aduanera ha actuado conforme a las normas legales y reglamentarias aplicables al caso in examine, y por tanto la resolución de Multa impugnada resulta procedente.

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud del contenido del acto administrativo impugnado, de las alegaciones formuladas en su contra por los apoderados judiciales de la recurrente, y de las observaciones, consideraciones y argumentos de la representante de la República, efectuadas a través de sus informes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis, si la Resolución de Multa N° SNAT/INA/GAP/LGU/AAJ/2009/002323 de fecha 18 de diciembre de 2009, emanada de la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al haberse considerado el producto NATECAL D como un complemento alimenticio en lugar de un medicamento, lo que a su criterio, conlleva a la nulidad absoluta de dicha Resolución. Asimismo, establecer si con la actuación de la Administración Aduanera, se ocasionaron perjuicios económicos a la empresa recurrente “REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.” que acarrearían la eventual responsabilidad patrimonial del Estado.

Precisado lo anterior, de seguidas pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar las denuncias formuladas:

IV.1- Del falso supuesto.

Los apoderados judiciales de la contribuyente “REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.” indicaron en su escrito recursivo, que el acto administrativo (Resolución de Multa Nº SNAT/INA/GAP/LGU/AAJ/2009/002323) con el cual se determinó un diferencial de impuesto y tasa por servicios de aduana de Bs.F. 49.310,79, e impuesto al valor agregado de Bs.F. 65.091,29, correspondiente a la Declaración de Ingreso del producto NATECAL, Nº C-80647 de fecha 04/11/2009, y se aplicaron a dicha recurrente, multas de Bs.F. 89.657,58 y Bs.F. 6.509,12 conforme a lo previsto en los artículos 120 literal a) de la Ley Orgánica de Aduanas y 111 Parágrafo Segundo del Código Orgánico Tributario respectivamente, se encuentra afectado del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que la Administración Aduanera reclasificó dicho producto como un complemento alimenticio en la subpartida 2106.90.79, toda vez que fuera declarado como medicamento por la empresa consignataria, en el código arancelario Nº 3004.90.29; incurriendo así la Administración en la presunta violación de la Ley de Medicamentos, Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Farmacia y Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado.

Así, este Juzgador observa que el falso supuesto, puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, a.l.m.e.l. cual los hechos fijados en el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina, son las siguientes:

  1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

  2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

  3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. (Tomado de Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva, S.R.L. Caracas, 2001).

Al respecto, este Tribunal acoge el criterio establecido por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01117, de fecha 19 de septiembre de 2002, cuando dispuso con relación al falso supuesto lo siguiente:

(…) A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

De lo anterior se infiere, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración, dicta un acto administrativo basándose en hechos ilusorios o en hechos distintos al asunto controvertido, es decir, cuando se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho, tiene lugar cuando la Administración, al dictar el acto, se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

Ahora bien, este Juzgado observa que en el caso de autos, la controversia en cuanto al falso supuesto alegado, se centra en determinar la naturaleza del producto objeto de importación y la procedencia o no de la clasificación arancelaria dada por la recurrente del denominado NATECAL D, el cual fue declarado bajo el código arancelario 3004.90.29, aplicándose una tarifa del diez por ciento (10%) Ad Valorem, por considerar, que dicho producto es un medicamento, ya que el acto administrativo impugnado lo describe como un complemento alimenticio, correspondiéndole según la Administración Aduanera, la clasificación arancelaria 2106.90.79.10 “Los demás complementos alimenticios…”, con una tarifa Ad Valorem del veinte por ciento (20%), con Régimen Legal 12; es decir, sujeta a la presentación del Registro Sanitario expedido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud.

