Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Febrero de 2011

Fecha de Resolución14 de Febrero de 2011
EmisorJuzgado Cuarto Superior Del Trabajo
PonenteIndira Narvaez
ProcedimientoApelación

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS,

Caracas, 14 de Febrero de 2011

Años: 200° y 151°

ASUNTO: AP21-R-2010-001798

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: D.E.R.A., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 15.574.164.

APODERADAS JUDICIALES: M.D. y O.D., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 96.105 y 107.072, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CENTINELAS PROFESIONALES DE VENEZUELA, CENPROVEN, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de enero de 1999, bajo el N° 75, Tomo 17-A.

APODERADOS JUDICIALES: R.G. y NERGAN PEREZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 55.912 y 58.697, respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

II

ANTECEDENTES

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir los recursos de apelación, oídos en ambos efecto, interpuestos en fecha 29 de noviembre y 06 de diciembre de 2010, por los abogados O.D. y R.G., en su condición de apoderados judiciales de la parte accionante y accionada, respectivamente, contra la decisión de fecha 26 de noviembre 2010, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano D.E.R.A. contra Centinelas Profesionales de Venezuela, Cenproven, C. A.

Por auto de fecha 14 de diciembre de 2010, se dio por recibido el presente asunto y por auto de fecha 21 de diciembre de este año se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 31 de enero de 2011, a las 11:00 AM, de acuerdo con la fecha suministrada por la Coordinación de Secretarios como disponible para el acto, oportunidad en la cual dada la complejidad del asunto de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedió a fijar la oportunidad para el pronunciamiento del dispositivo oral para el día siete (07) de febrero de 2011, a las 02:30 p. m. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora y demandada recurrentes, exponen como fundamento de dichos recursos, lo siguiente:

La representación judicial de la parte actora expuso como fundamentos de su recurso, que con respecto a las horas extras trabajadas y no pagadas a pesar de haber sido determinado por el juez que el trabajador tuvo una jornada de 24 por 24 horas, este dijo que yo había confesado que el trabajador había trabajado en hora nocturna y por turnos, lo cual no fue dicho por mí, por lo que consideró que ese supuesto está dentro del artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo lo cual perjudica al trabajador, sin embargo, hace una serie de cálculos que lo lleva a establecer que el trabajador sólo tenía dos (2) horas extras de jornada trabajadas, en razón de lo cual considera que el juez hizo esta determinación en base a un falso supuesto de confesión de parte, cuando lo cierto es que, el me preguntó, -refiriéndose al juez- que si el trabajador laboraba por turnos y que cuando él no trabajaba, por laborar un día sí y un día no, lo sustituye otro trabajador, y yo dije supuestamente es así, las empresas trabajan en esa forma generalmente las empresas de vigilancia, pero eso no es lo que dijo el juez en su sentencia, quien al aplicar el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo perjudica al trabajador.

Que el segundo punto de su apelación, es en cuanto a los día feriados, manifestando que el cargo desempeñado por el accionante era de vigilancia y estaba contenido en la excepción del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero no pedimos días adicionales sino los días que pagaba la empresa que están en los recibos no fueron calculados con el adicional del 505 y con el verdadero salario ganado por el trabajador, que hay una sentencia N° 449 de fecha 31 de marzo de 2009 en la cual la Sala de casación interpretando los artículos 154 de la Ley Orgánica del trabajo estableció que cuando hay un convenimiento entre el trabajador y la empresa para que su día de asueto sea un día diferente al domingo, si hay ese convenimiento se le paga ese 50% adicional que son los contenidos en los recibos, pero como no hay en este caso ese convenimiento se supone que su día de descanso con los domingos y se les deba pagar de acuerdo a lo establecido en el 154.

De igual manera, en cuanto a la antigüedad aduce el apoderado judicial que en la recurrida se determina que son 80 días a pagar por antigüedad y en la fracción de seis meses, que son de siete (7) meses la estableció en 35 días y no como lo dice el artículo 108 literal c) que dice que cuando la fracción ha superado 6 meses se debe tener como un año que son 60 días, por lo que los verdaderos días serían 105 y no 80 días como dijo el juez. Que el juez delega al perito la aplicación de una sentencia N° 1779 de fecha 16 de noviembre de 2009, pero no dice de dónde es la sentencia, que hay indeterminación objetiva ahí. Que hay diferencia del cesta ticket, dice que no procede por cuanto dice que el actor hizo el reclamo basado en 8 horas diarias de jornada y dice que debió haberse hecho como se establece para los vigilantes que es de once horas, pero el juez contradice la ley por cuanto el reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores establece en su artículo 18 que todo aquello que pase de las ocho (8) horas de acuerdo al artículo 90 constitucional será pagado de acuerdo al artículo 17 el cual establece que las horas adicionales a las 8 horas que establece el artículo 90 se debe pagar en forma prorrateada el cesta ticket, un trabajador que trabaja 24 horas, que serían tres veces 8 horas, estaría enmarcada en esa solicitud de que cado 8 un cesta ticket, por lo tanto le correspondía por una ejecución de 24 horas 3 cesta ticket.

Al respecto, expuso el apoderado que se observa de los recibos que se pagó un cesta ticket y estamos haciendo el cálculo por esas tres (3) horas, esos cesta ticket fueron pagados en efectivo, lo cual está prohibido por el artículo 4 de la Ley de Alimentación numeral 6° que dice que está prohibido pagar en efectivo y conforme al artículo 5 y 6 de la Ley Adjetiva el juez debe verlo al haberse discutido y debió considerar esas cantidades en efectivo como salario, sin embargo, dice el juez que eso no se estableció en la demanda pero se discutió y son derechos del trabajador; conforme al parágrafo sexto el juez puede ordenar el pago de conceptos distintos a los requeridos en la demanda y eso fue discutido y como ve de los recibos se pago en cheque.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada también expuso como fundamento de su apelación los siguientes hechos:

Que la sentencia adolece del vicio de error de derecho por cuanto todo lo que tiene que ver con condiciones exorbitantes, como las horas extras y domingos, es carga de la prueba para la parte actora cuando la parte demandada niega este concepto; que se evidencia de las pruebas promovidas que la parte actora no probó esas horas extraordinarias que ni siquiera fueron detalladas ni discriminadas en el libelo de la demanda, es por ello que no entiende esta representación como el juez ordena el pago de dos (2) horas extras diarias, cuando no se determina en el libelo de demanda qué días laboró esas horas extras. En este sentido expuso el recurrente, que al ser un oficial de seguridad su jornada no era continua, era una jornada un día sí, un día no, porque según la contestación el trabajador laboraba 12 horas y descansaba 24 y así fue demostrado, es por ello que hay un error de derecho que vicia la sentencia, incluso, al folio 217 de la sentencia se señala que las dos (2) horas extras por día, debe computarse en el día efectivamente laborado, es decir, cómo poder determinar qué día efectivamente laboró si ni siquiera lo determina la parte actora en su libelo, por ello solicita sea declarado sin lugar las horas extras.

