Decisión nº IG01201200198 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 8 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución 8 de Mayo de 2012
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteMorela Guadalupe Ferrer Barboza
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón.

S.a.d.C., 08 de mayo de 2012.

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-003732

ASUNTO : IP01-R-2011-000193

JUEZA PONENTE: MORELA F.B.

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto por los Abogados P.L.B., M.D.J.T. y O.G.S., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 2.076, 154.393 y 150.615, respectivamente, en sus condiciones de Defensores Privados de los ciudadanos R.H.Á.O., A.L.O.Á., N.J.P.G., E.J.G.P., R.I.Q., W.R.V.S., R.I.L. y A.A.M., todos venezolanos, excepto el ciudadano A.L.O., quien es de nacionalidad colombiana, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nros. 17.178.960, Pasaporte CC3745738, 4.740.027, 15.556.762, 10.974.172, 14.379.533, 4.651.151 Y 7.747.627, respectivamente, todos actualmente recluidos en el Internado Judicial de Coro contra la decisión dictada en fecha 30 de noviembre de 2012 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que les impuso la pena de ONCE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN por el procedimiento de admisión de los hechos, por la comisión de los delitos de EXTRACCIÓN DE MINERALES y de OPERAR Y MANTENER DESECHOS PELIGROSOS EN SITIOS NO AUTORIZADOS, tipificados en los artículos 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y 82.6 de la Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiéndose admitido a trámite el recurso de apelación y celebrado la audiencia oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

HECHOS POR LOS CUALES SE JUZGA A LOS PROCESADOS

Tal como se evidencia del auto objeto del recurso de apelación y de la acusación presentada contra los imputados por el Fiscal Segundo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, los hechos que se le imputan son los siguientes:

… En fecha 28-07-2011, siendo aproximadamente las 03:00 horas de la tarde, funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, obtuvieron información mediante entrevista sostenida con patriotas cooperantes en relación a que e la Población de Cumarebo, estado Falcón, específicamente, en la bahía de Puerto Cumarebo, en horas nocturnas, una embarcación extranjera tenía previsto atracar en orillas del mar, con el objeto de cargar de manera clandestina comestible (Gasoil), desde un tanque subterráneo que se encontraba en las cercanías de la playa, luego de obtener dicha información se constituyeron en Comisión e implementaron un recorrido de reconocimiento por las adyacencias del muelle pesquero y orilla de la playa de Puerto Cumarebo y lograron observar una carretera improvisada (trochas) y unas mangueras plásticas de color negro, de aproximadamente tres pulgadas, por lo que hicieron seguimiento a la misma y llegaron a un lugar baldío, donde se encontraba una (01) planta eléctrica y Tres (03) Motobombas, descritas de la siguiente manera: PRIMERO: Una (01) Planta Eléctrica Marca FG WILSON, Modelo PEPB1, Serial FGWPEPB1ABC400178, SEGUNDO: Una (01) Motobomba Marca WEQ, Modelo NBR7094, Serial N° 1002892779, TERCERO: Una (01) Motobomba Marca MWM, Modelo D229-6-GG, Serial N° CIN207311, la cual se encontraba conectada a una tubería que provenía de tanque subterráneo, luego que le dieron seguimiento a la manguera antes mencionada a la orilla del mar fue cuando lograron avistar una embarcación fondeada a una distancia aproximada de cien (100) metros de la orilla y al dirigirse hasta la embarcación descrita de la siguiente manera: NOMBRE: SEACRAWLER, Tipo SUPPLY VESSEL, SIGLAS: HP9436, BANDERA PANAMA, AÑO 2004, ESLORA 33, 10 METROS, MANGA 8,20 METROS, PUNTA 3,30 METROS, en la cual se encontraban a bordo nueve (09) ciudadanos identificados como: E.J.G.P., C.I. V-15.556.762, N.J.P.G., C.I. V-4.740.027, W.R.V.S., C.I. V- 14.379.533, RENNIS H.Á.O., C.I. V-17.178.960, R.I.L., V-4.651.151, R.J.C. AGUILLÓM, C.I. V- 14.735.572, ROQUE YSIDROQUERALES, C.I. V-10.974.172, A.A.M., C.I. V- 7.747.627 y A.L.O.Á., N° de Pasaporte CC-3745736, quienes fueron detenidos de manera flagrante por encontrarse presuntamente incursos en delitos de Extracción de Minerales, previsto en la Ley sobre el delito de Contrabando…

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, los Defensores impugnaron el fallo que impuso la pena a los procesados de autos, conforme al procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por la infracción de los artículos 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 8, 9, 19, 243, 246 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en fecha 29 de julio de 2011, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Coro se realizó la audiencia de presentación de los imputados, con la calificación provisional del delito solicitado por la Vindicta Pública y que posteriormente en fecha 24 de noviembre de 2011 se llevó a cabo la audiencia preliminar, la cual constituye un acto de envergadura por constituir el filtro de las excepciones, las pruebas que irían al debate, para así evidenciar en una providencia la responsabilidad o no de los hechos, es decir, culpables o inocentes; sin embargo y previo a lo manifestado, puede ocurrir el evento providencial de una admisión de hechos que le ponga fin al proceso, aspecto jurídico de herencia anglosajona de los procesos penales, que lo único que busca es la celeridad procesal y a la vez una economía en el mismo proceso, sin establecer la verdad verdadera de si se es o no culpable, siendo demasiado riesgo para una persona que pueda resultar inocente, lo que afirma la Defensa, porque el derecho sustantivo (Código Penal) se ve quebrantado en sus normas por el Derecho adjetivo (Código Orgánico Procesal Penal).

Señalaron, que ese acto de admisión de los hechos debe estar precedido de una solemnidad donde el Juez, como garante de los derechos de los involucrados y como un verdadero director del proceso, debe informarle a los presuntos imputados toda esa gama que contiene esa tesis acusatoria como instrucción para que ellos perciban la realidad del acto, como una garantía, que van a admitir previo a la acusación, siendo que, por tal razón, debe el juez de control como velador de la garantía del debido proceso, hacerles una exposición sobre el contenido total de la acusación, ya que si no se hace esta evaluación previa, podría resultar sin fundamento alguno ya que podría aparecer en la misma acusación medios de pruebas para desvirtuarlas o evidentes omisiones por la Vindicta Pública, lo que acarrearía posibles absoluciones que se plasmarían en los actos conclusivos, tal como providenció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 224, expediente C05-0365; N° 310, Expediente 0128 del 06/06/ 2005; sentencia N° 070 del 26/02/2006.

Quisieron los Defensores significar ante esta Sala, con la exposición anterior, que la admisión de los hechos que están contenidos en la acusación como la imposición inmediata de la pena, sólo el imputado, con la información obtenida por el Juez de Control, es el único que puede admitirlos, como también en su exposición, puede manifestar la imposición inmediata de la pena, siendo que del contenido del acta levantada por el Juzgado Quinto de Control durante la audiencia preliminar en el presente asunto, se destacan las formalidades cumplidas, las partes intervinientes y el desarrollo de tal acto, conforme se desprende de la cita textual o literal que de ella hacen los impugnantes, para indicar ante esta Sala que dicho acto no se llevó a cabo y sobretodo que a sus patrocinados se les ordenó callar y al no declarar, tomó la palabra el Defensor A.C. y fue él quien admitió los hechos, se supone, que en nombre de sus defendidos, situación ésta impropia en el Derecho Penal, ya que la naturaleza de la admisión de los hechos es que es una institución netamente personal y sus defendidos, en ningún momento, admitieron los hechos, quebrantándose con ello actos sustanciales en la sentencia que les ha causado una clara y evidente indefensión.

Citó la Defensa los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público para alegar que hace una referencia de todas las actas de investigación del proceso, lo que quiere decir que lo manifestado por sus representados, se produjeron flagrantes daños en el proceso, fueron contratados como cargueros de barco para la exportación de frutas, legumbres y carbón para el exterior (cosa que no sucedió), estimando que el anterior Defensor fue el verdugo que los llevó a una condena insólita, temeraria e injusta.

Se preguntan los Defensores, por qué en el presente proceso se designó un Fiscal con competencia a Nivel Nacional a la par que el Fiscal que llevaba la causa, ¿Por qué no aparece en la etapa investigativa a quién le compraron el gasoil o quién o quiénes se robaron el gasoil, porque no hubo extracción de combustible? ¿Quién contrató el Transporte Chiquinquirá para llegar el gasoil del puesto de origen al sitio donde encontraron el barco? ¿Quién contrató al Transporte Chiquinquirá? ¿Quién le otorgó el permiso de transporte que tenía que presentar en las Alcabalas de la Guardia Nacional que pasaron? ¿Quiénes estaban de guardia en las mismas cuando ese transporte de gasoil lo transportaba y de dónde y para dónde? ¿Quiénes fueron los funcionarios de PDVSA que ordenaron ese transporte de gasoil? ¿Quién es el dueño de la vialidad o trochas que hicieron en las Playas de Cumarebo? ¿Quiénes son los dueños del depósito subterráneo en las Playas de Cumarebo donde el Transporte Chiquinquirá depositaba el gasoil y el cual iba a ser transportado al barco ya mencionado? ¿Quién erogó la inversión para el pago del gasoil y del pago del transporte de PDVSA a las playas de Cumarebo?

Afirmaron estar seguros que todas esas omisiones son responsabilidad del Ministerio Público y en el presente caso ha sido un irrespeto al debido proceso y a la Justicia Venezolana, poniendo a inocentes como responsables de tan delicado delito contra la nación, por lo que se preguntan ¿serán responsables esos humildes trabajadores de tan grave delito donde se requiere la inversión de inmensurable cantidad de dinero? ¿Acaso se les hizo una investigación a sus patrocinados para conocer cómo viven?.

