Decisión nº 145-07 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 24 de Abril de 2007

Fecha de Resolución24 de Abril de 2007
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteDoris Cruz
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 24 de abril de 2007

197° y 148°

DECISION N° 145-07

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: D.C.L..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por las abogadas A.B.N. y M.T.C.C., Fiscal Sexagésima Segunda Titular y auxiliar respectivamente del Ministerio Público con Competencia Plena Nacional y la abogada N.I.Z.R., Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, en contra del tercer pronunciamiento de la decisión dictada en fecha 02-02-07, Asunto VJ11-P-2006-004974, del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Cabimas, la cual negó la admisión de varias pruebas promovidas por la Vindicta Pública.

Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el recurso interpuesto en fecha 22 de abril, (con excepción del primer motivo de denuncia inadmitido por aplicación de la sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20-06-05, Magistrado Ponente Francisco Carrasquero López, Exp. N° 04-2599), en relación a la causal sexta del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

  1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

Las abogadas A.B.N. y M.T.C.C., en sus carácter de Fiscal Sexagésima Segunda Titular y auxiliar respectivamente del Ministerio Público con Competencia Plena Nacional y la abogada N.I.Z.R., en su carácter de Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, apelan la decisión dictada en fecha 02-02-07, Asunto VJ11-P-2006-004974, del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Cabimas, la cual negó la admisión de varias pruebas promovidas por la Vindicta Pública, argumentando lo siguiente:

PRIMERO

Arguye la recurrente, que la recurrida incurre en violación de la Ley por errónea aplicación de los artículos 220, 339.2 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto manifiestan que, al momento de interponer la acusación penal, promovieron y ofrecieron los siguientes medios probatorios:

-La declaración del funcionario Sub-Inspector J.H., adscrito a la Sub Delegación Ciudad Ojeda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien realizó el ANALISIS DE LAS LLAMADAS ENTRANTES Y SALIENTES de los medios de prueba el cual considera necesario para acreditar las diferentes llamadas entrantes y salientes de los móviles de los imputados de autos, así como de sus resultas; e indica que es pertinente porque la declaración del funcionario versara sobre todo lo relativo al análisis realizado sobre las relaciones de llamadas de todos los celulares objeto de estudio.

Igualmente, la Vindicta Publica solicitó que sean admitidos los siguientes medios de prueba documentales, a los fines de ser exhibidos con indicación de su origen, e incorporados al Juicio por su lectura, de conformidad con lo establecido en el artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo estipulado en el articulo 358 ejusdem.

-Actas, de fechas 15-08-2006 y 16-08-2006, suscritas por el SUB-INSPECTOR J.H., adscrito a la Sub Delegación Ciudad Ojeda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, medios de pruebas éstos que la Vindicta Pública considera necesarios para determinar cuales eran los teléfonos celulares utilizados por los imputados de autos, el propietario del establecimiento donde ocurrieron los hechos y los testigos, asimismo son pertinentes porque se determine efectivamente cuales son las líneas telefónicas que utilizaron para comunicarse, así como las líneas asignadas por la empresa MOVISTAR a cada uno de los ciudadanos involucrados y se realizó el análisis de las comunicaciones efectuadas por los mismos, todo para el momento en que ocurrieron los hechos.

Así mismo, las recurrentes manifiestan, que de conformidad con lo establecido en el artículo 328 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación Fiscal promovió los siguientes medios probatorios, mediante comunicación N° F62-NN-694-06, de fecha 24-08-2006.

-COMUNICACIÓN S/N, de fecha 18-07-2006, emanada de la Gerencia Corporativa de Asuntos. Legales de CANTV-Movilnet, mediante la cual se remite Datos Filiatorios y relación de llamadas entrantes y salientes de los móviles celulares números 0416-4655685, 0416-1632809, 0416-2276765 y 0416-1677823. (Omissis); para ser exhibido con indicación de su origen e incorporado al juicio por su lectura, de conformidad con lo establecido en el artículo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo estipulado en el articulo 358 ibidem, medio de pruebas éste que la Vindicta Pública considera necesario para informar sobre el estatus de cada una de las líneas ante mencionadas, así como de la persona que aparece como suscriptor de la misma y el cruce de las respectivas llamadas; y pertinente porque la misma contiene toda la información relativa a los suscriptores de las líneas telefónicas y las comunicaciones realizadas entre los mismos, asimismo acredita las resultas obtenidas en el análisis de llamadas elaborado por el funcionario SUB-INSPECTOR J.H., adscrito a la Sub Delegación Ciudad Ojeda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

-COMUNICACIÓN S/N, de fecha 19-07-2006, emanada de la Dirección de Seguridad de la Empresa Telefónica Movistar, mediante la cual se remite Datos Filiatorios y relación de llamadas entrantes y salientes de los móviles celulares números 0414-367-48-90, 0414-965-06-49, 0414-794-81-95, 0414-963-41-48, 0414-168-95-80, 0414-363-60-42. (Omissis); para ser exhibido con indicación de su origen e incorporado al juicio por su lectura, de conformidad con lo establecido en el articulo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo estipulado en el articulo 358 ibidem, medio de prueba éste que la Vindicta Pública considera necesario para informar sobre el estatus de cada una de las líneas ante mencionadas, así como de la persona que aparece como suscriptor de la misma; y pertinente porque la misma contiene toda la información relativa a los suscriptores de las líneas telefónicas, asimismo acredita las resultas obtenidas en el análisis de llamadas elaborado por el funcionario SUB-INSPECTOR J.H., adscrito a la Sub Delegación Ciudad Ojeda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

-El Testimonio del ciudadano P.D.P.R., adscrito a la Gerencia Corporativa de Asuntos Legales de la empresa de CANTV-Movilnet, quien remitió toda la información relativa a dichos números telefónicos, medio de prueba éste que la Vindicta Pública considera necesario para acreditar las llamadas entrantes y salientes realizadas desde los móviles antes señalados; y es pertinente porque la misma contiene toda la información relativa a los suscriptores, así como el estatus de cada una de las líneas ante mencionadas, así como de las personas que aparecen como suscriptores de las mismas y las comunicaciones efectuadas entre ellos.

-El Testimonio del ciudadano M.M., adscrito a la Dirección de Prevención y Control de Pérdidas de la Empresa Telefónica Movistar, quien remitió toda la información relativa a dichos números telefónicos, medios de pruebas éstos que la Vindicta Pública considera necesario para acreditar las llamadas entrantes y salientes realizadas desde los móviles antes señalados; y es pertinente porque la misma contiene toda la información relativa a los suscriptores el estatus de cada una de las líneas ante mencionadas, así como de las personas que aparecen como suscriptores de las mismas y las comunicaciones efectuadas entre ellos.

Ahora bien, las recurrentes citan un extracto de la decisión recurrida, que según la juzgadora contiene la "motivación" de la dispositiva pronunciada al finalizar la audiencia preliminar de la presente causa, de la cual se extrae lo siguiente:

"(...omissis) Se niega la admisión de la declaración del funcionario J.H., en cuanto al análisis de las llamadas entrantes y salientes de los números telefónicos pretendientes (sic) a la empresa Movistar, siguientes 3674890, 9650649, 7948195, 9634184, 1689580 y 3636042, perteneciente o asignada a los suscriptores que se mencionan a continuación: HOSSAIAN SAFADI, DIONISO GOMEZ, KAQUELIN ORLLARDEVES PACHECO, E.M. y A.V., así como los móviles 9650649, 9634184, 3636042, utilizados por los imputados L.M. DlAZ DIAZ, A.M.M., G.R.F.C., por cuanto no señala el Ministerio Publico, en su escrito de acusación, la procedencia de las referidas relación (sic) de las llamadas entrantes y salientes ni la condición del funcionario, para realizara (sic) el análisis ofrecido, y por cuanto observa este tribunal, formando parte de este asunto, orden judicial alguna, para intercepción de la (sic) llamadas, de las personas involucradas en este hecho, considera este tribunal que lo procedente en derecho es negar la admisión de dleha (sic) por considerar que la misma violenta las garantía (sic) constitucionales, el secreto e inviolabilidad de la privacidad, las cuales no podrán ser interferidas solo (sic) por ordenes del Tribunal competente". (,., omissis...)

