Decisión nº D10-13 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 10 de Octubre de 2008

Fecha de Resolución10 de Octubre de 2008
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteCarmen Chacin
ProcedimientoCon Lugar Recurso De Apelación

EXPEDIENTE Nº 10-Aa-2301-08

JUEZA PONENTE: DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la DRA. M.R.R., quien actúa en la presente causa como FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO trigésima quinta (35ª) del Área Metropolitana de Caracas, incoado en contra de la decisión emanada del Juzgado trigésimo cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30/05/2.008, al finalizar la audiencia, efectuada en virtud de la aprehensión de los ciudadanos D.Y.P. y J.A.S.M., titulares de la cédula de identidad número V-18.280.550 y V-12.230.976 respectivamente, y su presentación ante la Instancia Judicial competente, oportunidad ésta, cuando la representación fiscal, les imputara la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre deV., estableciéndose en la recurrida primeramente, UNA CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL DISTINTA A LA DADA POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL, considerando que esa actuación era subsumible en el tipo penal de VIOLACIÓN, determinado en el Artículo 374 del Código Penal vigente, segundo, ACUERDA SUSPENDER EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL, hasta tanto se interponga la correspondiente y formal acusación (querella) por parte de la víctima, por ser el delito de cuya comisión se imputa a los ciudadanos, perseguible sólo a instancia de parte agraviada y tercero, ORDENA LA L.P. de estos ciudadanos, actuando de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 379 del Código Penal vigente y 25 del Código Orgánico Procesal Penal; invocándose para la sustentación de su acto de impugnación procesal, lo contemplado en los Artículos 285.3.4, 257, 55 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo pautado en los Artículos 1, 11, 12, 13, 23, 25, 108.1 y 118 todos del Código Orgánico Procesal Penal, determinando la recurrente que en el presente caso, se presenta el supuesto de derecho contenido en los numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, coartando al Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal, solicitando se ANULE el acto realizado y los pronunciamientos allí emitidos, incluyendo la orden de libertad dictada.

Presentado el recurso y cumplidas las formalidades correspondientes, habiendo transcurrido el lapso legal, fue remitida la causa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento del caso planteado, a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en este Despacho Judicial y se designó ponente a quien con ese carácter suscribe la presente decisión, en consecuencia habiendo ya sido admitida como correspondía la apelación ejercida, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Dra. M.R.R., quien actúa en la presente causa en su condición de Fiscal trigésima quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (comisionada argumenta en su escrito lo siguiente:

Quien suscribe, M.R.R., actuando en este acto en nuestro carácter de Fiscal trigésima quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas (comisionada), en ejercicio de las atribuciones previstas en el Artículo 285 numerales 2, 5 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los numerales 1 y 2 del Artículo 285 eiusdem, en concordancia con lo establecido en el Artículo 31, numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y conforme a las previsiones de los Artículos 25 primer aparte, 108 numerales 13 y 14, 447 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro del lapso legal, ocurro ante su competente autoridad para interponer formal Recurso de Apelación contra la Decisión dictada en fecha 30 de mayo de 2008, por el abogado E.L.Z., en su carácter de Juez trigésimo cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, causa signada con el N° 34C-11.617-08, donde aparecen como imputados los Ciudadanos SALMERON MONSEGUIS J.A. y PARADA D.Y., titulares de las cédulas de identidades Nos V-18.280.550 y V-12.230.976 respectivamente, los cuales fueron aprehendidos en PROCEDIMIENTO DE FLAGRANCIA de fecha 29 de mayo de 2008, por funcionarios Adscritos a la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cuyas circunstancias de tiempo lugar y modo, constan en la respectiva acta de aprehensión, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

PUNTO PREVIO

DE LA DECISIÓN RECURRIDA Y LA ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO

Como he manifestado al inicio del presente escrito, procedo a interponer Recurso de Apelación de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 447, numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Decisión dictada por el Abogado E.L.Z., en su carácter de Juez trigésimo cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas de fecha 30 de mayo de 2008, en la cual se decidió lo siguiente:

PRIMERO: El Tribunal considera que debido a las múltiples diligencias que faltan por averiguar, el presente procedimiento debe seguirse por la vía ordinaria, tal y como lo solicitaron las partes, todo lo cual de conformidad con el último aparte del Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en consecuencia se acuerda remitir las presentes actuaciones en su oportunidad al Ministerio Público. SEGUNDO: En relación a la solicitud de nulidad del acta de aprehensión de fecha 29-05-2008, suscrita por el funcionario R.V. y del acta de inspección técnica numero 487 de fecha 2095-2008 (sic), suscritas por los funcionarios G.M. y CABARCA WALTER, este Juzgado observa que las diligencias de investigación cumplen con los requisitos que señalan las normas de la Ley de los Órganos de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y del Código Orgánico Procesal Penal y que las discrepancias o las alegaciones en contrario sobre el torno al contenido de las mismas merced aun existiendo contradicciones en cuanto al orden cronológico de su nulidad en caso de que existieren y como lo ha señalado este Juzgado no aprecia como cierta no implica su nulidad en caso de que existieren y como lo ha señalado este Juzgado a su criterio no existe y no menoscaban su validez legal; en este mismo orden de ideas, nuestro Artículo 195 en su primer aparte no es claro al señalar que sólo son susceptibles de nulidad de las actuaciones fiscales o diligencias judiciales de procedimiento que violen derechos constitucionales atinentes a la intervención, asistencia y representación de los imputados o las que impliquen inobservancias o violación de derechos y garantías fundamentales y al ser las actas de aprehensión y de la investigación diligencias emitidas por un órgano de policía de investigación sin poseer estas ni la cualidad de acto fiscal o diligencia judicial es por lo que se declara sin lugar la solicitud de los mencionados elementos de investigación. TERCERO: En relación a la solicitud de nulidad de la aprehensión incoado por la defensa, este Juzgado de igual manera observa que el acto de aprehensión en su vertiente de hecho, es un acto histórico que pertenece a la esfera cronológica de las actuaciones físicas de los seres humanos que pretende anularlo en ningún momento(…) se declara sin lugar la nulidad de la aprehensión y de sus consecuencias jurídicas ya verificadas, a tenor del primer aparte del Artículo 195 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: (…) la sustanciación por denuncia común por la presunta comisión de un delito contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias (violación) y visto que el hecho punible investigado a criterio de este Juzgador no observa hasta el momento de las diligencias de investigación adelantadas la comisión de un delito de género de manera especial y esto del propio señalamiento de los órganos instructores de investigación aunado de que tampoco existe una relación pormenorizada o circunstanciada que permita el buen entender del Juzgador por no existir otros delitos de género, es por lo que en consecuencia califica los hechos de manera provisional bajo el tipo de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 374 de nuestro Código Penal vigente, apartándose de la calificación dada por el Ministerio Público de VIOLENCIA SEXUAL. QUINTO: A tenor de la calificación jurídica provisional dada a los hechos y en observancia a lo previsto en el Artículo 379 de nuestro Código Penal vigente y 25 del Código Orgánico Procesal Penal el cual señala y establece que el delito de violación es un delito de acción privada por lo que su sustanciación y enjuiciamiento no será a lugar sino por acusación de la parte agraviada y visto que no se observa alguna excepción que permita continuar de oficio la presente causa, es por lo que este Juzgado declara la suspensión de la acción penal, hasta tanto no se realice la correspondiente y formal acusación (querella) con el objeto de su continuación y en razón de este pronunciamiento se decreta la libertad sin restricción de los respectivos imputados (…) en un delito de acción privada, hasta tanto no se cumplan con los requisitos de procedibilidad formal para el enjuiciamiento de la presente causa (…)

Tal y como se aprecia de lo anterior ciudadanos Magistrados, la transcrita Decisión, constituye un auto mediante el cual, el Juez Declara la suspensión de la acción penal, hasta tanto no se realice la correspondiente y formal acusación (querella) con el objeto de su continuación y en razón de este pronunciamiento se decreta la libertad sin restricción de los respectivos imputados (…) en un delito de acción privada, hasta tanto no se cumpla con los requisitos de procedibilidad formal para el enjuiciamiento de la presente causa (…) Observa esta Representación del Ministerio Público que mediante la transcrita imposibilita CONTINUACION ORDINARIA, tal y como lo decreto en su Decisión, aunado al hecho que al suspender el ejercicio de la acción coartó al Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal con lo cual se perdió evidencias que jamás podrán ser incorporadas al proceso, y deja nulo todo lo actuado, ya que el procedimiento que ha advertido el Juez por su especialidad tiene unos parámetros estrictos de cumplimiento con lo que se produce en consecuencia un gravamen irreparable a la Administración de Justicia, cuya realización se ha pretendido paralizar en el presente caso, mediante la Decisión que nos ocupa, de fecha 30-05-2008. Por lo cual es evidente que el auto recurrido encuadra dentro de las previsiones contenidas en el citado Artículo 477, a tenor del cual: (…)

El Juez al Decretar la SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL, hace imposible la continuación del procedimiento, coartando la posibilidad de seguir investigando y dejando impune un delito, poniendo en desmedro el orden público, al promulgar modelos no idóneos de impunidad, anulando así toda la posibilidad del Estado de ejercer su función de salvaguardar el equilibrio social, pues no es posible que se niegue la supervivencia de fundamentos, que demuestran la comisión, de un hecho punible, quedando su crimen sin castigo y dando a los imputados una idea falsa de la justicia, con la consiguiente burla del sistema de justicia como tal.

De igual forma la Decisión incoada, causa un GRAVAMEN IRREPARABLE, al no permitir, que el Estado representado por el Ministerio Público, pueda realizar la misión para el cual esta llamado, “hacer justicia”, cercena al incumplir normas legales y al no cimentar su criterio en la ley, creando una falta de certeza jurídica con una Decisión evidentemente contradictoria donde en principio se declara el procedimiento ordinario y posteriormente se suspende el ejercicio de la acción por cuanto a su juicio el delito es de acción privada (violación Artículo 374 del Código Penal) obviando los presupuestos especiales del artículo 25 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, que en caso de que fuere procedente debe seguir el procedimiento especial previsto en el TITULO VII, en los Artículos 400 y siguientes de la ley adjetiva penal.

Resulta más grave aún el efecto de esta Decisión porque además de las disposiciones legales violentadas, contraviene una disposición constitucional, como son los Artículos 258 y 55, referentes a la titularidad del ejerció de la acción penal y la debida protección y garantías que deben darse a los derechos de las víctimas, así como impide la consecución y desarrollo ordenado del proceso, cercenando de esta manera lo previsto en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya finalidad es el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; en tal sentido es evidente que el auto recurrido encuadra dentro de las características contenidas en el Artículo 447 numerales 1° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto impide continuación y causa un gravamen irreparable dentro del proceso.

CAPITULO I

DE LOS HECHOS

En fecha 30 de mayo de 2008, compareció ante la Sub-Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la ciudadana PARADA GARCIA YERLYNG MARÍA, quien manifestó :“Me encontraba en una reunión en la casa de mi tía de nombre D.P., con varias personas, una vez terminada la reunión me fui a acostar pero me sentía bastante mareada, al rato me desperté sobresaltada ya que mi tía me estaba dando golpes y patadas allí, en eso me saco del apartamento desnuda y al rato me volvió a meter al apartamento y me acostó en la colchoneta donde yo duermo, yo estaba escuchando a mi tía y el novio estaban discutiendo (…) los dos entraron a la habitación y me cargaron acostándome en la cama de mi tía, después de eso mi tía empezó a besarme y a chuparme el cuello mientras su novio me penetraba, como no podía moverme lo que hacía era gritar.