Por otra parte, manifiesta la representación judicial de la accionada recurrente, que a los folios 140 al 164 cursan pruebas promovidas por esta representación, que el juez no valora ni aprecia, y en ella se demuestra el control de entrada y salida del oficial de seguridad debidamente suscrita por él, las cuales no fueron atacadas por la parte actora, donde se evidencia que el actor laboraba en el Centro Comercial Sambil y éste no está abierto sino 11 ó 12 horas y ahí se evidencia la hora de entrada y salida donde demostramos que no laboró 24 horas, ahí se señala que laboró doce (12) horas y que esa doceava hora era pagada en el recibo de pago que cursa a los folios 72 al 100 de los recibos de pago de salario, que hay silencio en la valoración de la prueba porque si bien es cierto que el juez apreció la prueba no las valoró oportunamente al momento de ordenar el pago de esas presuntas horas extras, es decir, en los folios 74, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 85, 87, 89, 90, 91 y 100, que son los recibos de pago de salario se evidencia que el actor inasistía de manera reiterada a su puesto de trabajo, eso no fue deducido de las presuntas horas extras que alega el juez a quo que laboró la parte actora, debía ser deducido porque en ese momento no laboró horas extras porque no se encontraba laborando, que en el folio 130 y 133 hay amonestaciones por inasistencia y eso no fue tomado en cuenta en la definitiva.

De igual forma adujo el apoderado judicial que, también hay silencio de prueba en cuanto a la valoración del bono nocturno, pues de los recibos de pago que cursan a los folios 72 al 100, se evidencia que le pagaba de manera reiterada esas horas nocturnas que él actor laboraba, ahí se explica que sí laboraba esas horas nocturnas y entonces indica el juez que debe tomarse en cuenta a los efectos del cálculo de las horas extras el salario integral que aparece en el recibo de pago y señala horas extras nocturnas, eso indica que tiene que pagarse el 30% adicional sobre el 30% que ya estaba en el bono nocturno, entonces hay un silencio en esa valoración de pruebas, no debió haberse tomado en cuenta ese 30% que ya estaba en el bono nocturno.

Seguidamente, en la oportunidad de ejercer el derecho a replica la representación judicial de la parte actora expuso como defensa, que la demandada alegó un hecho nuevo al excepcionarse de esa jornada y horario y dijo que trabajaba 12 por 24 horas cosa que no lo demostró, y por eso quedó admitida la jornada de 24 por 24 horas y no hay error de derecho ahí, por lo que el actor no tiene que demostrar las horas extras; que en los recibos de pago están las horas trabajadas un día sí y un día no, debiendo el experto descontar los días no laborados, se desprende de los recibos que pagaba una sola hora extra que es la doceava hora y no las demás; es cierto que trabajó en el Sambil y de los controles de entrada y salida de los trabajadores se establece que trabajaba en el Banco Provincial del Sambil hasta las 11:00 p.m. y trabajó en la Farmacia San Germain para cumplir su jornada de 24 horas, la demandada no trajo todos los días con los controles; que el cesta ticket fue pagado en efectivo y fue un hecho nuevo pero se demostró de los recibos y el juez los negó, pero de acuerdo con el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo si son derechos del trabajador que se discuten se debe tomar en consideración; de los controles de entrada y salida se determinó que trabajó en el Provincial, Farmacia San Germain, Centro Comercial la Arboleda, Centro Comercial La Pirámide, Banco Provincial de Mariche y de Unicentro y en Unicasa de Montalbán, se demuestra que trabajaba en el Provincial y era trasladado a otro sitio para completar las 24 horas.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de la contrarréplica, expuso como defensa que en cuanto a la prueba de control de entrada y salida que no fue valorada se demuestra que trabajó 12 horas y la doceava hora era pagada como hora extra; se demostró el pago correcto de los días domingos y de fiesta que trabajó; de los recibos se evidencia que se discriminó el bono nocturno aparte de la doceava hora, por lo que le pagaban las horas nocturnas de siete a once de la noche que laboró; se pagó el cesta ticket conforme a la Ley; que si bien es cierto que la diferencia de prestaciones sociales se hizo sobre el cálculo del salario mínimo y hay una diferencia a pagar, pero esta es con el salario integral de los recibos de pago, porque se demostró que laboraba 12 por 24 horas.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de las partes recurrentes, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto por ambas partes, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte accionante, extrae esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando los siguientes motivos, a saber: 1) Por considerar que el juez incurrió en un falso supuesto, pues a pesar de haberse determinado en la sentencia que el trabajador tuvo una jornada de 24 por 24 horas, consideró que su persona había confesado que el trabajador laboraba en horas nocturnas y “por turnos” razón por la cual aplicó, erróneamente, el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual según sus dichos perjudica considerablemente al trabajador, al llegar el juez a la determinación que el trabajador sólo tenía derecho al pago de dos (2) horas extras por jornada trabajada. 2) Que los días feriados que pagaba la empresa que están reflejados en los recibos no fueron calculados con el adicional del 50% pues su día de descanso son los domingos y se les deba pagar de acuerdo a lo establecido en el 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. 3) Por cuanto el juez de la Primera Instancia establece en su sentencia, erróneamente, el pago de ochenta (80) días por concepto de la prestación de antigüedad, sin tomar en cuenta que el actor había laborado un tiempo superior a la fracción de seis (6) meses en el último año de labores, caso en el cual le corresponde sesenta (60) días, y no treinta y cinco (35) como fue considerado por el juez, siendo los verdaderos días a condenar ciento cinco (105) por este concepto. 4) Por considerar que el beneficio de cesta ticket se debió pagar en razón de un (1) cesta ticket por cada ocho (8) horas laboradas, por lo que siendo que su representado laboraba veinticuatro (24) horas, le correspondía tres (3) cesta ticket, y adicionalmente, por cuanto el pago de los cesta ticket pagados al trabajador fue realizado en efectivo, estas cantidades debían ser consideradas como integrantes del salario, toda vez que tal concepto aunque no fueron alegados en el libelo fueron discutido en el decurso del juicio, en razón de lo cual pide la aplicación del segundo parágrafo del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por su parte, de los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte demandada, advierte esta Alzada que la misma objetó la sentencia recurrida, alegando los siguientes motivos, a saber: 1) Por considerar que la sentencia adolece del vicio de error de derecho, toda vez que correspondía al actor la carga de probar las condiciones exorbitantes reclamadas como las horas extraordinarias, al haber sido negado en el acto de contestación a la demanda este concepto, pues, según sus dichos, tal y como quedó evidenciado de las pruebas promovidas la parte actora no logró demostrar que laboró horas extraordinarias, y tampoco procedió el actor a determinar en su libelo de demanda qué días laboró esas horas extras. 2) Por cuanto no fueron valorados ni apreciados los controles de entrada y salida del oficial de seguridad debidamente suscrita por el actor, que no fueron atacadas por la parte actora, de las cuales se evidencia que el accionante laboraba en el Centro Comercial Sambil y éste Centro Comercial no está abierto sino 11 ó 12 horas, evidenciándose de estos documentos la hora de entrada y salida con lo cual quedó demostrado que el mismo laboró doce (12) horas y que esa doceava hora era pagada en el recibo de pago, y no veinticuatro (24) horas como lo pretende; 3) De los recibos de pago de salario se evidencia que el actor inasistía de manera reiterada a su puesto de trabajo, eso no fue deducido de las presuntas horas extras que alega el juez a quo que laboró la parte actora, debía ser deducido porque en ese momento no laboró horas extras porque no se encontraba laborando.

