Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Agosto de 2008

Fecha de Resolución28 de Agosto de 2008
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteFlor Leticia Camacho
ProcedimientoAmparo Constitucional. Definitiva.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO REGIÓN CAPITAL CARACAS

AMPARO AUTÓNOMO (DEFINITIVA)

198° Y 149°

Mediante escrito presentado en fecha cinco (05) de agosto de dos mil ocho (2008), por ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), los Abogados por las Abogadas R.V., A.M.G.B. y G.M., venezolanas, mayores de edad e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 21.683, 47.044 y 31.962 actuando en su propio nombre y representación; por la Abogada I.A.R.A., venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 2.933.697, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado actuando en su propio nombre y con carácter de representante de la ASOCIACIÓN CIVIL PARA EL RESCATE DEL PATRIMONIO HISTÓRICO DE VENEZUELA (APAHIVE), debidamente inscrita ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, el día 8 de abril de 1998, bajo el Nº 8 del protocolo Primero y reformados en el Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 23 de abril de 1998, bajo el NC 6, tomo I del Protocolo Primero, representación que se desprende del artículo 10A de los Estatutos Sociales; la Ciudadana H.G., Arquitecto, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de identidad Nº 4.769.662, actuando en su propio nombre y en condición de Presidenta de la FUNDACIÓN DE LA M.U., debidamente inscrita en la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Libertador del distrito Federal el día 7 de noviembre de 200, bajo el Nº 39, tomo 11, Protocolo Primero; los Ciudadanos C.S. Y M.R., venezolanos, mayores de edad y titulares de la Cédulas de Identidad Nros. 3.753.577 y 5.971.035, en su condición de usuarios del parque y miembros del Comité Promotor para la Defensa del Parque del Este; la Ciudadana M.L., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.414.750 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 88.941, el Ciudadano L.G.G., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 2.074.313 en su carácter de presidente del COMITÉ CULTURAL QUINTOCENTENARIO DE LAS PARROQUIAS DE CARACAS y del Ciudadano A.I., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 2.114.317 y A.D., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.139, interponen Acción de A.C., conjuntamente con medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 1º, 2º, 5º y 7º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, contra los Ciudadanos J.A.C., en su carácter de presidente del INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES), carácter que se desprende del decreto 5231, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.640 de fecha 08 de marzo de 2007 y J.M.R., en su carácter de Presidente del INSTITUTO DE PATRIMONIO CULTURAL (IPC), por la presunta violación de los derechos a la participación, al acceso a la información, a los valores de la cultura, al deporte y la recreación y a la preservación del medio ambiente de conformidad con lo establecido en los artículo 62, 28, 99, 111 y 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 2, 4 y 5 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, debido a la construcción de la obra denominada “PROYECTO LEANDER” en el Parque del Este, hoy Generalísimo F.d.M. y por la conducta omisiva del Instituto del Patrimonio cultural, a quien corresponde la defensa del Patrimonio Cultural de la Nación.

En fecha cinco (05) de agosto de dos mil ocho (2008), fue recibida la presente Acción previa distribución y anotada en el libro de causas bajo el Nº 2278-08.

En fecha seis (06) de agosto de dos mil ocho (2008), se libró despacho saneador y se libró boleta de notificación a los accionantes.

En fecha siete (07) de agosto de dos mil ocho (2008) el Alguacil adscrito a éste Tribunal consignó la boleta de notificación, dejando constancia que se dirigió al domicilio procesal señalado en el escrito libelar, en el cual le manifestaron que ninguna de las personas señaladas en la boleta residían en ese lugar.

En fecha once (11) de agosto de dos mil ocho (2008), los Ciudadanos R.V., A.G.B., C.S., M.R., H.G., G.B., anteriormente identificados, se dieron por notificados del auto de fecha siete (07) de agosto de dos mil ocho (2008).

En esa misma fecha consignaron, escrito de subsanación, los Ciudadanos C.S., M.R., H.G., R.V., A.M.G.B. y G.M., identificados ut supra en cumplimiento del auto de fecha 07 de agosto de dos mil ocho (2008).

En fecha once (11) de agosto de dos mil ocho (2008), la Ciudadana I.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 3367, se hizo parte en la presente acción de A.C..

En fecha doce (12) de agosto de dos mil ocho (2008) la Ciudadana M.L., venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 3.414.750, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 88.941, se adhirió a la presente Acción de A.C..

En fecha trece (13) de agosto de dos mil ocho (2008), se admitió la presente acción de a.c. y se negó la medida cautelar solicitada.

En fecha dieciocho (18) de agosto de dos mil ocho (2008), los ciudadanos L.G.G. y A.I. y A.D. se adhirieron a la presente acción de a.c..

Posteriormente en fecha veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008) se celebró la Audiencia Constitucional Oral y Pública.

Cumplidas todas las formalidades de Ley y siendo la oportunidad de dictar sentencia en la presente causa, éste Juzgado lo hace en los siguientes términos:

-I-

DE LA ACCIÓN DE A.C.

La parte accionante para fundamentar su pretensión señaló en su escrito libelar:

Que el hecho lesivo denunciado como violatorio de sus derechos constitucionales, lo constituye el levantamiento de una cerca de malla en el Parque Generalísimo F.d.M., que delimita un área de aproximadamente 2,5 hectáreas e igualmente la construcción de un proyecto arquitectónico denominado “Proyecto Leander” por parte del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), cuya edificación ya comenzó con la abertura de zanjas, movimiento de tierra, presencia de maquinaria pesada, todo ello en el lago Nº 9 del mencionado parque.