Acto seguido los funcionarios procedieron a la aprehensión del los ciudadanos SALMERON MONSEGUIS ANGEL y PARADA D.Y., quienes fueron puestos a la orden del Ministerio Público.

Procediendo el Ministerio Público a su presentación en fecha 30 de mayo de 2008, fecha en que fuera notificada para la realización de la audiencia de presentación del aprehendido, por ante el Tribunal trigésimo cuarto de Control de la misma Circunscripción judicial a cargo del juez E.L.Z., en cuya audiencia le indicara el MINISTERIO PÚBLICO solicito la prosecución por el procedimiento ordinario, advirtiendo que los hechos encuadraban dentro del tipo penal advertido del delito previsto y sancionado en el Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., relativo a VIOLENCIA SEXUAL; requiriéndole que se acordare a los imputados de autos SALMERON MONSEGUIS J.A. y PARADA D.Y., por cuanto se encontraban llenos lo extremos previstos en los Artículos 250, 251 Parágrafo primero y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Procediendo el respectivo Tribunal en consecuencia a decidir lo siguiente: “PRIMERO: El Tribunal considera que debido a las múltiples diligencias que faltan por averiguar, el procedimiento debe seguirse por la vía ordinaria, tal como lo solicitaron las partes, todo lo cual de conformidad con el último aparte del Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en consecuencia se acuerda remitir las presentes actuaciones en su oportunidad al Ministerio Público. SEGUNDO: En relación a la solicitud de nulidad del acta de aprehensión de fecha 29-05-2008, suscrita por el funcionario R.V. y del acta de inspección técnica número 487 de fecha 2095-2008(sic) suscritas por los funcionarios G.M. y CABARCA WALRTER, este juzgado observa que las diligencias de investigación cumplen con los requisitos que señalan las normas de la ley de los Órganos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y del Código Orgánico Procesal Penal y que las discrepancias o las alegaciones en contrario sobre el torno (sic) al contenido de la misma merced aun existiendo contradicciones en cuanto al orden cronológico de su nulidad en caso de que existieren y como lo ha señalado este juzgado no aprecia como cierta no implica su nulidad en caso de que existieren y como lo ha señalado este juzgado a su criterio no existe y no menoscaban su validez legal; en este mismo orden de ideas, nuestro Artículo 195 en su primer aparte no es claro al señalar que sólo son susceptibles de nulidad las actuaciones fiscales o diligencias judiciales de procedimiento que violen derechos constitucionales atinentes a la intervención, asistencia y representación de los imputados o las que impliquen inobservancias o violaciones de derechos y garantías fundamentales y al ser las actas de aprehensión y de la investigación diligenciaa emitidas por un órgano de policía de investigación sin poseer estas ni la cualidad de acto fiscal o diligencia judicial es por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad de los mencionados elementos de investigación TERCERO: relación a la solicitud de nulidad de la aprehensión incoado por la defensa, este juzgado de igual manera observa que el acto de aprehensión en su vertiente de hecho, es un acto histórico que pertenece a la esfera cronológica de las actuaciones físicas de los seres humanos que le pretende anularlo en ningún momento(…) se declara sin lugar la nulidad de la aprehensión y de sus consecuencias jurídicas ya verificadas, a tenor del primer aparte del Artículo 195 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: (…) la sustanciación por denuncia común por la presunta comisión de un delito contra las buenas costumbres y buen orden de las familias (violación) y visto que el hecho punible investigado a criterio de este juzgador no observa hasta el momento de las diligencias de investigación adelantadas la comisión de un delito de género de manera especial y esto del propio señalamiento de los órganos e instructores de investigación aunado de que tampoco existe una relación pormenorizada y circunstanciada que permita el buen entender del juzgador por no existir otros delitos de género, es por lo que en consecuencia califica los hechos de manera provisional bajo el tipo de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 374 de nuestro Código Penal vigente, apartándose de la calificación dada por el Ministerio Público de VIOLENCIA SEXUAL. QUINTO: A tenor de la calificación jurídica provisional dada a los hechos y en observancia a lo previsto en le Artículo 379 de nuestro Código Penal vigente y 25 del Código Orgánico Procesal Penal el cual señala y establece que el delito de violación es un delito de acción privada que para su sustanciación y enjuiciamiento no será a lugar sino por acusación de la parte agraviada y visto que no será a lugar sino por acusación de la parte agraviada y visto que no se observa alguna excepción que permita continuar de oficio la presente causa, es por lo que este juzgado declara la suspensión de la acción penal, hasta tanto no se realice la correspondiente y formal acusación (querella) con el objeto de su continuación y en razón de este pronunciamiento se decreta la libertad sin restricción de los respectivos imputados (…) en un delito de acción privada hasta tanto no se cumplan con los requisitos de procedibilidad formal para el enjuiciamiento de la presente causa (…)

CAPITULO II

DE LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO

El presente recurso de apelación se motiva legalmente por cuanto el Juez cuarto (4º) en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, incurre en la recurrida en la inobservancia de las normas establecidas en los Artículos 285 ordinales 3 y 4, 257, 55 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del 1, 11, 12, 23, 25, 108 ordinal 1° y 118 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Establece el Artículo 285 ordinales 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adminiculados a los Artículos 108 ordinal 1° y 11 del Código Orgánico Procesal Penal, define que el Estado es el Titular de la acción penal, derecho que ejerce a través del Ministerio Público, como desarrollo del IUS PUNIENDI, de allí que el basamento constitucional presupone como atribución del Ministerio Público Exclusiva y Excluyente, la dirección, orden y control de la investigación, para hacer constar la comisión del hecho punible con todas las circunstancias que puedan influir en la responsabilidad del imputado y calificación jurídica de los hechos, así como el aseguramiento de las evidencias tanto activas como pasivas, siendo que en el caso que nos ocupa el Juez con su Decisión violó estos presupuestos, al dejar sin acción al Estado, dejando en suspenso el ejercicio de la acción penal supeditando su continuación a la presentación de la querella por parte de la víctima, lo que constituye una barrera para el órgano Fiscal en la preservación y aseguramiento de las evidencias tendientes a determinar la perpetración del hecho punible. De igual forma el ciudadano Juez con su Decisión obvió la obligación que tiene el Ministerio Público en virtud del principio de oficialidad, conforme al Artículo 25 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, de ejercer la ACCIÓN PENAL en los delitos contra la Buenas Costumbres (tomando la calificación dada a los hechos por el Juez de la Decisión A quo) UNA VEZ QUE LA VÍCTIMA FORMULE SU DENUNCIA, dando lugar a la obligación impretermitible, tal como en los delitos de acción pública de ejercer la acción penal.

Asimismo viola la titularidad del ejercicio, al desconocer los elementos analizados para la calificación jurídica de los hechos por el Ministerio Público, dando pleno valor solo a lo que los funcionarios dejaron sentado en el encabezado de las actas al advertir DELITO CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Y BUEN ORDEN DE LA FAMILIAS, considerando que no existían elementos para proponer un delito de género, pese a que la víctima es una mujer, que presuntamente fuere atacada por su entorno familiar.

Como colorario de lo anterior, es innegable que al analizar los Artículos 26 y 55 adminiculados al Artículo 257 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Juez de la recurrida, desconoció los parámetros constitucionales en torno a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA comprendida entre otros por el derecho de acceso a la justicia y la obligación de los órganos de administración de justicia conozcan al fondo de sus pretensiones y mediante una Decisión dictada en derecho, determine el contenido y la extensión del derecho deducido, la Decisión A quo desvirtúa las bases procesales para el ejercicio de la acción penal en los delitos contra las buenas costumbres, tomando como fundamento la normativa sustantiva y desconociendo la ley adjetiva; de allí; que sostiene quien suscribe, que se desconoció flagrantemente nuestra constitución vigente la cual además presupone, que no se sacrificará la justicia por formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (Art. 257 CRBV), donde se garantice una justicia expedita, sin dilaciones indebidas sin formalismos y reposiciones inútiles (Art. 26 CRBV), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer sus derechos y ello no se convierta en una traba que impida lograr las garantías constitucionales.

El Artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado, a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por la ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas y sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes; en concordada relación con lo establecido en el Artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece que las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia, de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles sin menoscabo de los derechos del imputado y que la protección de las víctimas y las reparaciones a las que tenga derecho serán también objetivos del proceso penal, normas constitucionales que jamás fueron consideradas por el ciudadano Juez al momento de emitir Decisión, con lo cual se configura un quebrantamiento directo de las garantías y derechos constitucionales de los cuales es sujeto la víctima PARADA GARCIA YERLING MARÍA.

En este mismo orden de ideas, el Artículo 13 de Código Orgánico Procesal Penal establece “Finalidad del proceso” El proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica y la aplicación de justicia, y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su Decisión, a tenor de esta disposición el proceso tiene como finalidad conseguir la realizabilidad de la pretensión punitiva derivada del delito a través de la utilización de la garantía jurisdiccional, esto es la de obtener mediante intervención del Juez la declaración de la certeza positiva o negativa, del fundamento de la pretensión punitiva derivada del delito, que hace valer el Estado, el Ministerio Público. El interés fundamental que determina el proceso penal, es el de llegar a la punibilidad del culpable, es decir hacer factible la pretensión punitiva del Estado, contra los imputados, no ya el interés de llegar a la proclamación de la inocencia o de la moralidad del inculpado. De tal manera que la Decisión recurrida vulnera de manera flagrante la finalidad procesal por cuanto el ciudadano Juez al decidir obvió las normativas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la prosecución de la acción penal, en relación al delito de violación, al supeditar su consecución a un procedimiento especial, cuando la ley ordena de manera directa el procedimiento ordinario, lo cual determina que no se puede garantizar de manera alguna la participación de los imputados, a los efectos del desarrollo de la verdad, en virtud que los imputados se encuentran en libertad, después de ser señalados por la víctima como autores del delito.

Esta finalidad no garantizada con la Decisión recurrida, debe ser advertida a la luz de los Artículos 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que el decidor con su procedencia limita el derecho de la víctima de acceder a los órganos de administración de justicia penal en forma gratuita, expedita sin formalismos inútiles (Artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal), desconociendo igualmente la obligación del Ministerio Público de velar por los intereses de la víctima en todas las fases, así como el deber del Juez de garantizar la vigencia de los derechos de la víctima. Derechos que en lugar de ser enarbolados por el ciudadano Juez, fueron evidentemente vulnerados.

Es evidente que la Decisión recurrida desconoció en todo sus parámetros la norma procesal prevista en el Artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé una Decisión taxativa para los delitos de la instancia privada, en los casos de los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias, esbozando que para los efectos del ejercicio de la acción penal correspondiente, bastará la denuncia de la víctima hecha ante el Fiscal del Ministerio Público o antes los órganos de policía de investigaciones penales, como en el caso de marras. De allí que claro, señaladas que el digno magistrado no tomo en consideración la voluntad de la ley, considerando un error inexcusable de derecho, frente al principio que el juez en su majestad conoce el DERECHO.