Por las razones anteriores, manifestaron que, ante las incongruencias del proceso y las omisiones en las que se incurrió durante la fase investigativa, habiéndose cometido una falta grave contra el debido proceso que debe ser restaurada por la gravedad de los daños ocasionados a sus patrocinados, teniendo en cuenta que en la presente causa se dispuso de una consecuencia jurídica que en el desarrollo del proceso ha podido ser otra y no habiendo explicado el Tribunal de manera clara las actas procesales de la acusación, se podría caer en omisiones del proceso como la apreciación de atenuantes y agravantes para ser excluidos o comprometidos en la investigación, pudiéndose estar en presencia de la ejecución de una providencia que al final no es más que la indefensión en perjuicio de sus representados.

Asimismo, el Abogado P.L. expuso oralmente en la Sala que ratificaba el escrito de apelación presentado en su debida oportunidad, que dicho procedimiento se inicio con incongruencias desde la investigación desde el 20-07-2011 y fue el 24 de noviembre de 2011 cuando se realizó la audiencia preliminar, que revisó la tesis acusatoria y simplemente la Guardia Nacional aporta fotografías sin ningún tipo de motivación, y nadie fue a declarar porque existían esas maquinarias, a los imputados no les dieron chance de declarar qué estaban haciendo ahí, y los llevó a una mala admisión de hechos, la investigación del Ministerio Público fue vaga, la decisión del juez también porque no individualizó a ninguno de los imputados, y lo más penoso es que en la presentación tuvieron dos abogados, el abogado A.C. y C.D., en la cual el defensor C.D. dijo que ellos eran unos obreros que los habían contratado para llevar unas frutas, y en la audiencia preliminar el abogado A.C. manifestó que no ratificaba el escrito de descargo de la defensa y que ellos no iban a declarar y admitían los hechos, sin preguntarles a cada uno sobre tal mecanismo procesal.

Denunció, que hay una omisión flagrante de la investigación por lo que solicita que se reponga al estado de la investigación, haciendo referencia a la jurisprudencia N° 070 26-02-2003, que habla de la admisión de los hechos, que en esta causa no hubo una investigación a fondo.

Por su parte, el Defensor Privado Dr. R.C., en representación de los ciudadanos N.J.P.G. y A.A.M. expuso que, basado en la causal prevista en el ordinal 3° del Artículo 452 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal apelaba de la decisión, por considerar que se incurrió en el vicio de Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, que la audiencia preliminar está viciada de nulidad absoluta, haciendo referencia a lo que era el procedimiento por admisión de los hechos y en qué consistía y cuándo era la oportunidad legal prevista en la norma contenida en el artículo 376 para proponerla.

Señaló, que al analizar el acta de la audiencia preliminar observó que aún cuando se hizo el anuncio de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y se le impuso el precepto constitucional a los procesados, estos se niegan a declarar y seguidamente la defensa pide que se aplique el procedimiento por admisión de los hechos y que se le imponga la pena de inmediato, siendo que lo que llama la atención es que el juez admite parcialmente la acusación, ya que no admite el delito de asociación para delinquir, y después se observa que cada uno, presuntamente, solo dice que admiten los hechos, los condena con una dosimetría simple, sin individualizar cada uno de los imputados, si tomar en consideración la circunstancia atenuante prevista en el artículo 74.4 del Código Penal, máxime si observa que la norma del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal consagra que “atendidas todas las circunstancias”, siendo que sus representados no tienen antecedentes; asimismo indicó que el Juez señaló en la decisión que les imponía esa pena porque eran unos delitos contra el patrimonio publico, pero en este caso no se está juzgando a sus representados por la comisión de los delitos previsto en la Ley que tipifica los delitos contra el Patrimonio Público.

Destacó, que en la dosimetría aplicada por el tribunal no se sabe qué fue y por qué se les condenó, porque aplicó las penas de los tres delitos, siendo que el Ministerio Público no acusó por uno (Asociación Ilícita para Delinquir); igualmente denunció que su defendido, ciudadano N.P., es de la etnia Wayú, a quien se le vulneró el debido proceso al no haberse garantizado que fuera asistido por un intérprete conforme a lo establecido en la Ley de los Pueblos Indígenas, violándose las garantías constitucionales, así mismo, el juez nunca tomó en cuenta ni estableció la participación de cada acusado en la comisión de los hechos punibles, procediendo a calcular la pena que, en su concepto, le correspondería a sus defendidos, que sería de 6 años de prisión, por lo que vista las nulidades de las que adolece la sentencia solicita se declare con lugar la apelación de la defensa, se declare la nulidad de la sentencia, y se reponga a la celebración de una nueva audiencia preliminar, basado en jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, y que igualmente solicita una medida cautelar menos gravosa.

Asimismo, el Abogado G.H., en representación del ciudadano R.J.C., expuso que se adhería a la apelación interpuesta por la defensa anterior, y que aquí lo que hubo fue un fraude procesal, ya que el juez debió explicarle a los imputados en qué consistían los delitos por los cuales eran acusados, son personas humildes y trabajadoras, no era poner una lápida al expediente y que los inocentes fueron a la cárcel, también hizo referencia a la jurisprudencia referida por el abogado P.L., explicando la segunda parte de dicha decisión, que ratifica que fue un fraude procesal que no les permitieron declarar, solicitando se declare la nulidad de la audiencia preliminar. Seguidamente, el Abogado L.R., en representación del ciudadano R.J.C., expuso lo que significa la admisión de los hechos prevista e el texto penal adjetivo, señalando que a cada uno de los imputados se le debió dar la palabra, que el juez de control debió ser mas acucioso, debió explicarle las consecuencias de la admisión de los hechos e individualizarlos, por lo que solicita la nulidad de la sentencia y se reponga la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar.

Igualmente, el defensor privado, Abg. M.T., señaló que la apelación se hizo contra la sentencia del tribunal de control porque fue un acto de indefensión, fue por un delito de extracción de minerales, ahí no había tal extracción, sino mas bien un transporte, cuando ellos son aprehendidos se encontraban trabajando, el ciudadano W.V. estaba contratado por una persona que ni conocía, se adhiere a la apelación del dr. P.L. y G.C.; indicó que la representación fiscal no consigno las pruebas, no hay una factura para saber de quien es la embarcación, las maquinarias, a ellos los engañaron, y hasta en el momentos de la admisión de los hechos también fueron engañados, ellos no podían decir que todos eran culpables, es allí donde pide en una oportunidad la nulidad del acto, que el tribunal de Control no resolvió, así como tampoco se pronunció sobre el estado de salud de tres de los acusados, por lo que pide la nulidad de la sentencia y se reponga la causa a la parte si es posible a la audiencia preliminar, y que se le exija a la fiscalía que presente las pruebas, que aquí no hubo una extracción sino un transporte como lo establece la ley de contrabando, siendo una de la partes mas importantes a determinar durante la investigación, era de quién eran las cosas, el barco y las motobombas, las cuales las entregaron, denunciando que sus defendidos fueron engañados, que hubo un fraude procesal, y por último solicitó si era posible la imposición de una medida menos gravosa, y que su defendido es inocente, porque fue engañado.

Culminaron solicitando la declaratoria con lugar del recurso de apelación, se revoque la decisión dictada y se decrete la nulidad absoluta de la sentencia de admisión de los hechos, como el acto de audiencia preliminar realizada, para que se ordene la celebración de una nueva audiencia, donde se impongan las fórmulas alternativas de prosecución del proceso que procedan y manifiesten la voluntad de acogerse a ellas si lo consideran necesario y se acuerden en su favor medidas cautelares menos gravosas.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En otro contexto, la representación Fiscal, Abogado Néucrates Labarca dio contestación de manera oral al recurso de apelación ejercido por la parte Defensora, argumentando que, en primer lugar, que en cuanto a la exposición del Dr. P.L., considera que la decisión del Tribunal Quinto de Control estuvo ajustada a derecho, ya que de acuerdo al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal el juez verificó que la Fiscalía cumplió con tales requisitos; que en cuanto al estado de indefensión denunciado por la Defensa, advirtió que se observa en el acta de la audiencia que a los imputados se les respetaron todos sus derechos y se les explicó los delitos por los cuales eran acusados, y en las actas que conforman en el expediente consta que se cumplió con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, del procedimiento de admisión de los hechos, destacando ante la Sala que él solicitó al Juez Quinto de Control el sobreseimiento de la causa seguida contra los acusados por la comisión del delito de Asociación Ilícita para Delinquir, sobre lo cual el Tribunal se pronunció.

En cuanto a lo manifestado por los acusados de que ellos desconocían lo que estaban haciendo, arguyó que el desconocimiento de la ley no los exime de responsabilidad penal, por lo que estamos en unos delitos previstos en la ley de contrabando, procediendo a dar lectura al artículo 22, señalando que la ley prevé como tal delito la extracción de combustible, ahí había una extracción de gasoil, ellos hablan que ahí había unos tanques o cisternas, la extracción no se estaba haciendo de unos tanques o cisternas si no de una fosa, y en cuanto al alegato del Dr. Liscano, quien hizo la observación de que el 20 de julio se hizo la presentación, y que fue el 24 de noviembre de 2011 que se hizo la audiencia preliminar, explicó que el Ministerio Público contaba con un lapso de treinta días más quince de prórroga, contados a partir de la privación judicial preventiva de libertad de los encausados, para presentar el acto conclusivo, lo cual se hizo en esa oportunidad.

Sobre la admisión de los hechos destacó que se puede observar el acta de la audiencia preliminar, en la cual se les hizo saber a los imputados por qué motivo habían sido traídos y los delitos por los cuales eran acusados, la defensa también quieren hacer saber que sus defendidos no sabían lo que estaban haciendo, y si se observa en su identificación se observa que son marineros, y en las actuaciones se observa como ellos estaban en el sitio donde había una embarcación, y con mangueras extrayendo gasoil.