Que el Parque fue declarado como bien de interés cultural por el Instituto de Patrimonio Cultural, mediante Resolución Nº 005-98 de fecha 234 de enero de 1998, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.490 de fecha 07 de julio de 1998

Que la ejecución del mencionado proyecto es el hecho lesivo de sus derechos constitucionales, por cuanto, el mismo no ha sido consultado a la comunidad, aun cuando se trata de un parque metropolitano, como corresponde a todo proyecto sobre el cual la colectividad tenga interés de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Denuncian la violación del derecho de acceso a la información en virtud que tampoco la colectividad fue informada por parte de INPARQUES, sobre la magnitud, alcance, factibilidad, estudios requeridos y proceso de licitación, situación que a decir de los accionantes, ha sido admitida por los propios promotores.

Denuncian como conculcados el artículo 99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículo 1 y 2 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural tanto por la actuación de INPARQUES al promover la construcción del mencionado proyecto, como por la omisión del Instituto de Patrimonio Cultural al no realizar pronunciamiento alguno en defensa del bien protegido, aún cuando ambas instituciones tienen dentro de su ámbito de competencias la custodia y tutela de los bienes declarados como patrimonio cultural.

Denuncian la omisión del Instituto de Patrimonio Cultural al no realizar pronunciamiento alguno en defensa del bien protegido, ya que tanto éste ente como INPARQUES, tienen dentro de su ámbito de competencias la tutela y custodia de los bienes declarados como patrimonio cultural.

Que la construcción del Proyecto arquitectónico Leander constituye una intervención que altera la vocación original del mencionado parque, que no puede ser modificada sin la previa autorización del Instituto de Patrimonio Cultural.

Que la construcción del mencionado proyecto requeriría entre otros servicios, bombas de achique para expulsar el ingreso de bombas freáticas, bombas de aguas servidas, sistema de extracción de aire contaminado y deshumidificación de los espacios del museo, lo cual a decir de los accionantes impactaría de manera negativa en el desenvolvimiento de la flora y la fauna que habita en el parque, en detrimento de lo dispuesto en el artículo 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , que establece el derecho y el deber de cada generación de proteger y mantener el medio ambiente.

Finalmente ratifican la solicitud de medida cautelar innominada a fin de que se ordene al Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), paralice la construcción del “Proyecto Leander” que se está ejecutando en el Parque Generalísimo F.d.M..

-II-

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008), se anunció la Audiencia Constitucional Oral y Pública, en la presente Acción de A.C., el Juzgado dejó constancia de la comparecencia de las Ciudadanas H.C.G., M.R., I.A.R. y de I.E.B., venezolanas, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.769.662, 5.971.035, 2.933.697 y 3.177.520, respectivamente, parte presuntamente agraviadas, debidamente representadas por los abogados A.M.G.B., F.L.G., F.J.S., A.M.B. y G.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 47.044, 39.093, 42.442 y 31.962; de los Abogados J.G.M., E.G.V.M. y A.F.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 52.237, 100.007 y 17.069, en su carácter de representantes del INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES); del Ciudadano J.M.R.R., en su carácter de Presidente del INSTITUTO DE PATRIMONIO CULTURAL (IPC), debidamente asistido por el Abogado O.J.S.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.205; e igualmente se deja constancia de la presencia de la Abogada M.D.C.E.M., Fiscal 33° a nivel Nacional en lo Contencioso Administrativo y Contencioso Especial Inquilinario en su carácter de representante del Ministerio Público.

Al momento de presentar sus alegatos la parte accionante indicó:

Que ratificaba el contenido del escrito libelar, muy especialmente el de corrección, en cuanto a la denuncia de violación del artículo 99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido al inicio de la Construcción de la obra Proyecto Leander dentro del Parque del este, así como los derechos a la recreación y al deporte, preservación del medio ambiente, acceso a la información, por cuanto no se conocen los estudios de factibilidad, de urbanismo y de impacto ambiental.

Denunciaron la violación del Derecho a la participación de los usuarios del parque, por cuanto no se les ha informado acerca de la construcción del mencionado proyecto.

Que el Parque del Este es un bien de Patrimonio Cultural el cual, para ser intervenido o modificado, a juicio de los accionantes, debe existir la autorización del Instituto de Patrimonio Cultural, razón por la cual procedemos demandan tanto al Instituto Nacional de Parques por la Construcción del Proyecto Leander en el Parque del Este, como al Instituto de Patrimonio Cultural, por cuanto hasta la fecha no han dicho nada, se mantienen callados y no se evidencia la autorización necesaria para la realización del proyecto, ni expediente alguno que haya sido aperturado para verificar la procedencia de la construcción del Proyecto Leander por parte del Instituto de Patrimonio Cultural.

Finalmente destacaron que el Parque del Este es un bien declarado de interés cultural por sus valores fundamentales, es el máximo exponente del paisajismo de América, obra de R.B.M., el más reconocido paisajista de América, su diseño tiene alto valor estético, recoge una muestra de toda la flora nacional, constituye un museo vivo, su vocación es de un parque recreacional contemplativo.

Por su parte, la representación del Instituto Nacional de Parques expuso sus alegatos en los siguientes términos:

Que rechazan todos y cada uno de los argumentos sostenidos por la representación de la parte accionante durante su exposición, ya que en relación con la violación del derecho a la información, ellos en su escrito libelar aceptan que tuvieron acceso a la página Web del Instituto en la cual se encuentra todos los pormenores y contenidos del Proyecto Leander, lo cual incluso fue consignado por ellos al momento de la interposición de la acción.

Que debe destacarse que la información acerca del proyecto ha sido difundida a través de diferentes medios de comunicación escrita tales como el diario El Universal, El Nacional entre otros medios de comunicación, desde el 03 de agosto del año 2006 dando información detallada de los alcances del proyecto, a través del cual se instalará en el lugar donde se encuentra la Nao S.M., la cual se encuentra totalmente deteriorada desde hace más de 10 años.