Finalmente se niega la incorporación por su lectura de las actas de investigación de fecha 15-08-2006, insertado en el folio 196 del presente asunto, el acta de investigación de fecha 15-08-06, al folio 193 y el acta de investigación de fecha 16-08-2006, inserta al folio 194, y el acta de investigación de fecha 16-08-2006, inserta al folio 195, todos suscritas por el Inspector Jos6 Hernández, (...omissis...)

De las pruebas ofrecidas por el fiscal del Ministerio Público en su escrito complementario ante este tribunal, en fecha 14-09-2006, se niega para la incorporación de su lectura, de la comunicación S/N, emanada de CANTV-MOV1LNET, de los móviles y celulares 04164655685, 0416-1632809, 04162276765 y 04161677823, por cuanto a juicio de este tribunal la referida comunicaci6n, no se encuentra señalada en ninguno de los numerales del articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser incorporado para su lectura del juicio oral y público, sin perjuicio de que las referidas comunicaciones o relación de llamadas que le acompaña, puedan ser mostradas o exhibidas, a representante legal de la empresa CANTV o MOVILNET a los fines de su reconocimiento y ratificación. Se niega la incorporación por su lectura de la comunicaci6n S/N de fecha 19-07-06, emanada del Departamento de Seguridad de la empresa MOVISTAR, mediante la cual se remite los datos filiatorios y relación de llamadas entrantes y salientes de los móviles celulares 04143674890, 04149650649, 04147948195, 04149634148, 04141689580 y 04143636042, por cuanto a juicio de este tribunal, las ofrecidas no se encuentran señaladas en los numerales 1°, 2° y 3° del articulo 339, del Código Orgánico Procesal Penal, de las pruebas que puedan ser ofrecidas para su lectura, sin perjuicio de que las mismas puedan ser exhibidas al representante legal, de la Empresa telef6nica Movistar para su reconocimiento y ratificación." (...omissis...).

Al respecto, las recurrentes exponen que las Representaciones del Ministerio Público desconocen, de manera absoluta, a cuales interceptaciones de llamadas telefónicas se refiere la juzgadora en su fallo, toda vez que en el curso de la presente investigación penal no se realizó intercepción o grabación de comunicación telefónica alguna. Alegando, que resulta evidente que la juzgadora confunde la obtención y análisis de los registros de las relaciones de llamadas telefónicas entrantes y salientes, realizado en base a la información proporcionada por las operadoras telefónicas, con una intercepción de comunicaciones telefónicas, diligencias de investigación que se pueden diferenciar sencillamente mediante el análisis de los mas elementales y modestos manuales de Criminalística y que en el presente caso se logro determinar las comunicaciones efectuadas entre los imputados de autos y testigos para el momento de los hechos, mediante análisis de los registros de las relaciones de llamadas telefónicas entrantes y salientes, realizado en base a la información proporcionada por las operadoras telefónicas. Dicha actuación fue realizada de conformidad con lo establecido en el artículo 309 COPP y por ende no fue necesario obtener autorización alguna por parte del tribunal de control. Dicha autorización, prevista en el artículo 220 COPP, la cual consideran las recurrentes erróneamente aplicado por la juzgadora, se requiere únicamente para las diligencias de investigación previstas en el artículo 219 eiusdem, es decir, la grabación o intercepción de comunicaciones privadas, toda vez que las mismas implican la existencia de indicios que permitan prever o sospechar que determinadas personas tienen alguna conexión con los autores y/o participes del hecho investigado, o bien, que pudieran tener conocimiento de algún elemento capaz de contribuir con la averiguaci6n, dando lugar a que los órganos de investigaciones penales manipulen líneas y artefactos telefónicos con anterioridad a que se produzcan las comunicaciones, a los fines de poder escucharlas, grabarlas y reproducirlas en el curso del proceso.

Asimismo, parten las recurrentes que debe entenderse que las relaciones de llamadas constituyen prueba documental de informes en tanto contienen informaciones que provienen de la base de datos de un ente, como son las operadoras de telefonía celular, por lo cual las Representaciones Fiscales consideran que al negar la admisión de las mismas la juzgadora aplicó erróneamente el contenido del artículo 339.2 COPP, cuyo supuesto establece la procedencia de la admisión de tal medio probatorio.

Las apelantes expresan, que en relación a las actas donde se deja c.d.p.d. análisis del cruce de llamadas telefónicas existentes entre los imputados de autos y testigos, cabe destacar que en las mismas se recoge un acto de investigación que constituye un informe técnico, realizado por el funcionario J.H., adscrito al CICPC, en su condición de funcionario investigador (T.S.U.), quien se encargó de realizar un análisis razonado de las comunicaciones reflejadas en las referidas relaciones de llamadas, cuyo testimonio se ofrece conjuntamente con dichas actas y que resulta absolutamente contrario a derecho el pronunciamiento mediante el cual la juzgadora no admite ese medio de prueba testimonial del funcionario J.H. y las actas de análisis de llamadas que suscribió; por lo que las recurrentes solicitan que se admita dicho testimonio.

Alegan las recurrentes que el A quo, negó la admisión de la totalidad de las experticias en informes técnicos, para ser incorporados al juicio por su lectura, señalando únicamente que no cumplen los requisitos establecidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, acotando que dichas experticias, fueron promovidas conjuntamente con las declaraciones de los funcionarios expertos que las realizaron, a los fines de satisfacer los Principios de Inmediación y de Control de la Prueba previstos en nuestra Ley Penal Adjetiva. En razón a ello transcriben el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal:

Articulo 239. “Dictamen Pericial. El dictamen pericial deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.

El dictamen se presentara por escrito. Firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia”.

Al respecto, las recurrente arguyen, que una correcta interpretación de la norma anterior, al exigir semejantes formalidades en la realización de un dictamen pericial, concatenado esto con lo dispuesto en los artículos 339, numeral 2 y 358 ejusdem, consideran que se evidencia sin lugar a dudas que, sin perjuicio del informe oral en la audiencia "EL DICTAMEN PERICIAL DEBERA SER PRESENTADO POR ESCRITO", de ahí que el legislador considere necesario la exhibición e incorporación por su lectura de las experticias en la Audiencia Oral, ya que la única forma de presentar en la audiencia oral un dictamen escrito es incorporándolo por su lectura. Complementan lo dicho, citando el criterio sostenido por el Dr. J.E.C.R., Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en su obra "Revista de Derecho Probatorio No. 11", manifiesta entre otras cosas lo siguiente:

"Consideramos que si el experto no ratificó su informe o dictamen), la prueba no se forma y a pesar de su lectura, no podrá apreciarse, a menos que causas no imputables al experto y de carácter absoluto impidan su ratificación. Por lo que no comparten la posición que la única pericia que se lee es la evacuada dentro de la prueba anticipada. Lectura contemplada en el ordinal 1 del artículo 341 Código Orgánico Procesal Penal, ya que aceptar tal cosa es obrar contra la realidad e ignorar la letra del ordinal 2 del art. 341 Código Orgánico Procesal Penal, que establece la incorporación, mediante lectura, de los informes. Lo que sucede es que la experticia de la fase de investigación tiene que ser ratificada en estrados por quien la realizó, tal como lo apunta P.S. (ob cit pp 226 y 232). Después de exponer el principio general: que la prueba de la fase preparatoria "no tiene valor si no se corrobora o reafirma en el proceso en el juicio oral", con respecto a la pericia, expone:

"Las experticias en el Código Orgánico Procesal Penal se realizan en la fase preparatoria en su sentido material, es decir, en esa fase se entrega la pieza de convicción u objeto que constituye evidencia, al perito o experto para que lo analice y rinda un informe por escrito, el cual se incluirá en el expediente de la fase preparatoria. Después en el Juicio oral el experto o perito solo rendirán testimonio acerca de como o bajo que procedimientos llevo a cabo la experticia y explicará el alcance de sus conclusiones (arts. 355 y 357)", lo que consolida su dicho que el experto o perito en las experticias o informes realizados durante la fase investigativa, "deba acudir a deponer en el juicio oral... (Omissis...)

En tal sentido, consideran las recurrentes que las experticias promovidas por la Vindicta Pública en la presente causa y desestimadas por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control, para ser incorporadas al Juicio por medio de su exhibición y lectura, efectivamente son producto de un acto humano, realizado por un funcionario experto debidamente capacitado para tales fines, con lo cual representa de manera histórica un hecho controvertido, razón por la cual las mismas deben ser admitidas

PRIMERO

Arguyen las recurrentes, que la recurrida incurre en violación de la Ley por errónea aplicación de los artículos 339.1 y 307 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto señalan que en el escrito acusatorio presentado en la presente causa, ofrecieron el siguiente medio de prueba:

Las apelantes le solicitaron al A quo "de conformidad con lo establecido en el articulo 339 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos se admita como prueba documental para ser exhibida e incorporada al juicio por su lectura, la declaración rendida como prueba anticipada ante ese Tribunal en fecha 17-08-06, por el ciudadano MELEAN G.E.A., titular de la cedula de identidad N* V-12A05.229, cumpliendo con las formalidades establecidas en el articulo 307 ejusdem."

Aduciendo que la promoción y ofrecimiento de dicho medio probatorio obedeció a que el ciudadano: MELEAN G.E.A., titular de la cedula de identidad N° V-12.405.229, funcionario adscrito al IMPOL, en su condición de testigo, estuvo de guardia el día del hecho, en el Parque de armas de ese organismo policial, y en esa misma fecha, en horas de la madrugada, fue ubicado por los Imputados funcionarios, J.A.M.G. y L.M.D.D., indicándole que por orden del SUB INSPECTOR J.A., les entregara dos escopetas y cartuchos, ya que iban a realizar un operativo, y al momento de anotar en el libro de- control de salida de armas, las características de lo entregado, los mismos le manifestaron que era una orden del Imputado Sub Inspector Arteaga, que lo se registrara dicha salida de armamento y municiones. En tal sentido por las características y condiciones propias de dicho testigo, al evidenciarse que se encuentra en peligro su integridad personal, poniendo en riesgo las resultas del proceso, por la inminente posibilidad de sufrir algún daño que le impidiese acudir a la audiencia de juicio oral y publico, se acordó tomar su testimonio conforme a las reglas de la prueba anticipada.

Ahora bien, las recurrentes destacan, que el Juzgador a quo, en el acto de la audiencia Preliminar, de fecha 02-02-07, celebrada en este proceso, se limito a señalar lo siguiente: "...Se niega la. Incorporación por su lectura, de la prueba anticipada realizada ante el mismo despacho, el ciudadano Funcionario MELEAN GARCÍA, EDWUAR ANTONIO, de fecha 17-0B-200S (sic)."

Lo que a juicio de las apelantes resulta a todas luces impropio en cuanto a derecho procesal penal se refiere que el Juez A quo, no haya admitido el citado medio de prueba, tal aseveración fundamentándolas en las estimaciones que se anuncian a continuación:

Para sustentar el motivo de la presente denuncia, citan el contenido del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé:

"Prueba Anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Publico o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración”

Destacando las recurrentes que es claro que no existe argumento legal para no admitir el comentado medio de prueba, habida cuenta que la prueba anticipada cuestionada, fue realizada con todas las formalidades de ley, siendo obviamente acordada por el Juez A-quo, siendo suficientemente señalada su pertinencia y necesidad en el escrito acusatorio presentado en el caso de marras, así como en el acto de la Audiencia Preliminar.

Siendo ello así, el Juez A quo, debió admitir el medio de prueba, máxime cuando fue ese mismo juzgador, quien acordó la practica de la prueba anticipada, por considerar que era indispensable declarar al ciudadano MELEAN G.E.A., conforme a las reglas de esa Institución, ya por lo que consecuencialmente mal puede ese mismo Juez considerar luego que el medio de prueba no debe ser admitido, mas aun cuando no fundamenta en su pronunciamiento las razones de derecho, que motivaron tal negativa.

Las recurrentes arguyen que, la recurrida incurre en violación de la Ley por errónea aplicación del artículo 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto manifiestan que, al momento de interponer la acusación penal, promovieron y ofrecieron los siguientes medios de prueba documentales para ser leídos en el transcurso del Juicio Oral y Público, de conformidad con el articulo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal:

-Acta de Novedades, de la Policía Municipal de Lagunillas, Ciudad Ojeda, correspondiente al período comprendido desde el día 30-02-06 hasta el día 02-07-06.

-COMUNICACIÓN N° P-2006-087 C.E, de fecha 13-07-06, suscrita por el Comisario General, Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Lagunillas, Ciudad Ojeda, dirigido a la Sub Delegación Ciudad Ojeda del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas.

-Comunicación N° 9700-223-SDCO-3329, de fecha 03-07-06, emanada de la Sub Delegación Ciudad Ojeda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dirigida al jefe de ese mismo Cuerpo.

-Comunicación N° P-2006-078-C.E, de fecha 06-07-2006, emanada del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Lagunillas, suscrita por el Comisario General Presidente de IMPOL, dirigida al Jefe de la Sub Delegación Ciudad Ojeda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual remite anexo a dicha comunicación las Novedades llevadas por ese Instituto el día 30-06-2006.

-MEMORANDUM N° 9700.223.S.D.C.O.3387, de fecha 07-07 2006, suscrito por el Sub Comisario W.A.V.F., Jefe de la Sub Delegación Ciudad Ojeda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dirigido a la Delegación Estadal Zulia de ese mismo Cuerpo de Investigaciones.

-COMUNICACIÓN N° P-2006-078-C.E, de fecha 06-07-2006, emanada del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Lagunillas, suscrita por el Comisario General Presidente de IMPOL, dirigida al Jefe de la Sub Delegación Ciudad Ojeda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual remite anexo a dicha comunicación las Novedades llevadas por ese Instituto el día 30-06-2006.

- MEMORANDUM N° 9700.223.S.D.C.O.3387, de fecha 07-07 2006, suscrito por el Sub Comisario W.A.V.F., Jefe de la Sub Delegación Ciudad Ojeda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dirigido a la Delegación Estadal Zulia de ese mismo Cuerpo de Investigaciones.

-COMUNICACION N° P-2006-0S1-C.E, de fecha 07-07-2006, suscrita por el LiC. Eleazar Romero Ramírez, Comisario General Presidente de la Policía Municipal de lagunillas (IMPOL), dirigida al Jefe de la Sub Delegación Ciudad Ojeda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual informan y remiten copia de la Resolución N° 2006-0032.