En cuanto a lo referido en su exposición por el Dr. R.C., en cuanto a la pena que se les puede llegar a imponer, al no estar de acuerdo con la misma, dio lectura el Fiscal a la pena establecida en el artículo 22 de la ley sobre el Delito de Contrabando, así como la del artículo 76 ordinal 6 de la Ley sobre Materiales y Desechos Peligrosos, que la suma de las dos es de 24 años, que el término medio es de 12 años de prisión, y no se le puede aplicar menos de la pena mínima, por ser delitos que afectan el patrimonio público y por ultimo manifestó que la sentencia esta ajustada a derecho y que en la audiencia preliminar se cumplieron con todas las formalidades de la ley, por lo cual solicita que se ratifique la misma.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones observa que en el presente caso se impugna una decisión proferida durante el desarrollo de la audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto penal seguido contra los ciudadanos R.H.Á.O., A.L.O.Á., N.J.P.G., E.J.G.P., R.I.Q., W.V.S., R.I.L. y A.A.M., por la presunta comisión de los delitos de EXTRACCIÓN DE MINERALES y de OPERAR Y MANTENER DESECHOS PELIGROSOS EN SITIOS NO AUTORIZADOS, tipificados en los artículos 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y 82.6 de la Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, mediante la cual se les impone la pena de once (11) años y tres (03) meses de prisión, por virtud de la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, conforme a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sirvió de fundamento del recurso, el hecho de que el predicho despacho judicial, presuntamente, no impuso a los procesados de la Alternativa de Prosecución del Proceso correspondiente a la prevista en el artículo 376 del texto Penal Adjetivo, referida al procedimiento especial por admisión de los hechos, incumpliendo las formalidades y solemnidades en dicho artículo impuestas al Juzgador, ya que fue su Defensor Privado quien se acogió a dicho mecanismo de terminación anticipada del proceso en sus representaciones y renunciando al escrito de descargos ofrecido, cercenándoles el derecho de acogerse personalmente y de manera individualizada a dicho procedimiento especial, el debido proceso y el derecho de defensa, todo lo cual vicia de nulidad absoluta dicha audiencia preliminar, por infringir principios y garantías procesales consagradas en el artículo 49 de la Carta Magna.

En cuanto al procedimiento especial por admisión de los hechos aplicado por el Juez en el presente asunto, debe señalar esta Corte de Apelaciones que dicho procedimiento está establecido en el Código Orgánico Procesal Penal para ser planteado en la fase intermedia del proceso, esto es, en la audiencia Preliminar (en procedimiento ordinario) y en la audiencia del juicio oral (en el proceso abreviado) y sobre este particular se ha pronunciado infinitamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo pertinente citar las sentencias dictadas en fecha 09 de diciembre de 2005 (N° 4258); 12/12/2005 (N° 4278); 12/12/2005 (Exp. N° 05-1545); Sentencias N° 120, 121, 122 del 01/02/2006, en la que ha establecido:

… respecto a la oportunidad para realizar la admisión de los hechos se debe distinguir del tipo de proceso que se trate, pues en el procedimiento ordinario, regulado por las normas contenidas en el Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, el acusado sólo podrá admitir los hechos objeto del proceso en la audiencia preliminar y una vez que el juez de control haya admitido la acusación presentada en su contra por el Ministerio Público; y en el caso del procedimiento abreviado -Título II del Libro Tercero- la admisión de los hechos sólo procederá en la audiencia del juicio oral, una vez presentada la acusación por el Ministerio Público y antes que el juez de juicio unipersonal haya dado inicio al debate.

Por tanto, no puede el acusado admitir los hechos en otras oportunidades, ya que esa circunstancia sería contradictoria con la naturaleza propia de la intención del legislador procesal penal, que se basó en la figura del “plea guilty”, tomada del derecho anglosajón, que permite la declaración de culpabilidad anticipada, ahorrándole al Estado tiempo y dinero, para invertirlos en otros juicios.

Además, cabe resaltar que el procedimiento de admisión de los hechos no resulta contrario, tal como se encuentra contemplada en el Código Orgánico Procesal Penal, al derecho que tiene el imputado de reconocer su culpabilidad dentro del proceso penal. La institución de la admisión de los hechos, simplemente es una oportunidad que se le ofrece al imputado, con un beneficio para su persona, para que reconozca voluntariamente su responsabilidad en el hecho que le es imputado, lo cual no quiere decir que, si no hace uso de esa oportunidad procesal no pueda declarar posteriormente y aceptar su participación o coparticipación en el hecho, aunque en esta ocasión no podría hacerse beneficiario del instituto de la admisión de los hechos, porque ello solo está legalmente previsto en la audiencia preliminar (juicio ordinario); o en la audiencia de juicio (procedimiento abreviado). Ello así, por cuanto lo que persigue la norma es justamente evitar la dilación y dispendio que implica el proceso penal.

Conforme se desprende de esta cita jurisprudencial, debe concluirse entonces que el legislador previó las oportunidades en las cuales procede cada acto del procedimiento, en una serie ordenadora del mismo, incluso, a raíz de la reforma operada en el Código Orgánico Procesal Penal el 04 de septiembre de 2009, según Gaceta Oficial N° 5.930 Extraordinario, se estableció en dicho artículo 376 que las oportunidades y formalidades a cumplir son las siguientes:

Procedimiento. El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal de juicio una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate.

En caso de que el juzgamiento corresponda a un tribunal mixto, el acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez admitida la acusación y hasta antes de la constitución del tribunal.

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

En atención a esta norma entonces, en la audiencia preliminar y una vez que el Juez de Control admite la acusación, debe informar al procesado o acusado en qué consiste este procedimiento y a éste debe concedérsele la palabra para que manifieste si se acoge o no al mismo, caso en el cual deberá solicitar la imposición inmediata de la pena, previa admisión de los hechos que el Ministerio Público le haya imputado en la acusación.

Pues bien, del acta levantada en la audiencia preliminar en el presente caso, se comprueba que el Ministerio Público hizo su exposición oral y al momento de imponerse a los procesados del precepto constitucional establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los exime de declarar en causa propia y en el caso de consentir a hacerlo, deberá efectuarse libre de coacción y apremio y sin juramento, estos se negaron a declarar, siéndole concedida la palabra al Abogado A.C., otrora Defensor Privado de los mismos, quien literalmente manifestó: “…Una vez escuchada la manifestación de la representación Fiscal, la conducta de los imputados, voy a solicitar la aplicación de la norma establecida en el articulo 376 del COPP, referida a la admisión de los hechos, solicitando se aplique la rebaja respectiva y que el asunto sea remitido al tribunal de Ejecución para que en lo sucesivo sean impuestas de la condena, igualmente no ratifico el escrito de descargos…”, estableciendo el Tribunal seguidamente: “…Acto seguido este Tribunal admite totalmente la acusación fiscal por reunir los requisitos del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal…”, lo que en inteligencia de esta Sala comportaba: primero, que admitió la acusación por los tres delitos imputados por el Ministerio Público, a pesar de que el Representante de la Vindicta Pública había desistido del delito de Asociación Ilícita para Delinquir y, en segundo término, que no se dio cumplimiento cabal al procedimiento establecido en el artículo 376 del texto penal adjetivo, para la imposición de la pena a los acusados por el procedimiento por admisión de los hechos.

Obsérvese que del contenido de la señalada acta que se analiza se desprende que posterior a esto, continuó el Tribunal de Control estableciendo:

… en tal sentido este Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.A.J. en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Resuelve, Primero: Se admite PARCIALMENTE la Acusación interpuesta por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos imputados A.L.O.A., E.J.G.P., N.J.P.G., W.R.V.S., RENIS H.A.O., R.I.L., R.J.C.A., R.Y.Q., y A.A.M., por la comisión de los delitos de EXTRACCIÒN DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y Delito de OPERAR Y MANTENER DESHECHOS PELIGROSOS EN SITIOS NO AUTORIZADOS, previsto en el artículo 82 ordinal sexto de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Deshechos Peligrosos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo cual se admite la Calificación Fiscal por considerar este Tribunal que los hechos que presuntamente desplegaron los encartados se subsumen dentro de la tipificación que la representación Fiscal da a los hechos.; Segundo: Se admiten por ser legales, lícitas, pertinentes y necesarias todas las pruebas ofrecidas por la representación Fiscal y la comunidad de la prueba…

En este párrafo del acta de la audiencia preliminar se asienta que la acusación se admite, no totalmente como lo había establecido previamente, sino parcialmente por los delitos de EXTRACCIÒN DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y por el Delito de OPERAR Y MANTENER DESHECHOS PELIGROSOS EN SITIOS NO AUTORIZADOS, previsto en el artículo 82 ordinal 6° de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Deshechos Peligrosos, y se adiciona además que se acoge la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, que en la acusación fue por la presunta comisión de tres delitos, lo que evidentemente lesionaba los derechos de los imputados de conocer los cargos por los que se les juzgaba y de contar con el tiempo suficiente para controlarlos y contradecirlos.

Seguidamente asienta el Tribunal en el acta que se revisa:

… Tercero: Seguidamente el ciudadano juez, admitida la acusación fiscal, le informa a los acusados de las Medidas Alternativas a la prosecución del proceso penal, contempladas en el Art. 376 del Código Orgánico Procesal Penal y del procedimiento especial por admisión de los hechos, indicando que en el presente proceso y en virtud del delito imputado, es procedente la figura de la admisión de los hechos, explicándoles igualmente y de forma detallada el alcance práctico y jurídico de tales Medios Alternos. Seguidamente, se le concede la palabra a los acusados A.L.O.A., E.J.G.P., N.J.P.G., W.R.V.S., RENIS H.A.O., R.I.L., R.J.C.A., R.Y.Q., y A.A.M. a los fines de que manifiesten si se acogen o no a las medidas alternativas, señalando cada uno de los acusados libres de apremio y coacción que “SI DESEO ADIMITIR LOS HECHOS”.