En cuanto al primer punto de apelación alegado por la parte actora, referente al falso supuesto en el que incurre el a quo al establecer en su sentencia la procedencia del pago de dos (2) horas extras por cada jornada trabajada, considerando la aplicación errónea del artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, como consecuencia de la confesión de parte, respecto a que el trabajador había trabajado en hora nocturna y por turnos, todo lo cual fue rebatido por el apoderado de la parte actora en la audiencia de apelación, advierte esta Alzada que en el fallo apelado el a quo se pronuncia respecto a la jornada de trabajo del accionante en los siguientes términos:

4.1.- Ahora bien, los servicios prestados por el reclamante como oficial de seguridad (vigilante privado), era por turnos, según lo aseverado en la audiencia de juicio por el abogado O.D., apoderado del demandante, por lo que debemos aplicar lo que nuestra Sala de Casación Social del m.T. de la República ha denominado la “jornada flexible” dispuesta en el art. 201 LOT, en fallo nº 245 del 06 de marzo de 2008 (caso: J.A.A.Z. c/ Operadora Cerro Negro, s.a. y otras).

De allí que no obstante que la parte demandante no demostró haber trabajado horas extras (así lo señala el Tribunal en la sentencia oral), su contraparte se había excepcionado en cuanto al horario y como no alcanzó a demostrarlo, se tiene como admitida, conforme al art. 135 LOPTRA, la jornada invocada por el accionante en su demanda, es decir, “de 24 x 24 horas, es decir, 24 horas de trabajo continuo por 24 horas libres, en el horario comprendido de 6:00 A.M. hasta las 6:00 A.M., del día siguiente, de lunes a domingo”.

Ello conlleva a determinar que si el accionante era un trabajador de vigilancia que prestó servicios necesariamente continuos y por turnos, las horas extraordinarias se medirán en la forma preceptuada en el mencionado art. 201 LOT, es decir, las mismas se causarán siempre que el total de horas trabajadas individualmente en un período de ocho (8) semanas, exceda los límites diario y semanal establecidos en el literal a) del art. 198 eiusdem (11 horas menos 01 de descanso = 10 horas por día).

En este caso, la suma de las jornadas cumplidas en un período de ocho (8) semanas no podría rebasar de 480 horas y efectuado el cómputo de las horas trabajadas por el accionante en el mismo período, se advierte que laboraba 576 por cada período de 08 semanas, lo cual excede en 96 horas los límites legales, obligando a dividir ese factor de 96 horas extraordinarias entre las 08 semanas, obteniendo 12 horas por semana y 02 horas extras por día.

Por tanto, se declara procedente el reclamo de pago de horas extraordinarias de trabajo, sobre la base de 02 horas diarias y se toma en consideración para el salario del actor, la alícuota de las mismas, que serán calculadas con base al salario promedio devengado por el actor durante la prestación de los servicios.

Se desprende de la transcripción del fallo apelado que, ciertamente, los servicios prestados por el accionante son calificados por el Juez de la recurrida, como laborados por turnos basado en lo aseverado en la audiencia de juicio por el abogado O.D., apoderado del demandante, en virtud de lo cual llega el juzgador a la conclusión que debe aplicarse la regulación legal y jurisprudencial de la denominada “jornada flexible” y, en virtud de ello mide las horas extraordinarias en la forma establecida en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, con lo cual indica que el actor al laborar 576 horas por cada período de 08 semanas, excedía en 96 horas el límite legal de 480 horas para una jornadas cumplida en un período de ocho (8) semanas, por lo que al dividir ese factor de 96 horas extraordinarias entre las 08 semanas, obtenía 12 horas por semana y 02 horas extras por día.

Al respecto, observa esta Juzgadora que el Juez de la Primera Instancia haciendo uso de la facultad que le confiere el Artículo 103 de la Ley Adjetiva Laboral, procede en la audiencia de juicio a interrogar al apoderado judicial de la parte actora, abogado O.D., quien respondió lo siguiente:

Pregunta del Juez: “La ejecución de los servicios era por turnos, cuanto terminaba en 24 horas descansaba 24 horas siguientes, esas 24 horas siguientes eran suplidas por otro oficial de seguridad?, es decir ellos se turnaban semanalmente para cumplir con las 24 de ejecución con las 24 de descanso?

Respuesta: … “Así es por cuanto se requiere vigilancia constante y las empresas de vigilancia utilizan esa modalidad, que cuando un trabajador está 24 horas una vez que se va de descanso otro hace la misma guardia”.

De la transcripción anterior de dicho medio probatorio, no encuentra esta Juzgadora que el apoderado judicial de la parte actora, haya indicado al juez en su declaración que el actor laborara una jornada “por turnos de trabajo” y con ello una jornada menor a la señalada en su libelo de la demanda, como lo afirma el juez en su sentencia, muy por el contrario, es el juez quien al formularle la pregunta al apoderado menciona la palabra turno, de lo cual infiere esta Alzada que el mismo quiso referirse a las 24 horas de trabajo y 24 horas de descanso, y no específicamente a un “turno de trabajo” correspondiente a una jornada regular o especial, por lo que al considerar el Juez tal hecho, no alegado por las partes, incurrió en la aplicación errónea de una norma, para resolver la controversia respecto a las horas extras reclamadas por el actor en su libelo, lo cual sustentó en a aplicación de la norma referida en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, como bien lo señala la parte actora en su apelación, lo que impone a esta Alzada declarar procedente la apelación del actor en este punto. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, de los argumentos expuestos en la audiencia de apelación, encuentra esta Alzada que la delación antes resuelta, guarda intima relación con el primer punto alegado por la demandada en relación al vicio de error de derecho en el que según sus dichos, incurrió el juez al distribuir equivocadamente la carga de la prueba en lo atinente a las horas extras, lo cual tiene que ver con condiciones exorbitantes, constituyendo la carga de la prueba para la parte actora cuando la parte demandada niega este concepto, razón por la cual, alterando el orden metodológico en que fueron expuestas las denuncias de apelación por las partes, considerada esta alzada proceder seguidamente al análisis de los argumentos expuestos por la parte accionada al respecto.

Así pues, para decidir observa esta Juzgadora de la contestación de la demanda lo siguiente:

El horario del Trabajador era de 12 horas laboradas por 24 horas de descanso y no 24 horas laboradas por 24 horas de descanso como presume la Parte Actora, Todo lo cual evidencia que la Parte Demandante no laboró Horas Extras Nocturnas como pretende afirmar la misma.

En este mismo sentido, con respecto a la distribución de la carga de la prueba en relación a la jornada y horas extraordinarias demandadas expuso el juez de la primera instancia lo siguiente:

Por la forma en la cual la empresa demandada dio contestación a la demanda, se deduce que habiendo admitido tanto la existencia y duración de la relación de trabajo invocada en la demanda, como el cargo desempeñado por el accionante, se excepcionó con relación a: i) la jornada diaria laborada por el demandante; ii) a los salarios promedios que comprendían pagos por domingos y “hora doceava”,y iii) al pago de prestaciones y del beneficio de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, precisando que negaba que el accionante hubiere laborado las horas extras y domingos en los términos libelados.