Antagónicamente a la pretensión de la parte recurrente, la representación de la República esgrimió en sus informes, que la Administración Aduanera fundamentó su argumento con respecto a la clasificación arancelaria del producto NATECAL D en la partida 21.06 en vez de la partida 30.04, en base a las normas legales que se han dictado en materia de aduanas, específicamente en los criterios emitidos por la Organización Mundial de Aduanas (OMA). Al respectó señaló que “la clasificación arancelaria de la Administración Aduanera, respecto del producto denominado Natecal D, está sujeta a lo establecido en la Ley, pues los criterios de clasificación publicados por la Organización Mundial de Aduanas tienen pleno valor legal y forman parte de nuestro sistema jurídico, conforme lo establece en (sic) el artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas…”. En ese mismo orden de ideas, la representante fiscal enfatizó que en nuestro país, el órgano con competencia para la fijación de criterios en cuanto a la clasificación arancelaria de mercancías, es la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, conforme a lo previsto en el artículo 14 de la P.A. Nº SNAT-2005-0864 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones de la Intendencia Nacional de Aduanas, de fecha 23 de diciembre de 2005.

Señaló además la representante de la República, en contraposición a la pretensión de la parte actora, “que la competencia del Ministerio del Poder Popular para la Salud, para pronunciarse sobre la naturaleza de cualquier producto en el sentido de identificarlo y clasificarlo como medicamento, a tenor de lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Medicamentos, es con la finalidad de su ulterior inscripción en el Registro Sanitario”. Asimismo destacó que en respuesta a la consulta de clasificación arancelaria formulada por la sociedad mercantil recurrente, la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, dictó en fecha 15 de julio de 2009, Oficio de Clasificación Arancelaria Nº SANT/INA/GA/DN/2009/00718, notificado en fecha 19 de noviembre de 2009, cursante en autos en copia certificada a los folios 267 al 269 ambos inclusive de la primera (1ra.) pieza del expediente judicial, del cual se aprecia lo que de seguidas se transcribe:

(Omissis)…

Es así como de acuerdo con el estudio técnico realizado, la mercancía objeto de consulta consiste en: COMPLEMENTO ALIMENTICIO CONFORMADO POR: 1500 MILIGRAMOS DE CARBONATO DE CALCIO (EQUIVALENTE A 600 MILIGRAMOS DE CALCIO ELEMENTAL) Y 400 UI DE VITAMINA D3, DENOMINADO NATECAL D® UTILIZADO PARA MANTENER LOS NIVELES ADECUADOS DE CALCIO EN EL ORGANISMO, ACONDICIONADO PARA LA VENTA AL POR MENOR EN FRASCOS DE 60 COMPRIMIDOS MASTICABLES.

En consecuencia, y con base en la Regla General Nº 1 para la Interpretación de la Nomenclatura, específicamente por la aplicación de la Nota Legal 1ª) del capítulo 30 y el texto de la partida 21.06, el producto NATECAL D® debe clasificarse en la partida 21.06 (Preparaciones Alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte) y no en otra de la nomenclatura.

(Omissis)…

(Mayúsculas y negrillas de la cita).

De lo alegado por la representante de la República y de la lectura de la motivación del acto impugnado, deduce el Tribunal que dicha actuación por parte de la autoridad aduanera respecto a la reclasificación del producto denominado NATECAL D en la subpartida 2106.90.79.10, relativa a “los demás complementos alimenticios presentados en envases acondicionados para la venta al por menor”, con una tarifa aplicable del veinte por ciento (20%) Ad Valorem, se sustentó en los criterios emitidos por la Organización Mundial de Aduanas (OMA), y en adecuación a la clasificación arancelaria del producto efectuada por la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, en ejercicio de su competencia legalmente establecida para tal fin.

Puntualizado lo anterior, pasa el Tribunal a analizar las documentales promovidas por los apoderados judiciales de la recurrente, relacionadas con el alegato de falso supuesto sub examine, a las cuales se les confiere pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 332 del vigente Código Orgánico Tributario, puesto que la representación fiscal no se opuso a dichas pruebas en el lapso procesal correspondiente:

1) Copia certificada del Certificado de Registro de Productos Farmacéuticos correspondiente al producto NATECAL D, emitido por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” en fecha 13 de septiembre de 2007, signado bajo el Nº JR-073765, quedando registrado bajo el Nº E.F. 35.546 como producto farmacéutico, con un régimen de venta sin prescripción facultativa. (Folio 176 del expediente judicial).