De este párrafo se extrae que el Tribunal manifiesta haber impuesto a los acusados del procedimiento por admisión de los hechos y que estos expresaron que deseaban admitir los hechos; circunstancia que fue ampliamente debatida durante el desarrollo de la audiencia oral celebrada ante la Corte de Apelaciones, ya que todos y cada uno de los procesados manifestaron de manera conteste y por separado, haber sido coaccionados por su Defensa para que admitieran los hechos, asegurándoles que con ello se exoneraban de que les fuera impuesta una pena de más de veinte años, que solo les sería impuesta una condena de un año, pudiendo disfrutar de beneficios por la cantidad de meses que llevaban privados preventivamente de sus libertades, argumentando además los acusados que durante el proceso se les prohibió hablar ni decir nada que tuviera que ver con la comisión del hecho punible, a lo cual asintieron por temor al peligro que corrían, lo que a la vista de esta Sala demuestra que tal acto de admisión de los hechos no fue efectuado de manera voluntaria por los procesados, sino bajo engaño y coacción.

Pero, aunado a lo anterior, verificó esta Corte de Apelaciones que a los procesados les fue impuesta la siguiente pena, la cual se extrae del auto recurrido, por estar absolutamente ayuna de motivación en el acta y así se lee:

… En el presente caso el Ministerio Público acusó a los ciudadanos A.L.O. ALVAREZ… E.J. GUANIPA PAZ… N.J.P. GARCIA… W.R. VARGAS SANCHEZ… RENIS H.A. OLLARVES… R.I. LEON… R.J.C. AGUILLON… R.Y.Q.… y A.A. MACHADO… por la comisión de los delitos de EXTRACCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y OPERAR Y MANTENER DESECHOS PELIGROSOS EN SITIOS NO AUTORIZADOS, previsto y sancionado en el articulo 82, numeral 6, de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos peligrosos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y las penas que contempla el legislador con respecto a estos delitos es de DIEZ (10) AÑOS A CATORCE (14) AÑOS DE PRISIÓN, y CUATRO (04) AÑOS A SEIS (06) AÑOS DE PRISION, respectivamente, y por cuanto estamos en presencia de la concurrencia de delitos la norma aplicable es la prevista en el articulo 88 del Código Penal, por lo cual la pena aplicable por el delito mas grave corresponde a EXTRACCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cuya pena es de DIEZ (10) AÑOS A CATORCE (14) AÑOS DE PRISIÓN, mas la mitad del tiempo de pena correspondiente al otro delito, el cual es OPERAR Y MANTENER DESECHOS PELIGROSOS EN SITIOS NO AUTORIZADOS, previsto y sancionado en el articulo 82, numeral 6, de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos peligrosos, cuya pena es de CUATRO (04) AÑOS A SEIS (06) AÑOS DE PRISION, y en aplicación de la dosimetría penal prevista en el articulo 37 del Código Penal, queda el término medio para la primera pena en DOCE (12) AÑOS DE PRISION, y para el segundo delito el termino medio para la pena queda en CINCO (05) AÑOS DE PRISION, y siendo que la norma prevista en el articulo 376 en sus dos últimos apartes establece que en los delitos previstos Contra el Patrimonio Publico cuya pena exceda de ocho años en su limite máximo, el Juez solo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio y en los supuestos a que se refiere el párrafo anterior la sentencia dictada por el Juez no podrá imponer una pena inferior al limite mínimo de aquella que establece la Ley para el delito correspondiente, en consecuencia lo procedente es rebajar la pena para el primer delito un tercio sin bajar del limite mínimo previsto en la Ley respectiva, y la mitad para el segundo delito quedando la pena en DOS (02) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, y la mitad de este monto es el que ha de sumarse a la pena por el delito mas grave, por lo que la primera pena del delito mas grave este Tribunal acuerda rebajarla hasta el limite mínimo que establece la norma quedando en DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, mas UN (01) AÑO Y TRES (03) MESES, por la concurrencia de delitos, siendo en definitiva la pena a imponer de ONCE (11) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISION, mas las accesorias de Ley.

En el caso de marras, para lograr una verdadera justicia considerando también el beneficio que se debe conceder a los acusados quienes se acogieron a un procedimiento especial que tanto para el Estado como para el administrado debe procurarle verdaderas recompensas. Para ello debe el Juez ponderar esta situación buscando un equilibrio verdadero entre un castigo merecido y la justicia, considerando así este Tribunal rebajar la pena por concepto de la admisión de hechos en un tercio sin bajar del limite mínimo previsto en la Ley para el delito correspondiente, y la mitad para el segundo delito, quedando la pena definitiva a imponer ONCE (11) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISION, mas las accesorias contenidas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión de los delitos de EXTRACCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y OPERAR Y MANTENER DESECHOS PELIGROSOS EN SITIOS NO AUTORIZADOS, previsto y sancionado en el articulo 82, numeral 6, de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos peligrosos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASÍ SE DECIDE…

De este extracto del fallo recurrido se observa que, tal como lo denunció la defensa, el Tribunal Quinto de Control no apreció “todas las circunstancias” que le ordenaba atender el propio artículo 37 del Código Penal y el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la existencia o no en el caso particular de las circunstancias atenuantes o agravantes, al disponer:

ART. 37 del Código Penal. —Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasará uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculará en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de éstos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.

En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94.

Artículo 376 del COPP. … En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

Partiendo de la consideración de que la sentencia o decisión que dicte el Tribunal resolviendo sobre un pronunciamiento de condena debe bastarse así misma en su contenido, sin necesidad de que las partes intervinientes (en primer orden, como destinatarias directas de la misma) y esta Sala (en segundo orden, en su labor de revisión con ocasión del recurso de apelación) tengan que proceder a revisar las actas procesales contenidas en el expediente para poder comprender el contenido del fallo, esto es, que la sentencia refleje los hechos por los cuales se juzga al procesado, las pruebas promovidas y admitidas en su contra; las razones de hecho y derecho vertidas por el Juez al resolver sobre los alegatos de las partes y el proceso de subsunción de esos hechos en el derecho, comprobó esta Corte de Apelaciones en la recurrida que el A quo no juzgó sobre las circunstancias atenuantes que beneficiaban a los encausados por no registrar antecedentes penales, al menos no constar así en el expediente, cuando en el acta policial que sirvió de sustento a la investigación y al proceso da cuenta que los datos de los imputados fueron verificados ante el Sistema de Información Policial para ser chequeados, arrojando que los mismos no presentan registros policiales (folio 08), lo cual aplicaba conforme a lo dispuesto en el artículo 74.4 del Código Penal, al disponer:

ART. 74.—Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar, ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

  1. Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito.

  2. No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo.

  3. Haber precedido injuria o amenaza de parte del ofendido, cuando no sea de tal gravedad que dé lugar a la aplicación del artículo 67.

  4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho.

    En lo atinente a lo establecido por el Tribunal de Control de que en el presente caso sólo aplicaba la rebaja del tercio de la pena porque el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal establece “… que en los delitos previstos Contra el Patrimonio Publico cuya pena exceda de ocho años en su limite máximo, el Juez solo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio…”; más, sin embargo no razonó por qué en el presente caso estaba en presencia de un delito contra el Patrimonio Público, ya que de los hechos imputados por el Ministerio Público evidenció esta Sala que en los mismos no se establece que el combustible que presuntamente estaba siendo extraído desde un tanque subterráneo había sido apropiado, desviado, trasbordado, hurtado de la Empresa PDVSA, porque la investigación debió haber arrojado dicho resultado (lo que no se plasmó en los hechos), circunstancia ésta que debió ser analizada por el Juzgador antes de calcular e imponer la pena, ya que el propio legislador le ordenaba en el artículo 376 eiusdem: “…motivando adecuadamente la pena impuesta….”

    Ahora bien, de las actas procesales se extrae que el Representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público presentó acto conclusivo en el presente asunto contra los procesados antes identificados, por la comisión de los delitos de EXTRACCIÓN DE MINERALES y de OPERAR Y MANTENER DESECHOS PELIGROSOS EN SITIOS NO AUTORIZADOS y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, imputándole los hechos antes citados en este fallo, de los cuales no logra extraerse cómo participó cada uno de ellos en su comisión; asimismo les vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, cuando se promovieron las pruebas en su conjunto o de manera global para sustentar los tres tipos delictivos sin discriminar por separado la vinculación y nexo específico que cada una de esas prueba tenía con cada hecho punible acusado y sin señalar razonadamente la relación que tenían con cada acusado, advirtiendo esta Alzada que el Fiscal Segundo del Ministerio Público alegó en la audiencia oral celebrada ante esta Corte de Apelaciones conforme al artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal que en relación al delito de Asociación Ilícita para Delinquir había solicitado ante el Juez Quinto de Control en la audiencia preliminar, el sobreseimiento de la causa a favor de los imputados, cuestión que no consta en el acta levantada y que obvió el Juez en pronunciarse en dicho acto ni en el auto motivado publicado con ocasión de la misma, por lo cual se observa que la decisión aparece ayuna de motivación en lo que a ese aspecto se refiere.