(…)

De allí que no obstante que la parte demandante no demostró haber trabajado horas extras (así lo señala el Tribunal en la sentencia oral), su contraparte se había excepcionado en cuanto al horario y como no alcanzó a demostrarlo, se tiene como admitida, conforme al art. 135 LOPTRA, la jornada invocada por el accionante en su demanda, es decir, “de 24 x 24 horas, es decir, 24 horas de trabajo continuo por 24 horas libres, en el horario comprendido de 6:00 A.M. hasta las 6:00 A.M., del día siguiente, de lunes a domingo”.

Ahora bien, para decidir la presente delación, conviene destacar que conforme a la norma prevista en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba, salvo disposición legal en contrario, corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos, correspondiendo siempre al empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo, gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Por otra parte, el artículo 135 eiusdem prevé que concluida la audiencia preliminar (...), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Al respecto, ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

En este sentido, el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará exento de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

En este mismo orden de ideas, ha sido establecido por la Sala Social, que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, N° 128 de fecha 10 de febrero de 2009, entre otras).

Determinado lo anterior, y en aplicación al presente caso del criterio jurisprudencial antes aludido, advierte esta Alzada que del escrito de contestación de la demanda se desprende con claridad meridiana que la parte demandada niega y rechaza categóricamente que el actor haya laboradas horas extraordinarias ni mucho menos que tales horas extraordinarias hayan sido laboradas durante la noche, y como fundamentación a su rechazo, señala que el actor laboraba una jornada de 12 horas y descansaba 24, y que esa doceava hora le era cancelada, con lo cual considera esta Juzgadora que la accionada alegó hechos nuevos en defensa de su rechazo, los cuales debía demostrar, por lo que la carga probatoria de demostrar estos hechos nuevos correspondía a la demandada, sin embargo, se aprecia igualmente que la demandada negó que el accionante laborara hora extraordinaria alguna, por lo que la carga de la prueba de demostrar la labor en horas extraordinarias, como son las condiciones distintas o exorbitantes de las legales, recaía en la parte actora, lo cual no fue observado por el a quo, pues este pese a que llega a la conclusión de que la parte demandante no demostró haber trabajado horas extras (así lo señala el Tribunal en la sentencia oral), aplica erróneamente, a juicio de esta alzada, la consecuencia jurídica que se deriva de la norma prevista en el artículo 135 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al establecer en la sentencia que al no lograr la demandada demostrar el horario de trabajo alegado, da por admitida la jornada laborada en condiciones exorbitantes señalada por el actor en su libelo, es decir, dio por admitida que la jornada era de “de 24 x 24 horas, es decir, 24 horas de trabajo continuo por 24 horas libres, en el horario comprendido de 6:00 A.M. hasta las 6:00 A.M., del día siguiente, de lunes a domingo”, todo lo anterior hace procedente la denuncia expuesta por la representación judicial de la parte demandada recurrente e impone a esta Alzada a declarar con lugar la apelación de la demandada en este punto. ASI SE ESTABLECE.

Siendo que los vicios delatados y verificados en los términos supra expresados, constituyen una trasgresión al orden público que debe ser subsanado por esta Instancia Superior, SE ANULA de pleno derecho la sentencia bajo estudio, haciéndose inoficioso pronunciarse sobre las demás violaciones planteadas por los recurrentes. ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de lo anterior, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido para el cual adquirió plena jurisdicción, de la forma que sigue:

V

ALEGATOS DE LAS PARTES EN EL ESCRITO DE DEMANDA Y CONTESTACION A LA DEMANDA

La representación judicial del actor alega en su libelo de la demanda, cursante a los folios del 01 al 08, y en la exposición oral de la audiencia de juicio que comenzó a prestar servicios para la demandada el 23 de febrero de 2008 hasta el 07 de octubre de 2009, en el cargo de oficial de seguridad (vigilante privado), desempeñando una jornada “de 24 x 24 horas, es decir, 24 horas de trabajo continuo por 24 horas libres, en el horario comprendido de 6:00 A.M. hasta las 6:00 A.M., del día siguiente, de lunes a domingo, superando con creces el máximo legal permitido por jornada de once (11) horas conforme al artículo 198 y siguientes, de la Ley Orgánica del Trabajo, en la cantidad de 13 horas diarias por jornada de trabajo. Que tenía una jornada mixta que incluye horas diurnas y nocturnas y estas últimas exceden del máximo de 4 horas, por lo que tenía una jornada de 13 horas nocturnas de trabajo. De igual forma adujo, que para determinar el salario promedio devengado en cada año en base a la jornada nocturna de trabajo, para el cálculo de las prestaciones se debe tomar la incidencia de las horas extras nocturnas y de días feriados (domingos y de fiesta nacional) trabajados y pagados incompletamente con el pago doble y recargo del 50% sobre el salario convenido para la jornada ordinaria. En este sentido, reclama el pago de los siguientes conceptos: antigüedad y días adicionales, diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades, horas extras y días feriados, cesta-ticket, más los intereses de antigüedad, intereses de mora y corrección monetaria.

En la celebración de la audiencia de juicio alegó que el cesta ticket fue pagado en el efectivo por lo que debe ser considerado como salario.

Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada en su escrito de contestación de la demanda, inserto a los folios del 188 al 191, y en la exposición oral de la audiencia de juicio aceptó el cargo desempeñado por el accionante; negó que prestara servicios 24 por 24 horas de 06:00 am a 6:00 am, ya que el demandante laboró una jornada de 12 horas diarias y 24 horas de descanso interdiarias a la semana, de lunes a sábado y feriados desde las 10:00 am hasta las 9:00 pm y los domingos de 12:00 m a 08:00 pm; alegó que el actor recibió un pago quincenal desde el 23/02/2008 al 30/04/2008 de Bs. 479,92; desde el 01/05/2008 al 30/04/2009 de Bs. 623,93; desde el 01/05/2009 al 31/08/2009 de Bs. 753,59 y desde el 01/09/2009 al 07/10/2009 de Bs. 755,30; que el salario promedio quincenal variaba de acuerdo con los domingos laborados y días que prestara servicio en la quincena para el cálculo de su hora doceava laborada. Asimismo, niega que laborara horas extras nocturnas por cuanto laboraba 48 semanales menos del límite máximo de 66 horas: niega que haya laborado 36 domingos ya que los domingos que laborara le fueron pagados con el recargo de la Ley Orgánica del Trabajo; que le pagó Bs. 800,00 por prestación de antigüedad, Bs. 586,08 por 15 días de vacaciones y 07 de bono vacacional, Bs. 666,03 por utilidades, que canceló los cesta ticket por los días trabajados, y Bs. 111,68 por intereses de la prestación de antigüedad.

Por otra parte, adujo que el actor se encontraba asignado para laborar en la agencia del Banco Provincial del Centro Comercial Sambil y es práctica reiterada de las empresas de vigilancia que si existe algún eventual faltante de personal de vigilancia en cualquier otra sede, podía el actor suplir a ese personal, pero que el actor no laboró de manera extraordinaria, pues él cubría una jornada de doce (12) horas, y la hora doceava se le pagaba.

Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la empresa demandada este Tribunal Superior encuentra que los límites en los cuales ha quedado centrada la controversia van dirigidos a determinar los siguientes hechos: 1) Si efectivamente el accionante laboró condiciones especiales que exceden de lo legalmente establecido, durante una jornada “de 24 x 24 horas, es decir, 24 horas de trabajo continuo por 24 horas libres, en el horario comprendido de 6:00 A.M. hasta las 6:00 A.M., del día siguiente, de lunes a domingo, y consecuencialmente, cuyas horas extraordinarias tanto diurnas como nocturnal laboradas superan con creces el máximo legal permitido por jornada de once (11) horas conforme al artículo 198 y siguientes, de la Ley Orgánica del Trabajo, en la cantidad de 13 horas diarias por jornada de trabajo, lo cual incidirá en el salario base que ha de considerarse para el pago de conceptos laborales, tales como: vacaciones, utilidades, antigüedad, e intereses sobre la antigüedad que se reclaman en el escrito libelar; 2) Si corresponde al actor el pago de las cesta tickets que reclama, en función de la jornada de trabajo efectivamente laborada antes indicada; y lo relacionado con los días domingos laborados.

Ahora bien, este Tribunal conforme a lo prescrito en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a establecer la distribución de la carga de la prueba, y en ese sentido, observa que la representación judicial de la demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, negó que el accionante prestara servicios 24 por 24 horas, en un horario comprendido desde las 06:00 AM hasta 6:00 AM, ya que el demandante laboró una jornada de doce (12) horas diarias y veinticuatro (24) horas de descanso interdiarias a la semana de lunes a sábado, y que la hora doceava se le pagaba, así como los 36 domingos ya que los domingos que laborara le fueron pagados con el recargo de la Ley Orgánica del Trabajo;

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En ese sentido, le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en su defensa en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

Por lo que la carga de demostrar la jornada de doce horas y el pago de la doceava hora laborada corresponde a la demandada. Asimismo corresponde demostrar los salarios promedios devengados por el actor, así como el pago anticipado realizado al actor por concepto de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, cesta ticket, intereses de antigüedad.

Por su parte, ante la alegatoria del actor de haber laborado condiciones exorbitantes a las legales, y la correspondiente negación de la demandada de dichas condiciones, corresponde al actor la carga de la prueba de demostrar sus alegaciones expuestas en el libelo de demanda, es decir, que laboró en forma exorbitante dos mil trescientas cuarenta (2.340) horas desde el 23 de febrero de 2008 al 24 de febrero de 2009 y un mil trescientas sesenta y cinco (1365) horas desde el 23 de febrero de 2009 al 30 de septiembre de 2009 y lo correspondiente a los días domingos laborados.

Establecido lo anterior, para este Tribunal Superior a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, no siendo parte del debate probatorio aquellos hechos en que hayan convenido expresamente las partes.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

La parte actora en la oportunidad de inicio de la audiencia preliminar hizo valer las siguientes:

Al folio 34 cursa original de constancia de trabajo de fecha 17 de abril de 2009, no siendo desconocida por la demandada en la audiencia de juicio por lo que en atención a la norma prevista en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio, de la cual se desprende el cargo de oficial de seguridad y se indica un salario mensual de Bs. 799,23.

A los folios del 35 al 51 cursan recibos de pagos correspondiente a los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008, enero, febrero, abril, mayo, junio, julio y segunda quincena de agosto de 2009, los cuales no fueron impugnados por la parte demandada, siendo los mismos igualmente promovidos y consignados por la demandada a los folios del 72 al 87, 89 al 127 los correspondientes a los meses de abril, mayo, primera quincena de junio, septiembre, primera quincena de octubre, noviembre y diciembre de 2008, enero, febrero, abril, mayo, junio, julio, segunda quincena de agosto de 2009, por lo que en atención a la norma prevista en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les otorga valor probatorio, desprendiéndose de los mismos las cantidades devengadas por la parte actora por concepto de salario, las cuales evidencian además el pago de días domingos, feriados, bono nocturno, así como el concepto de una hora adicional a las once horas de jornada especial que laboraba el actor, la cual era denominada entre las partes y aducida por la accionada como la doceava hora.

Al folio 52 cursa estado de cuenta corriente, sin firma de la demandada, por lo que al no cumplir con los requisitos exigidos por Ley para ser oponible entre las partes, no se le otorga valor probatorio.

Respecto a la prueba de Informes promovida por la parte actora según el escrito de promoción de pruebas cursante a los autos, esta Alzada observa que la misma fue desistida por la parte promovente y debidamente homologado dicha solicitud por el juez de instancia, razón por la cual nada tiene este Tribunal superior que valorar al respecto.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

La parte actora en la oportunidad de inicio de la audiencia preliminar hizo valer las siguientes:

Al folio 57 al 71, cursan original de solicitud de empleo, copia de cedula de identidad , síntesis curricular, informe conceptual, referencias, registro de asegurado, solicitud de cálculos de prestaciones sociales, los cuales se desechan al no aportar elementos de convicción a los hechos controvertidos.

A los folios del 72 al 100 cursan de recibos de pago correspondientes a los meses de abril, mayo, primera quincena de junio, septiembre, primera quincena de octubre, noviembre y diciembre de 2008, enero, febrero, segunda quincena de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2009, los cuales no fueron desconocidos por el demandante en la audiencia de juicio por lo que se les otorga valor probatorio, desprendiéndose de los mismos el pago de sueldo quincenal, pago de días domingos, días libres, feriados, bono nocturno y el pago de doceava hora por cada día. Asimismo, se observa de las referidas documentales el descuento de la doceava hora que la empresa efectuaba al actor en caso inasistencia a su sitio de trabajo.

A los folios del 101 al 129 cursan recibos de pagos por concepto de cesta ticket, que por no haber sido desconocidos por el reclamante en la audiencia de juicio se les otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en las normas previstas en los artículos 78 y 10 de la Ley Adjetiva Laboral, desprendiéndose el pago en efectivo de este concepto por la jornada laborada en la fecha indicadas en los mismos.

A los folios del 130 al 133 cursan amonestaciones realizadas por la empresa accionada al demandante, las cuales se aprecian con pleno valor conforme a la normas previstas en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber sido desconocidos en la audiencia de juicio, desprendiéndose de las mismas el incumplimiento de las obligaciones laborales durante los días 06 y 07 de diciembre de 2008, 16 y 23 de febrero de 2009, así como las sanciones aplicadas.

A los folios del 134 al 139 cursan recibos de pago y solicitud de vacaciones 2008/2009, los cuales por no haber sido desconocidos por el actor en la audiencia de juicio, conforme a las normas previstas en el Artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les confiere valor probatorio, evidenciando de las mismas el pago por la cantidad de Bs. 666,03, por conceptos de utilidades correspondiente al período del 01 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008; la cantidad de Bs. 697,76 por concepto de 15 días de vacaciones y Bs. 111,68 por siete (7) días de bono vacacional correspondientes al período comprendido entre el 23 de febrero de 2008 al 23 de febrero de 2009; así como la cantidad de Bs. 800,00, en fideicomiso del 23 febrero de 2008 al 23 de febrero de 2009 por abono a prestaciones sociales.