2) Original del Oficio Complementario al Certificado de Registro de Productos Farmacéuticos correspondiente al producto NATECAL D, emitido por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” en fecha 13 de septiembre de 2007, signado bajo el Nº JR-073764, contentivo de las condiciones de autorización y requisitos de dispensación de dicho producto. (Folios 177 al 179 ambos inclusive del expediente).

3) Copia simple del Acta de Captación de Muestras del producto NATECAL D 600mg – 400 UI comprimidos masticables, levantada por la División de Control de Medicamentos y Cosméticos del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, en fecha 10 de junio de 2009, signada bajo el Nº 09.354. (Folio 180 del expediente judicial).

4) Copia simple de la autorización de preparación y venta del producto NATECAL D, emitida por el Ministerio de Sanidad y Consumo del R.d.E., signada bajo el Nº 9B6556416 de fecha 02 de febrero de 1999, quedando registrado con el Nº 62.263 como especialidad farmacéutica. (Folios 181 al 191 ambos inclusive del expediente judicial).

5) Copia simple de la Resolución por la que se Modifica la Autorización de Comercialización de la Especialidad Farmacéutica “NATECAL D comprimidos masticables” Nº: 62263, emanada de la Dirección de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, adscrita al Ministerio de Sanidad y Consumo del r.d.E., signada bajo el Nº 9B6556407, de fecha 09 de agosto de 2005, mediante la cual se concedió la autorización de modificación consistente en: “Adición de FINE FOODS, N.T.M como fabricante alternativo de producto intermedio, quedando ITALFARMACO, S.P.A. como fabricante de producto terminado” de la especialidad farmacéutica arriba mencionada. (Folios 192 al 194 ambos inclusive del expediente judicial).

6) Copia simple de la Resolución por la que se Modifica la Autorización de Comercialización de la Especialidad Farmacéutica “NATECAL D comprimidos masticables” Nº: 62263, emanada de la Dirección de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, adscrita al Ministerio de Sanidad y Consumo del r.d.E., signada bajo el Nº 9B6556401, de fecha 13 de septiembre de 2005, mediante la cual se concedió la autorización de modificación consistente en: “Cambio de importancia menor en la fabricación del producto terminado: reducción de la sobredosificación de colecalciferol del 20% al 10%” de la especialidad farmacéutica arriba mencionada. (Folios 195 al 197 ambos inclusive del expediente judicial).

7) Original del Oficio Nº RC-409.09 de fecha 27 de noviembre de 2009, emanado de la Gerencia Sectorial de Registro y Control del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, mediante el cual se informó a la ciudadana C.A., farmacéutico patrocinante del producto denominado NATECAL D, que el mismo es un “Producto Farmacéutico, clasificado como Especialidad Farmacéutica, cuya concentración de principios activos lo define como Medicamento con indicaciones terapéuticas específicas”. (Folio 198 del expediente judicial).

8) Original del Oficio Nº 02200 de fecha 12 de marzo de 2010, emanado de la Dirección General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud, mediante el cual se informó a la ciudadana L.V., representante legal de la sociedad mercantil Laboratorios Vargas, S.A., que el NATECAL D “fue autorizado como Producto Farmacéutico (Medicamento) sin prescripción facultativa y su venta está autorizada en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela como Especialidad Farmacéutica Nº 35.546”. (Folio 199 del expediente judicial).

9) Copia simple de estudio publicado en la Revista Española de Patología, Vol. 36, Nº 4, del año 2003, referente a los “Aspectos morfológicos del hiperparatiroidismo en pacientes con insuficiencia renal crónica. La importancia de la correlación clínico-patológica”, en el cual se especifica la importancia del calcio y la vitamina D para el tratamiento de dicha enfermedad. (Folios 200 al 207 ambos inclusive del expediente judicial).

Revisadas las documentales reseñadas supra, y a los fines de determinar si la Administración Aduanera ha incurrido en el vicio en la causa, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente analizar el dispositivo contenido en la Ley de Medicamentos, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.006, de fecha 03 de agosto de 2000, con respecto a los conceptos de “Medicamento” y “Especialidad Farmacéutica”, para así determinar la clasificación arancelaria que en realidad le corresponde al producto denominado NATECAL D, según sea considerado “Complemento Alimenticio” o “Medicamento”.