Al concluir, se observa que el cúmulo de violaciones tanto constitucionales como procesales, nos lleva a verificar que el caso que nos ocupa no se desarrollo, ni se salvaguardaron los derechos y garantías del debido proceso, de conformidad con lo previsto en el Artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPÍTULO III

PETITORIO

En virtud de los razonamientos antes expuestos, ésta representación del Ministerio Público APELA la Decisión dictada por el Juez trigésimo cuarto de Control de esta Circunscripción judicial, y en consecuencia solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente Recurso de Apelación, SE ADMITA Y DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO, anulando en consecuencia la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE LOS CIUDADANOS SALMERON MONSEGUIS J.A. y PARADA D.Y., Y SE ORDENE LA APREHENSIÓN DE LOS REFERIDOS CIUDADANOS A LOS EFECTOS QUE SE REALICE NUEVAMENTE EL ACTO.

(…)

DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 30 de Mayo de 2.008, el Juzgado trigésimo cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resuelve los planteamientos que le hicieran las partes en los siguientes términos::

(…)

En el día de hoy, Viernes treinta (30) de Mayo del año Dos Mil Ocho (2008), siendo las 6:30 horas de la tarde, oportunidad legal señalada para que tenga lugar el Acto de Audiencia para Oír al imputado Y DEMÁS PARTES, se anunció dicho acto con la formalidades de Ley, y en presencia del abogado E.L.Z., Juez trigésimo cuarto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Secretaria abogada E.C.C., verificó la presencia de las partes, dejando constancia de la presencia de la ciudadana D.A., Fiscal Quincuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en colaboración con la Fiscalía 35 del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, presentando a los imputados PARADA D.Y. y SALMERON MONSEGUIS J.A., debidamente asistido en este acto por los Profesionales del Derecho HADIEE R.V. y A.M.B.. Seguidamente se concede el derecho de palabra al Fiscal, 50° del Ministerio Público, quien expuso entre otras cosas, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de cómo sucedió la aprehensión de los ciudadanos PARADA D.Y. y SALMERON MONSEGUIS J.A., lo cual expuso en forma oral y consta en el acta de aprehensión que cursa al expediente, dándola por reproducida en el acto, y la cual le dio lectura. Precalifico los hechos por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., solicitó que a los referidos ciudadanos le sea decretada la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicitó que las actuaciones sean remitidas a la Fiscalía 35° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. ES TODO

. Seguidamente los imputados, fueron impuestos por el ciudadano Juez del contenido del Artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le exime de declarar en su contra y en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consaguinidad y primero de afinidad, así como si quiere hacerlo, lo hará sin juramento, y se le informa igualmente del contenido del Artículo 125 del Código Orgánica Procesal Penal, así como es informado acerca de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, tales como el Principio de Oportunidad, cuyo ejercicio es inherente únicamente al Ministerio Público, el Acuerdo Reparatorio, la Suspensión Condicional del Proceso y el Procedimiento por Admisión de los Hechos, contemplados en los Artículos 37, 40, 42, y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo la advertencia que no es la oportunidad procesal para ejercerlas, manifestando estar dispuesto en rendir declaración. De conformidad con lo pautado en el Artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace salir de la sala al imputado SALMERON MONSEGUIS J.A., quedando en la sala el imputado D.Y.P. y en consecuencia este tribunal dando cumplimiento con lo establecido en el Artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a interrogarlo acerca de sus datos personales y dijo ser y llamarse como queda escrito: D.Y.P., de nacionalidad Venezolana, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacida en fecha 24-09-1973, de 34 años de edad, estado civil soltera, de oficio Conserje, residenciada Los Jardines del Valle, Calle 14, Bloque 51, Planta Baja, Conserjería, hija de F.M.P. (F) y de Padre Desconocido, titular de la cédula de identidad V.12.230.976, quien expone: “El día miércoles ella estaba en mi casa, como de ocho a 8:00 a 8:30, horas de la noche, mi pareja me llamo y me dijo que iba a mi casa, el llego yo se lo presente, ella salio con el a comprar cerveza empezamos a tomar los tres y hablamos, se terminaron las cervezas, nos fuimos acostar le saque el colchón y yo me fui con ángel, y empezamos hacer con ángel nuestras relaciones, de repente la veo a ella parada y ella nos dijo que ella quería hacer el amor con nosotros, mi pareja hizo las relaciones conmigo y luego con ella, luego nos quedamos dormidos, ella no estaba allí, cuando el se levanta el me pregunta y la muchacha y yo le dije que no sabia. De conformidad con el Artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, la imputada es interrogada por la defensa y a preguntas formuladas contesto: Yo me lleve esa sorpresa, por lo que paso quedo entre nosotros, luego tocaron la puerta y era ella con los policías y nos dijeron que era un intento de violación, ellos empezaron a revisar el apartamento, en eso le mande un mensaje en blanco a mi novio y en eso el me llama y le conté lo que estaba pasando, luego le pase el teléfono a los policías y le dije que me llevaron detenida, mi pareja llega a coche como en media hora y el trabaja en fuerte tiuna. Es todo. Se hace salir de la sala al imputado mencionado, permaneciendo en la sala el imputado SALMERON MOSEGUIS J.A., y en consecuencia este Tribunal dando cumplimiento con lo establecido en el Artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a interrogarlo acerca de sus datos personales y dijo ser y llamarse como queda escrito: SALIERON MOSEGUIS J.A., de nacionalidad Venezolana, natural de Cumaná, Estado Sucre, nacido en fecha 17-01-1985, de 23 años de edad, estado civil soltero, de oficio Militar Activo, Sargento Segundo del Ejército, residenciado en Comandancia General del Ejercito, calle Los Próceres, Fuerte Tiuna, Dependencia Ayudantía General; mi residencia en Cumaná está ubicada en San Juanillo, Calle Principal, casa N° 56, Cumanacoa, Estado Sucre Municipio Montes, hijo de M.D.V.M. (V) y de C.V. SALMERON (V), Titular de la cédula de identidad N° V.-18.280.550, quien expone: “ Ese día yo llegue a las 8:00 de la noche a la casa de mi novia, nos pusimos hablar y decimos tomarnos unas cervezas, yo le dije vamos a dormir, ella le dice a la sobrina que va a sacar la colchoneta nos acostamos, estábamos haciendo el amor, y luego entro la sobrina y dice que quería hacer el amor, yo sin tocar a su sobrina, yo sin tocarla a su sobrina ella se desnudo paso lo que paso, luego como a las 6:00 horas de la mañana yo le pregunto a mi novia que donde estaba su sobrina y ella me dijo que sea había ido, llegue a mi trabajo, todo fue con el consentimiento de ella, ella dijo que lo quería hacer y yo con el consentimiento con mi novia y lo hicimos, mi novia me pasa un mensaje en blanco y cuando ella me lo envía en blanco, yo la llamo y me dice que va en una patrulla y me dijo que su sobrina nos denuncio, yo soy sargento segundo del ejercicio, soy escolta, bueno me traslado al sitio y di el mismo testimonio que estoy dando ahorita y luego me trasladaron anoche para el rosal, es todo lo que tengo que decir, yo no la forcé, ni la obligue ni la amenacé, mi novia me la presento, cruzamos palabra en el sentido de que si estudia, trabaja, yo no la he enamorado, es todo lo que tengo que decir. De conformidad con el Artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado es interrogado por el Fiscal del Ministerio Público y a preguntas formuladas contesto: “Si salí con la sobrina de mi novia a comprar las cervezas, ella me dijo mira es allí y luego nos regresamos para la casa. Acto Seguido se le concede la palabra a la Defensa de los imputados quien expuso: “En nombre de mis defendidos debe exponer en primer lugar los vicios contenidos en la actuación policial que violan flagrantemente el derecho al debido proceso en virtud que se obtuvieron actas policiales que podrían presentarse como indicios y el Ministerio Público se fundamenta en ellos a pesar que no contienen la realidad de los hechos entre otros lo siguiente: Se expresa en el acta policial que mis defendido fueron detenidos el día 29-05-2008 a las 2:00 horas de la tarde en el apartamento ocupado por la ciudadana D.Y.P., que ocupa en el edificio 51 del valle y que funge como la conserjería del edificio, en dicha acta consta además de la hora de detención la supuesta detención de uno de los defendidos J.Á.S., quedando claramente establecido que este ciudadano fue detenido luego que acude a la sede de la comisaría del valle de manera voluntaria, luego de hablar vía telefónica con la co-imputada y con un funcionario policial, esta situación de vicio procesal es ratificada por la contradicción evidente que tiene con otra acta policial, completamente la levantada por el mismo funcionario policial denominada acta de inspección, colocándole como hora en que fue realizado a las 10:45 horas de la mañana del mismo día, esta contradicción de las actas policiales deja claro el vicio que acarrea la nulidad tanto de la citada acta de inspección, como del acta en que fueron detenidos los imputados, en este estado nos podemos preguntar a cual de las dos actas le creeremos, así mismo nos podemos preguntar si merece veracidad el acta en la que consta la denuncia realizada a las 8:45 horas de la mañana, esta situación ratifica por un lado el vicio de las citadas actas policiales, en las cuales a pesar de los pocos elementos probatorios pretende fundar el Ministerio Público, el cumplimiento de los requisitos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo expuesto solicito se declare la nulidad absoluta de dichas actas policiales, en virtud de que las mismas violan el derecho a la intervención de las partes y el derecho a la defensa de usarse en su contra pruebas que están viciadas de nulidad, todo de conformidad a lo pautado eh el Artículo 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar expresa el Ministerio Público en esta misma audiencia que los ciudadanos imputados le fueron presentados por el órgano policial que investigo la actuación el día de hoy, tomando en cuenta la viciada acta policial que señala con poca claridad la hora de detención las dos de la tarde del día de ayer, estaríamos evidentemente confirmando que las doce horas que tenia el órgano policía, para presentarle los detenidos al Ministerio Público se cumplieron a las 2:00 de la madrugada del día de hoy, siendo que el expediente a las 10:00 de la mañana del día de hoy aun se encontraba en la subdelegación del valle y esto lo digo con conocimiento claro, ya que a esa hora salí de dicha delegación, así mismo mis defendidos fueron trasladados junto con el expediente para presentárselos al Ministerio Público a las 11:30 de la mañana, el ordenamiento jurídico venezolano, establece reglas claras y precisas para que una persona sea detenida y sea presentada en el lapso prevé por el órgano policial, tanto al Ministerio Público, cono al Tribunal de Control respectivo y estas reglas no son un capricho del legislador son dictadas en virtud del derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la libertad y en el presente caso, se violentaron dichas garantías constitucionales, situación que acarrea la nulidad de la situación que mantienen mis defendidos de estar privados de la libertad, es por tal razón que solicito a este Tribunal restablecer la situación de violación al derecho a la libertad de mis defendidos y ordene la inmediatas libertad de los mismos. En tercer lugar existen en la presente causa hasta el momento la declaración de la víctima contradicha por otras dos declaraciones la del os imputados realizada el día de hoy, eso es todo lo que hay, el dicho de uno, contra el dicho de dos, esos son los elementos fundados en los que pretende el Ministerio Público que este Tribunal mantenga privados de libertad a nuestro defendidos, aceptar el criterio del Ministerio Público es hacerse cómplice de una interpretación errada de la ley, no hay elementos de convicción fundados, no existió delito, ciudadano Juez no era necesario a efecto de establecer todo lo que estoy expresando que mis defendidos declararan en el día de hoy, sin embargo ellos lo quisieron hacer, con le fin de aclarar los hechos, con el fin de aportar elementos, para poder conseguir la verdad, ellos no niegan que hubo una relación sexual entre la víctima y uno de los imputados, pero lo que si están seguros, es que quien propone esa relación sexual es la víctima, es decir no fue por iniciativa de los hoy imputados, también afirman que para poder llevar a ese momento si hubo propuesta por parte de la víctima, mal puede decir ella, que hubo violencia, amenaza o constreñimiento para que ella accediera a tener relaciones con algunos de los imputados, en virtud de lo expuesto en este tercer punto solicito que este Tribunal declare que no hay delito que perseguir en el presente caso y que ordene el sobreseimiento de la causa. En cuarto lugar debo oponerme a la solicitud del Ministerio Público de que existe unos de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., concretamente del Artículo 43 ejusdem, ya que evidentemente esa ley no es aplicable a los supuestos planteados por el Ministerio Público aceptar este criterio seria aceptar la inmediata derogatoria del Artículo 374 del Código Penal, ya que el mismo, no podría ser aplicado entonces a ningún caso de violación. En quinto lugar durante la intervención del Ministerio Público expreso que la ropa fue consignada refiriéndose a la vestimenta que tenia la víctima supuestamente en el momento en que ocurrió la violación, me disculpa el Ministerio Público, pero esto no consta en el expediente. En sexto lugar por ultimo le solicito al ciudadano Juez, que acuerde la libertad plena de los imputados, ya que evidentemente en el presente caso, no se cumplen los supuestos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, primero no esta demostrada la comisión de hecho punible alguno, no existe un elemento serio que señale que se cometió un hecho punible, segundo no existen fundados elementos de convicción para estimar que nuestras imputados hoy defendidos hayan sido autores o participes de hecho punible alguno, tercero el ciudadano J.A.S., es un efectivo militar concretamente un sargento segundo del ejercito, todo militar se encuentra siempre bajo la supervisión de sus superiores, deben cumplir horario estricto, cumplir con guardias, presentaciones constantes todas establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano, cuyo incumplimiento acarrea la imposición de sanciones disciplinarias correspondientes, por l oque mal se puede hablar en este caso de peligro de fuga, en le mismo caso de la ciudadana D.Y.P., quien es Venezolana, mujer trabajadora, actualmente ejerciendo la conserjería, con escasos recursos económicos, con hijos esa no es la condición precisamente de una persona que puede evadirse fácilmente de la acción de la justicia, por lo que mal se puede aplicar en su caso una presunción razonable de peligro de fuga y en este sentido, solicito al Tribunal que aplique un principio general, contemplado en el Artículo 247 de la norma adjetiva penal aunado con el 243, que establece la interpretación de manera restrictivas de todas las normas que tengan como fin coartar la libertad de imputado, en virtud de todo lo expuesto solicito, que se declare sin lugar la calificación realizadas por el Ministerio Público del delito imputado, la solicitud del Ministerio Público de dictar una medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, que se declare el sobreseimiento de la causa, que se declare el vicio de las actas policiales denunciada y finalmente insto al Ministerio Público, para que inicie la investigación, en contra de los funcionaros policiales, por privación ilegitima de libertad y en contra de la ciudadana Y.M. PARADA GARCÍA, por el delito de calumnia, el primero contemplado en el Artículo 174 del Código Penal y el segundo en el Artículo 240 del mismo texto sustantivo. A CONTINUACIÓN TOMA LA PALABRA EL CIUDADANO JUEZ QUIEN EXPONE: CUMPLIDAS COMO FUERON TODAS LAS FORMALIDADES ESTABLECIDAS POR LA LEY, EMITE LOS PRONUNCIAMIENTOS EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: “ESTE JUZGADO TRIGÉSIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: El Tribunal considera que debido a las múltiples diligencias que faltan por averiguar, el presente procedimiento debe seguirse por la vía ordinaria, tal como lo solicitaron las partes, todo lo cual de conformidad con el ultimo aparte del Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en consecuencia se acuerda remitir las presentes actuaciones en su oportunidad legal al Fiscal del Ministerio Público. SEGUNDO: En relación a la solicitudes de nulidad del acta de aprehensión de fecha 29-05-2008, suscritas por el funcionario R.V. y del acta de inspección técnica numero 487 de fecha 2905-2008, suscritas por los funcionarios G.M. y CABARCA WALRTER, este Juzgado observa que las mencionadas diligencias de investigación cumplen con los requisitos que señalan las normas de la ley de los órganos de Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalísticas y del Código Orgánico Procesal Penal y que las discrepancias o las alegaciones en contrarios sobre el torno al contenidos de las mismas, merced aun existiendo contradicciones en cuanto al orden cronológico de su realización que este Juzgado no aprecia como cierta no implican su nulidad en el caso de que existieren y como lo han señalado este Juzgador a su criterio no existen y no menoscaban su validez legal; en este mismo orden de ideas, nuestro Artículo 195 en su primer aparte no es claro en señalar que solo son susceptibles de nulidad las actuaciones fiscales o diligencias judiciales de procedimiento que violen derechos constitucionales atinentes a la intervención asistencia y representación de los imputados o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales y al ser las actas de aprehensión y de investigación diligencias emitidas por un órgano de policía de investigación sin poseer estas ni la cualidad de acto fiscal o diligencia judicial es por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad de los mencionados elementos de investigación. TERCERO: En relación a la solicitud de nulidad del acto de la aprehensión incoado por la defensa, este Juzgado de igual manera observa que el acto de aprehensión en su vertiente de hecho, es un acto histórico que pertenece a la esfera cronológica de las actuaciones físicas de los seres humanos, que el pretender anularlo en ningún momento haría desaparecer el acto de la esfera de lo real, ni aun bajo la ficción de una decisión jurídica, dicho acto por ser una acción física y cronológicamente realizada siempre subsistiría de manera histórica y de igual manera tal actuación no es una actividad propia de la fiscalía, ni una diligencia Judicial en consecuencia se declara sin lugar la nulidad de la aprehensor y de sus consecuencias jurídicas ya verificadas, a tenor del primer aparte del Artículo 195 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Este Juzgador visto las diligencias de investigación cursantes en autos realizada por los investigadores del Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalísticas, de la Subdelegación El Valle, las cuales señalan en todo momento la sustanciación por denuncia común de la presunta comisión de un delito contra las buenas costumbres y buen orden de las familia (Violación) y visto que le hecho punible investigado a criterio de este Juzgador no observa hasta los momentos de las diligencias de investigación adelantadas la comisión de un delito de genero de manera especial y esto del propio señalamiento de los órganos instructores de investigación aunado de que tampoco existe una relación pormenorizada y circunstanciada que permita en el buen entender del Juzgador por no existir otros delitos colaterales o situaciones colaterales de menoscabo o enmarcados dentro de los delitos de géneros, es por lo que en consecuencia califica los hechos de manera provisional bajo el tipo ordinario de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 374 de nuestro Código Penal Vigente, apartándose de la calificación dada por el Ministerio Público de VIOLENCIA SEXUAL. QUINTO: A tenor de la calificación jurídica provisional dada a los hechos y en observación a lo previsto en el Artículo 379 de nuestro Código Penal Vigente y 25 del Código Orgánico Procesal Penal el cual señala y establece que el delito de violación es un delito de acción privada que para su sustanciación y enjuiciamiento no será a lugar sino por acusación de la parte agraviada y visto que no se observa alguna excepción que permita continuar de oficio la presente causa, es por lo que este Juzgado declara la suspensión de la acción penal, hasta tanto no se realice la correspondiente y formal acusación (Querella) con el objeto de su continuación y en razón de este pronunciamiento se decreta la libertad sin restricciones a los respectivos imputados en razón de la imposibilidad manifiesta de pronunciarse sobre la pertinencia por las medidas solicitados por el despacho fiscal, en un delito de acción privada, hasta tanto no se cumpla con el respectivo requisito de procedibilidad formal para el enjuiciamiento de la presente causa, en consecuencia por lo anteriormente señalado el resto de los pedimentos fiscales y de la defensa se declaran sin lugar en virtud del decaimiento de su pertinencia, decisión dictada de conformidad con los Artículos 374, 379 de nuestro Código Penal en concordancia con los Artículos 25, 243 del Código Orgánico Procesal Penal . La presente decisión será fundamentada por auto separado de conformidad con el Artículo 246 ejudem. Se deja constancia que el acto concluyo siendo las 8:00 de la noche. Quedan las partes notificadas de lo aquí decidido con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ES TODO.