-COMUNICACIÓN N° P-2006-087 C.E, de fecha 13-07-2006, suscrita por Comisario General, Presidente de Instituto Autónomo de Policía Municipal de Lagunillas Ciudad Ojeda, dirigido a la Sub Delegación Ciudad Ojeda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual informan que de acuerdo a los registros (libro de novedades de la receptoria) no aparecen coma Detenidos los ciudadanos L.R. y J.M.O.S., en las fechas mencionadas; asimismo remiten anexo copia certificada del libro de novedades para su verificación.

-COMUNICACIÓN N° P-2006-091-C.B, de fecha 14-07-2006, suscrita por Comisario General, Presidente de Instituto Autónomo de Policía Municipal de Lagunillas Ciudad Ojeda (IMPOL), dirigida a la Sub Delegación Ciudad Ojeda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual remiten Copia Certificada del libro de Novedades para la fecha del 30-06- 2006 y 01-07-2006. En las cuales no se refleja el procedimiento policial de aprehensión, practicado por los funcionarios policiales Imputados, en la Ferretería “EL REGALAZO C.A.”

-COMUNICACIÓN N° P-2006-097-C.E, de fecha 21-07-2006, emanada del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Lagunillas Ciudad Ojeda, dirigida a la Representación Fiscal, mediante la cual remiten copias certificadas de las actas de toma de posesión y juramentación de funcionario.

-FACTURA N° 0045, emanada del AUTO LAVADO EL LALE J.S.R.L., RIF. V-05725656-3, NIT.0304042117, de fecha 01-07-2006.

-FACTURA N° 0046, emanada del AUTO LAVADO EL LALE J.S.R.L., RIF. V-05725656-3, NIT.0304042117, de fecha 02-07-2006.

-FACTURA N° 0047, emanada del AUTO LAVADO EL LALE J.S.R.L., RIF. V-05725656-3, NIT.0304042117, de fecha 03-07-2006.

Las recurrentes manifiestan que, estimo la ciudadana Juez, en el acto de la audiencia Preliminar, de fecha 02-02-07, celebrada en la presente causa penal, lo siguiente:

"...Se niega la incorporación por su lectura de las copias certificadas de las novedades diarias del JMPOL, correspondiente al periodo, comprendido desde el DIA 30-06-2006 hasta el DIA 02-07-2006 de la comunicación P-2006-087-CB, de fecha 13-07-2006, suscrita por el Comisario General Presidente del Instituto de Policía de Ciudad Ojeda, dirigido al adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penal y Criminalísticas. Sub Delegación Ciudad Ojeda, comunicación N° 9700-223-SDCO-3329, de fecha 03-07-2006, emanada del CICPC Sub Delegación Ojeda, dirigida al área de Análisis, dirigida al CICPC de la Sub Delegación de Maracaibo, mediante la cual se solicito incluir como desaparecidas a las victimas, J.M.O.S. y L.R.O.S., comunicación N° P-2006-078-CE, de fecha 06-07-2006, emanada del Instituto de Policía del Municipio Lagunilla, suscrito por el Comisario General de ese Instituto, mediante la cual remite anexo a dicha comunicación las novedades y el listado de Unidades de dicho instituto, dirigidos al CICPC, Sub Delegación Ciudad Ojeda, de fecha 30-06-2006. Se admite el listado de Zutanas e Impala emanado de la Coordinación de Transporte de Ciudad de Ojeda, de fecha 28-07-2006.-el listado de Unidades Radio Patrulleras, de Ciudad Ojeda, de 28-07-2006. Se niega la incorporación por su lectura de la comunicación N° 9700-223-SDCCU387, de fecha 07-07-2006, suscrito por el Comisario W.F., Jefe del CICPC, Sub Delegación Ciudad Ojeda, dirigida a la Delegación Estadal Zulia, de ese mismo Cuerpo, mediante el cual remiten oficio correspondiente a la remisión de las fotografías de las victimas. Se niega la incorporación por su lectura de la comunicación P2006-081-DCE, de fecha 07-07-2006, suscrito por el Licenciado Elezar Ramírez de la Policial Instituto de Policía del Municipio Lagunillas, dirigida al Jefe CIPC (sic), Ciudad Ojeda, mediante la cual remiten resolución N" 2006-032. Se mega la incorporación por su lectura de la comunicación de la comunicación (sic) N° P2006-087-CE, de fecha 13-07-2006, suscrita por el Comisario General Presidente, dirigido a la Sub Delegación Ciudad Ojeda del CIPC (sic), mediante al cual informa que de acuerdo a los libros registrados no aparece como detenido tas victimas. Se niega la incorporación por su lectura de la comunicad6n N" P-2006-091-CE, de fecha 14-07-2006, suscrita por el comisario General del Instituto de Policía del Municipio Lagunillas, dirigida a la Sub Delegación Ciudad Ojeda CICPC, mediante la cual remiten copias certificadas del libro de Novedades 01-07-2006. Se niega la incorporación por su lectura de la comunicación P-2006-097-CE, de fecha 21-07-2006, emanada del Instituto de Policía del Municipio Lagunillas, dirigida a la representación Fiscal, mediante la cual remiten de las Juramentación y Toma de posesión de los funcionarios involucrados en el presente proceso. Se niega la incorporación por su lectura de las facturas 045, 046 y 047 emanadas del auto lavado El hale, de fecha 01-07-2006, y 03-07-2006, respectivamente, y finalmente se niega la incorporación por su lectura de las actas de investigación de fecha 15-08-2006, insertado en el folio 196 del presente asunto, el acta de investigación de fecha 15-08-06, al folio 193 del acta de investigación de fecha 16-08-2006, inserta al folio 194, y el acta de investigación de fecha 16-08-2006, inserta al folio 195, todos suscritas por el Inspector José" Hernández...En este estado este Juzgado Tercero de Control, hace especial referencia, a las pruebas ofrecidas por la ciudadanas Fiscal del Ministerio Publico, como documentales para ser incorporadas al Juicio por lectura, cuya admisión ha sido negada para su lectura por este tribunal, en virtud de que las referidas pruebas, no se encuentran entre las pruebas señaladas en los numerales 1° 2° y 3° del articulo 339, del Código Orgánico Procesal Penal, de las pruebas que puedan ser ofrecidas para su lectura, sin perjuicio de que las mismas puedan ser exhibidas al representante legal…”

Así mismo las recurrentes, acotan que es importante precisar la acepción de la palabra "DOCUMENTO", para el p.p., al respecto precisan al autor A.P.R.S., en su libro "La Prueba en el P.P., Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo" lo siguiente:

"La moderna jurisprudencia, con un criterio amplio entiende por documento "no solo el escrito, en sentido tradicional, sino también aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un diskette} un documento de ordenador, un video, una película, etc, con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios, como cualquier cosas que sirve para ilustrar o comprobar algo (obsérvese que se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y autentica, puede el aplicador del derecho tener en cuenta la evolución social) siempre que el llamado documento tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. En este mismo sentido amplio, el articulo 26 del Código Penal de 23 de noviembre de 1995 define el documento, a los efectos de este Código, como todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica"

Destacando que teniendo claro el significado de la palabra documento, elemental es concluir que al negarse la admisión de las pruebas documentales o de informes ofrecidas por el Ministerio Publico, se causa un gravamen irreparable al presente p.p., por cuanto consideran absurdo pensar que deben ofrecerse el testimonio de los ciudadanos que suscriben las diversos documentos ofrecidos, en virtud de que ser ello así, seria a todos luces inútil la aplicación del articulo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza: "Lectura. Solo podrán ser incorporados al juicio por su lectura: 2. La prueba documental o de informes y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código…”.