    En otro contexto y de mayor relevancia aún es la situación observada por esta Corte de Apelaciones de la revisión que se ha efectuado al presente asunto penal, al comprobarse que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Representada por el Abogado NÉUCRATES LABARCA, acusó a los mencionados ciudadanos en fecha 09 de septiembre del año 2011 por la presunta comisión de los delitos de EXTRACCIÓN DE MINERALES y de OPERAR Y MANTENER DESECHOS PELIGROSOS EN SITIOS NO AUTORIZADOS y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, por lo cual el Tribunal Quinto de Control acordó fijar la Audiencia Preliminar para el día 26 de Octubre de 2011, conforme a lo establecido en el artículo 327 del texto adjetivo penal, mediante auto de mero trámite de fecha 29 de septiembre de 2011, acto que fue diferido en la indicada fecha por motivo de la incomparecencia del Defensor Privado A.C., por encontrarse en la continuación de un Juicio Oral y Público ante el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, fijando el Tribunal de Control nueva oportunidad para el día MIÉRCOLES 09 DE NOVIEMBRE DE 2011, haciendo constar esta Corte de Apelaciones que de las actas procesales se desprende que entre la primera fecha de fijación de la audiencia preliminar antes indicada y el diferimiento acordado para la segunda oportunidad, no constaban en autos las resultas de las boletas de notificación libradas a las partes intervinientes; no obstante haber comparecido el Representante Fiscal en la primera oportunidad, quien quedó notificado en el mismo acto de dicho diferimiento.

    Consta también de las actas procesales que el 27 de Octubre de 2011 se libraron las boletas de traslado de los acusados de autos al Director del Internado Judicial de Coro para que procediera a trasladarlos a la Sala de Audiencias del Tribunal Quinto de Control para el día 09/11/2011 y boleta de notificación al Abogado A.C., sin que conste su resulta; apreciándose que el día 09 de noviembre de 2011 no se efectuó la audiencia preliminar por incomparecencia de los acusados, habiendo acudido al acto el Ministerio Público y el predicho Abogado Defensor, fijando el Tribunal nueva oportunidad para el día Miércoles 23 de Noviembre de 2011, fecha ésta en la que comparecieron todas las partes intervinientes, no obstante el Tribunal acuerda diferir el acto para el día siguiente, sin establecer las razones por las cuales no se efectuó la audiencia preliminar, conforme se desprende de la lectura del folio 319 y 320.

    Se desprende de los folios 341 al 345 del expediente que en fecha 24 de noviembre de 2011 se llevó a efecto la Audiencia Preliminar en el presente asunto, de cuya acta levantada por Secretaría se evidenció lo siguiente:

    … Seguidamente el ciudadano Juez explicó la naturaleza del acto y le concede la palabra al Fiscal del Ministerio Público quien expuso lo plasmado en su escrito acusatorio presentado contra los ciudadanos A.L.O.A., E.J.G.P., N.J.P.G., W.R.V.S., RENIS H.A.O., R.I.L., R.J.C.A., R.Y.Q., y A.A.M., realizando una salvedad en relación al delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por cuanto si bien es cierto que para que se de la circunstancia de este delito, es necesario que hayan tres personas para la consumación de mismo, tiene que haber un consenso para realizar ciertos delitos, así como los delitos financieros que es allí específicamente donde encuadra dicha conducta sin dejarse de estar presente otros delitos, razones por las cuales, esta representación Fiscal se pronuncia en relación al delito de de EXTRACCIÒN DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y Delito de OPERAR Y MANTENER DESHECHOS PELIGROSOS EN SITIOS NO AUTORIZADOS, previsto en el artículo 82 ordinal sexto de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Deshechos Peligrosos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, explanó los fundamentos de hecho y de derecho. Ofreció las pruebas presentadas en el mismo, igualmente solicito la admisión de la acusación, de las pruebas documentales y testimoniales ofrecidas, solicitando se decrete la apertura a JUICIO ORAL Y PUBLICO y se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad toda vez que no han variado las circunstancias que dieron origen a la misma, asimismo se remitan las presentes actuaciones al Juez de Juicio respectivo. Es todo. Seguidamente se les informó a las partes sobre las Medidas Alternativas de prosecución al proceso y se le impuso a los imputados del Precepto Constitucional, establecido en el ordinal 5to del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime a declarar en causa propia que se sigue en su contra y si quiere hacerlo la efectuara sin juramento, libre de apremio y coacción, y su negativa no se tomará como elemento en su contra ni detendrá el curso del proceso, pero es una de las oportunidades que la Ley le concede para desvirtuar los hechos por lo cual lo acusa la Representación Fiscal, se les explicó el delito objeto de la acusación y los preceptos jurídicos aplicables. En tal sentido los imputados de autos manifestaron No querer declarar. Seguidamente se le concedió la palabra a la Defensa Privada Abg. A.C. quien expuso sus alegatos de defensa, manifestando que: “Una vez escuchada la manifestación de la representación Fiscal, la conducta de los imputados, voy a solicitar la aplicación de la norma establecida en el articulo 376 del COPP, referida a la admisión de los hechos, solicitando se aplique la rebaja respectiva y que el asunto sea remitido al tribunal de Ejecución para que en lo sucesivo sean impuestas de la condena, igualmente no ratifico el escrito de descargos” Es todo. Acto seguido este Tribunal admite totalmente la acusación fiscal por reunir los requisitos del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido este Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.A.J. en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Resuelve, Primero: Se admite PARCIALMENTE la Acusación interpuesta por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos imputados A.L.O.A., E.J.G.P., N.J.P.G., W.R.V.S., RENIS H.A.O., R.I.L., R.J.C.A., R.Y.Q., y A.A.M., por la comisión de los delitos de EXTRACCIÒN DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y Delito de OPERAR Y MANTENER DESHECHOS PELIGROSOS EN SITIOS NO AUTORIZADOS, previsto en el artículo 82 ordinal sexto de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Deshechos Peligrosos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo cual se admite la Calificación Fiscal por considerar este Tribunal que los hechos que presuntamente desplegaron los encartados se subsumen dentro de la tipificación que la representación Fiscal da a los hechos.; Segundo: Se admiten por ser legales, lícitas, pertinentes y necesarias todas las pruebas ofrecidas por la representación Fiscal y la comunidad de la prueba. Tercero: Seguidamente el ciudadano juez, admitida la acusación fiscal, le informa a los acusados de las Medidas Alternativas a la prosecución del proceso penal, contempladas en el Art. 376 del Código Orgánico Procesal Penal y del procedimiento especial por admisión de los hechos, indicando que en el presente proceso y en virtud del delito imputado, es procedente la figura de la admisión de los hechos, explicándoles igualmente y de forma detallada el alcance práctico y jurídico de tales Medios Alternos. Seguidamente, se le concede la palabra a los acusados A.L.O.A., E.J.G.P., N.J.P.G., W.R.V.S., RENIS H.A.O., R.I.L., R.J.C.A., R.Y.Q., y A.A.M. a los fines de que manifiesten si se acogen o no a las medidas alternativas, señalando cada uno de los acusados libres de apremio y coacción que “SI DESEO ADIMITIR LOS HECHOS”. Acto seguido el Tribunal vista la exposición efectuada por los acusados procede a sentenciar a los ciudadanos A.L.O.A., E.J.G.P., N.J.P.G., W.R.V.S., RENIS H.A.O., R.I.L., R.J.C.A., R.Y.Q., y A.A.M., conforme al Procedimiento Especial por Admisión de Hechos y en consecuencia la condena a cumplir con base en la dosimetría penal, la pena de ONCE (11) AÑOS y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal. Se exonera a la acusada de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de Nuestra carta magna, EN CONSECUENCIA. Este Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.A.J. en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Resuelve, PRIMERO: Se CONDENA a los acusados A.L.O.A., E.J.G.P., N.J.P.G., W.R.V.S., RENIS H.A.O., R.I.L., R.J.C.A., R.Y.Q., y A.A.M. conforme al Procedimiento Especial por Admisión de Hechos y en consecuencia lo condena a cumplir con base en la dosimetría penal, la pena de ONCE (11) AÑOS y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal por la presunta comisión de los delitos de EXTRACCIÒN DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y Delito de OPERAR Y MANTENER DESECHOS PELIGROSOS EN SITIOS NO AUTORIZADOS, previsto en el artículo 82 ordinal sexto de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Deshechos Peligrosos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se exonera a los acusados de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de Nuestra carta magna, TERCERO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad impuesta en su oportunidad; de conformidad con el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberán cumplir en el Internado Judicial hasta tanto el Tribunal de Ejecución decida lo correspondiente CUARTO: Este Tribunal se acoge al lapso previsto en el Artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de la publicación de la Sentencia Definitiva. QUINTO: Se ordena la remisión del presente asunto a la URDD para su distribución ante los Tribunales de Ejecución. Quedan notificadas las partes de la presente decisión…

    Del contenido de esta Acta quiere esta Corte de Apelaciones en primer término destacar que llama poderosamente la atención al alegato esgrimido por la Defensa al momento de serle concedida la palabra, cuando manifestó ante el Tribunal “…no ratifico el escrito de descargos…”, por cuanto tal escrito de descargo nunca fue consignado a las actas procesales y ni si quiera verificó que a sus representados no se les otorgó el lapso legal establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, de “hasta cinco días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar” para que consignaran sus descargos, nulidades u oposiciones al escrito de acusación Fiscal y de actuaciones procesales y, lo que era más importante aún, para que promovieran las pruebas con las cuales pretendieran contradecir la tesis Fiscal.

    En efecto, advirtió esta Corte de Apelaciones que aun cuando esta circunstancia no fue invocada ante la Sala por la Representación Judicial de la Defensa, la misma afectó gravemente el debido proceso, el derecho a la defensa que tenían los procesados y les impidió hacer valer sus derechos a promover pruebas que se debatirían en el Juicio Oral y Público, lo cual debe ser controlado de oficio por esta Sala. Así, resulta pertinente indicar que dispone el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal:

    DE LA FASE INTERMEDIA

    ART. 327. —Audiencia preliminar. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte. En caso de que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días.

    Si estando la víctima debidamente citada para la realización de la audiencia preliminar, no compareciere injustificadamente, podrá diferirse la audiencia por esa causa, por una sola oportunidad, luego de la cual se prescindirá de su presencia para la realización del acto.