(…)

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:

Que la recurrente de autos impugna la decisión emanada del Juzgado de Instancia, por cuanto, considera que al haber acordado el A quo, la suspensión del ejercicio de la acción penal por parte de la representación fiscal, impide la continuación del curso regular de este proceso, lo que posibilita se produzca pérdida de la evidencia delictiva por el tiempo que transcurra inexorablemente, hasta tanto sea revisada la situación de autos por la Alzada, la cual se hace irrecuperable, generando incluso una expectativa fatal al traer consigo la nulidad de los datos ya obtenidos, con la investigación iniciada, por el tipo de procedimiento que se pretende se aplique, señala la recurrente, erradamente en este caso, todo lo cual le produce un gravamen irreparable, a la Administración de Justicia.

Denunciando existe contradicción en la recurrida, al acordar la aplicación del procedimiento ordinario, estableciendo luego que el procedimiento aplicable es el dispuesto en el Libro Tercero, apartado en el cual, se determinan los Procedimientos Especiales, específicamente, el dispuesto en el Título VII del segmento, antes precisado, que trata del procedimiento a seguirse en los casos de los delitos que sólo son enjuiciables a instancia de parte agraviada, considerando que el delito denunciado, que precalifica como VIOLACIÓN, previsto en el Artículo 374 del Código Penal, por ser de acción privada, es ese proceder el que corresponde en este caso, sujetando su continuación, a la interposición de la acusación o querella por parte de la víctima, sosteniendo la representación fiscal, que el Juzgador, omitió tener en cuenta el supuesto especial, contenido en el primer aparte del Artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante esta resolución, asevera la recurrente, que esa decisión contraviene las previsiones constitucionales, que confieren la titularidad de la acción penal y el ejercicio de las facultades allí desplegadas, aparte del resguardo por parte del Estado, de la seguridad personal a los ciudadanos, así dispuestas en los Artículos 285 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La recurrida, impide la consecución y desarrollo ordenado del procedimiento, se refiere en el escrito impugnatorio, violentando lo establecido en el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a lo pautado en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, limitándose de ese modo, establecerse la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

Señala la recurrente, que el Juez A quo, no tomó en consideración que en virtud del Principio de Oficialidad y lo señalado en el primer aparte del Artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público en los delitos Contra las Buenas Costumbres, acorde a la precalificación jurídica que se indica en la recurrida, se puede proceder a iniciar la investigación penal, cuando la víctima ha formulado su denuncia y que por tanto, le correspondía interponer las peticiones, relacionadas con el debido impulso, que debe darle al proceso penal, por cuanto, en virtud de lo dispuesto en esa disposición legal, el requisito previo para que la representación fiscal pudiera accionar, ya había sido cumplido.