Así, los artículos 3 y 5 numeral 3º de la mencionada Ley, expresan:

Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se considera medicamento a toda sustancia y sus asociaciones o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, a los fines de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fisiopatológicos.

.

Artículo 5. Se consideran productos farmacéuticos:

(Omissis)…

3. Especialidad Farmacéutica: Todo medicamento industrializado de composición cualitativa y cuantitativa e información definida y uniforme, de forma farmacéutica y dosificación determinada, dispuesto y acondicionado para su dispensación al público, con denominación y empaque uniforme elaborado en un laboratorio farmacéutico bajo supervisión de un farmacéutico a los que la autoridad competente deberá conceder autorización sanitaria e inscripción en el Registro de Especialidades Farmacéuticas para que pueda ser expendido en farmacias

. (Destacado del Tribunal).

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1846 del 15 de octubre de 2007, caso: Laboratorios Leti, S.A.V., ratificó el criterio respecto del cual se estableció que el órgano encargado de clasificar un producto farmacéutico es el Ministerio con competencia sanitaria, y que los productos farmacéuticos son medicamentos; en tal sentido precisó lo siguiente:

(Omissis)…

Por cierto que este punto mereció de parte de la decisión objeto de apelación un amplio, acertado y concienzudo análisis, al término del cual, y luego de examinar los actos administrativos dictados por la propia administración tributaria, los dictados por la administración sanitaria, la jurisprudencia tributaria y constitucional y las opiniones de los especialistas en la materia, concluyó que, a la luz de lo que al respecto establece la Ley de Medicamentos en su artículo 5.5, el producto Pharmorat sí es un medicamento.

Efectivamente, de la Ley de Medicamentos puede inferirse que los productos farmacéuticos son medicamentos, pues el Título II, denominado “De los medicamentos”, contiene un Capítulo dedicado a la clasificación de los medicamentos, y en ese Capítulo menciona y define a los productos farmacéuticos. Por tanto, los productos farmacéuticos son medicamentos.

(Omissis)…

Así, pues, visto que el Ministerio con competencia sanitaria tiene al producto Pharmorat como un producto natural, es lógico concluir que dicho producto debe tenerse como un medicamento.

Ahora bien, si no cabe duda de que el órgano competente en materia sanitaria ha determinado que Pharmorat es un medicamento, luego, Laboratorios Leti, S.A.V. no equivocó la partida en la cual clasificó la mercancía de importación que contenía dicho producto, ni omitió la consignación del permiso de importación correspondiente.

(Omissis)

. (Destacado de este Tribunal).

Ahora bien, trasladando el criterio antes reseñado al caso de autos, resulta pertinente aclarar, en virtud del conflicto causado al momento de calificar una especialidad farmacéutica como medicamento o como complemento alimenticio, que el medicamento se presenta asociado o combinado a otras sustancias cumpliendo una función de vehículo o excipiente de un principio activo con actividad terapéutica o profiláctica, mientras que el complemento alimenticio se presenta mezclado o agregado a preparaciones alimenticias.

En el caso bajo estudio, la empresa recurrente alega que la Administración Aduanera incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho al considerar que el producto NATECAL D es un complemento alimenticio en lugar de un medicamento. Asimismo, afirma que NATECAL D es un medicamento, en particular, una especialidad farmacéutica, el cual se encuentra registrado en el Registro Nacional de Productos Farmacéuticos del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, bajo el número E.F. 35.546, por haber cumplido los requisitos previstos en los artículos 18, 19 y 33 de la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.006 del 03 de agosto de 2000, y en los artículos 54, 55, 56, 57 y 58 del Reglamento de la Ley de Ejercicio de la Farmacia, publicada en Gaceta Oficial Nº 4.582 Extraordinario de fecha 21 de mayo de 1993, conforme al pronunciamiento favorable de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos, en Sesión Nº 67, Acta Nº 8954 de fecha 06 de septiembre de 2006.