A los folios del 140 al 186 cursa documentos originales contentivos de los controles de entrada y salida firmados por el accionante, los cuales tal y como se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio no fueron desconocidas por este, razón por la cual a tenor de la norma prevista en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de los mismos las horas de entrada y salida del actor a la sede del Banco Provincial ubicado en el Centro Comercial SAMBIL, y a otras instituciones, a los fines de cumplir con su labor, en este sentido observa esta Alzada que, en fecha 27 de mayo de 2009, el actor entrada 12:10 M y sale a las 11:00 PM, y ese mismo día desde las 00:16 AM hasta las 10:00 AM; el día 02 de junio de 2009 su hora de entrada fue a las 10:00 AM. con salida a las 09:00 PM; que el 04 de junio de 2009 tuvo hora de entrada 02:12 PM hasta las 12:00 PM; 08 de junio de 2009 ingreso a las 1:43 PM hasta 11:00 PM; el 14 de junio de 2009 a las 12:33 M hasta 10:00 PM; 16 de junio de 2009, 11:30 AM hasta 10:00 PM; 19 de junio de 2009 02:30 PM. hasta 11:00 PM; 23 de junio de 2009 12:30 PM hasta 10:33 PM; 25 de junio de 2009 01:48 PM hasta 11:00 PM; 29 de junio de 2009 02:56 PM hasta 11:15 PM; 03 de julio de 2009 03:50 PM hasta 11:00 PM; 05 de julio de 2009 11:00 AM hasta 11:00 PM; 07 de julio de 2009 04:16 PM hasta 11:20 PM; 09 de julio de 2009 10:50 AM hasta 09:00 PM;13 de julio de 2009 02:20 PM hasta 11:05 PM; 15 de julio de 2009 05:20 PM hasta 11:20 PM; 19 de julio de 2009 09:40 AM hasta 07:40 PM en C. E. la Pirámide; 21 de julio de 2009 11:00 AM hasta 10:15 PM en C. E. la Pirámide; 23 de julio de 2009 11:40 AM hasta 09:55 PM en C. E. la Pirámide; 27 de julio de 2009 02:15 PM hasta 10:25 PM; 29 de julio de 2009 12:00 M hasta 11:05 PM; 04de agosto de 2009 15:00 PM hasta 11:15 PM; 06de agosto de 2009 01:00 PM hasta 11:00 PM; 10 de agosto de 2009 12:37 PM hasta 11:00 PM; 12 de agosto de 2009 01:45 PM hasta 11:00 PM; 15 de agosto de 2009 12:50 PM hasta 08:50 PM Provincial Mariche; 16 de agosto de 2009 12:36 PM hasta 11:00 PM; 18 de agosto de 2009 12:15 PM hasta 11:20 PM; 20 de agosto de 2009 10:15 AM hasta 11:20 PM; los días 24, 26 y 30 de agosto de 2009 desde las 02:20 PM hasta 12:43 PM. y 10:30 AM, respectivamente, sin indicar salida; los días 01, 03, 05, 07, 09, 11, 15 y 23 de septiembre de 2009 desde 12:35 PM., 12:07 PM ., 02:16 PM, 11:45 AM, 12:20 PM, 10:13 AM., 10:30 AM y 11:10 AM, respectivamente, sin indicar salida; los días 03, 05 y 07 de octubre de 2009 desde 04:10 PM., 10:00 AM, 08:30 AM., respectivamente, sin indicar salida. De los anteriores documentos, denominados por la parte accionada controles de entrada y salida, extrae esta Alzada que el accionante mantenía un horario de trabajo que no excedía de 12 horas por cada día laborado.

En este sentido, aprecia esta Juzgadora que el juez de juicio en la evacuación de la prueba de declaración de parte, procedió a interrogar a la apoderada judicial de la parte demandada, abogada R.G., quien respondió que los anticipos de prestaciones los pagaron sobre la base del salario mínimo y que por ello reconocen adeudar diferencias de prestaciones al demandante, que no se tomó en cuenta para el pago las incidencias en el salario normal el bono nocturno, hora extra y feriados.

Terminado el análisis valorativo de las todas las pruebas aportadas a los autos, advierte esta Juzgadora que en el presente asunto se demanda el pago de horas extraordinarias y días feriados (domingos y fiesta nacional) trabajados, estos últimos los cuales según la parte accionante fueron pagados de forma incompleta, es decir, sin el día adicional pues su día de descanso eran los domingos, así como el pago del cesta ticket. Asimismo, se reclama la inclusión de la alícuota de las horas extraordinarias y días feriados en el salario promedio devengado por el actor para el cálculo por concepto de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades y cesta ticket.

Al respecto conviene precisar, que el legislador prevé limitaciones en cuanto a las jornadas de trabajo en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, esa limitación no tiene aplicación cuando las labores desempeñadas son de vigilancia, al respecto el artículo 198 ejusdem, establece:

No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a) (...)

b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

(...)

Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

Así pues, advierte esta Alzada que la demandada señaló que el accionante laboraba una jornada normal de 12 horas laboradas, por 24 horas de descanso, y en tal sentido, promovió recibos de pago y controles de entrada y salida, de los cuales quedó evidenciado el pago de doceava hora por cada día laborado, la cual le era descontada al actor en aquellos días en los cuales incumplía con su obligación de asistencia a su sitio de trabajo, por lo que se concluye que en condiciones normales al accionante le era cancelada una jornada de 12 horas.

Por otra parte, de los controles de entrada y salida cursantes a los autos y previamente valorados por esta Alzada, se puede evidenciar que durante los días indicados en los mismos, la hora de entrada más temprana del actor era las 09:40 AM, el día 19 de julio de 2009, saliendo ese día a las 07:40 PM, por lo que la jornada no excedía de las doce horas que eran pagadas por la demandada. Asimismo se evidencia que los días 25 de junio, 03, 05, 07, 09, 13, 15 y 29 de julio, 04, 06, 10, 12 y 18 de agosto, 27 de mayo, 08, 19 y 29 de junio y 16 de agosto, todos del año 2009, laboraba hasta las 11:00 PM, aproximadamente, sin que las horas laboradas excedieran de la jornada alegada por la demandada de 12 horas, inclusivo en algunos casos no llegaba a las 11 ni a las 12 horas laboradas, con lo cual considerada esta Alzada que la demandada logró cumplir con su carga procesal de demostrar sus alegatos respecto a la duración de la jornada especial laborada por el accionante durante la prestación de servicios, así como el pago de la respectiva doceava hora, desvirtuando de esta manera el alegato de la parte actora, respecto a que el mismo desempeñaba su labor en condiciones especiales y exorbitantes durante una jornada de trabajo de 24 horas, la cual comenzaba a las 6:00 AM de un día, y terminaba igualmente a la 6:00 AM del día siguiente. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de lo anterior, en cuanto a las horas extraordinarias de dos mil trescientas cuarenta (2.340) horas desde el 23 de febrero de 2008 al 24 de febrero de 2009 y de un mil trescientas sesenta y cinco (1365) horas desde el 23 de febrero de 2009 al 30 de septiembre de 2009, no se evidencia de los autos prueba alguna que permita llevar a la convicción de esta Juzgadora que el accionante haya demostrado el haber laborado bajo condiciones especiales como las descritas, lo que impone declarar procedente la apelación interpuesta por la parte demandada, y de esta misma manera, a diferencia de la sentencia de la primera instancia declarar la improcedencia de las condenatoria del concepto de horas extraordinarias así como su inclusión en el salario base de cálculo de los conceptos laborales que en definitiva correspondan al actor. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, en relación a los días feriados (domingos y fiesta nacional) trabajados y pagados deficitariamente, según los dichos del actor, es decir, sin la inclusión del día adicional habida cuenta que su día de descanso eran los domingos, por lo que debían ser cancelados como lo establece artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, es preciso destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 449 de fecha 31 de marzo de 2009, en cuanto a la remuneración del trabajador que labore en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, para aquellas empresas en las que las actividades no son susceptibles de interrupción por razones de interés público, dejó sentado lo siguiente:

Una vez declarada la admisibilidad del recurso interpuesto, se observa que las normas cuya interpretación fue solicitada, son las contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales están ubicados en los Títulos relativos a la remuneración y a las condiciones de trabajo (…)

En este orden de ideas, en principio se prevé un descanso obligatorio del trabajador durante los días feriados, al establecer el último aparte del artículo 212 de la referida Ley Orgánica, que esos días se suspenderán las labores y permanecerán cerrados al público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que pueda efectuarse en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones contempladas en esa misma Ley.

Así las cosas, si bien se establece la obligación de no laborar en ninguno de los días feriados, en el caso del día domingo; ello encuentra una justificación adicional, a saber, que se trata del descanso semanal obligatorio del trabajador.

Ahora bien, el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse” por razones de interés público, por razones técnicas o por circunstancias eventuales –trabajos estos especificados en los artículos 92 al 94 del Reglamento de dicha Ley–. La citada disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista se refiere a “lo dispuesto en el artículo anterior”, esto es, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuáles son los días feriados, así como la obligación de no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto, para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la regla contemplada en el artículo 211 eiusdem, y en consecuencia los feriados son días inhábiles para el trabajo –si se interpretase en sentido contrario, habría que admitir que en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el artículo 154 de la referida Ley–; la anomalía deriva de la inaplicabilidad de la obligación negativa mencionada supra –prevista en el último aparte del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo–, de modo que, aún siendo no laborables los días feriados, el trabajo no se suspenderá –lo cual resultaría imposible en razón de su naturaleza–.

En el supuesto in commento, como la empresa debe funcionar de forma ininterrumpida, inclusive los días feriados –aunque sean inhábiles para el trabajo–, el descanso semanal obligatorio del trabajador no necesariamente coincidirá con el domingo, sino que las partes podrán pactar un día de la semana distinto, tal y como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

(…)

ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal..

En aplicación del criterio jurisprudencial antes transcrito al presente caso, quedo plenamente evidenciado que la demandada realiza un actividad de prestación de un servicio al público, que no puede interrumpirse, menos aún los días de fin de semana en razón de la naturaleza del servicio que presta relativa a seguridad personal, por lo que el descanso semanal obligatorio para el día domingo dependía, de lo que hubieran estipulado las partes en el contrato individual de trabajo, pues de tener el domingo como día de descanso semanal, aplicaría lo que establece la sentencia citada supra, o que si de haber pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal, sin embargo, no consta en autos contrato de trabajo o acuerdo alguno que haga establecer lo pactado por las partes respecto al día de descanso del trabajador, y con ello la demostración de los argumentos sostenidos por la recurrente, lo que impone declarar sin lugar la apelación de la parte actora en este punto e improcedente el reclamo del actor sobre el pago incompleto de este concepto. ASÍ SE DECIDE.

En relación al reclamo de la diferencia por concepto de cesta ticket en tres tickets por la jornada alegada por el actor de 24 horas, al que quedar demostrado a los autos la jornada de trabajo alegada por la demandada y no habiendo la parte actora demostrado la labor en las horas extraordinarias alegadas, y observado de los autos que la demandada demostró el pago de tal concepto en un ticket, el cual se corresponde con la jornada prestada, resulta forzoso declarar sin lugar la apelación de la parte actora en este punto e improcedente el reclamo del actor por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, en cuanto a lo alegado por la parte actora en la audiencia de juicio y ratificado en esta Alzada, de considerar los cesta ticket cancelados por la demandada en cheque, como parte integrante del salario normal, y que de los recibos de pago se evidencia que fueron pagados en cheque, teniendo ello incidencia en el cálculo de los conceptos demandados, se observa que el referido reclamo no fue planteado en el libelo de la demanda.

En este sentido, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su artículo 151, señala:

En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos.

(Subrayado del Juzgado Superior).

De acuerdo con la norma copiada supra el juez debe atenerse para decidir a lo señalado por el actor en su libelo de la demanda, por lo que en principio, lo que no está planteado en el libelo, no puede ser apreciado por el sentenciador al momento de decidir. Sin embargo, de acuerdo con el parágrafo único del artículo 6 ejusdem es posible ordenar el pago de conceptos distintos a los indicados en el libelo de la demanda siempre que la demandada acepte discutir dichos hechos en juicio.

Establecido lo anterior, se observa de la audiencia de juicio que la apoderada judicial de la parte demandada expuso sobre este punto que no se había pagado el cesta ticket en efectivo, que es un ticket que se le otorga por cada día de trabajo y el comprobante de que recibió el ticket son los recibos de pago cursantes en el expediente donde está debidamente conceptuado el concepto como cesta ticket y no es salario, lo que recibió fue el cupón; que lo indicado en los recibos es el salario pero eso no quiere decir que se lo pagaban con cheque porque no dice el número de cheque, eso es un formato, no pueden pagar con cheque un beneficio de alimentación, por lo que lo alegado por el actor no tiene procedencia.

Ahora bien, al quedar demostrado de los autos que lo solicitado por la parte actora fue realmente discutido en la audiencia de juicio, señalando la parte demandada sus defensas en rechazo de la consideración del cesta ticket como salario, pasa esta alzada a decidir sobre la pretensión del actor, de la siguiente manera:

Respecto al carácter salarial del cesta ticket, en sentencia N° 489 de fecha 30 de julio del año 2003, caso F.B.d.H. contra el Banco Mercantil C. A. S.A.C.A., la cual ha sido ratificada en diversos fallos, la Sala de Casación Social, estableció lo siguiente:

(…) el artículo 133, Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente dispone que los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

Sin embargo, los subsidios son asignaciones que otorga el patrono, dentro del ámbito del contrato de trabajo, y que poseen un esencial carácter de ayuda, otorgados no por la prestación del servicio sino por la existencia del contrato de trabajo.

Sobre el particular estima la Sala de particular relevancia, a los fines de esclarecer el sentido y alcance del artículo 133, Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente del cual no sólo depende el carácter salarial o no de los tickets sino de todas las asignaciones no salariales, analizarla cuidadosamente tomando en consideración la definición de salario contenida en la primera parte del artículo 133 eiusdem, según la cual “...se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio...”.