    La víctima se tendrá como debidamente citada cuando haya sido notificada personalmente o en todo caso, cuando se le hubiere entregado a la misma o consignado en la dirección que hubiere señalado, boleta de citación, siempre que las resultas de las citaciones realizadas consten en autos, con las debidas reservas, si fuere el caso, de acuerdo al artículo anterior.

    La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

    La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.

    Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido, para ello, y en caso de pluralidad de imputados o imputadas, si la audiencia preliminar se hubiere diferido por más de dos ocasiones por incomparecencia de alguno de ellos o ellas, el proceso debe continuar con respecto a los otros imputados o imputadas, y el Juez o Jueza deberá realizar la audiencia con los comparecientes, separando de la causa a quien no compareció.

    De no realizarse la audiencia dentro del plazo establecido, las partes podrán intentar las acciones disciplinarias a que haya lugar contra aquel por cuya responsabilidad no se realizó dicha audiencia. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

    De la trascripción que precede se extrae que una vez que el Ministerio Público acusa ante el Tribunal de Control a la persona que ha investigado durante la fase preparatoria, este Despacho Judicial debe proceder a fijar la oportunidad en que se celebrará la audiencia preliminar, lo cual deberá ser debidamente notificado a los sujetos procesales intervinientes, a fin de que se activen los supuestos previstos en la misma norma, en el sentido de hacerse la víctima parte en el proceso a través de una acusación particular propia o adhiriéndose a la acusación fiscal (en caso de que la víctima sea una persona natural o jurídica) y de que las partes intervinientes cumplan con las cargas previstas en el artículo 328, atinentes a:

  5. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.

  6. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.

  7. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.

  8. Proponer acuerdos reparatorios.

  9. Solicitar la suspensión condicional del proceso.

  10. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

  11. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

  12. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…

    Por su puesto, esas cargas o facultades de las partes no pueden ser propuestas a capricho de éstas ni en el tiempo que estimen conveniente, sino en el lapso estipulado en la aludida norma y ello es lo que se infiere de su encabezamiento, cuando establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes…”, consagrando el legislador la oportunidad también de que varios de esos actos o cargas de las partes, puedan ser propuestos oralmente en la misma audiencia preliminar, permitiendo que el Juez difiera el pronunciamiento en un plazo no mayor de cinco días, a excepción de la oposición de excepciones y promoción de pruebas, que, necesariamente, deben proponerse en el indicado plazo y ello es lo que se extrae del último aparte de la norma legal que se analiza:

    Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días.

    Por ello, ante las facultades y cargas que las partes tienen establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, juzga pertinente esta Alzada precisar, como anteriormente se indicó, que las mismas han de cumplirse “en el lapso estipulado por el legislador en dicho artículo, esto es, “hasta cinco días antes del vencimiento de la fecha de celebración de la audiencia preliminar”, lapso que no puede ser relajado por el Juez ni por las partes, salvo que alguna de ellas manifieste en la audiencia preliminar su imposibilidad de hacerlo por causas justificadas, caso en el cual el Juez podrá suspender la audiencia a los fines de que las demás partes se impongan de su contenido y alcance para su contradicción u oposición como mecanismo de defensa, lo cual no consta que haya acontecido en el presente asunto. Esto, conforme a doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 15-10-2002, en el Expediente N° 02-2181, que asentó:

    …El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar. Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la Sala, el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite. En tal caso, la admisión de las pruebas, en forma oral y en la audiencia preliminar, deberá traer, como consecuencia necesaria, el diferimiento de este acto procesal, para el aseguramiento a las demás partes, como manifestación de su también inviolable derecho a la defensa, del ejercicio del control de dichas pruebas. En este caso, no se puede inferir que la defensora del imputado, hoy accionante, hubiera estado impedida para la consignación oportuna de su escrito de ofrecimiento de pruebas; por el contrario, del contenido de su demanda de amparo se desprende, más bien, que, en su criterio, el cumplimiento de tal trámite, no está, de manera alguna, sujeto a una formalidad temporal preclusiva y, por ello, se limitó al ofrecimiento de sus pruebas en la audiencia preliminar, sin que hubiera presentado ninguna justificación por tal omisión.

    Igualmente, ha sido reiterativa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ilustrar en sus decisiones que la forma como debe computarse el lapso de “hasta cinco días antes”, previsto en el artículo 328 del texto penal adjetivo, es hasta el día quinto anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia y que el mismo debe computarse también respecto de la primera convocatoria, siendo elocuente la Sala en el fallo que dictara con carácter vinculante en fecha reciente (N° 1.094 del 13/07/2011), al establecer:

    1) Si la parte no es debidamente notificada para esa oportunidad, impidiendo presentar los escritos correspondientes y lleva a solicitar nuevamente el diferimiento de la audiencia preliminar para poder ejercer hasta el quinto día anterior a la celebración de la misma las defensas que estimare pertinentes… no era posible, y por tanto, no se le podía exigir, al menos si se quiere garantizar cabalmente los derechos a la defensa y al debido proceso, que opusiera las excepciones correspondientes, promovido pruebas o, en fin, desplegara cualquiera de las demás actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

    2) Para respetarse tal derecho del procesado, al mismo debe dársele el tiempo mínimo indispensable para que elabore y presente sus escritos de descargos, pues pretender que los mismos sean realizados en cuestión de escasas horas, pone en duda la existencia de un debido proceso, de un p.j..

    3) Que resulta importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo para la realización de la audiencia preliminar”, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, Defensa, Imputado, Víctima) con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades.

    4) Que en ese caso se está en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, cuya base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado J.M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a la consideración del Juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa.

    5) Que una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los Jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presentes que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco días hábiles.

    6) Por último, instó la Sala a los operadores de justicia para que procuren practicar las notificaciones con la mayor diligencia, a fin de garantizar a las partes en el proceso penal el pleno ejercicio de los derechos y garantías que les reconocen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás normas que regulan la materia, todo ello para lograr la consagración de valores fundamentales del Estado democrático y social, que son piedra angular de nuestro sistema de justicia.

    Pues bien, en esta sentencia la Sala orienta respecto a la trascendencia que tiene la práctica efectiva de las notificaciones de las partes de la fijación de la audiencia preliminar, para que puedan éstas cumplir con las cargas contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que amerita que el Juez analice detenidamente el caso específico, a fin de indagar si efectivamente las partes tuvieron garantía suficiente de poder oponer las excepciones y demás cargas enumeradas en el señalado artículo, mediante la debida y oportuna notificación por parte del Alguacilazgo y su consignación en el expediente ante la secretaría, que de seguridad jurídica de que, efectivamente, contaron con el tiempo suficiente para ejercer sus mecanismos de defensa.

    Dentro de este contexto y tomando en consideración esta Corte de Apelaciones que ese artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal ha sido objeto de regulación jurisprudencial por parte de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dada las múltiples circunstancias que se pueden plantear con ocasión de su aplicación y ejercicio, especialmente, cuando a alguna de las partes legitimadas para cumplir con las cargas en él establecidas se le haga imposible, por motivos justificados, cumplir con dicho lapso, conforme se destacó y estableció anteriormente; o cuando se produzca de manera oral (conforme a la reforma operada en el artículo que se analiza en fecha 04/09/2009) la interposición de cada carga durante el desarrollo de la audiencia preliminar, esto es, fuera del lapso previsto en el artículo 328 del texto adjetivo penal en su encabezamiento; o cuando las partes cumplan con las cargas en ese artículo conferidas en oportunidad posterior a la establecida en el artículo 328 por diferimientos de la audiencia preliminar, así como la situación que se plantea cuando ocurre la exoneración y/o designación del Abogado Defensor durante el aludido lapso, todo lo cual debe ser analizado por el Juzgador de manera precisa para la resolución del asunto que se somete a su consideración en la audiencia preliminar.

    En efecto, en cuanto a la imposibilidad de cumplir las partes con las cargas establecidas en el artículo 328 “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar por motivos justificados, en párrafos precedentes esta Corte de Apelaciones citó parcialmente la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de octubre de Dos Mil Dos, expediente N° 02-2181, y cuyo criterio ha sido acogido en anteriores decisiones por esta Corte de Apelaciones, desprendiéndose de su contenido que el artículo 328 del Código nos fija de manera taxativa el lapso de hasta cinco días antes del vencimiento de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, para que las partes presenten los argumentos de descargo a la acusación fiscal, lo que se traduce en que los actos procesales tienen una referencia temporal, cuyo cumplimiento permite que puedan ejecutarse sin dilaciones indebidas.

    Asimismo, el proceso penal tiene fijado una serie de lapsos y términos que han de cumplirse de manera inexorable, salvo que en los casos referidos a la oposición de excepciones y ofrecimiento de pruebas, entre otras cargas o facultades de las partes para ser alegados en la audiencia preliminar, resulte imposible su cumplimiento en el lapso estipulado en dicha norma, “por causas justificadas” que deberán acreditarse ante el Tribunal de Control en resguardo del derecho a la defensa y a la igualdad de las otras partes para conocer su alcance y contenido.

    Por otro parte y antes de la reforma ocurrida parcialmente en el Código Orgánico Procesal Penal en fecha 04/09/2009, ya la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia venía resolviendo, al interpretar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que las cargas y facultades establecidas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, podían proponerse de manera oral en la audiencia preliminar y no exclusivamente mediante escrito, al disponer:

    … En el caso concreto, la ciudadana abogada A.I.R.P. solicitó la interpretación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el lapso fijado para realizar por escrito, los ocho actos que el mismo artículo dispone; y también si se trata de una facultad del Fiscal, la víctima (que se haya querellado o que presentó acusación particular propia) y del imputado, la ejecución de estos actos por escrito o si es una carga que impide hacerlo oralmente en la audiencia preliminar…

    …La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

    Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...

    .

    La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

    Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:

    Hasta

    “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.

    El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”.

    El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:

    ... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...

    .

    La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide.

    Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor A.G.G.).

    Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber.

    En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente.