En sintonía con lo anterior, consideran las apelantes, que las pruebas documentales o de informes ofrecidas, son totalmente lícitas, pertinentes y necesarias para ser evacuadas durante el transcurso del juicio oral y publico, dado que les permitirán demostrar la responsabilidad de los acusados en los hechos que se les imputo, principalmente cuando les permiten determinar lo siguiente:

-Copia certificada de las Novedades Varias, nos permiten determinar que los acusados efectivamente se encontraban en servicio activo en la fecha en que ocurrieron los hechos, verificar cuales eran sus funciones especificas y cual fue su rol de guardia, y así establecer si estaban investidos de autoridad, e igualmente reflejan que dichos funcionarios deliberadamente negaron la detención de las víctimas de autos, puesto que no dejaron constancia de ningún procedimiento practicado en el sitio del suceso, a pesar que se desprende del resultado de la investigaci6n, que en principio habían recibido una denuncia por la presunta comisión del delito de robo, que ameritaba la actuación policial.

-COMUNICACIÓN Nº P-2006-087 C.E, de fecha 13-07-2006, la cual nos permite determinar que las víctimas no aparecen registradas en ese organismo policial, asimismo es pertinente porque en las referidas novedades no aparece registrada la aprehensión de las victimas anteriormente señaladas.

-COMUNICACIÓN N° 9700-223-SDCO-3329, de fecha 03-07-2006, la cual nos permite determinar que las víctimas fueron incluidas en el Sistema Nacional de información Policial del CICPC como DESAPARECIDAS, asimismo es pertinente porque aun las mismas no han sido ingresadas como localizadas.

-COMUNICACIÓN N° P-2006-078-C.E, de fecha 06-07-2006, la cual nos permite determinar que las víctimas no aparecen registradas en ese organismo policial, asimismo es pertinente porque en las referidas novedades no aparece registrada la aprehensión de las víctimas anteriormente señaladas.

-MEMORANDUM N° 9700.223.S.D.C.O.3387, de fecha 07-07-2006, suscrito por el Sub Comisario W.A.V.F., Jefe de la Sub Delegación Ciudad Ojeda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dirigido a la Delegación Estadal Zulia de ese mismo Cuerpo de Investigaciones, el cual nos permite determinar las características fisonómicas de las victimas, asimismo es pertinente porque en las mismas nos permiten la identificaci6n visual de las mismas.

-COMUNICACIÓN N° P-2006-0S1-C.E, de fecha 07-07-2006, suscrita por el Lic. Eleazar Romero Ramírez, Comisario General Presidente de la Policía Municipal de lagunillas {IMPOL), la cual nos permite determinar que los funcionarios acusados eran funcionarios activos del IMPOL, para el momento del hecho, asimismo es pertinente porque los mismos fueron destituidos posteriormente por sus directivos, en virtud de las irregularidades cometidas durante el procedimiento policial efectuado en la Ferretería EL REGALAZO C.A.

-COMUNICACIÓN N° P-2006-087 C,E, de fecha 13-07-2006, suscrita por Comisario General, Presidente de Instituto Autónomo de Policía Municipal de Lagunillas Ciudad Ojeda, dirigido a la Sub Delegación Ciudad Ojeda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual nos permite determinar que las víctimas no aparecen registradas en ese organismo policial, asimismo es pertinente porque en las referidas novedades no aparece registrada la aprehensión de las víctimas anteriormente señaladas.”

Las recurrentes exponen que lo que sostuvo el ciudadano Juez, que las pruebas documentales ofrecidas por el Ministerio Publico "no se encuentran entre las pruebas señaladas en los numerales 1° 2°' y 3° del articulo 339, del Código Orgánico Procesal Penal, de las pruebas que puedan ser ofrecidas para su lectura" no obstante, desconocen las suscritas la motivación jurídica del Juez para mantener tal aseveración, dado que no lo hizo saber, al momento de dictar su pronunciamiento, sin embargo, a criterio de las Representantes Fiscales, los medios de pruebas ofrecidos, constituyen pruebas documentales o de informes, de conformidad con el artículo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, dado que documentos que permiten acreditar determinadas situaciones y cualidades indispensables para demostrar la culpabilidad de los imputados.

Razón a lo expuesto las recurrentes solicitan que las pruebas documentales ofrecidas sean admitidas a los fines de proceder a su lectura en el transcurso del Juicio Oral y Publico, por ser licitas, pertinentes y necesarias, para demostrar la responsabilidad penal de los acusados en el delito de Desaparición Forzada, previsto y sancionado en el articulo 180-A, del Código Penal, en agravio de los ciudadanos, quienes, según palabras de las apelantes, en vida respondían a los nombres de J.M.O.S. y L.R.O.S..

PETITORIO:

Las apelantes, solicitan que se declare Con Lugar en toda y cada una de sus partes la apelación interpuesta, en contra del tercer pronunciamiento dictado en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02-02-2007 por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en la causa N° ASUNTO PRINCIPAL; VJ11-P-2006-000004. ASUNTO: VP11-P-2006-004974 (Nomenclatura del Tribunal 3° de Control), y en consecuencia se revoque la decisión mediante la cual no se admitieron pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y se acuerde la admisión de la totalidad de las mismas.

  1. CONTESTACIONES AL RECURSO DE APELACIÓN:

PRIMERO

La MSC. RUDIMAR R.R., en su condición de Defensora Publica Penal Sexta, con Sede en Cabimas y actuando con el carácter de Defensora del Ciudadano A.J.M.M., plenamente identificado en el Asunto Principal. No. VP11-P-2006-004974, y del recurso VP11-R-2007-000012, fundamentó su contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

La defensora, expone que en fecha Dos (02) de Febrero de 2.007, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Cabimas, se celebró Audiencia Preliminar, con ocasión de haber presentado formal acusación la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Publico, con la cual acusó a su representado por la comisión del delito de Desaparición forzada de persona, previsto y sancionado en el Artículo 180-A del Código Penal Venezolano, a la que la Defensa hizo oposición por no configurarse en la narración de los hechos la circunstancia exigida por el mencionado Artículo 180-A ejusdem.

La defensora arguye, que el recurso interpuesto es infundado al realizar una serie de argumentaciones que en nada concretizan cual es el gravamen irreparable al cual se refiere dicho recurso, con la no admisión de las relaciones de llamadas emanadas de diferentes empresas telefónicas, as! como el testimonio del funcionario J.H., en cuanto al análisis de las llamadas entrantes y salientes de la relación antes mencionada, de la prueba anticipada realizada al funcionario Melean García, Edwuar Antonio, para la incorporación por su lectura y de las pruebas documentales que a continuación especifica: 1.- copia certificada de las novedades diarias, 2.-COMUNICACIÓN No. P-2006-087 C.E., de fecha 13-07-06, 3.-COMUNICACIÓN No. 9700-223-SDCO-3329 de fecha 03-07-06, 4.-COMUNICACIÓN No. P-2006-078 C.E. de fecha 06-07-2006, 5.-MEMORANDUM No. 9700.223.S.D.O. 3387 de fecha 07-07-06, 6.-COMUNICACIÓN No. P-2006-081-C.E. 7.- COMUNICACIÓN No. P-2006-087 de fecha 13-07-2006, 8.- COMUNICACIÓN No. P-2006-091-C.E. de fecha 14-07-096, 9.- COMUNICACIÓN No. P-2006-097 C.E. de fecha 21-07-06 y 10.- FACTURAS No. 0045, 0046 y 0047 del auto lavado El Lale, y que ofrecieran en su escrito de acusación presentado en su oportunidad por ser ilegal dichas pruebas documentales e impertinentes, en virtud de que las mismas contraviene lo dispuesto en el Articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal y fundamentan su utilidad pertinencia y necesidad a los efectos de demostrar la culpabilidad de mi defendido. Y en tal sentido, al hacer un análisis del numeral 4° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal se observa la improcedencia del recurso en relación a ese particular, por las razones que se exponen a continuación y que evidencian que al contrario de la afirmación del Ministerio Publico no existe gravamen alguno.