Arguye, a su vez, que el A quo, violó el derecho que le procede a la representación fiscal, como titular de la acción penal en el proceso, porque al apartarse de la precalificación que esta parte hiciera, del hecho delictivo denunciado, ha desconocido los elementos que habían sido considerados ya, dándole una calificación provisional distinta de la conducta punible investigada; dando por sentado, que lo enunciado en el acta policial que realizaran los funcionarios, era lo correcto, es decir, que se trataba de un delito Contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden las Familias, estimando entonces, que no existían datos que evidenciaran la comisión de un delito de género, aun cuando, según enuncia la recurrente, la acción punible denunciada, se había desplegado en perjuicio de una mujer, supuestamente atacada por su entorno familiar.

Se argumenta de igual modo, que el Estado es el titular de la acción penal, definiéndolo como un derecho que es ejercido a través del Ministerio Público, por desarrollo del Ius Puniendi, que trae consigo, la exclusividad por exclusión a otras personas, para que actúen, incoando las peticiones ante el Órgano Jurisdiccional, que se corresponden con la prosecución penal, teniendo así la dirección, orden y control de la actividad investigativa en esta materia, para hacer constar todo lo relacionado con el delito, lo que implica a su modo de ver, que tal potestad le impide al Juez, desestimar su determinación en lo que respecta a la calificación jurídica de la conducta presuntamente desplegada por el sujeto activo del delito.

Alegando que el A quo, dio aplicación a un procedimiento, que en su opinión, implica el desconocimiento de las pautas que se desprenden de lo estatuido en los Artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho de acceso a la justicia y la obligación de ser resueltos los conflictos interpersonales, con carácter punible, por parte de la Instancia Judicial competente.

Considerando la recurrente que al señalarse en la decisión cuya impugnación pretende, se requería la interposición de la querella por parte de la víctima, para que la representación del Ministerio Público, pudiera actuar en procura de la persecución de los supuestos culpables, se le estaba dando carácter de formalidad esencial a esta exigencia, determinando así que hubo preferencia en atender a lo estatuido en el Artículo 379 del Código Penal, incurriendo en desconocimiento de la pauta legal, a la cual se hace referencia anteriormente, o sea, a la adjetiva penal dispuesta en el Artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, en su primer aparte.

Es así como se denuncia, que no se hizo una interpretación acorde a las garantías constitucionales que orientan el debido proceso, lo que deviene en la violación de lo estatuido en los Artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, olvidando del mismo modo, que el Estado tiene la obligación de garantizarle a todo ciudadano la protección de su seguridad personal, lo que expresa, tiene que ser entendido en concordancia con lo previsto en el Artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal y de allí que el derecho de la víctima de delitos, a ser amparada en cuanto al acceso a los Órganos de la Administración de Justicia, de forma gratuita, expedita, sin formalismos inútiles ni dilaciones indebidas, lo cual no debe representar de ninguna manera, el abandono de los derechos del imputado, pues ambos son los dos pilares fundamentales del proceso.

Por último se arguye también, que el interés fundamental que determina el proceso, es el establecer la culpabilidad del autor del hecho punible investigado, lo que equivale a su modo de ver las cosas, hacer efectiva la pretensión punitiva del Estado en contra del inculpado y no, la determinación o la proclamación de su inocencia o moralidad; por lo que al haber dejado en libertad, a los imputados en este proceso, se ha vulnerado la finalidad del proceso, por cuanto, asevera ya no será posible recabar los datos que conduzcan al establecimiento de la verdad o de la culpabilidad de estas personas.

Observando esta Sala, que la situación denunciada en el acto de impugnación procesal y que da lugar, a la actuación de esta Alzada, está referida principalmente a la interpretación que se expresa en la recurrida, hizo el A quo, sobre la potestad del Juez, de darle una calificación jurídica provisional distinta de la conducta delictiva denunciada, que la efectuada por el titular de la acción penal, y el Artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal.

  1. las actuaciones que forman parte del cuaderno especial formado para la tramitación y posterior resolución del recurso de apelación, ejercido por la representante del Ministerio Público, en este asunto penal, pudo observarse que el Juez, señala en la recurrida que en el presente caso, no surgía ningún elemento de convicción que hiciera pensar o deducir, que efectivamente se había desplegado un delito de género; constatándose en el escrito de apelación, la titular de la acción penal, aparentemente transcribe textualmente lo expuesto por la supuesta víctima en este proceso, sin que pudiera verificarse la edad de la misma, pero que al no invocarse a su favor, la aplicación de lo previsto en la Ley Orgánica para la Protección de los Niños y Adolescentes, la ciudadana YERLING MARÍA PARADA GARCÍA, es una persona mayor de edad y que goza de total capacidad mental.

Pues bien, puede leerse entonces que acorde a lo señalado supra, la supuesta víctima, al presentar su denuncia ante la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el día 30/05/2.008, manifestó presuntamente, que

… Me encontraba en una reunión en la casa de mi tia (sic) de nombre D.P. con varias personas, una vez que termina la reunión me fui (sic) a acostar pero me sentía bastante mareada, al rato me desperté sobresaltada ya que mi tía me estaba dando golpes y patadas allí, en eso me sacó del apartamento desnuda y al rato me volvió a meter al apartamento y me acostó en la colchoneta donde yo duermo, yo estaba escuchando a mi tía y el novio estaban discutiendo (…) los dos entraron a la habitación y me cargaron acostándome en la cama de mi tía, después de eso mi tía empezó a besarme y a chuparme en el cuello mientras su novio me penetraba, como no podía moverme lo que hacía era gritar.

Los ciudadanos J.A.S.M. y D.Y.P., depusieron ante el Juez trigésimo cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control, cuando fueron presentados el día 30/05/2.008 al haber sido aprehendidos, en virtud de la denuncia que asevera la representante del Ministerio Público, fue interpuesta por la víctima ante la autoridad policial, manifestando ambos, según puede leerse en el acta respectiva, agregada a los folios 14 al 132 del cuaderno de incidencia respectivo, que la relación sexual que sostuvieron con la denunciante se produjo en forma completamente libre, voluntaria de los tres y sin coacción alguna de su parte, y que al despertarse en la mañana, esta persona se había retirado de allí sin ningún problema.

En cuanto a las potestades que la ley, le confiere al Juzgador, en la fase de investigación y que es más, las cuales se extienden hasta la fase de juicio, conforme a lo dispuesto en los Artículos 282, 330.2 y 350 del Código Orgánico Procesal Penal, incluye la de dar al hecho punible investigado, una calificación jurídica distinta a la precisada por el Fiscal del Ministerio Público.

Así ha sido, de igual forma, entendido por la doctrina, señalando J.M.A. en la obra cuya autoría le corresponde denominada “Principios del proceso penal” (1.997, editorial tirant lo Blanch, pp. 119-123) y en tal sentido explica

Si en el proceso civil puede afirmarse, en general, la vigencia del principio iura novit curia, con más y mejores razones debe referirse el mismo al proceso penal, sin perjuicio de lo cual los ordenamientos jurídicos pueden disponer que en el escrito en que se formule la acusación se expresará la calificación jurídico penal de los hechos, precisando el delito que constituyan y expresando el artículo correspondiente del Código Penal. Estas normas no pueden interpretarse en el sentido de que la calificación jurídica sirva para determinar el objeto del proceso penal, de la misma manera como el requisito de la fundamentación en derecho de la demanda no sirve para delimitar el objeto del proceso civil.

No es dudoso que a distintas calificaciones jurídicas no se corresponden objetos procesales penales diferentes, pues si así fuera después de un primer proceso como sentencia absolutoria podrían los acusadores intentar un segundo proceso sobres el mismo hecho pero calificándolo jurídicamente del modo distinto, y sin que en este segundo pudrieran oponerse o estimarse la excepción de cosa juzgada.

Una cosa es la necesidad de la calificación jurídica, estro es, de que los acusadores han de precisar en sus escritos de calificación provisional cuál es el tipo penal que imputan, atendidos los hechos que afirman como existentes, lo que se corresponde con el derecho de defensa del acusado, y aun con el derecho del mismo a ser informado de la acusación como medio imprescindible para poder alegar y probar en torno a un tipo determinado, y otra ,muy distinta que la calificación jurídica de los acusadores vincule al tribunal sentenciador y aun que llegue a formar parte del objeto del proceso. El acusado tiene derecho a saber, ante del inicio del juicio oral, qué hechos se les imputan y cómo se califican jurídicamente, y tiene el mismo derecho respecto de los posibles cambios de calificación definitivas, y en uno y en otros casos ha de poder alegar y probar en torno a los hechos y a si calificación, pero este derecho no puede suponer:

1. Ni que la calificación jurídica vincule al tribunal sentenciador, pues ello supondrán la alteración completa de lo que es la función de juzgar u de hacerlo conforme al derecho positivo que el tribunal debe conocer, atendido el principio iura novit curia…

Desde los glosarios, que acuñaron el brocardo iura novit curia , se viene admitieron que la calificación jurídica que hagan las partes respecto de los hechos no pueden vincular al juez, el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el Derecho, por otro, el de calificar jurídicamente los hechos, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes. Esto es algo perfectamente admitido en el proceso civil, en el que, recordemos, rigen los principios de oportunidad y dispositivos, y, a pesar de ellos, la calificación objeto del proceso ni vinculan al juez. Este no puede introducir hechos en el proceso, pero puede y debe calificar jurídicamente los hechos alegados y probados por las partes, inclusos en contra de las calificaciones de éstas.

Si esto es así en el proceso civil, carece de sentido jurídico sostener que el juez no puede calificar los hechos de modo distinto a lo realizado por las partes, a no ser que se quiera incurrir en el absurdo lógico de propugnar que el juez penal no puede hacer lo que sí puede hacer el juez civil. Al fin del juicio oral, cuando ya se ha practicado toda la prueba, y mantenimiento los hechos alegados por las partes, sin introducir en ellos variación alguna, el juez sentenciador ha de poder entender que existe error en la defensa, bien de las dos partes, y ha de poder dictar sentencia con la que él estima que es la calificación correcta, y ello tanto suponga beneficio como perjuicio para el acusado.

Naturalmente si las partes tienen derecho a conocer y alegar y probar en torno a todo lo que puede influir en el contenido de la sentencia, y en el caso de que el tribunal sentenciador estime aplicable una calificación jurídica distinta de la propuesta tanto por la acusación jurídica como por la defensa, deberá ofrecer a las partes la posibilidad de argumentar sobre la misma, dando así efectividad al derecho de defensa, pero esto no guarda relación directa con el objeto del proceso, ni puede llevar a desvirtuar la regla de que el tribunal conoce el Derecho.

Ni que la calificación jurídica sirva para determinar el objeto del proceso, pues así se sostuviera tendría que decirse , a continuación, que alterando la calificación ya no concurre cosa juzgada, por lo que sería posible un segundo proceso y posterior en el que se acusara del mismo hecho, lo que desde luego no se sostiene por nadie.

El cambio de calificación jurídica por los acusadores, o la sugerencia de una nueva calificación jurídica por el tribunal sentenciador, pueden ser regulados de modo distinto en unos y otros procesos, pero ello no afecta al objeto del proceso en su misión de individualizar un proceso respecto de los demás posibles.

.