Que el proyecto se basa en darle realce al Generalísimo F.d.M. y que existen los proyectos y estudios de viabilidad del proyecto, aprobados desde el 19 de diciembre de 2007 fecha en la cual fue aprobado el presupuesto para su ejecución, lo cual evidencia que el mencionado proyecto fue dado a conocer mucho antes del comienzo de la ejecución del mismo y los accionantes se encuentran suficientemente informados sobre el contenido y alcance del proyecto.

Que la participación ciudadana esta prevista a través de los Consejos Comunales como organismos de representación de las comunidades a los cuales pueden dirigirse a fin participar e informarse acerca de la ejecución de los proyectos, incluso vigilar que los mismos sean ejecutados de la misma manera como fue aprobado el proyecto original.

Que ninguno de los accionantes ha dirigido comunicación alguna al Instituto solicitando información adicional acerca de los detalles del referido proyecto por lo que consideramos que no existe violación alguna al derecho o garantía constitucional a la información de los accionantes.

Finalmente señalan, que la autorización para la realización del mencionado proyecto si fue otorgada por parte del Instituto de Patrimonio Cultural.

Seguidamente el Instituto de Patrimonio Cultural señaló:

Que el Instituto en todo momento cumple con su deber de defensa y protección del patrimonio cultural, lo cual se evidencia de la gestión que han tenido, al pasar de 610 bienes recibidos a 84.000 bienes declarados como de interés cultural.

Que en el presente caso estamos frente a un bien de interés cultural, por ser un bien creado por el ser humano, por lo que el Instituto está autorizado para permitir intervenciones, sin existir señalación alguna que establezca la prohibición de modificar un bien de interés cultural, lo único que es exigido para la intervención de los mencionados bienes es una autorización por parte de éste Instituto.

Que es una obra hecha por el hombre, no es de carácter contemplativo, el cual ha sido intervenido en otras oportunidades desde su creación, entre las cuales se encuentra el Planetario Humboldt, entre otras, lo que evidencia que el mismo puede ser modificado, debido al carácter del bien al cual nos referimos.

Que el Instituto Nacional de Parques si informo al Instituto de Patrimonio Cultural en fecha 14 de julio sobre la construcción del mencionado proyecto, presentando toda la documentación necesaria para la verificación de los requisitos necesarios para proceder a emitir la autorización para la realización del mencionado proyecto, documentos que fueron sometidos a consideración, por lo cual se procedió a otorgar el 15 de agosto la respectiva autorización señalando los aspectos que deben ser contemplados para la ejecución del mismo.

Que se trata de una intervención, que no modifica el parque, excepto la rampa de acceso, es un proyecto limitado que no causa mayores daños, por lo que solicito que la presente acción sea declarada improcedente.

En el momento de ejercer su derecho a réplica, la parte accionante señaló, en un primera intervención por parte de la Ciudadana G.M., lo siguiente:

Que en relación con lo alegado por el Instituto Nacional de Parques, referente a que no hemos dirigido ninguna comunicación solicitando información acerca del proyecto, debo señalar que personalmente dirigí una comunicación al viceministro del ambiente, la cual fue recibida y nunca hubo pronunciamiento al respecto, lo cual configura un silencio administrativo por parte del ente, a pesar de ello un representante del organismo acudió a la sede del parque y de manera pública informó sobre las obras.

Que en cuanto a la reiterada información, emplazó al organismo para que demostrara sus afirmaciones a través de la consignación de los medios publicitarios que se hayan pronunciado al respecto y finalmente destacó que por medio de información que ella manejaba, no se le había notificado a un número indeterminado de usuarios del parque de la implementación de los proyectos, para respaldar ésta información promovió una lista de firmas la cual no fue consignada en la oportunidad procesal correspondiente.

Intervención que culminó con la salida intempestiva de la mencionada ciudadana de la Sala de Audiencia, momento en el cual, tomó la palabra el Abogado F.S. debidamente identificado, el cual expuso:

Que se evidencia de las afirmaciones de la representación del Instituto de Patrimonio cultural que la autorización fue otorgado en fecha 15 de agosto, siendo que la presente acción fue interpuesta el día 05 de este mes, lo que demuestra que fue otorgada con posterioridad a la interposición de la acción y al inicio de las obras, lo cual constituye una evidente violación al debido proceso.

Procedieron a consignar los requerimientos para la realización de un proyecto de intervención en un inmueble o conjunto de valor patrimonial, al cual se hizo referencia en la intervención inicial.

Finalmente realizó una exposición sobre el doble impacto que produciría la implementación del Proyecto Leander sobre la fauna y la flora que se encuentra y solicitó la consignación del estudio de impacto ambiental del proyecto, así mismo promovió la prueba de experticia a dicho estudio para determinar los efectos de la construcción en el ambiente, señaló que en caso de no existir el mencionado estudio, se configura una violación a la normativa correspondiente, pues se carece de un requisito indispensable para ejecutar la obra, lo que se constituye a su decir en una violación al derecho al ambiente.

Al momento de ejercer su derecho de contrarréplica, la representación judicial del Instituto Nacional de Parques señaló:

Que la acción incoada es temeraria, por cuanto sólo se encuentra fundamentada en el temor infundado de los accionantes del con cumplimiento de los requisitos para la implementación de éste proyecto, los cuales se cumplieron a cabalidad, tal como se demuestra de las pruebas documentales que promovieron al respecto: autorización otorgada por el Instituto de Patrimonio Cultural mediante la cual se autoriza el Proyecto Museo Buque Leander a ser ubicado en el parque del Este; las especificaciones técnicas del mencionado proyecto; el convenio de transferencia de INPARQUES con el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente; artículos de prensa y el llamado a la licitación del mencionado proyecto mediante la cual se dio a conocer la amplitud y las especificaciones del proyecto.