Así mismo la defensora alega, que en nuestro ordenamiento jurídico venezolano, es aplicable la obligatoriedad del control de la acusación por parte de los órganos jurisdiccionales. Este control no es solo formal sino también material. El control formal de los requisitos de admisibilidad y el control material implican el análisis de los requisitos de fondo en que se basa la acusación, es decir, si tiene fundamento serio. Que en esta fase las partes deberán ofrecer las pruebas que se van a debatir en el juicio oral, esta oferta consiste en el señalamiento concreto de los elementos de convicción que utilizarán las partes para corroborar sus alegatos, debiendo pronunciarse el Juez de Control en la audiencia, sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas, considerando la defensora que en el presente caso la prueba desestimada por el Tribunal, no reúne los requisitos de procedibilidad para ser admitida, ya que no es suficiente la mera enunciación de pertinencia, necesidad y utilidad de la prueba sin especificar realmente porque es pertinente, para que es necesaria y que utilidad tiene para la comprobación del hecho en concreto. Tal como lo hicieron las representantes del Ministerio Publico en el caso en particular, en tal sentido la defensora cita al autor Cabrera (1997) que "...cada vez que se promueve una prueba, el promovente de la misma debe indicar cuales hechos pretende demostrar con ella sin la afirmación de tal hecho es imposible conocer la impertinencia o pertinencia del medio anunciado..."(p.70).-

Al respecto, cita a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 2186 de fecha 16-09-2004, que establece:

"...La Audiencia Preliminar tiene como objetivo, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa de juicio oral y publico, (omissis).-

En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y publico, (omissis).”

Ahora bien, la abogada defensora, señala que pretenden fundamentar las representantes del Ministerio Publico su escrito de apelación referente al gravamen irreparable que según las mismas causa la decisión en su tercer pronunciamiento, y en ese sentido no logran explicar en que consiste tal gravamen y al no determinar cual es el gravamen irreparable que han anunciado en su recurso, se hace impreciso e infundado, y lo hace en consecuencia inexistente. Lo mismo acontece al no poder especificar, quien o que sufre ese gravamen, puesto que la tutela judicial efectiva no ha sido vulnerada por parte de la juez en su decisión, y ello se corrobora con el alcance de ella y su significado, por lo tanto no habiéndose violentado derecho alguno de los supuestos del concepto de Tutela Judicial Efectiva, mal puede traerse a colación mediante el recurso incoado, tras la sombra de un supuesto gravamen irreparable, que no existe y no puede ser explicado por las representantes fiscales.

Continúa la defensora aduciendo que el desestimar una prueba en la audiencia preliminar, lejos de causar un gravamen irreparable y vulnerar la tutela judicial efectiva constituye una garantía constitucional colorario de nuestro actual sistema, y cumple con la naturaleza para la cual se ha dado dicho acto que es depurar lo que se apertura para juicio oral y publico, en el caso de marras no se causa ningún gravamen al no admitir la incorporación por la lectura de pruebas documentales por incumplir con lo previsto en el Artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, permitiéndose ser exhibido al testigo en particular, además no señala el Ministerio Público la procedencia de la relación de llamadas, ni la condición del funcionario para realizar el análisis ofrecido, pues viola el secreto e inviolabilidad de la privacidad y que se harán solo por ordenes del Tribunal competente.

Por tal razón la abogado defensora manifiesta como consecuencia de lo expuesto, que habiendo a.l.n.s. las cuales las representantes fiscales, han ofrecido o presentado como fundamento legal en su escrito recursivo, y evidenciando que los mismos no están basados en hechos y circunstancias que lo hagan procedentes, la misma considera que el recurso in comento, debe ser declarado Inadmisible, por infundado y por tratarse de un recurso que no denuncia ninguna circunstancia de violación de algún derecho o norma.

PETITORIO:

La defensa solicita se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto, ya que contando con criterios precisos cuya tendencia va en función de impedir que se desnaturalice la Institución de la Audiencia Preliminar y que efectivamente se aperturen juicios con procesos de investigación depurados en aras de la celeridad economía procesal.

SEGUNDO

La Dra. E.C.M.D.C., en su condición de Defensora Publica Penal Segunda, con Sede en Cabimas y actuando con el carácter de Defensora del Ciudadano R.R.B., plenamente identificado en el Asunto Principal. No. VP11-P-2006-004974, y del recurso VP11-R-2007-000012, fundamentó su contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

La abogada defensora arguye, que el recurso de apelación interpuesto incumple con el necesario requisito de su debida fundamentación, como lo exige el contenido del artículo 448° del Código Orgánico Procesal Penal, pues se limita a realizar una serie de argumentaciones que en nada concretizan cual es el gravamen irreparable que de manera inexacta pretenden denunciar a través de él como consecuencia según explican, por la negativa en la admisión para la incorporación por su lectura de una serie de pruebas documentales que ofrecieran en su escrito de acusación, presentado en su oportunidad procesal, basada la cual, en la ilegalidad dicha prueba, en virtud de que contraviene lo dispuesto en el artículo 339° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es especifico al enunciar de manera taxativa, los medios de pruebas que pueden ser incorporados al juicio por su lectura; considerando la defensa que la recurrida si tiene fundamento serio.

Así mismo la defensora señala, que no existe en la decisión recurrida violación de la ley por errónea aplicación del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo que la fase intermedia las partes deberán ofrecer las pruebas que se debatirán en el juicio oral. Esta oferta consiste en el señalamiento concrete, de los elementos de convicción que utilizaran las partes para corroborar sus alegatos, debiendo pronunciarse el juez de control finalizada la Audiencia Preliminar, sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas; en el caso que ocupa nuestra atención las pruebas documentales no admitidas por el Tribunal se refieren únicamente a aquellas que no se encuentran enmarcadas en lo previsto por el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal "(...) sin perjuicio de que tales pruebas puedan ser exhibidas a las personas o funcionarios quienes las suscriben a los fines del reconocimiento de su firma, siempre y cuando sus declaraciones hayan sido admitidas en este acto de Audiencia Preliminar (...)"; en tal sentido enuncia en el escrito de contestación, los medios de pruebas documentales y testimonial que no fueron admitidos por el Tribunal A quo de las ofertadas por el Representante del Ministerio Publico en el acto de la audiencia oral preliminar:

La defensa explana, que en la audiencia el juez debe pronunciarse sobre la pertinencia o no del medio probatorio, constatar si guarda o no relación directa o indirectamente con los hechos objeto del litigio, pues de no coincidir los hechos litigiosos objetos de prueba y los que se pretenden probar con los medios promovidos hay impertinencia, y la oposición a su admisión es procedente por no ser útil para el descubrimiento de la verdad al decir de la Dra. D.U.. En cuanto a la necesidad de la prueba según esta autora, es principio general que todos los hechos son importantes para la decisión, para lo cual la defensa cita a ROXIM (2000).