Tal situación, observa el Tribunal, se evidencia de copia certificada del Oficio Nº JR-073765 de fecha 13 de septiembre de 2007, emanado de la Presidencia del referido Instituto Nacional de Higiene, referente a la aprobación del producto farmacéutico NATECAL D 600mg – 400 UI comprimidos masticables, cursante en autos al folio 12 de la segunda (2da.) pieza del expediente judicial, a la cual se le concede pleno valor probatorio por cuanto no hubo oposición al mismo por parte de la representación de la República.

Además sostiene la recurrente, que mediante Oficio Nº 02200 de fecha 12 de marzo de 2010, el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, cuya copia certificada cursa en autos al folio 09 de la segunda (2da.) pieza del expediente y a la que este Juzgado le concede valor probatorio, se autorizó el expendio del producto farmacéutico (medicamento) denominado NATECAL D, sin prescripción facultativa en todo el territorio de la República, como especialidad farmacéutica Nº 35.546, en virtud del cumplimiento de los requisitos legales correspondientes.

En este orden de ideas, la recurrente destaca además, que mediante Oficio Nº RC-409.09 de fecha 27 de noviembre de 2009 (cursante en original al folio 198 del expediente judicial), la Gerencia Sectorial de Registro y Control del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, ratificó que el producto denominado NATECAL D en un producto farmacéutico, clasificado como especialidad farmacéutica, cuya concentración de principios activos lo define como medicamento con indicaciones terapéuticas específicas.

Por lo cual el Tribunal colige, que con fundamento en los documentos precedentemente reseñados, la recurrente realizó la declaración de la mercancía bajo el código arancelario 3004.90.29, correspondiente a la subpartida “Los Demás”, bajo la partida 30.04 correspondiente a “los medicamentos constituidos por productos mezclados o sin mezclar, para uso interno o externo, preparados para usos terapéuticos o profilácticos en medicina humana o veterinaria, dosificados o acondicionados para la venta al por menor”, el cual tiene una tarifa aplicable del diez por ciento (10%) Ad Valorem, por lo que, en opinión de la recurrente, al estimar la Administración Aduanera que el producto NATECAL D es un complemento alimenticio en lugar de un medicamento, incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho que vicia de nulidad absoluta a la Resolución impugnada, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Además de lo precisado anteriormente, y a los fines de una mayor profundización y comprensión del tema bajo análisis, se puede apreciar de las pruebas presentadas por la recurrente, extracto del estudio publicado en la Revista Española de Patología, Vol. 36, Nº 4, del año 2003, referente a los “Aspectos morfológicos del hiperparatiroidismo en pacientes con insuficiencia renal crónica. La importancia de la correlación clínico-patológica” en la cual se señala:

(Omissis)

Hiperparatiroidismo

Por hiperparatiroidismo se entiende una situación de alteración en el equilibrio entre la hormona paratiroidea (PTH) y el calcio sérico que conduce a cifras elevadas de PTH en sangre; los niveles de calcio sérico variarán según sea la causa que produzca el disturbio metabólico (…).

(Omissis)…

Acción de la vitamina D

La vitamina D procedente de la dieta se absorbe en el intestino en forma de colecalciferol, se hidroxila inicialmente en el hígado trasformándose en 25(OH) Vit. D, principio escasamente activo y vuelve a hidroxilarse doblemente en el riñón, transformándose en Calcitriol (1-24-25 (OH)3VIT.D), que es el principio más activo. En la IRC, este último paso no ocurre y es esa hipovitaminosis D que consecuentemente se origina la que provoca un hiperparatiroidismo por varios mecanismos: a) disminuye la absorción de calcio; b) disminuye la sensibilidad al calcio; el número de receptores de calcio es menor (…); c) induce una hiperplasia de las glándulas paratiroides al no estar inhibidos los genes de proliferación celular por dicha vitamina, ni activados los de apoptosis; d) su ausencia mantenida provoca a su vez una insensibilidad celular a la vitamina D en las células paratiroideas, por disminución del número de receptores de esta vitamina; una de las pruebas clínicas para estadificar el hiperparatiroidismo está basada en la respuesta o no a dosis suprafisiológicas de vitamina D. Todo ello unido a la retención de fosfatos por su deficiente eliminación por el riñón, conduce a un estímulo crónico de las gándulas paratiriodes.