Posteriormente la representación judicial del Instituto de Patrimonio Cultural al momento de ejercer su derecho a contrarréplica señaló:

Que no existe violación del derecho a la participación de los ciudadanos en la gestión de los asuntos públicos, vulnerados por la presunta falta de consulta de la implementación del proyecto a la ciudadanía en el parque que posee la condición metropolitana declarado como un bien de interés cultural de la nación, ya que el artículo 62 de la Constitución debe ser interpretado, concatenadamente con el artículo 70 de la Constitución, que prevé los mecanismos de participación ciudadana, que distan de los mecanismos utilizados por las partes, pues no reúnen los requisitos de Ley, sino que constituye el resumen de una reunión espontánea o convocada privadamente sobre un particular determinado, es decir, una opinión de quienes la suscriben.

Que en caso de que los quejosos, vista la trascendencia nacional, regional o local, que dicen tener el proyecto cuestionado, hubiesen considerado imprescindible la consulta pública, podrían haber activado el mecanismo contenido en el artículo 71 constitucional, pues si esta circunstancia pretende ser trasladada a la administración, esta conserva la potestad facultativa para instar la consulta pública sobre la materia de especial trascendencia nacional, pero en todo caso, ambas deben sujetarse a un iter procedimental que garanticen la transparencia de cualquier proceso de consulta.

Finalmente, señalaron que la presente acción de a.c. debe ser declarada inadmisible de manera sobrevenida, por cesación de la vulneración de los derechos denunciados como conculcados, por cuanto a través de la autorización expedida por parte del Instituto de Patrimonio Cultural, queda restituido el derecho que los quejosos denuncian como presuntamente infringidos.

Posteriormente la Juez del Tribunal indicó, que antes del pronunciamiento del Ministerio Publico, se abría el contradictorio, para consignar las pruebas promovidas en las exposiciones orales, momento en el cual; la representación de la parte presuntamente agraviante consignó, anexo “A” Requerimientos para la realización de un proyecto de intervención en un inmueble o conjunto de valor patrimonial, “B” copias simples de fotografías y Gaceta Oficial y “C” Prueba reciente del informe de la Sociedad Venezolana de Arquitectos Paisajistas constantes de veintidós (22) folios útiles; la representación del Instituto Nacional de Parques consignó las pruebas anteriormente mencionadas, marcadas con las letras “A”, “B”, “C1” al “C35”, “E1” al “E15”, “F”, “G” y “H” y el escrito de conclusiones constantes de sesenta y ocho (68) folios útiles; finalmente, la representación del Instituto de Patrimonio Cultural consiga “Autorización de fecha 15 de agosto de 2008, el informe de revisión de proyecto y escrito de conclusiones constantes de doce (12) folios útiles, una vez a.l.p.p. las partes, el Abogado F.S. solicitó se dejara constancia de la no consignación del Informe de impacto ambiental del mencionado proyecto.

La representación del Ministerio Público al momento de hacer su intervención señaló:

Que oídas las partes y del análisis de las pruebas presentadas en el acto y del escrito libelar, solicitó a la Ciudadana Juez la declaratoria de la IMPROCEDENCIA de la presente acción de a.c., debido a la formulación dudosa, ya que a su decir, el hecho denunciado como lesivo no está debidamente determinado en autos, razón por la cual, solicita un plazo de 24 horas para consignar por escrito los fundamentos que avalan ésta opinión.

La Juez procedió a realizar el pronunciamiento acerca de la admisión de las pruebas promovidas, al respecto indicó, con respecto a las pruebas promovidas por la parte presuntamente agraviante que la oportunidad procesal preclusiva para la promoción de las pruebas por parte de los accionantes es con la interposición de la acción, por lo tanto las pruebas consignadas con posterioridad se deben considerar sobrevenidas, y carentes de valor probatorio, en relación con las documentales promovidas por las partes presuntamente agraviantes se admiten en cuanto ha lugar en derecho, a pesar de ser copias simples por no haber sido impugnadas en su oportunidad procesal.

Finalmente, procedió a dictar el dispositivo del fallo en los siguientes términos:- “hay un reconocimiento expreso del inicio de obras, pero en el transcurso y en el devenir de la acción de amparo se otorgó la autorización, por lo pudiera haber una cesación de derechos constitucionales con el otorgamiento de dicha autorización, sin embargo, hay otras violaciones de de derechos constitucionales denunciados que se deben constatar, al respecto, a juicio de quien decide, los fundamentos versan sobre presuntos rumores y no existe un acervo probatorio que pueda demostrar la configuración de las violaciones denunciadas, en consecuencia, el Tribunal comparte parcialmente la opinión del Ministerio Público, y en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la cción propuesta”

-III-

DE LA OPINION DEL MINISTERIO PÚBLICO

Que la presente acción de a.c. se interpone por la presunta amenaza y violación de los derechos a la participación, al acceso a la información, a los valores de la cultura, al deporte, la recreación y la preservación del ambiente de conformidad con lo los artículos 62, 28, 99, 111, y 127 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 2, 4 y 5 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural.

Que estas presuntas violaciones a derechos constitucionales se configuran por la construcción de la obra PROYECTO LEANDER en el parque Generalísimo F.d.M. y por la omisión del Instituto del Patrimonio Cultural (IPC) a quien corresponde la defensa del Patrimonio Cultural de la Nación.

Que de un estudio de las actas que conforman el expediente se evidencia que la parte presuntamente agraviada no especifica en que forma se produce la lesión a los derechos constitucionales denunciados como violados.

Que se denuncia como conculcado el derecho a la participación y el derecho de acceso a la información ya que no se consulto el proyecto con la comunidad caraqueña y porque Instituto Nacional de Parques no informó a la comunidad sobre la magnitud y alcance del proyecto.