La defensora destaca que pretende fundamentar la representante de la Vindicta Publica su escrito de Apelación, en el numeral 5° del articulo 447 ya citado inherente al gravamen irreparable que según ella causa la decisión apelada, y en ese sentido no logra explicar en que consiste tal gravamen, donde aparece reflejado y quien lo sufre, haciendo una narración extensa de los hechos, que no pueden ser valorados por la Sala de la Corte de Apelaciones, no indicando el punto jurídico vulnerado según su criterio, pretendiendo con tan extenso escrito confundir a la honorable Corte que corresponda conocer.

Aduce la defensora, que al no determinar cual es el gravamen irreparable que ha anunciado en su recurso la Vindicta Pública, se hace impreciso e infundado, y lo hace en consecuencia inexistente. Lo mismo acontece al no poder especificar, quien o que sufre ese gravamen, puesto que la tutela judicial efectiva no ha sido vulnerada por parte del juez en su decisión, y ello se corrobora con el alcance de ella y su significado, para lo cual cita a la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 10 de mayo del 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera.

Continúa la defensora aduciendo que el desestimar una prueba en la audiencia preliminar, lejos de causar un gravamen irreparable y vulnerar la tutela judicial efectiva constituye una garantía constitucional colorario de nuestro actual sistema, y cumple con la naturaleza para la cual se ha dado dicho acto que es depurar lo que se apertura para juicio oral y público, en el caso de marras no se causa ningún gravamen al no admitir la incorporación por la lectura de pruebas documentales por incumplir con lo previsto en el Artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, permitiéndose ser exhibido al testigo en particular, además no señala el Ministerio Público la procedencia de la relación de llamadas, ni la condición del funcionario para realizar el análisis ofrecido, pues viola el secreto e inviolabilidad de la privacidad y que se harán solo por ordenes del Tribunal competente.-

Por tal razón la abogado defensora manifiesta como consecuencia de lo expuesto, que habiendo a.l.n.s. las cuales las representantes fiscales, han ofrecido o presentado como fundamento legal en su escrito recursivo, y evidenciando que los mismos no están basados en hechos y circunstancias que lo hagan procedentes, la misma considera que el recurso in comento, debe ser declarado Inadmisible, por infundado y por tratarse de un recurso que no denuncia ninguna circunstancia de violación de algún derecho o norma.-

PETITORIO:

La defensa solicita se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto, ya que contando con criterios precisos cuya tendencia va en función de impedir que se desnaturalice la Institución de la Audiencia Preliminar y que efectivamente se aperturen juicios con procesos de investigación depurados en aras de la celeridad economía procesal y en beneficio de una sana y eficaz administración de justicia.

TERCERO

El ciudadano A.G.C., abogado privado, debidamente inscrito en el INPREABOGADO N°. 67.674, en su carácter de defensor de los ciudadanos L.D., W.D. y J.M., identificados en la causa No. VP11-P-2006-004974, fundamentó su contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

En primer lugar, alega el abogado defensor alega que resulta improcedente el recurso de apelación, en virtud de que la ciudadana Juez Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, es a quien corresponde por mandato del Código Orgánico Procesal Penal, la determinación de la licitud y pertinencia de las pruebas ofrecidas por las partes, fundamento para lo cual cita los artículos 330, 197 y 339, todos del Código Orgánico Procesal Penal; determinando que la decisión recurrida esta ajustada a derecho, ya que la audiencia preliminar es la oportunidad que tiene el Poder Jurisdiccional de "limpiar" o "filtrar" el acervo probatorio dirigido a la consecución de un juicio oral y publico transparente, útil y eficaz, sin demoras indebidas.

En segundo lugar, el abogado defensor aduce, que resultan además infundados los argumentos de las recurrentes, en razón de que el Juzgado de la fase intermedia posee la facultad irrenunciable de controlar el proceso; fundamento para lo cual cita los artículos 282 y 532, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Razón por la cual considera la defensa, que la decisión dictada por el Tribunal de control, no es mas que la manifestación del poder jurisdiccional de los jueces, y en tal sentido tomo una decisión dentro del ámbito de su competencia y sus facultades.

PETITORIO:

La defensa solicita se declare Sin Lugar, por ser improcedente en derecho, el recurso de apelación de autos interpuesto por la Vindicta Pública.

  1. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por las accionantes en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Es menester para esta Sala señalar que la presente causa deviene de una audiencia preliminar, acto fundamental de la fase intermedia del proceso por lo que es pertinente indicar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Juez de Control una vez culminada la audiencia preliminar, debe pronunciarse sobre las siguientes cuestiones:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral

.

Siguiendo en este orden de ideas, observa este Órgano Colegiado que de la decisión recurrida se evidencia que la Jueza a quo una vez concluida la audiencia oral pasó a decidir sobre lo solicitado en la misma y en tal sentido, en la parte motiva de la decisión admitió las pruebas ofrecidas por la Vindicta Pública con excepción de pruebas documentales promovidas por el Ministerio Público, señaladas en el escrito de apelación, alegando que “...no se encuentran entre las pruebas señaladas en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal ...”. Ahora bien, en dicha audiencia preliminar tal y como lo señala el autor P.M., en su obra Derecho Procesal Penal Venezolano “...queda al descubierto toda fuente de prueba...”, puesto que surge el ofrecimiento de las pruebas por las partes, las cuales el Juez de Control debe pronunciarse sobre las mismas decidiendo sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba, lo que quiere decir, ejerciendo un control judicial sobre éstas.

En tal sentido, respecto a la valoración de las pruebas por los Jueces de Primera Instancia, la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expuesto lo siguiente:

... es por lo que los jueces, y sobre todo los jueces de control, como garantes de la igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución.

Por tanto, siendo que en esta fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio

. (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 2045-03 de fecha 31-07-2003), (Subrayado por la Sala).

Asimismo, dicha Sala indicó en sentencia N° 3667 de fecha 19-12-2003, en relación a la audiencia preliminar que:

La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el p.p..

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público (...omissis...).

(Subrayado de la Sala).

Trasladando entonces las ideas anteriormente expresadas al caso in commento objeto de está decisión, decimos que el Ministerio Público al promover dichas pruebas las cuales fueron inadmitidas por la Jueza de Control, alegó:

... Solicita esta Representación Fiscal incorporada por su lectura en el Juicio Oral y Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, pertinente para demostrar la responsabilidad penal de los imputados...

De lo anterior se desprende, que el Ministerio Público en su escrito de acusación fiscal, promovió como pruebas documentales el resultado del análisis de la relación de llamadas entrantes y salientes de teléfonos celulares involucrados en los hechos en cuestión, indicando la pertinencia de las mismas que al ser incorporadas por su lectura al contradictorio permitirían -a juicio- del accionante demostrar la responsabilidad penal de los acusados de actas en los hechos atribuidos por la Vindicta Pública.

Ahora bien, y por cuanto el punto en controversia versa sobre la falta de autorización del Ministerio Público para la interceptación de las llamadas, tal como lo señala el A quo, las integrantes de este Tribunal Colegiado estiman necesario señalar el contenido de los artículos 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, normas adjetivas que regulan dicha actuación y que son del siguiente tenor:

Artículo 219. Interceptación o grabación de comunicaciones privadas. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación.

A los efectos del presente artículo, se entienden por comunicaciones ambientales aquellas que se realizan personalmente o en forma directa, sin ningún instrumento o dispositivo de que se valgan los interlocutores.

Artículo 220. Autorización. En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Público, solicitará razonadamente al juez de control del lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración, que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará. Podrán acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales, medios, lugares y demás extremos pertinentes.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, que deberán ser debidamente justificados, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, en la cual, además, se harán los señalamientos a que se contrae el aparte anterior.