Por ello, se procede de esta manera, a revisar el acto jurisdiccional que se denuncia incorrecto, en lo que tiene que ver con la calificación jurídica que se hiciera del hecho denunciado, analizando primeramente que los delitos de género, descritos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., según se enuncia en la propia

Exposición de Motivos de esta normativa, se despliegan

“…

Un gravísimo problema, contra el cual luchan en la actualidad las mujeres en el planeta entero, es la violencia que se ejerce contra ellas por el sólo hecho de serlo. La violencia de género encuentra sus raíces profundas en la característica patriarcal de las sociedades existentes hoy día, en las que prevalecen estructuras de subordinación y discriminación hacia la mujer. La consolidación de estas estructuras se ha logrado mediante el uso prevalente de un lenguaje androcentrista, la conformación de conceptos y valores que descalifican sistemáticamente a la mujer, sus actividades y sus opiniones, la exclusión mayoritaria de las mujeres de todas las estructuras de poder, y la estructuración y transmisión de un pensamiento según el cual lo masculino es siempre superior a lo femenino. Es así como cualquier negativa o rechazo a la autoridad masculina es vivido por el hombre agresor como una trasgresión a un orden “natural” que “justifica” la violencia de su reacción en contra de la mujer. Se trata, pues, de una violencia que se dirige sobre las mujeres por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos fundamentales de libertad, respeto, capacidad de decisión, y sobre todo, del derecho a la vida.

Estableciéndose en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en su inicio un conjunto de normas rectoras, a los fines de su comprensión, contemplando

Principios rectores

Artículo 2.- A través de esta Ley se articula un conjunto integral de medidas para alcanzar los siguientes fines:

• Garantizar a las mujeres objeto de violencia basada en género, sus derechos exigibles ante los órganos y entes de la administración pública, y así asegurar un acceso rápido, transparente y eficaz a los servicios establecidos al efecto.

• Fortalecer políticas de prevención de la violencia contra las mujeres y de la discriminación de género. Para ello se dotarán a los poderes públicos de instrumentos eficaces en el ámbito educativo, laboral, servicios sociales, sanitarios, publicitarios y mediáticos.

• Fomentar la especialización y la sensibilización de los colectivos profesionales que intervienen en el proceso de información, atención y protección a las mujeres objeto de violencia de género.

• Garantizar los recursos económicos, profesionales, tecnológicos, científicos y de cualquiera otra naturaleza, que permitan la sustentabilidad de las medidas, misiones, programas, proyectos y toda otra iniciativa orientada a la prevención, castigo y erradicación de la contra las mujeres y el ejercicio pleno de sus derechos.

• Establecer y fortalecer medidas de seguridad y protección y medidas cautelares que garanticen los derechos protegidos en la presente ley y la protección personal, física, emocional, laboral y patrimonial de la mujer objeto de violencia basada en género.

• Establecer un sistema integral de garantía de los derechos desarrollados en esta Ley en el que el órgano rector de políticas públicas hacia las mujeres, conjuntamente con todos los órganos del Estado con competencia en la materia, tomando en cuenta y apoyándose en los aportes de las mujeres organizadas del país, impulse la creación y aplicación de políticas públicas dirigidas a ofrecer tutela a las mujeres objeto de violencia de género prevista en esta ley.

Derechos protegidos

Artículo 3.- Esta Ley abarca la protección de los siguientes derechos:

• El derecho a la vida,

• La protección a la dignidad e integridad física, psicológica, sexual y jurídica de las mujeres objeto de violencia, en los ámbitos públicos y privados.

• La igualdad de derechos entre el hombre y la mujer

. La protección de las mujeres particularmente vulnerables a la violencia basada en género (subrayado de la Sala).

Como puede verificarse, el objeto de protección es el derecho de la mujer a ser tratada como igual, en las mismas condiciones a ambos sexos tanto hombre como mujer, a que se conciba que ella, igualmente como ser humano femenino, tiene ese poder de decisión sobre su vida, en todos los ámbitos de la personalidad, sin que ningún hombre o mujer, por el solo hecho de detentar mayor poder económico, o natural por su físico más que todo, en el caso de los hombres y por considerar que la mujer no merece respeto, porque constituye un objeto de su propiedad, sobre quien prevalece su autoridad, en definitiva, lo que efectivamente consiste la violencia de género.

De allí que esta Sala, al evaluar los planteamientos que ha hecho la recurrente y lo analizado por el A quo, ha podido constatar que su apreciación, acerca de la descripción que hacen las partes de lo ocurrido, tanto la víctima como los imputados de autos y de la información que cursa en las actas, concluyendo que no se desprende ninguna actitud o acción sexista o despreciativa hacia la denunciante, por ser mujer o por considerar que debido a ello, tenía que ser sometida a esa acción, para mantenerla sujeta al poder que se ejerce sobre ella, por su mismo género sexual, pues aunque la víctima señala, esa acción se produjo bajo su sometimiento, pero es relevante, tomar en cuenta que la misma, admite, estaba bastante mareada, que la imputada es su tía y ella se encontraba en su casa, lo cual ciertamente como se enuncia en la recurrida, no se refleja la comisión de ningún delito de género, sino en caso de ser cierto lo denunciado por la víctima, la violación del derecho a la libertad sexual de esa persona.

Y siendo que el Juez tiene la potestad, de darle a la conducta delictiva denunciada, una calificación jurídica distinta que la efectuada por el titular de la acción penal, atendiendo tanto a los dispositivos legales ya citados y en virtud de la vigencia que el principio iura novit curia tiene, en el proceso penal, la denuncia de la violación del derecho que se aduce, tiene la representación fiscal, que de ningún modo, puede ser tenido como un derecho, sino que opera como consecuencia de la facultad conferida por mandato de la legislación aplicable, tanto de rango constitucional como adjetivo penal, pues, el derecho a que se sancione al culpable de la comisión de un delito y que se incoe la acción penal, conducente a ello, le corresponde es a la colectividad, por la garantía de la seguridad y del mantenimiento de la convivencia pacífica y en orden, debiendo ser desestimada esta denuncia, por no ser cierta ni se encuentra ajustada a derecho.

En relación con el dictamen emitido por el A quo, recurrido y que dispuso la suspensión del ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público, hasta tanto la víctima interpusiera la querella respectiva, estableciendo que en los casos, en los que se haya denunciado la comisión del delito de VIOLACIÓN, el procedimiento aplicable era el previsto en el Libro Tercero Título VII del Código Orgánico Procesal Penal, por ser ese un delito que según lo prevé el Artículo 379 del Código Penal, de acción privada o perseguible a instancia de parte agraviada; que la representante fiscal, denuncia no fue acatado en la recurrida, lo dispuesto en el primer aparte del Artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo importante, para la adecuada comprensión de esta decisión, citar lo que se establece en este dispositivo legal, invocado supra y que, dispone

Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial regulado en este Código.

Sin embargo, para la prosecución de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II y III, Título VIII, Libro Segundo del Código Penal, bastará la denuncia ante un Fiscal del Ministerio Público o antes los órganos de investigaciones penales competentes, hecha por la víctima O sus representantes legales o guardadores, si aquella fuera entredicha o inhabilitada, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales.

Abordando en este punto, lo que concierne a la interpretación de las normas legales, pues a ello, es que fundamentalmente se remite el acto impugnatorio ejercido, considerando que este precepto legal debe ser analizado con detenimiento, para lograr una interpretación cónsona y ajustada, a la lógica del proceso penal y la naturaleza de la acción punitiva, que se delega en el Estado, porque como bien lo explica Alfredo Rocco en su texto “La Interpretación de las leyes procesales” (2.005, Valleta Ediciones S. R. L., pág. 12), según lo expone no siempre las palabras utilizadas en la redacción de las normas legales, tienen el sentido que de su letra puede desprenderse y entonces sostiene que

Es, pues, esencial decir por qué y cómo existen; y es esencial no sólo porque de este modo se demuestra la razón de ser y la utilidad del problema que deseamos resolver, sino porque se ponen también las bases de su solución, se establece la naturaleza de estas normas; se indican los criterios para deducirlas; se determinan las relaciones que las ligan a las normas generales de interpretación y los límites que las separan de éstas

.

Pudiendo alegarse, que el sentido literal de la norma es el mandato legal establecido, como primera opción al interpretar las leyes, sin embargo, esa sigue siendo una orientación, por cuanto como lo ha referido el autor, en la obra citada, el mismo legislador utiliza de forma indistinta en algunas ocasiones, un mismo término o vocablo, en ese sentido indica lo siguiente:

El estudio de la terminología legislativa constituye, de todas maneras, uno de los instrumentos más delicados, pero también más útiles, de la interpretación literal: en más de una ocasión aporta una contribución apreciable a la resolución de la controversia…

… Pero por mucha que sea la importancia que tenga el elemento literal en la interpretación de las leyes de procedimiento, no es el único medio para la investigación y la reconstrucción exacta de la voluntad en ellas contenida. Puede suceder que el significado de las expresiones usadas sea ambiguo; puede ocurrir que éstas no tengan por sí solas un significado inteligible. Puede suceder también que de otros elementos se desprenda con certidumbre que la voluntad expresada en la ley no es la que resulta del significado de las palabras usadas. En todos estos casos el elemento literal se muestra insuficiente y es indispensable recurrir a otros elementos para determinar la voluntad del Estado expresada en la ley

(pp. 56-57).

En esos casos, debe acudirse a las otras pautas de interpretación, ya que, para una adecuada comprensión del dispositivo legal, es conveniente tener en cuenta, el elemento sistemático o de tipo práctico, que implica por la materia procesal que se trata, la integración de las instituciones tanto sustantivas como adjetivas, en el mismo sistema legal, que por ser dialéctico, depende en gran medida de las peticiones de las partes, siendo el medio para que se actúe o se aplique la ley, el proceso, depositada la autoridad para ello, en el Estado, que a través de los órganos jurisdiccionales ejerce esa potestad.

Estableciéndose entonces, una relación compleja de estructuras legales, que se desarrollan, por medio de lo que, va desplegándose el funcionamiento del sistema, de allí que hay que atender al buscar el sentido más acertado de la norma, su utilidad o el de la institución de que se trate, porque sin duda, ese es un aspecto relevante para determinarlo, guiándose tal labor conforme se reseña en el texto antes indicado, acorde a los principios generales del derecho, acudiendo incluso a las fuentes de la legislación patria, exponiéndolo así:

En este todo orgánico que es el proceso y el derecho procesal, ninguna de las partes puede ser considerada aisladamente del conjunto, y la conexión de cada norma con el conjunto del sistema es una de las necesidades prácticas más vivamente sentidas. En efecto, ninguna otra rama del derecho está quizás tan dominada por principios generalísimos como la del derecho procesal. El estudio de estos principios es una exigencia cotidiana de la interpretación de las leyes procesales; su conocimiento sirve para determinar el carácter de cada norma, para establecer si es aplicación o desviación de tales principios, si es susceptible o no de extensión analógica; sirve para colmar las lagunas y para suplir las omisiones de las leyes, y para establecer, en fin, las expresiones ambiguas u oscuras

(pp. 78-79).