Que con relación a la violación del derecho a la participación, es un hecho publico y notorio la construcción del proyecto Leander, puesto que tanto la prensa como la “web” lo han reseñado, por lo cual la comunidad ha tenido conocimiento del mismo, todo ello reconocido por los mismos accionantes.

Que en cuanto al derecho de acceso a la información, no existe evidencia en autos de que los quejosos hayan dirigido solicitudes sobre la magnitud, alcance y factibilidad del proyecto que los presuntos agraviantes no hayan respondido, por lo que no se encuentra configurada la violación de ese derecho.

Que durante la Audiencia Constitucional la parte presuntamente agraviante no aporto elementos de defensa nuevos, diferentes a los aportados en la solicitud de amparo que permita al accionante aportar nuevos medios probatorios en la propia audiencia.

Que sobre la presunta violación de el articulo 99, constitucional y de los artículos 1 y 2 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, en la audiencia constitucional los entes accionados consignaron pruebas documentales como la autorización otorgada por el Instituto del Patrimonio Cultural, las especificaciones técnicas del proyecto, el convenio de transferencia de Instituto Nacional de Parques con el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, entre otros que demuestran que cumplieron con los requisitos y especificaciones requeridas para el proyecto.

Que si bien la autorización dada por el Instituto de Patrimonio Cultural es posterior al inicio de las obras, el mencionado instituto al no oponerse a la construcción del proyecto, de forma tacita dio su visto bueno, de conformidad con lo establecido en el artículo 28, de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural.

Que en la Audiencia Constitucional quedó demostrado que no existe violación de ninguno de los derechos Constitucionales alegados.

Que por ultimo solicita que la presente acción de a.c. sea declarada improcedente, en virtud de la inexistencia de pruebas que permitan al Tribunal ordenar el cese de la construcción del Proyecto Leander en el Parque Generalísimo F.d.M..

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De los argumentos expuestos en el escrito libelar y de su reforma, se constata que la presente acción se ejerce de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 1º, 2º, 5º y 7º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, por la presunta violación de los derechos a la participación, al acceso a la información, a los valores de la cultura, al deporte y la recreación y a la preservación del medio ambiente de conformidad con lo establecido en los artículo 62, 28, 99, 111 y 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 2, 4 y 5 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural.

Como hecho lesivo que originó la vulneración de los Derechos Constitucionales reseñados, los accionantes indican que el mismo lo constituye el levantamiento de una cerca de malla en el Parque del Este hoy Generalísimo F.d.M., que delimita un área aproximada de 2, 5 hectáreas y la construcción en las inmediaciones del Parque, específicamente en el lago Nº 9 y sus zonas aledañas, bien declarado como de interés cultural por el Instituto de Patrimonio Cultural, mediante Resolución Nº 005-98 de fecha 23 de junio de 1998, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.490 de fecha 7 de julio del mismo año, por tanto patrimonio protegido de Venezuela, de un proyecto arquitectónico denominado proyecto Leander, por parte del Instituto Nacional de Parques, ente ejecutor de la obra y por la conducta omisiva del Instituto de Patrimonio Cultural, a quien corresponde la defensa del Patrimonio Cultural de la Nación.

Ahora bien, de los escritos libelares se infiere que la parte accionante denuncia la violación del derecho a la participación en la formación, ejecución y control de la gestión pública consagrado en el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la omisión de la consulta popular del referido proyecto, necesario para ellos por tratarse de un parque metropolitano, y por considerar que dicho proyecto es de interés de la colectividad y materia de especial trascendencia, porque se pretende introducir un nuevo proyecto que puede significar un cambio en la vocación original del parque, declarado bien de interés patrimonial; la violación del artículo 28 eiusdem referido al acceso a la información, en virtud que la colectividad no fue informada, sobre la magnitud, alcance, factibilidad, estudios requeridos y proceso de licitación del proyecto, por parte del organismo competente, situación que a decir de los accionantes, ha sido admitida por los propios promotores; la vulneración del derecho de proteger y mantener el medio ambiente, a su disfrute el deber del Estado de protegerlo establecido en el artículo 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido al impacto negativo que sufrirá la flora y la fauna que habita en el parque por la ejecución del proyecto cuestionado, pues para la ejecución del mismo se requiere entre otros servicios, bombas de achique para expulsar el ingreso de bombas freáticas, bombas de aguas servidas, sistema de extracción de aire contaminado y deshumidificación de los espacios del museo, la violación del artículo 99 eiusdem, en concordancia con los artículos 1 y 2 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, conjuntamente con el incumplimiento de la normativa correspondiente referida a los requerimientos para la realización de un Proyecto de intervención de un Inmueble o Conjunto de Valor Patrimonial, por la actuación del Instituto Nacional de Parques al promover la construcción del mencionado proyecto y por la omisión del Instituto de Patrimonio Cultural al no realizar pronunciamiento alguno en defensa del bien protegido, aún cuando ambas instituciones tienen dentro de su ámbito de competencia la tutela y custodia de los bienes declarados como patrimonio cultural, lo cual consecuencialmente implica la defensa, preservación y conservación de los mismos, y a sabiendas que de conformidad con el artículo 99 constitucional y los artículos 2 y 6, ordinales 1 y 12 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural le corresponde al Estado su protección y defensa mediante los organismos correspondientes que en este caso son los entes accionados y a todos los ciudadanos. Sobre la calificación del parque como patrimonio cultural, los accionantes exigen la necesaria preservación, defensa y salvaguarda de este bien y la procedencia del A.c. como medio judicial para la protección jurídica del mismo; y porque la construcción del mencionado proyecto constituye una intervención que altera la vocación original del mencionado parque, que no puede ser modificada sin la previa autorización del Instituto de Patrimonio Cultural; finalmente, de manera sobrevenida en la Audiencia Oral y Publica se denunció la violación del debido proceso, la cual a decir de los accionantes, se demostraba por la falta de la autorización emitida por el Instituto de Patrimonio Cultural al momento de iniciar las obras, hechos que pretenden demostrar con la afirmación de la representación del Instituto de Patrimonio Cultural cuando expuso que la autorización fue otorgada en fecha 15 de agosto, fecha posterior a la interposición de la acción y al inicio de la construcción de las obras y el doble impacto que produce la implementación del proyecto Leander sobre la fauna y la flora por la falta del estudio de impacto ambiental y para comprobar su existencia, solicitó la consignación del estudio de dicho estudio y promovió la prueba de experticia al mismo para determinar los efectos de la construcción en el ambiente, ratificaron el incumplimiento de la normativa correspondiente en caso de no existir un requisito indispensable para ejecutar la obra como lo es el estudio de impacto ambiental, lo que constituye a su vez una violación al derecho al ambiente.