La decisión del juez que acuerde la intervención, deberá ser motivada y en la misma se harán constar todos los extremos de éste artículo.

De lo transcrito ut supra, se evidencian los requisitos para proceder a tal diligencia, siendo que en el caso objeto de estudio, no consta en actas interceptación o grabaciones de llamadas, tal como lo manifiesta el A quo, observando estas Jueces Profesionales que las pruebas en particular, versan sobre el registro de llamadas salientes y entrantes, emanado de la empresa telefónica sobre los teléfonos usados por los imputados de autos, no afectando con ello privacidad alguna, por cuanto no registra la grabación de conversaciones en los mismos. Por lo que a juicio de quienes aquí deciden, dichas pruebas fueron realizadas conforme a las normativas legales establecidas en la ley adjetiva penal, siendo tales medios de pruebas obtenidos de manera lícita para ser incorporados al contradictorio, y corresponderá al Juez de Juicio la valoración de éstas para proceder a desecharlas o no, todo ello en aplicación del Principio de Inmediación que rige en esta fase del proceso. Y así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la negativa del A quo de incorporar por su lectura, la prueba anticipada promovida por la Vindicta Pública, de la declaración del Funcionario EDWUAR A.M.G., de fecha 17-08-06, es menester señalar lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

Prueba Anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y característica deben ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podía hacerse durante el juicio, el Ministerio Público u cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración

En relación a la norma up supra, precisa el autor E.P.S., en su libro “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” lo siguiente:

La prueba anticipada es aquella que debiendo tener lugar normalmente en el juicio oral, se realiza en la fase preparatoria – y de ahí su nombre – por razones de urgencia y de necesidad de aseguramiento de sus resultados, por lo cual debe ser apreciada como si efectivamente se hubiera practicado en el juicio

Siendo que en el caso in comento, que por las características y condiciones propias del testigo por ser funcionario policial de la misma institución de los imputados de autos, evidenciándose que se encuentra en peligro su integridad personal, poniendo en riesgo las resultas del proceso, por la inminente posibilidad de sufrir algún daño que le impidiese acudir a la audiencia oral y pública, se acordó tomar su testimonio conforme a las reglas de la prueba anticipada, tal como lo señalan las representantes del Ministerio Público, estas Jueces Profesionales consideran que lo procedente en derecho es la admisión de dicha prueba promovida por la Vindicta Pública. Más aún cuando fue la misma juez, según el alegato fiscal, quien autorizó tomar el testimonio de este funcionario como prueba anticipada. Y así se decide..

Así mismo, las recurrentes denuncian que el A quo incurre en la violación de la Ley por errónea aplicación del artículo 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal, al inadmitir medios de pruebas documentales para ser leídos en el transcurso del juicio oral y público, especificadas en el escrito de apelación, considerando en la recurrida, que las mismas no se encuentran entre las pruebas señaladas en los numerales 1°, 2° y 3° de dicho artículo.

En tal sentido, el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Lectura. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

1º. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible;

2º La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;

3º. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación.

Siguiendo este orden de ideas, quienes aquí deciden, estiman pertinente traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la interpretación del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el mismo:

“Del artículo transcrito se desprende que existen taxativamente señalados, cuales elementos o medios de prueba pueden ser incorporados mediante lectura al juicio oral y público. Respecto de ello, cabe señalar que la incorporación de determinados elementos de prueba mediante lectura al juicio oral y público, es una excepción al principio de oralidad e inmediación que rigen el p.p., de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal. Esto es así, porque es en el juicio oral y público donde los jueces deben apreciar, de manera directa, los medios probatorios que les servirán para formar la convicción o no de los alegatos que serán esgrimidos en el juicio, y partiendo de los principios que informan el p.p. en el debate, los cuales son la oralidad, la inmediación, la publicidad y la contradicción, los elementos deben ser incorporados en forma oral en la audiencia, y ante el juez (o jueces) quien o quienes de manera inmediata (inmediación) deberán presenciar y percibir el medio o elemento probatorio para formarse una idea positiva o negativa, respecto de los argumentos o alegatos de quien los propone y de quien los contradice (contradictorio). Estos medios de prueba, deben ser presentados o incorporados en el lugar donde se celebra la audiencia de forma oral o verbal, como medio para apreciar la fuente de convicción (o no) a través de los sentidos (audio-visual primordialmente). De allí que se denomine audiencia en virtud de que la regla sobre oralidad es una formalidad esencial a los f.d.p., el cual es “establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho”(artículo 13 ejusdem), las pruebas deben ser incorporadas oralmente, para que los jueces conformen la secuencia histórica de los hechos a ser juzgados y apliquen las normas correspondientes.

Con fundamento en tales razonamientos, esta Sala Tercera de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, considera que los medios de pruebas ofrecidos, constituyen pruebas documentales o informes, de conformidad con el artículo 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las mismas totalmente lícitas, pertinentes y necesarias para ser evacuadas durante el transcurso del juicio oral y público, pues se dotan de actas, comunicaciones escritas, libros y facturas entre otros, que registran situaciones de hecho y de derecho que deberán ser debatidos en juicio, previa lectura y deducir las consecuencias jurídico penales, que de las mismas puedan derivarse, ya que si versa de prueba documental, aún cuando se trata de un documento real, tal como ha sido analizado por la doctrina patria:

Dice el maestro A.B. que a la prueba documental puede denominársele con más exactitud y precisión, literal o escrita, porque es siempre personal y no se le debe confundir con la prueba documental real, consistente en la fe que dan por sí mismas las cosas, como la que merecen los monumentos, las medallas, las inscripciones, los edificios, los sellos y los escudos y otro testimonio objetivo análogo a ellos. A la prueba literal o escrita es que se refiere la ley patria en el Código Orgánico Procesal Penal, considerándola como prueba autónoma y directa, lo cual no excluye que también sea admisible y legítima la prueba documental de la prueba conjetural de indicios o presunciones

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas A.B.N. y M.T.C.C., Fiscal Sexagésima Segunda Titular y auxiliar respectivamente del Ministerio Público con Competencia Plena Nacional y la abogada N.I.Z.R., Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, en contra del tercer pronunciamiento de la decisión dictada en fecha 02-02-07, Asunto VJ11-P-2006-004974, del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Cabimas, la cual negó la admisión de varias pruebas promovidas por la Vindicta Pública; y en consecuencia se MODIFICA el punto tercero de la decisión impugnada y se tengan como admitidas la totalidad de tales pruebas para ser debatidas en el correspondiente juicio oral y público. Y así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas A.B.N. y M.T.C.C., Fiscal Sexagésima Segunda Titular y auxiliar respectivamente del Ministerio Público con Competencia Plena Nacional y la abogada N.I.Z.R., Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia. SEGUNDO: MODIFICA el tercer pronunciamiento de la decisión dictada en fecha 02-02-07, Asunto VJ11-P-2006-004974, del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Cabimas, la cual negó la admisión de varias pruebas promovidas por la Vindicta Pública, quedando admitidas la totalidad de las pruebas que constituyen el objeto de esta decisión, para ser evacuadas en el correspondiente juicio oral y público.

QUEDA ASI DECLARADO PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO INTERPUESTO Y MODIFICADA LA DECISION APELADA.

Regístrese, Publíquese y Remítase.

LA JUEZA PRESIDENTA, (A)

D.C.L.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

SILVIA CARROZ ARELIS AVILA DE VIELMA

LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON

En la misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 145-07.

LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON

DCL/ern.-

Causa N° 3As3592-07

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