(Omissis)…

En suma, de los elementos probatorios detallados, así como de la Sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que al ser autorizado el expendio del producto denominado NATECAL D –registrado como una “especialidad farmacéutica” – por el órgano competente (Ministerio del Poder Popular para la Salud), y al calificar la Ley de Medicamentos a las especialidades farmacéuticas como productos farmacéuticos, y al ser decidido así por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe concluirse que NATECAL D 600mg. – 400 U.I. COMPRIMIDOS MASTICABLES E.F. 35.546 constituye un medicamento y no un complemento alimenticio; correspondiendo su clasificación en la partida 30.04, tal como fue declarado por la contribuyente “REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.”; en consecuencia, se verifica el vicio de falso supuesto en que incurrió la Administración Aduanera al reclasificarlo en la partida 21.06, lo cual genera en el presente caso la nulidad de la Resolución de Multa N° SNAT/INA/GAP/LGU/AAJ/2009/002323 de fecha 18 de diciembre de 2009, emanada de la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Por otra parte, debe aclarar este Tribunal, que ciertamente a la Administración Aduanera le corresponde fijar criterios sobre las clasificaciones arancelarias que se formulen ante la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT; mas es incompetente para determinar la naturaleza del producto NATECAL D, lo cual quiere decir que la Intendencia Nacional de Aduanas no es el organismo sanitario, correspondiendo a este último establecerlo. Y siendo la permisología la correspondiente a un medicamento, debe la opinión del ente sanitario privar sobre la opinión que acerca de la especialidad farmacéutica le merezca a la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT. Así se decide.

Quedando resuelta de esta manera la controversia en cuanto a la naturaleza del producto denominado NATECAL D y la clasificación arancelaria que le corresponde, para este Tribunal se hace inoficioso pronunciarse sobre el resto de las denuncias planteadas. Así se declara.

Por último, el Tribunal observa que en su escrito recursivo, los apoderados judiciales de la contribuyente “REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.” señalaron que “en cumplimiento de la obligación impuesta en la Resolución y sin que ello implicase aceptación alguna de la pretensión de la Administración Aduanera y Tributaria, [su] representada (…) procedió al pago de las obligaciones impugnadas mediante depósitos previos (…) ante el Banco Nacional de Crédito mediante Planilla Nº 0994375062 de fecha 21 de diciembre de 2009, por Bs.F. 208.328,21 y depósito Nº 3160558, de fecha 23 de diciembre de 2009, por un monto de Bs.F. 2.241,43 (…) con la única finalidad de proceder al retiro de la mercancía (…) y nunca con la finalidad de reconocer el contenido del Acto ni de la determinación tributaria correspondiente (…)”. En tal sentido, solicitaron que se ordenara a la Administración Aduanera, reintegrar la cantidad de Bs.F. 210.568,78 pagada indebidamente por su mandante.

Respecto a dicha solicitud, este Juzgado advierte a la recurrente que el Código Orgánico Tributario vigente establece en la sección séptima del Capítulo III de su Título IV, el procedimiento de repetición de pago, en el cual se señala, concretamente en el artículo 195, lo que de seguidas se transcribe:

Artículo 195. La reclamación se interpondrá por ante la máxima autoridad jerárquica de la Administración Tributaria o a través de cualquier otra oficina de la Administración Tributaria respectiva, y la decisión corresponderá a la máxima autoridad jerárquica. La atribución podrá ser delegada en la unidad o unidades específicas bajo su dependencia.

Por tanto, este Tribunal estima que la solicitud de reintegro del monto pagado indebidamente a la Administración Aduanera, toda vez que se determinara la nulidad absoluta de la Resolución de Multa impugnada, conforme al artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, deberá tramitarse conforme al dispositivo legal transcrito supra, dada la existencia de un procedimiento diseñado por el legislador tributario para tal fin. Eventualmente el contribuyente quedará facultado para el ejercicio del recurso contencioso tributario, en caso de configurarse alguna de las condiciones establecidas en el artículo 199 del Código Orgánico Tributario vigente. En virtud de lo anterior, debe inexorablemente concluir quien decide, que resulta improcedente dicha solicitud de repetición de pago en la presente causa. Así se decide.