Al confrontar ambos preceptos se evidencia que entre ellos hay una antinomia, toda vez que si los subsidios son una ayuda de carácter familiar que complementa el salario, no pueden, a la vez ser salario, de donde se infiere que el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, debe ser interpretado en el sentido de que los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador con la finalidad de obtener bienes y servicios para mejorar su vida y la de su familia no son salario, pues sería ilógico y jurídicamente imposible que los subsidios y facilidades referidos sean, al mismo tiempo, salario y complemento del salario.

Asimismo estima la Sala de la mayor importancia la conclusión antes dicha, para determinar la naturaleza de los tickets, cupones o vales a los que se refiere la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, así como aquellos sistemas de pago como el cestatickets que son utilizados con apego a la Ley Orgánica del Trabajo vigente, para otorgar al trabajador y a su familia el beneficio establecido en el artículo 133, Parágrafo Primero de la citada Ley.

En este sentido los tickets, vales o cupones que son utilizados, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 133, Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, son un instrumento para la materialización del beneficio correspondiente y que por lo tanto no se confunde con el beneficio mismo, el cual puede ser entregado lícitamente por otros medios, como el servicio de comedores para el trabajador, por tal razón, los tickets, vales o cupones en las disposiciones laborales vigentes no revisten carácter salarial. Sin embargo, debe advertirse que tales tickets, vales o cupones deben satisfacer todas las exigencias legales y reglamentarias a objeto de preservar su carácter no salarial, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

De acuerdo con las actas procesales no aparece evidenciado que el accionante haya recibido de manera regular y permanente en el tiempo de duración de los servicios, el pago en efectivo del concepto de cesta ticket, razón por la cual estima esta Alzada que en aplicación del criterio jurisprudencial señalado supra, el reclamo de tal concepto no satisface todas las exigencias legales y reglamentarias que le hagan preservar su carácter no salarial, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, se declara improcedente la inclusión del concepto de cesta ticket aducido por el actor al salario normal, por cuanto el mismo no reviste carácter salarial, lo que impone declarar sin lugar la apelación de la parte actora. ASI SE DECIDE.

Ahora bien se desprende de la prueba de declaración de parte promovida por el juez de juicio que la apoderada judicial de la parte demandada reconoció adeudar diferencias de prestaciones al demandante y que estas debían calcularse con el salario integral de los recibos de pago, y visto que se evidencia de los recibos cursantes el pago por los conceptos de utilidades del 01 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008 en Bs. 666,03, vacaciones en 15 días y bono vacacional en 7 días del 23 de febrero de 2008 al 23 de febrero de 2009 en Bs. 697,76, fideicomiso del 23 febrero de 2008 al 23 de febrero de 2009 en Bs. 111,68 y abono a prestaciones sociales en Bs. 800,00, sin que de evidencie el pago de tales conceptos por todo el tiempo de prestación de servicio del accionante y reclamados en el presente juicio, se impone acordar su condenatoria debitando lo ya recibido por el accionante en las cantidades ya señaladas. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la prestación de antigüedad se observa que la relación laboral se mantuvo vigente durante un (1) año, siete (07) meses y catorce (14) días y la parte actora reclama lo establecido en el encabezamiento del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y, además, lo previsto en el Parágrafo Primero literal c) del Artículo 108 ejusdem, y en tal sentido demanda el pago de la fracción de los siete meses en un total de 60 días, basado en que debe tenerse como un año y no de 35 días a razón de cinco (5) días por cada mes durante los siete (7) meses laborados, al respecto debe señalar esta alzada que la antigüedad prevista en el referido Parágrafo Primero se encuentra incluida en la antigüedad prevista en el encabezamiento del referido artículo. El parágrafo único establece un número de días a pagar cuando la duración de la relación sólo alcanza la prestación por un período, de manera que corresponden los 60 días de salario para el primer año de antigüedad en que se extingue el vínculo laboral si la relación excede de seis (6) meses de servicio en ese período, por lo que no prospera el pedimento de la parte actora en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En este sentido, corresponde conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la prestación de antigüedad de cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses; por el salario integral que percibió el trabajador en el mes respectivo en que se causó la prestación de antigüedad, en consecuencia se ordena el pago de la antigüedad correspondiente al tiempo de servicios efectivamente laborado, que en el presente caso alcanzó a un ( 1) año, siete (07) meses y catorce (14) días, equivalente a ochenta (80) días más dos (2) días adicionales, calculados a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente integrado por el salario base, bono nocturno, doceava hora, alícuotas de días feriados (domingos y de fiesta nacional), que aparecen reflejados en los recibos de pago cursantes a los folios del 35 al 51 y 72 al 100, con la inclusión para el salario integral de las alícuotas por concepto de bono vacacional 7 días más un día por año y utilidades por 30 días anuales, cuya cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución por cuenta de la demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las vacaciones y vacaciones fraccionadas se declara su procedencia correspondiéndole por vacaciones 15 días y la fracción de 08,75 días. Con relación al bono vacacional y bono vacacional fraccionado se declara su procedencia correspondiéndole por bono vacacional 7 días y la fracción de 04,08 días. Los referidos conceptos serán calculados sobre la base del último salario normal devengado por el accionante integrado por el salario base, , alícuotas de bono nocturno, doceava hora, días feriados (domingos y de fiesta nacional), que aparecen reflejados en los recibos de pago cursantes a los folios del 35 al 51 y 72 al 100, cuya cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Con relación a las utilidades y utilidades fraccionadas se declara su procedencia correspondiéndole por utilidades 30 días y la fracción de 17,50 días. Los referidos conceptos serán calculados sobre la base del salario normal devengado por el accionante en cada año integrado por el salario base, alícuotas de bono nocturno, doceava hora, días feriados (domingos y de fiesta nacional), que aparecen reflejados en los recibos de pago cursantes a los folios del 35 al 51 y 72 al 100, cuya cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo. Así se decide.

El experto cuantificará los conceptos laborales indicados supra y, del monto total que resulte deber la demandada, debitará la cantidad de Bs. 2.275,47 ya recibidos por el accionante, y de la cantidad que resulte calculará los intereses de mora.

De igual forma, le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando como fecha de ingreso el 23 de febrero de 2008 hasta el 07 de octubre de 2009, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo.

Del igual forma, este Juzgado Superior acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 07 de octubre de 2009, y sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 09 de junio de 2010, con base al índice nacional de precios cal consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria.

Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 07 de octubre de 2009, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora.

SEGUNDO

CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada. Como consecuencia de la declaratoria que antecede se REVOCA la sentencia apelada.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano D.E.R.A. contra CENTINELAS PROFESIONALES DE VENEZUELA, CENPROVEN, C. A., partes identificadas a los autos, condenándose a la parte accionada a cancelar a la parte actora los conceptos indicados en la parte motiva del fallo íntegro del presente dispositivo.

CUARTO

No hay condenatoria en costas dadas las características del presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14 ) días del mes de febrero de Dos Mil Once (2011), años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA DEL TRABAJO,

DRA. Y.N.L..

LA SECRETARIA

ABOG. MARYLENT LUNAR

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA.

LA SECRETARIA

ABOG. MARYLENT LUNAR

YNL/14022011

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