Como punto previo debe este Tribunal ratificar su pronunciamiento sobre los argumentos y pruebas expuestos y promovidas en la Audiencia Oral y Pública por la Abogada G.M. para desvirtuar los alegatos del Instituto Nacional de Parques referentes a que nunca se solicitó la información, contra este alegato argumentó la existencia de una comunicación dirigida al Viceministro de ambiente a la cual nunca se impartió pronunciamiento, configurando a su decir el silencio administrativo por parte del ente, para respaldar esta afirmación promovió en la Audiencia Oral y Publica copia simple de la solicitud de información, consignada posteriormente a este acto, mediante diligencia la cual riela de los folios doscientos noventa y cuatro (294) al folio doscientos noventa y siete (297), que corresponde a una comunicación de fecha 07 de julio de 2008, dirigida al Instituto Nacional de Parques mediante la cual anexan el Acta de la Asamblea realizada el día 04 de julio de 2008 a los fines de su conocimiento y con el objeto de que se tomaran las acciones pertinentes, y sobre los alegatos esgrimidos por el Abogado F.S. y las pruebas por él promovidas en ese acto, referente a la violación del Derecho al ambiente por la inexistencia del estudio de impacto ambiental; en este acto, el Abogado mencionado consignó anexo “A” los requerimientos para la realización de un Proyecto de intervención de un Inmueble o Conjunto de Valor Patrimonial, “B” copia simple de fotografías y Gaceta Oficial y “C” Informe de la Asociación Venezolana de Arquitectos Paisajistas, solicitó la consignación del estudio de impacto ambiental y promovió la experticia a dicho estudio para determinar los efectos de la construcción en el ambiente, argumentos y pruebas que fueron declaradas como sobrevenidas y carentes de valor probatorio, por haber sido planteados y consignados fuera de la oportunidad procesal preclusiva, de conformidad con la Sentencia Nº 7 de fecha 1 de febrero de 2000, emanada de la Sala Constitucional y se admitieron las promovidas por la representación judicial del Instituto Nacional de Parques, aun siendo copias simples por no haber sido impugnadas por la parte contraria, contentivas en anexos “A” Poder otorgado por el presidente de ese Instituto, “B” autorización emitida por el Instituto de Patrimonio Cultural dirigida al Instituto Nacional de Parques mediante la cual se autoriza el Proyecto Museo Buque Leander en el Parque del Este Generalísimo F.d.M., declarado bien de interés cultural, donde se le insta al Instituto a mantener permanentemente en el sitio los dispositivos musiograficos necesarios para informar a la colectividad de usuarios y usuarias del parque sobre los avances de la obra y el desarrollo de un plan de manejo y gestión del parque, donde se incorpore el museo y las demás infraestructura del mismo, donde se le informa igualmente que el Instituto del Patrimonio Cultural se reserva el derecho a realizar visitas de seguimiento a los trabajos aprobados en este acto, y el deber de notificar cualquier modificación o cambio que sufra el proyecto para ser sometido a la autorización del instituto, e igual manera se le informa el lapso de vigencia de la autorización, vencido el cual podrán solicitar su renovación, contentivas en anexo “C1” Especificaciones Técnicas, anexo “C2” al C8, desarrollo del Proyecto Museo Buque Leander, anexos C9 al C39 M.D.d.P., anexos E1 al E14 reseñas periodísticas, anexo F Gaceta Oficial de fecha 29 de agosto de 2006, donde se evidencia que se acuerda la autorización al Ejecutivo Nacional para que decrete un crédito adicional al presupuesto del gasto vigente al Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales, anexo G Convenio del Instituto Nacional de Parques con el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, anexo H llamado a Licitación publicado en el diario Ultimas Noticias.

De seguidas pasa este Tribunal a pronunciarse sobre las denuncias formuladas por la parte accionante, al respecto indica en cuanto:

A la denuncia de violación del derecho a la participación de los ciudadanos en la formación, ejecución y control de la gestión de los asuntos públicos, por la omisión de la consulta popular del referido proyecto, necesario para ellos por tratarse de un parque metropolitano, y por considerar que dicho proyecto es de interés de la colectividad y materia de especial trascendencia porque se pretende introducir un nuevo proyecto que puede significar un cambio en la vocación original del parque, declarado bien de interés patrimonial, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, la participación es un concepto desarrollado en la Constitución actual, que tiene que ver con el deseo del Poder Constituyente para que la democracia se ejerza de una forma directa y cotidiana que el simple sufragio o referendo mismo, tal como se encuentra previsto en el artículo 62 que prevé la participación ciudadana en los asuntos públicos, para su ejecución, formación y control de la gestión pública, siendo esta el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo tanto individual como colectivo y una obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar las condiciones para su práctica en las generaciones futuras, no menos cierto es, que la misma constitución en su artículo 70 establece los mecanismos de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, es decir, para su participación política y económica, en lo político destaca como medio de participación, entre otros, la elección de cargos públicos, el referéndum, la consulta popular, la revocación del mandato, las iniciativas legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas, cuyas decisiones serán de carácter vinculante y en lo social y económico, las instancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las cooperativas en todas sus formas incluyendo las de carácter financiero, las cajas de ahorro, las empresas comunitarias y demás formas asociativas guiadas por los principios de la mutua cooperación y la solidaridad.