IV.2- De la responsabilidad patrimonial del Estado.

Afirma la representación judicial de la recurrente “REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.”, que la actuación de la administración aduanera al emitir la Resolución objeto de impugnación, hizo incurrir a su representada en otra serie de gastos que afectaron directamente su patrimonio y que no se hubieren producido si se hubiese mantenido la clasificación arancelaria original del producto denominado NATECAL D, bajo el código arancelario Nº 3004.9029, tal como ha quedado sentado en el presente fallo; dichos gastos fueron estimados en la cantidad de Bs.F. 138.163,85 más los intereses moratorios. Por lo cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, solicitaron en nombre de su mandante, se determinara la responsabilidad patrimonial del Estado y la reparación por daños y perjuicios.

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

Artículo 140. El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los o las particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública.

Asimismo, el Texto Constitucional prevé:

Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa

.

Conforme a la norma transcrita, la jurisdicción contencioso administrativa, en la cual se incluye la contencioso tributaria, es competente para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en la responsabilidad de la Administración.

Así, la Constitución vigente establece un régimen de responsabilidad administrativa de carácter objetivo, que comporta tanto la llamada responsabilidad por sacrificio particular o sin falta, como el régimen de responsabilidad administrativa derivada del funcionamiento anormal del servicio público, según el cual los usuarios de los servicios públicos deben ser indemnizados por los daños que puedan surgir del mal funcionamiento de éstos.

Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al referirse al sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, señala expresamente que en ella se consagra “...la obligación directa del Estado de responder patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento, normal o anormal de los servicios públicos y por cualesquiera actividades públicas, administrativas, judiciales, legislativas, ciudadanas o electorales de los entes públicos o incluso de personas privadas en ejercicio de tales funciones”.

En otras palabras, el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado dispuesto en el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al referirse a la responsabilidad derivada del “funcionamiento” de la Administración, lo hace tanto respecto al funcionamiento normal como anormal, es decir, lo determinante, como se ha expuesto, es que los particulares no están obligados a soportar sin indemnización el daño sufrido, indistintamente si el daño ha sido causado por el funcionamiento normal o anormal, como se ha indicado, de la Administración.

Por otra parte, cabe destacar que del espíritu del constituyente se deriva la voluntad de consagrar un Sistema Integral de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que abarca todos los daños ocasionados por cualesquiera actividades derivadas del ejercicio de alguna de las funciones ejercidas por los órganos del Poder Público.

Establecido el amplio alcance del Sistema Integral de Responsabilidad Patrimonial del Estado plasmado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se requiere determinar cuáles son los extremos necesarios para que ésta surja:

Por lo que respecta a la responsabilidad sin falta de la Administración, este Tribunal observa que, dado su eminente carácter objetivo, ésta surgirá cuando se encuentren presentes tres elementos o condiciones, los cuales son: 1) la existencia de un daño constituido por una afección a un bien o derecho tutelado por el ordenamiento jurídico o disminución patrimonial; 2) una actuación u omisión atribuible a la Administración; y, 3) la relación de causalidad entre tales elementos.

Respecto al primero de los elementos, vale decir, el daño, estima este Tribunal necesario hacer una consideración previa:

Se observa que la mayoría de los autores, al referirse a la responsabilidad sin falta de la Administración, se fundamentan en la obligación que tiene ésta, de restablecer el equilibrio económico de los particulares, que haya sido roto como consecuencia de su actividad, independientemente que ésta sea lícita o ilícita. De allí que, en la mayoría de los casos se haya entendido al daño como aquél producido en la esfera patrimonial económica o material de los administrados.

Ahora bien, el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció la responsabilidad de la Administración por los daños que “…sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos…”, sin referirse a un tipo de bienes o derechos en específico, por lo que es necesario asumir un concepto amplio de patrimonio en el que se trascienda la esfera estrictamente económica (bienes), y se abarquen los derechos inherentes a la persona. Con ello se asume la noción de patrimonio que comprende, tanto la esfera económica como la esfera moral del mismo.