    No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio. Así se decide.

    Conforme a esta interpretación de la Sala Penal se extrae que las partes deben cumplir con las facultades, cargas o derechos que les confiere el artículo 328 dentro de la oportunidad en él prevista y, en principio, mediante escrito, permitiendo la posibilidad de hacerlo de manera oral durante la celebración de la audiencia preliminar en los supuestos contemplados en los numerales 2º (Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar); 3º (Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos); 4º (Proponer acuerdos reparatorios); 5º (Solicitar la suspensión condicional del proceso) y 6º (Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes), lo cual fue acogido por el legislador en la señala reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal.

    En otro contexto, puede acontecer que fijada la audiencia preliminar y no habiendo ejercido las partes tales cargas procesales previstas en el artículo 328, llegue la oportunidad de celebrarse la audiencia y ocurra el Diferimiento de la audiencia por inasistencia de las partes, por ejemplo, debido a enfermedad, falta de traslado del imputado, etc y se fije nueva oportunidad, pretendiendo presentar las partes algunas de las cargas establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en el transcurso del lapso fijado por segunda vez, caso en el cual la Sala Penal consideró, en sentencia Nº 249 del 30 de mayo del año 2006, que: “… La fijación de nuevas fechas para la celebración de la audiencia preliminar… no implicaba la reapertura del lapso de cinco días para la promoción de las pruebas, como lo pretende la defensa…”, lo cual ha sido ratificado también por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1094 del 13/07/2011.

    Siguiendo el orden concebido en la presente decisión en cuanto a los criterios jurisprudenciales vertidos en los casos que se presentan con ocasión de la aplicación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso, la circunstancia referida a la exoneración y/o designación de Abogados para que ejerzan la defensa técnica del imputado durante el lapso comprendido entre la fijación de la fecha para la celebración de la audiencia preliminar y su realización en la oportunidad establecida, lo cual puede acontecer, incluso, en el transcurso de otros lapsos procesales, como en el caso del lapso de interposición de recursos ordinarios o extraordinarios como el de Casación, estableciendo en estos casos la Sala Penal el criterio de suspensión del lapso que transcurra entre la exoneración, la designación y respectiva juramentación del nuevo defensor, en sentencia del 6 de junio de 2005, Nº 311, ratificado tal criterio en sentencia del 08/11/2005, en el Expediente Nº 05-259, al disponer:

    … ‘Artículo 139. Limitación. El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad…

    Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado…’.

    Se observa de la transcrita norma, que el legislador, facilitó la designación de defensor, al establecer que la misma puede efectuarse por cualquier medio sin sujetarla a formalidad alguna, no señalando, tal como lo afirma la recurrida, que de la misma, se evidencie que exista un lapso de suspensión hasta tanto se juramente el defensor.

    Ciertamente, la citada norma, no prevé la suspensión del lapso para la interposición de recurso alguno, luego de publicada la sentencia, y haber sido revocado y designado un nuevo defensor. Sin embargo, considera esta Sala, que en casos como el presente, debe suspenderse el lapso de interposición del ejercicio recursivo, hasta tanto la nueva defensa sea juramentada, toda vez que ésta, necesariamente debe enterarse de las actas del proceso para así cumplir fielmente con los deberes que le impone el cargo, además de que el acto de juramentación, no puede ni debe tenerse como una formalidad no esencial, sino lo contrario, es decir, como una formalidad esencial, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional en su sentencia Nº 969/2003 del 30 de abril, cuando señala que la juramentación es ‘…una formalidad esencial, pues la defensa del imputado es una función pública cuyo ejercicio, por parte de un abogado privado, requiere la prestación del juramento, como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso…’…

    . (Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.). Subrayado de la Sala.

    De esta doctrina jurisprudencial se observa, en los casos en que se encuentre transcurriendo un lapso para la celebración de actos procesales que ameriten el ejercicio de derechos y/o garantías constitucionales y se produzca la exclusión de un Defensor y la designación de otro, sea Público o Privado, debe el Juez ser cauteloso en garantizar tales derechos mediante la declaratoria de suspensión del lapso entre ambos momentos, a fin de garantizar el derecho de defensa a las partes intervinientes.

    En conclusión, son múltiples los criterios que en torno a la aplicación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal han generado las antedichas Salas de nuestro M.T. de la República, lo que conviene tener presente al momento de resolver sobre el particular.

    En consecuencia, tomando en consideración esta Corte de Apelaciones esos lineamientos de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y de la revisión exhaustiva del presente asunto principal seguido ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Control bajo la nomenclatura IP01-P-2011-003732, contra los acusados de autos, se analizó el íter procesal ocurrido en el mismo, conforme se estableció en párrafos que preceden y así se constató que dicho lapso contemplado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal no le fue garantizado a los procesados, por intermedio de su defensa, cuando a ésta no se le notificó debidamente la fijación de la audiencia preliminar para el día 26 de Octubre de 2011, habiendo ocurrido varios diferimientos posteriores a dicha fecha y celebrándose efectivamente la audiencia preliminar el 24 de noviembre de 2011, sin que tal circunstancia hubiese sido invocada por el entonces Defensor de los procesados ni verificada por el Tribunal, de oficio, conforme se lo ordena el artículo 64 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer que al Juez de Control le corresponde, entre otras atribuciones, -“… hacer respetar las garantías procesales …”, por lo cual no se les garantizó a los acusados el plazo legal razonable establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 y en la ley adjetiva penal (artículo 328) para ejercer sus cargas y defensas que, como también lo instó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a todos los operadores de justicia en la citada sentencia con carácter vinculante de fecha 13/07/2011 (N° 1.094), que “… en ningún caso dicho lapso podrá ser inferior a cinco días hábiles…”.

    Por ello, se evidenció que en el presente asunto penal se vulneraron a los acusados, se insiste, las garantías constitucionales de defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, cuando no se les permitió en el proceso seguido en sus contras, ser oídos de la manera prevista en la Ley y de contar con el tiempo y los medios adecuados para ejercer sus defensas u objeciones, de que se les informara detalladamente sobre el procedimiento por admisión de los hechos sin ambigüedades ni coacciones y de contar con un fallo que les motivara suficientemente la pena impuesta, todo lo cual no se tomó en consideración al momento de dictar la sentencia accionada por parte del Tribunal Quinto de Control, lo que conlleva a que esta Corte de Apelaciones declare con lugar el recurso de apelación ejercido contra el auto dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que condenó por el procedimiento por admisión de los hechos a los procesados de autos y en consecuencia debe declararse la nulidad absoluta del acta y del auto dictado con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar y de los actos procesales que les suceden, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 173 eiusdem, por falta de motivación.

    Siendo así, se repone la causa al estado de que otro Tribunal distinto al que produjo el auto anulado proceda a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en el presente asunto, debiendo ser cuidadoso y diligente en la observancia de la debida notificación de las partes y del otorgamiento a las mismas del tiempo necesario, dentro de las reglas anteriormente establecidas, para que puedan cumplir con las cargas que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta que dicho lapso no podrá ser inferior, en ningún caso, a cinco días hábiles. Así se decide.

    Sin perjuicio de todo lo anteriormente establecido, no puede obviar esta Alzada pronunciarse sobre lo advertido en el presente asunto, en cuanto a que la defensa privada, representada por el Abogado A.C., no propuso ninguna de las cargas que conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal podía ejercer a favor de sus representados, ni advirtió, como era su deber, que a los mismos no se les había garantizado el lapso previsto en el aludido artículo de hasta cinco días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, cuando él no fue notificado como defensor de los procesados por el Tribunal para el primer acto fijado para su celebración, siendo que las funciones del Defensor designado en materia penal, sea público o privado, se asimilan a las funciones que cumple el Defensor Ad litem en los procesos civiles, lo cual constituye una función pública, cuya omisión de cumplimiento cabal de sus funciones puede dar lugar a la nulidad de actos procesales, tal como lo estableció la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República en Sentencia N° 1.924 del 26 de noviembre de 2006, la cual ratifica Doctrina asentada en la N° 531 del 14-04-2005, conforme las cuales:

    … el juez como Rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, mas aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un Defensor Judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la trasgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor Ad liten…

    Asimismo, ha sido criterio de la Doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad liten no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado a que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al Órgano Jurisdiccional – visto que la actividad del defensor judicial es de función pública – velar por que dicha actividad a lo largo de todo el íter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido…

    En el caso que se estudia los procesados de autos fueron defendidos desde los actos iniciales del proceso por un Defensor Privado, Abogado A.C., quien los asistió durante el desarrollo de las Audiencias de presentación y preliminar, y e esta última expresamente alegó ante el Juez desistir del escrito de descargos y quien solicitó, además, que se les impusiera la pena a sus defendidos por el procedimiento de admisión de los hechos, escrito que no consignó ni veló porque se le otorgara el señalado lapso para la presentación de tales descargos, comportando tal actuación una falta de lealtad hacia sus representados, motivo por el cual esta Corte de Apelaciones lo insta a evitar el proceder observado.

    EFECTOS EXTENSIVOS DEL PRESENTE FALLO

    Por cuanto observa esta Corte de Apelaciones que el recurso de apelación ejercido en el presente asunto cumpliendo las formalidades establecidas en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal (presentarlo por escrito fundamentado) fue ejercido a favor de los procesados, ciudadanos R.H.Á.O., A.L.O.Á., N.J.P.G., E.J.G.P., R.I.Q., W.V.S., R.I.L. y A.A.M., contra la decisión con fuerza de definitiva que les impuso la pena por el procedimiento por admisión de los hechos; no obstante observa la Sala que en el proceso principal dicha sentencia apelada y que fue objeto de revisión por esta Corte de Apelaciones también abarcó al procesado R.J.C.A., venezolano, mayor de edad, de oficio marino, soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.735.572, toda vez que este ciudadano también manifestó ante la Sala su desacuerdo con la decisión que lo condenó, no obstante se encuentra en la misma situación que los co-procesados a favor de quienes se interpuso el recurso de apelación y que esta Sala ha declarado con lugar, es por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el efecto extensivo de los recursos, al disponer:

    ART. 438. —Efecto extensivo. Cuando en un proceso haya varios imputados o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique.