Mencionándose en esa obra varios principios del proceso civil italiano, atinentes al punto y puesto que bien se sabe, el derecho de ese país tiene como fuente, las instituciones del denominado derecho romano, siendo igualmente del nuestro, por lo que es el tronco común entre ambos y por ende, puede asumirse como válida la doctrina jurídica italiana, para comprender mejor su funcionamiento, enunciando entre otros, el principio del formalismo en el proceso, aquí explicado, por ser bien pertinentes para una adecuada resolución en este caso, de allí que se transcriba a continuación un extracto de lo señalado por el autor, quien explica:

El principio del formalismo en el proceso es la expresión de una necesidad que deriva de la naturaleza misma del fin procesal. Si el proceso tiene por objeto la realización, mediante la declaración y al ejecución forzosa, de los intereses tutelados por el derecho, la primera y más ingente exigencia de todo sistema procesal es que todos los intereses tutelados por el derecho sean garantizados y realizados en el proceso El respeto a la integridad de la esfera jurídica que corresponde a cada ciudadano, o sea, el respeto a la libertad de todo ciudadano, está indisolublemente vinculado a la actuación del fin procesal…. Dejar al arbitrio de cada sujeto procesal la elección de los medios y de las modalidades para la manifestación externa de su pensamiento, que es, como si dijéramos, consagrar en el proceso el principio de la libertad de las formas, equivaldría a crear un estado de desorden y de incertidumbre, incompatible con la actuación del fin del proceso. He aquí por qué, en el derecho procesal, al contrario de lo que ocurre en el derecho material, el formalismo constituye la regla: la idea de un sistema de formas va ínsita en el concepto mismo del proceso. El principio del formalismo exige que la forma de todo acto procesal esté determinada a priori y que por esa razón como regla general, se excluya el arbitrio de los sujetos procesales, tanto en la elección del orden en que los actos procesales deben sucederse (principio del orden formal en los juicios), cuanto por lo que respecta al tiempo en que deben realizarse, y a los medios que deben ser usados, ara la manifestación del pensamiento y de la voluntad de los sujetos particulares, y también en lo referente al objeto en torno al cual dicho pensamiento y tal voluntad deben pronunciarse. El problema del formalismo en el proceso es, ante todo, un problema de técnica legislativa, y éste es precisamente su aspecto más importante…

(pp. 85-90).

Por último, se abarca como medio para resolver esas dudas, el elemento teleológico o de contexto, y en este supuesto está vinculado a la naturaleza de la acción penal, los intereses en conflicto, el bien jurídico tutelado, la afectación producida y sus implicaciones, así como las implicaciones que se generan por la intervención del Estado, en su resolución, inclusive la realidad y el funcionamiento de las instituciones.

En relación con la dinámica del proceso y su desenvolvimiento, ha establecido O.A.G., en la publicación de su autoría denominada “El Debido Proceso” (2.004, Rubinzal-Culzoni Editores, pp.314-318), lo que se enuncia a continuación:

El proceso judicial tiene una lógica interior que es respetable y afirma en el modelo dispuesto una construcción para la seguridad jurídica. Quien conoce las reglas se somete a ellas con el fin de tener un sistema donde debatir en igualdad de condiciones y oportunidades.

Lo que el debido proceso no quiere, es que las formas se conviertan en rituales que constituyan una finalidad en sí mismos. Las solemnidades están al servicio de los derechos sustanciales y se han de adaptar con flexibilidades razonables al espíritu de usar el proceso para lograr justicia en el caso concreto.

Esta idea aflora desde hace largo tiempo en la doctrina de la Corte Suprema de la Nación, de manera que no se puede poner de manifiesto como una regla nueva. Tan sólo confirma una tendencia que instala un deber de la jurisdicción.

(…)

En otras oportunidades, la rigidez técnica puede conducir a situaciones irremediables que deben admitir elasticidades que impidan consagrar una auténtica injusticia. Es verdad que las reglas dicen una cosa, pero la razón lleva a caminos alternativos.

(…)

A veces el formalismo se expone en cuestiones simples y exageradas en las consecuencias que provoca

.

La evolución de las instituciones y de la realidad, según lo explica este autor en la obra antes citada, tienen implicaciones en diversos aspectos del proceso, tales como en:

Las facultades del juez en el proceso pueden ser estudiadas desde la plataforma sencilla de los principios y presupuestos procesales, de manera que se concreten las reglas de dirección material, el control disciplinario, el orden y la regularidad de los trámites, las potestades para usar la fuerza legitimada por el poder jurisdiccional, etcétera.

Otra visión se puede adoptar desde la finalidad, o la misión propiamente dicha que tienen los jueces en la sociedad. Acá deben circunscribirse algunos puntos cruciales en el debate; por ejemplo, ¿cuáles son las fronteras que se pueden cruzar en busca de la verdad?, ¿tiene que ser siempre el juez quien dirija todo el procedimiento?, ¿no es diferente la acción que se realiza en un proceso constitucional respecto a uno civil, o penal?

En este último tramo es donde colabora la interpretación jurisprudencial y consultiva del sistema interamericano de derechos humanos, al corresponder las garantías judiciales previstas en el artículo 8º del Pacto de San J. deC.R., con el artículo 25 del mismo cuerpo legal que clama por un ¨recurso sencillo y eficaz¨.

(…)

…la sencillez se relaciona con lo simple, que sea comprensible, adaptado a la urgencia de la pretensión, sin ritualismo ni solemnidades, es decir, en pocas palabras, un proceso que consiga ser eficaz en base a la confianza que surja de sus propios postulados.

La actuación judicial competente es vital para lograr resultados satisfactorios porque, en definitiva, la justicia la hacen los hombres y no las leyes, ni los principios.

Ahora bien, ¿cuáles son las misiones que se pueden explanar?

En líneas generales, el primer objetivo es superar las rigideces técnicas, evitar que las solemnidades del acceso condicionen la lectura de pretensiones viables que podrían ser entorpecidas por requisitos de legitimación; saber qué pasó en los hechos que se le plantean como casos controvertidos, con el fin de alcanzar la verdad; asumir que hay reglas tradicionales de bilateralidad y la contradicción que en algunos procesos, como los constitucionales, se desplazan o aminoran; en suma, un juez comprometido con la sociedad donde vive y que lo quiere partícipe de sus necesidades y concluyente con sus reclamos

(resaltado de la Sala) (pp. 313 y 314).

La Corte Suprema de Justicia Nacional de Argentina, según se refiere en este texto, ha determinado lo que implica comprender, el uso correcto de

las formas legales o ritualismo procesal y expone que:

… supone interpretar el proceso como un conjunto de formas desprovistas de sentido y una renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva en orden a un hecho decisivo para la solución del litigio, lo cual configura un exceso ritual manifiesto incompatible con el adecuado servicio de justicia que garantiza el artículo 18 de la Constitución Nacional (CSJN, 26-07-83, ¨Virardi de Moreno, J.N. y otro c/Fernandez, Segundo F.¨, Fallos: 305:944).

En síntesis, la doctrina de la Corte sobre el exceso ritual manifiesto exige –para su aplicación- que el sometimiento a las normas procesales signifique prescindir de la finalidad última que las inspira

(pág. 319).

Así que el Juez, no sólo debe ir más allá del mismo sentido de la norma, tiene que remitirse también a la verdad de los hechos y al conflicto social que se le presenta y el entorno, o la realidad actual, sobre ello se advierte en el texto consultado y referido textualmente antes, que

La función social que se reclama de los jueces no lleva a suponer que ellos la evadan o la tornen inexistente. De hecho son múltiples las manifestaciones que dan muestras suficientes de la adaptación permanente de las sentencias a la realidad donde se insertan.

(…)

El análisis que se propone es otro. Consiste en dar una pauta de conducta cuando la solución del conflicto necesita eludir alguna regla o pauta del proceso; sea formal (vgr: un plazo), o sustancial (vgr: dar patrones de cumplimiento en un contrato), y hasta constitucional (vgr: extender los alcances de la cosa juzgada a quienes no han sido partes).

La justicia suele presentarse como ¨de acompañamiento¨, donde la razón de la crisis permite eludir reglas estrictas para alcanzar una solución justa y proyectada al clamor social.

Es que, por debajo de lo que las leyes parecen decir literalmente, es lícito indagar lo que quieren decir jurídicamente y si bien no cabe prescindir de las palabras de la ley, tampoco hay que atenerse rigurosamente a ellas cuando rigurosamente a ellas cuando una interpretación sistemática así lo requiera, dado que la misión judicial no se agota con la remisión a su letra, ya que los jueces, en cuanto servidores del Derecho y para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma (…).

Ésta es una primera lectura en un asunto común. Interpretar la ley es una potestad del juez que no se puede controvertir ni limitar, y el sentimiento de hacer justicia se emparenta directamente con este poder.

La alta misión de hacer justicia que corresponden a los integrantes del Poder Judicial y la necesaria confianza que en él han de depositar los ciudadanos e instituciones del país en aras del bien común y de la paz social se contraponen con cualquier interpretación que, so color de fundarse en ellos, signifique detraer de los jueces naturales el conocimiento de las causas radicadas antes sus estrados (…).

(…)

Lo que se quiere trasmitir es que la primera fuente de inteligencia de la ley es su letra, pero la misión judicial no se agota con ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del Derecho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la intención del legislador y del espíritu de las normas, todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional…

(pp. 327-328).

En consecuencia, como bien se sabe, en materia penal, las conductas que se describen en el Código Penal y otros ordenamientos jurídicos sustantivos penales, como delitos, se disponen así porque la sociedad representada en sus legisladores, considera que son lesivas a determinados bienes jurídicos, de mayor relevancia por la valoración que tienen, para la convivencia pacífica y la protección de valores, que les son trascendentales, dictaminándose entonces, que aquellas conductas que lesionan el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad física y a la propiedad, entre otros, por la afectación que se produce con su comisión, la acción penal sólo puede ser ejercida, por el Ministerio Público, quien actúa en nombre y representación del Estado, al que, la comunidad le delega el ejercicio del poder punitivo y que por ley, le está conferida esa facultad a la representación fiscal.

En cuanto a los delitos lesivos a la integridad física y psíquica de las personas, también se incluyen los actos violentos que atentan contra la libertad sexual, así descritos por E.A.D. en el texto de su autoría publicado bajo el título “Delitos Contra la Integridad Sexual” (2.005, segunda edición, editorial RUBINZAL- CULZONI S. A., pp. 12-14), desarrollando las razones de sus consideraciones sobre este aspecto, en los términos que de seguidas se exponen

En este sentido se ha sostenido que ``Una percepción de las agresiones sexuales acorde con el estado actual de nuestra cultura debe considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad física y psíquica y a la libre decisión de la víctima y no una injuria de pureza o castidad de ella, ni al honor de algún varón (…)

Como ya se había hecho notar con anterioridad a la reforma de 1999, en realidad, el único punto que se une a todos los delitos que trata el Titulo III de Código Penal, es lo sexual. Y esto es así porque no hay un bien jurídico único que aglutine a todas las figuras, por más que se lo intente buscar. Por ello Núñez afirmaba que la protección se discierne a la fidelidad, a la reserva y normalidad sexuales de los individuos y a la decencia sexual pública.

Intentando definir el concepto de ``integridad`` Villada destaca que, con la reforma, se comienza a reconocer que la mayor dañosidad de estos delitos se verifica en el campo de la salud y especialmente la salud mental, con lo que se ha desplazado el nudo de la problemática de la esfera de la libertad al de la integridad y dignidad físico-sexual.

Gavier, por su parte, entiende que el punto de contacto de los delitos convenidos en el titulo es su vinculación con el trato sexual entre los seres humanos, y está compuesta por delitos que atentan contra la reserva sexual.

Finalmente, Creus define la integridad sexual como el normal ejercicio de la sexualidad básicamente asentado sobre la libertad del individuo, cuya vigencia se prepara mediante la normalidad del desarrollo de la sexualidad en el mismo que, según este autor, depende tanto de circunstancia individuales cuanto del entorno social.