No obstante, y sin desmérito de la anteriormente expuesto, respecto a la pretensión de condena a la República en el presente caso, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, establece lo siguiente:

Artículo 56. Quienes pretendan instaurar demandas de contenido patrimonial contra la República deben manifestarlo previamente por escrito al órgano al cual corresponda el asunto y exponer concretamente sus pretensiones en el caso. De la presentación de este escrito se debe dar recibo al interesado y su recepción debe constar en el mismo.

Artículo 65. Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República.

De acuerdo con estas normas, en toda demanda de contenido patrimonial contra la República es requisito previo de admisibilidad de la acción propuesta, que la parte accionante haya manifestado preliminarmente por escrito al órgano correspondiente el asunto y sus pretensiones, de cuya presentación se le dará recibo al interesado haciendo constar la recepción del mismo, y que los privilegios y prerrogativas procesales a favor de la República deben ser aplicados por las autoridades judiciales.

Ahora bien, la recurrente fundamentó su pretensión de reparación por daños y perjuicios conforme al dispositivo contenido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, el cual establece:

Artículo 327. Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que dé lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga una cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.

Cuando a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en que el juicio esté paralizado.

Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia

. (Destacado del Tribunal).

Conforme a la norma citada, en el caso de haberse interpuesto el recurso contencioso tributario, y si resultare totalmente vencida la Administración Tributaria en la sentencia definitivamente firme, ésta podrá ser condenada en costas, así como ordenarse la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

Esta disposición novedosa, incorporada en el Código Orgánico Tributario de 2001, en la cual se reconoce expresamente la responsabilidad de la Administración Tributaria, no implica necesariamente una visión opuesta al antejuicio, ni tampoco deroga la norma general que lo contempla (artículo 56 ya citado). El Tribunal considera que la disposición incorporada en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001 implica forzosamente que el recurrente haya agotado el antejuicio, luego de cuya condición necesaria podrá pedir indemnización de daños y perjuicios contra la República y sus entes tributarios que gocen de privilegios, cuando la lesión sea imputable a su funcionamiento. Tal condición no se ha cumplido en el presente caso, según puede evidenciarse de la revisión detallada de los autos que conforman el expediente judicial.

Adicionalmente, si bien las dos leyes son de carácter orgánico, la preeminencia o aplicación preferente corresponde a la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo 56, por contener una prerrogativa a favor de la República, no derogada por ninguna otra norma, de modo que en todo caso debe acatarse el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la Nación. Por lo cual, forzosamente se debe declarar inadmisible la pretensión de la parte actora, respecto a la reparación por daños y perjuicios y la determinación de la responsabilidad patrimonial del Estado. Así se decide.

-V-

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 09 de febrero de 2010, por la contribuyente “REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.”, en contra de Resolución de Multa N° SNAT/INA/GAP/LGU/AAJ/2009/002323 de fecha 18 de diciembre de 2009, emanada de la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En consecuencia:

1- Se declara la NULIDAD del acto administrativo recurrido. En lo sucesivo se deberá clasificar el producto denominado NATECAL D, objeto del presente debate procesal, en la partida 30.04.

2- Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de reintegro de Bs.F. 210.568,78 pagados indebidamente por la sociedad mercantil recurrente. Por lo tanto, deberá la recurrente seguir el procedimiento de repetición de pago establecido en el artículo 194 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

3- Se declara INADMISIBLE la pretensión de reparación de daños y perjuicios por Bs.F. 138.163,85 más los intereses moratorios, y determinación de la responsabilidad patrimonial del Estado, para lo cual deberá la recurrente ceñirse al procedimiento administrativo previo a las acciones contra la República, previsto en el artículo 56 y siguientes del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En virtud de la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos (02) ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

El Juez Provisorio,

Abg. J.S.A..-

El Secretario Titular,

Abg. F.J.E.G..-

La anterior Sentencia se publicó en su fecha, siendo las doce y cinco minutos de la tarde (12:05 p.m.).--------------------

El Secretario Titular,

Abg. F.J.E.G..-

ASUNTO: AP41-U-2010-000097.-

JSA/gbp.-

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