Al analizar el caso concreto se observa al folio veinticinco (25) al sesenta y nueve (69),que riela Acta de Asamblea de Ciudadanos Celebrada en la Ciudad de Caracas, Distrito Metropolitano en el Parque del este (Hoy Generalísimo F.d.M.) en fecha 19 de julio de 2008, con ella se demuestra la realización de una asamblea de ciudadanos, en las inmediaciones del parque, convocada sin precisar el mecanismo utilizado, para tratar los siguientes puntos: 1.- Información sobre el proyecto y su impacto en el parque y en la ciudad a través de la intervención de diferentes especialistas y usuarios, 2.- Decisión de la pertinencia de las obras del proyecto Leander en el parque del este y la urgente paralización de las obras y 3.- Solicitud a INPARQUES de la inmediata recuperación del parque del este, asamblea que fue respaldada por una lista de firmas, anexas al acta suscrita a tales efectos, en la cual se observa, en hojas diferentes a las utilizadas para asentar el acta, sin orden correlativo, nombre, Cédula de Identidad y firma de los Ciudadanos presuntamente participantes, lo que evidencia que ese grupo de ciudadanos utilizó un medio de participación y protagonismo sin limitación alguna, pues la parte presuntamente agraviante no demostró, perturbación, limitación, entorpecimiento coercitivo, que incidiera en la realización de esta actividad, razón por la cual, debe desestimarse la denuncia planteada.

En cuanto a la connotación otorgada por los presuntamente agraviados al Proyecto Leander, de materia de especial trascendencia, debe indicarse que la constitución prevé mecanismos de consultas para las materias de especial trascendencia nacional, estadal o municipal, que no es otro que el referendo consultivo, así lo establece el artículo 71 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual se activa por iniciativa del Presidente de la República en C.d.M., por acuerdo de la Asamblea Nacional, aprobado por el voto de la mayoría de sus integrantes o por iniciativa de los ciudadanos en cuyo caso, la solicitud debe ser presentada por un número no menor del 10% de los electores inscritos en el registro civil y electoral; también establece este mismo artículo la potestad de consultar la materia de especial trascendencia parroquial, municipal y estadal, la cual “podrá” ser sometida a referendo consultivo, por iniciativa de la Junta Parroquial, del C.M., C.L. por acuerdo de las 2/3 partes de sus integrantes, Alcalde o Alcaldesa, Gobernador o Gobernadora o por la iniciativa de los ciudadanos por un número no menor del 10% de los electores de la circunscripción correspondiente; siendo una potestad discrecional de la administración someter a consulta determinado proyecto y no una obligación, al igual que para los ciudadanos lo cual se desprende del contenido del artículo 71 eiusdem.

En el caso concreto, vista la connotación que tenía para los accionantes o presuntamente para la comunidad, el Proyecto Leander, el cual fue catalogado en esta acción “materia de especial trascendencia”, por la naturaleza de parque metropolitano, declarado bien de interés cultural y acervo contemplativo, recreativo, etc, pudieron respaldarse dentro de los derechos constitucionales, pero es el caso, que solo consta en autos la Asamblea de Ciudadanos, siendo esto así, la falta de otro tipo de actuación fue la que limitó el ejercicio de ese derecho constitucional, circunstancia que no puede ser trasladada a la administración, por lo que se desestima la violación denunciada y así se decide.

Denuncia la parte accionante la violación del derecho de acceso a la información de documentos de cualquier naturaleza que contengan información cuyo conocimiento sea de interés para las comunidades o grupo de personas, consagrado en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulnerado a su decir, por no haber obtenido la información detallada del proyecto en construcción, así como de los diferentes estudios técnicos, entre los cuales destaca, planos por disciplina, el estudio de suelo, el estudio de impacto ambiental, urbano, vial y socioeconómico, de servicios, los cómputos métricos, la memoria descriptiva de la obra, la licitación y el cartel de licitación que debería estar exhibido en el lugar de la obra, y por la falta de información por parte del organismo promotor del proyecto, INPARQUES, a la comunidad sobre la magnitud, alcance, factibilidad, estudios requeridos y proceso de licitación del proyecto, situación que a decir de los accionantes, ha sido admitida por los propios promotores.

Ahora bien, el artículo 28 consagra lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado Derecho de Habeas Data o Derecho de acceso a la información personal, el cual ha sido ampliamente explicado en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 14 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en la cual se precisaron los principios que le permiten a las personas ejercer los derechos que le confiere el artículo mencionado, así indicó:

Con relación a los datos personales de quien los recopila o de los atinentes a otra persona el accionante carece de cualquier derecho a enterarse a menos de que se trate de informaciones –producto de documentos- que contienen datos atinentes a él y a su vez a comunidades o grupos de personas, lo que también previne el artículo 28 comentado. En supuestos como estos, mediante el amparo, se pueden ejercer el derecho a acceder ante la petición de acceso extrajudicial, negado ilegítimamente y que se concreta judicialmente mediante una exhibición.

Subrayado del Tribunal.

Al analizar el texto de la sentencia parcialmente transcrito, se infiere que debe existir una petición expresa de acceso a la información y una negativa que entrave este acceso.