En el mismo sentido Buompadre ha sostenido que la imprecisión de los legisladores a la hora de dotar de contenido al bien jurídico creado es patente. `` Todos los delitos de la persona humana, a su integridad física o psíquica, o a su libertad personal, de manera que identificar el concepto de integridad sexual con estos otros valores del individuo que ya se encuentran, por otra p arte, protegidos en el Código Penal, solo consigue dotar al concepto de un contenido amplio vago y complejo, que a la postre resulta indefinible``. El citado autor, intentando buscar cuál es el bien jurídico, afirmar que pareciera que la idea de la integridad sexual es un aspecto de la libertad personal en su realización especifica como el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad. Por lo tanto, cree que la integridad sexual hace referencia a la liberta sexual atendida como el derecho de toda persona a su autorrealización o autodeterminación en el ámbito de la sexualidad.

A nuestro criterio, el bien jurídico `` integridad sexual`` no es otra cosas que la libertad sexual de la persona mayor de 18 años, y el libre desarrollo sexual de los menores de esas edad, teniendo en cuenta que nadie puede introducirse en la esfera sexual ajena, sin la voluntad de la otra persona, con capacidad para consentir, y menos aún en quien no lo puede hacer.

Dicho de otra manera, el bien jurídico es la libertad sexual, en su doble vertiente positivo-dinámica, esto es la capacidad de la persona de libre disposición de su cuerpo a efectos sexuales, o la facultad de comportarse en el plano sexual según sus propios deseos. En la vertiente negativa, es la posibilidad de negarse a ejecutar él mismo o a tolerar la realización por otros de actos de naturaleza sexual que no desee soportar

.

Dejando en ciertos casos, la posibilidad de impulsar la intervención de los entes estatales, para que se produzca su investigación, en manos de la misma víctima, no siempre porque el delito sea de menor entidad dañosa, sino como en el caso de los delitos contra la libertad sexual, en los que con su comisión se encuentra violentado, igualmente, el derecho a la intimidad de la vida privada de las personas y cuya investigación, da lugar a la invasión de ese derecho en áreas tan personales, que se concibe por tanto, la prosecución sólo puede iniciarse, en los casos de las personas mayores de edad y aptas, o con capacidad de discernir normalmente, previo requerimiento de la víctima.

Por otra parte, es necesario dejar asentado, que el legislador en muchas ocasiones, utiliza indistintamente algunos vocablos, que por el efecto que pueden tener en el proceso, no constituyen o no implican siempre, lo mismo, tal es el caso del término acción, querella, acusación, delitos perseguibles a instancia de parte agraviada, delitos perseguibles por el ejercicio de la acción privada, lo que genera muchas confusiones en la concepción de las instituciones.

El término DENUNCIA, se puede leer en la Enciclopedia Jurídica Opus (1.995, editorial LIBRA C. A., Tomo III, pág. 90), que significa

Acción y efecto de denunciar. Notificación a la autoridad competente penal o administrativa de la violación de una ley, indicando o no al autor de la misma. Documento en que consta dicha notificación.

La denuncia es poner en conocimiento de un funcionario de instrucción, la perpetración de un hecho punible que fuere de acción pública…

.

En relación al vocablo QUERELLA, se indica en esa misma obra, lo siguiente

…Expresión de un dolor físico o de un sentimiento doloroso. Discordia, pendencia. En la esfera legal se denomina así a la acusación ante Juez o tribunal competente, con que se ejecuta en forma solemne y como parte en el proceso la acción penal contra los responsables de un delito. La querella o casación debe proponerse por escrito, y debe llenar las condiciones exigidas en el artículo 105 del Código de Enjuiciamiento Criminal…

(Tomo VI, pág. 849).

Estando claramente establecido, tanto por la doctrina como por el ordenamiento jurídico, que la acción penal por su naturaleza intrínseca, es pública y sólo, cuando se ha producido un acto dañoso punible, que se considera de menor gravedad, se deja la iniciativa para que se inicie la prosecución penal, en poder de la víctima; es así como, el vocablo acción, es empleado, de forma genérica o específica, vale explicar, enunciando que se amerita la manifestación de la víctima, denunciando la comisión de un delito y que hace saber, a la autoridad competente, para que se proceda a su investigación o su prosecución, lo que da lugar al inicio del procedimiento penal.

O bien, interponiendo formalmente, ese requerimiento, mediante la presentación del escrito respectivo ante la Instancia Judicial, incoando la acción penal, como tal, y que opera de un modo, mucho más simple si se quiere, por cuanto no interviene en cuanto, a su ejercicio, la representación del Ministerio Público.

Debiéndose tener presente, que en el proceso penal, se presentan siempre conflictos de intereses o derechos, inherentes e inmanentes a las personas, cuya resolución se deja en poder del Estado, por el pacto social, producto de la evolución de las sociedades, evidenciándose realidades que no pueden ser dejadas de considerar por ningún Juez, así como las concepciones jurídicas que se han asumido, con el devenir del tiempo; por lo que tratándose de los delitos que atacan un bien tan preciado, como lo es el derecho a elegir libremente si se sostiene o no una relación sexual con determinada persona y lo que, significa se despliegue una acción contraria a ello, en lo que tiene que ver con la intimidad de cualquier ser humano.

Es por ello, que la interpretación de las normas legales, no puede hacerse de forma literal, ni siquiera cuando se trate del ejercicio de la pretensión punitiva, por parte del Estado en contra del imputado, ya que, si bien este es el débil jurídico en esa relación, no puede omitirse que la búsqueda del bien común, el mantenimiento de la convivencia pacífica de los ciudadanos, el respeto del derecho del otro, también son intereses preponderantes, en el funcionamiento de estas instituciones y por lo que, tienen igual relevancia.

Aspectos que han sido esenciales, para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No 708, el 10 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. J.E. CABRERA ROMERO, al momento de determinar como deben asumirse, las garantías constitucionales discriminadas en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que contempla lo que constituye el debido proceso y los requisitos a cumplirse para que así sea concebido, estableciendo que:

…Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el Artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26, ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…

(resaltado de esta Sala).

Siendo pertinente traer a colación, lo que a continuación se expone, para explicar que interpretar las normas legales, no es tarea fácil, aunque algunas veces se tienda a restringir el sentido de las mismas, otras veces, se acude a su extensión, para aumentar la protección de las garantías contenidas en el ordenamiento legal, en torno a este punto O.A.G. en el texto de su autoría “El Debido Proceso” (2.004, Rubinzal-Culzoni Editores, pp. 41-44), manifiesta su opinión sobre los efectos o implicaciones, que la postura de ampliar en extremo la letra de la ley, puede tener en el funcionamiento de la administración de justicia, convirtiéndose en obstáculos para su obtención en forma efectiva y eficaz, señalando

(…) Ello ocurre cuando las garantías se exacerban sin control ni dirección oportuna, provocando con el máximo de seguridades la peor de las crisis judiciales. Sucede así cuando el acceso irrestricto admite pretensiones estériles, abusivas, maliciosas o fraudulentas, o cuando se pretende aprovechar dolosamente la gratuidad de la justicia, o al exigir sin necesidad la asistencia letrada oficial, o generar una amplitud de pretensiones ambivalentes o ambiguas entre sí, etcétera. … omissis… Por tanto, la garantía exige que el litigante sea oído con las formalidades legales y no dependa del número de instancias que las leyes procesales establezcan según la naturaleza de las causas… omissis… A veces se concreta que el derecho constitucional de defensa en juicio requiere, para su normal ejercicio, que las pretensiones de la parte sean debidamente exteriorizadas en tiempo oportuno, para que su contraria no sólo pueda formular las objeciones y réplicas al respecto, sino también para que se puedan ofrecer las pruebas que considere necesarias para desvirtuar las conclusiones de su adversaria, e impide que uno de los litigantes goce de mayores oportunidades de ser oído y de aportar pruebas…

.

Resultando trascendental, en este caso, invocar lo dictaminado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 474, de fecha 28/03/2.008, cuya ponencia le correspondió al Magistrado Dr. P.R.H., en el expediente 07-1522

Cuando la doctrina o la Ley aplican denominaciones tales delitos de >> o de >, hacen referencia, como concepto común, a aquellos hechos punibles cuyo enjuiciamiento y procurador de la aplicación de la correspondiente sanción penales es, como excepción legal expresa al principio general de la titularidad fiscal de la acción penal, es como excepción legal y expresa la titularidad Fiscal de la acción penal, potestad exclusiva de quien resulte agraviado, directa o indirectamente, por la conducta delictiva, de acuerdo con la legitimación que el Código Orgánico Procesal Penal confiere a las personas que enumeran en su articulo 119;

Los delitos de la acción privada son enjuiciables mediante el ejercicio directo de la misma, por parte de su titular (víctima) y a través de las normas del procedimiento especial que describe el Código Orgánico Procesal Penal, desde su artículo 400. Excepcionalmente, por disposición expresa de la Ley o por interpretación doctrinaria, como en los casos, por ejemplo, del segundo párrafo del articulo 25 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 494, del Código de Comercio 147,148,149,157 in fine, 158,159,225 y 449( penúltimo y último párrafo) del Código Penal, el enjuiciamiento se impulsará por el requerimiento que el agraviado expresará mediante denuncia ante el que, en principio, el titular de la acción penal (Ministerio Público), será en estos casos excepcionales de delitos de acción privada cuando, de conformidad con el artículo 26 ejusdem, deberán seguirse las normas generales para el enjuiciamiento de delitos de acción pública; ello, sin perjuicio de que la Ley preserve, a favor del titular de la acción (víctima), el derecho de éste al desistimiento o renuncia a la misma (Artículo 26 y 27 ejusdem), con el correspondiente efecto extintivo de ésta.

El quejoso alegó que, en el caso del proceso penal que se le sigue, deben ser aplicadas las normas que regulan el procedimiento ordinario, porque el delito que se le imputó es de acción pública, pero perseguible sólo a instancia de parte agraviada.

(…)(resaltado de esta Sala)

En consonancia con el desarrollo del derecho a ser oído y lo que debe deducirse de la previsión constitucional en cuanto a las formalidades esenciales, en cuanto al derecho de acceso a la administración, de las víctimas perjudicadas por la comisión de un acto punible, desarrollados ampliamente por la máxima instancia judicial a nivel nacional en nuestro país, aunado a los criterios internacionales, vale incorporar el comentario que hace J.I.C.N. en el texto que publica bajo el título “Proceso penal y derechos humanos” (2.000, editores del puerto s. r. l., pp. 50-51), sobre un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la nación argentina y otros entes jurisdiccionales supranacionales, exponiendo acerca de ello, lo siguiente

“…el derecho penal tiene por fin la tutela (subsidiaria) de los intereses generales de la sociedad… penalmente simbolizados en los >, pero que también debe tutelar los intereses concretos de la víctima, y en condiciones de igualdad, ya que el delito no es sólo una lesión a un bien abstractamente protegido como tal por la ley penal… sino que es también una lesión al derecho concreto del ofendido…

Pero no puede dejar de señalarse cómo la jurisprudencia supranacional de la región avanza luego extraordinariamente sobre estos conceptos al afirmar categóricamente que, cuando la violación de los derechos humanos sea el resultados de un hecho tipificado penalmente, la víctima tiene derecho de obtener del Estado un a investigación judicial que se realice

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