    Evidenciado, como ha sido que dicho imputado se encuentran en idénticas situaciones respecto del asunto penal que se les sigue a los procesados de autos y con ocasión al ejercicio del recurso de apelación interpuesto se anuló la audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y del auto proferido con ocasión de la misma, los efectos de la decisión que esta Sala ha dictado en la resolución del asunto se extenderán al mencionado ciudadano por justicia y mandato legal, en todo aquello que lo beneficia. Así se decide.

    En cuanto a la solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los procesados, R.I.Q., W.R.V.S. y R.I.L., esta Corte de Apelaciones observa:

    Corre inserto en el presente asunto penal Informe de la Medico Forense Dra: E.M. practicado al ciudadano R.I.Q. donde señala: “Paciente masculino con antecedente de hipertensión arterial no controlada (no precisa fecha exacta de antecedente).

    Según valoración cardiovascular realizada en 09-08-2011 presenta a ecocardiograma hipertrofia del ventrículo izquierdo, arritmia cardiaca ventricular.

    RX de Torax: Cardiomegalia dicha valoración fue realizada por la Dra: Nuglenis G.M. (cardiólogo) MSAS: 29092.

    Examen Físico: Cardiovascular: Ruidos Cardioritmicos sin soplos frecuencia cardiaca: 100 por minutos. Tensión Arterial 150/100mmhg.

    CONCLUSION: Paciente con diagnostico de hipertensión arterial que por hallazgos en ecocardiograma y Rx de Torax es de larga data, con complicaciones propias cronicidad dadas por cardiomegalia e hipertrofia ventricular izquierda, las cuales pueden desencadenar fallo cardiaco, por motivos se sugiere ubicar en sitio de reclusión donde pueda estar sin estrés.

    Cumplir a cabalidad con tratamiento antihipertensivo ya que esta patología puede provocar además de la hipertrofia ventricular izquierda daño renal, que atenta contra la vida ya que puede desencadenar complicaciones fatales.

    Cumplir dieta hiposodica.

    Hacer ejercicio (caminata).

    Asimismo se observa en el presente asunto penal informe medico de la Cardiologa Dra. Nuglenis González donde refleja el resultado de la evaluación médica realizada al ciudadano R.I.Q., indicando “…Examen Físico. TA: 160/100mmHg FC: 80X.

    Regulares condiciones generales, eupneico, pulso periféricos PTES y simétricos, PVY normal, carotidas s/s. Cp: ruidos cardiacos rítmicos SMS Ao I/IV. Apex desplazado. No 3R NI 4R. ANVNP. Sonidos pulmonares Ptes sin agregados. Abdomen blando no megalias. Extremidades sin edemas neurológicos: conservado.

    Complementarios: EcG: Ritmo sinusual. Fc: 60 por min. Pr-qrs-qt: normales. Trazado: hipertrofia del VI. Aritmia cardiaca ventricular.

    Rx de Torax: silueta cardiaca aumentada de tamaño. Campos pulmonares patología.

    CONCLUSION: Cardipatia hipertensiva dilatada.

    Hta esencia stadio II no controlada.”

    En relación al procesado W.R.V.S., se observa que corre inserto en la presente causa Informe Medico Forense practicado por la Dra: E.M. quien deja constancia lo siguiente: “Detenido quien refiere antecedente de hematemesis (vomito con sangra), además refiere diabetes desde hace dos años.

    Examen físico: Regulares condiciones, afebril, hidratado.

    Cardiopulmonar: Ruidos cardiacos rítmicos sin soplo. Frecuencia cardiaca: 80 por minuto.

    Abdomen blando, doloroso en epigastrio.

    Extremidades: Edema en miembro inferior izquierdo que llega hasta la rodilla, doloroso.

    CONCLUSION: Detenido procedente del Internado Judicial de Coro, con clínica de enfermedad ulceroceptica. Se sugiere ser valorado por servicio de medicina Interna del Hospital General de Coro, para interconsulta con Gastroenterólogo. Nuevo reconocimiento medico legal posterior a dicha valoración para culminar informe. Deberá portar informes médicos tratante.”

    En ocasión al procesado R.I.L.; igualmente corre inserto en la presente causa penal, Informe Medico Forense practicado por la Dra. E.M. en la cual señala: “…Detenido quien refiere diagnostico de cáncer de recto.

    Al examen físico: Región perianal con dilatación venosa (posible hemorroides). No se evidencia tumoración externa.

    Se sugiere realizar tomografía abdomino-pélvico.

    CONCLUSION: Detenido quien refiere cáncer de recto. No aporta ningún informe medico clínico ni anatomopatológico que lo confirme. Se sugiere estudio de imagen, (tomografía abdomino pélvico) y nuevo reconocimiento medico legal con dicho estudio. Además deberá todo tipo de informes médicos que certifiquen dicho diagnostico.”

    Ahora bien, en cuanto al ciudadano R.I.Q., esta Alzada, constata a través de los diferentes informes médicos su estado de salud, y siendo garante del derecho a la salud establecido en el articulo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que señala.

    La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado que lo garantizara como parte del derecho a la vida…

    Se revisa la medida judicial privativa de libertad de conformidad a lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano R.I.Q., y se le impone las Medida Cautelares Sustitutivas de Libertad contenidas en el articulo 256 ordinal 3º y 4º referentes a la presentación ante el tribunal cada ocho (08) días y prohibición de salida del estado Falcón, sin previa autorización del tribunal, advirtiéndosele el deber que tiene de dar cumplimiento a las medidas cautelares impuestas, so pena de revocación por incumplimiento, a tenor de lo establecido en el articulo 262 del texto adjetivo penal. . Líbrese boleta de Excarcelación.

    Con referencia a los ciudadanos W.R.V.S. y R.I.L., esta Corte de Apelaciones observa que la Medico Forense Dra: E.M. no se pronuncia al respecto de estado de salud de los procesados antes señalados, hasta tanto sean valorados por los Médicos Especialistas en la materia, razón por la cual esta Alza.O.: remitir las actuaciones sal Juzgado en funciones de Control que ha de conocer la causa a los fines que remita a los ciudadanos a los diferentes especialistas y una vez evaluados y que curse en autos el resultado de las mismas se pronuncie al respecto.

    DISPOSITIVA

    En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados P.L.B., M.D.J.T. y O.G.S., en sus condiciones de Defensores Privados de los ciudadanos R.H.Á.O., A.L.O.Á., N.J.P.G., E.J.G.P., R.I.Q., W.V.S., R.I.L. y A.A.M., contra la decisión dictada en fecha 30 de noviembre de 2012 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que les impuso la pena de ONCE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN por el procedimiento de admisión de los hechos, por la comisión de los delitos de EXTRACCIÓN DE MINERALES y de OPERAR Y MANTENER DESECHOS PELIGROSOS EN SITIOS NO AUTORIZADOS, tipificados en los artículos 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando y 82.6 de la Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara LA NULIDAD ABSOLUTA del fallo recurrido, a tenor de los establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, reponiéndose la causa al estado de que otro Tribunal distinto al que produjo el auto anulado proceda a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en el presente asunto, debiendo ser cuidadoso y diligente en la observancia de la debida notificación de las partes y del otorgamiento a las mismas del tiempo necesario, dentro de las reglas anteriormente establecidas, para que puedan cumplir con las cargas que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta que dicho lapso no podrá ser inferior, en ningún caso, a cinco días hábiles. Se niega la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae actualmente sobre los imputados. Se insta al Abogado A.C. a que evite el proceder observado y guarde la debida diligencia en su desempeño profesional a favor de sus patrocinados. Se extienden los efectos del presente fallo al coimputado R.J.C.A., a tenor de lo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la solicitud de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los imputados actualmente y, en especial, a favor de los ciudadanos: W.R.V.S., R.I.Q. y R.I.L., por razones de enfermedad y en protección de la salud esta Corte de Apelaciones revisa la medida judicial privativa de libertad de conformidad a lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano R.I.Q., y se le impone las Medida Cautelares Sustitutivas de Libertad contenidas en el articulo 256 ordinal 3º y 4º referentes a la presentación ante el tribunal de Control que conozca de la causa cada ocho (08) días y prohibición de salida del estado Falcón, sin previa autorización del tribunal, advirtiéndosele el deber que tiene de dar cumplimiento a las medidas cautelares impuestas, so pena de revocación por incumplimiento, a tenor de lo establecido en el articulo 262 del texto adjetivo penal. Líbrese boleta de Excarcelación. En cuanto a los ciudadanos W.R.V.S. y R.I.L., esta Corte de Apelaciones observa que la Medico Forense Dra: E.M. no se pronuncia al respecto de estado de salud de los procesados antes señalados, hasta tanto sean valorados por los Médicos Especialistas en la materia, razón por la cual esta Alza.O.: remitir las actuaciones sal Juzgado en funciones de Control que ha de conocer la causa a los fines que remita a los ciudadanos a los diferentes especialistas y una vez evaluados y que curse en autos el resultado de las mismas se pronuncie al respecto. Por último, se ordena devolver al Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal el presente asunto principal, para que procedan a su redistribución ante la URDD de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase. Líbrese oficio. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 08 días del mes de Mayo de 2012.

    G.Z.O.R.

    JUEZA PRESIDENTE

    MORELA F.B.C.N.Z.

    JUEZA PROVISORIA PONENTE JUEZA PROVISORIA

    J.O.R.

    SECRETARIA

    En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

    La secretaria

    RESOLUCIÓN Nº IG01201200198

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