En cuanto a la legitimación para ejercer éste derecho, consideró la Sala en ésta misma sentencia, que el acceso a documentos de interés para comunidades o grupos debe ser ejercido, a sí sea en nombre del ente, por personas que aparezcan en dichos documentos a ellos atinentes, todo con base en la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 31 de agosto de 2000 (Caso W.O.) que estableció:

La norma es clara, el derecho de acceso tiene dos posibilidades, una conocer los datos e informaciones registrados; otra, acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas, y ello es posible si esos documentos sobre los cuales puede igualmente la persona solicitar acceso, recogen datos e información sobre sí mismo o sobre sus bienes.

No se trata de un acceso ilimitado a documentos que interesen a grupos de personas o comunidades, sino de aquellos documentos en los que el peticionante, como miembro de la comunidad o del grupo, tiene interés porque recogen de alguna manera información personal, así ellos se refieran a grupos o a comunidades, de allí que la norma exprese: igualmente podrá la persona, es decir, podrá el que tiene derecho –según el citado artículo 28- a conocer sus datos e informaciones.

¿En qué consiste este acceso? La palabra acceder tiene varios significados, pero el que utiliza el artículo 28 eiusdem, es a juicio de esta Sala, el de paso o entrada a un lugar, es decir, entrada a los registros y documentos (ya que se trata de dos supuestos distintos) a fin de enterarse qué existe en ellos, que sea interesante para la persona.

Tal acceso, sin embargo, no es ilimitado, ya que hay otros derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos que deben armonizarse con el ejercicio de este derecho (como lo son la protección a la vida privada, al honor, a la intimidad, el secreto de las comunicaciones privadas, etc.)

La idea del constituyente al crear el derecho de acceso, no ha sido otro que la persona se entere qué hay registrado sobre sí misma y en qué documentos (así no formen parte de registros) existen datos personales que son a su vez de interés para comunidades y grupos de personas, caso excepcional en que cualquier persona tiene acceso a documentos archivados, ajenos a registros

. Subrayado del Tribunal

Al a.e.e.d.l. sentencia se evidencia que no se trata de un acceso ilimitado a documentos que interesen a grupos de personas o comunidades, sino de aquellos documentos en los que “el peticionante”, como miembro de la comunidad o del grupo tiene interés “porque recogen de alguna manera información personal”, así ellos se refieran a grupos o comunidades, pues de la interpretación de la norma, específicamente de la frase “igualmente podrá la persona”, es decir, el que tiene derecho a conocer la información que sobre sí mismo exista en esos documentos.

Sobre estos argumentos estimó la Sala que siendo dicho documento de interés para grupos y comunidades, los cuales son entes colectivos sin personalidad jurídica, ni representación en juicio, y que la norma no se refiere a las comunidades previstas en los artículos 759 y siguientes del Código Civil y su relación con los artículos 139 y 168 del Código de Procedimiento Civil, sino a los entes colectivos sin personalidad jurídica sujetos de derechos, tal como lo considero el fallo de esta Sala de fecha 21 de noviembre de 2000 (sentencia Nº 1395) vista esta circunstancia surgió en Sala la pregunta algún representante de estos entes podía solicitar el acceso.

Igualmente precisó que en la actualidad existía un gran problema por falta de regulación legal- para determinar quienes podían representar a tales colectividades, atendiendo al título del interés comunal o grupal, pareciera que cualquier persona puede quedar legitimada para conocer el contenido de documentos que a él no se refieren, pero esta situación, a juicio de esa Sala constituye una peligrosa forma de tomar conocimiento indebido de asuntos que conciernen o pueden perjudicar a otros, que si son miembros del grupo o la comunidad, tienen tanto derecho de defenderse de la intromisión, como el del ente colectivo de acceder. De allí, que concluyó que mientras no se legisle al respecto, el derecho al acceso a documentos de interés para comunidades o grupos, “debe ser ejercido”, así sea en nombre del ente (de ser ello posible), por personas que aparezcan en dichos documentos, por lo que a ellos también son atinentes personalmente las informaciones.

Ahora bien, en el caso concreto, se observa que los documentos cuya información se solicita en esta instancia, se refieren al Proyecto “Museo Buque Leander”, a ejecutarse en el Parque Generalísimo F.d.M. y a sus soportes técnicos, no atinentes a alguna información personal de los accionantes contenida en los mismos.

Así mismo, debe destacarse que al analizar los documentos constantes en autos, ni siquiera consta solicitud de información alguna a los entes accionados que pudieran haber generado una solicitud extrajudicial y la negativa expresa o tácita al requerimiento, razón por la cual a `parte de no encontrarse legitimados para ejercer el derecho denunciado como conculcado, tampoco se configura uno de los principales supuestos para la procedencia de la acción, como lo es, la presentación de la solicitud y la negativa de la administración a suministrar la información requerida, siendo esto así, forzosamente debe desestimarse la denuncia planteada al respecto.

Por el contrario, de la confesión de la parte presuntamente agraviada contenidas en el primer escrito libelar y en la corrección, se evidencia que tuvieron información sobre el inicio de la construcción de la obra denominada Proyecto Leander, consistente en un complejo temático interactivo, de aproximadamente 400 m2 de construcción subterránea, el cual contará con dos pisos de exposiciones, un auditorio, tienda, cafetín y un área de servicio, ubicado en el lago Nº 9 del Parque del Este, hoy Generalísimo F.d.M. y sobre las cercas levantadas que también constituyen hecho lesivo de violación de derechos constitucionales, las cuales fueron colocadas con el objeto de restringir el acceso a las áreas adyacentes a la construcción, así mismo, por algunos comentarios de artículos de prensa, los cuales anexaron al escrito marcados con la letra “F” que solo demuestran las acciones emprendidas por la comunidad contra el Proyecto Leander y de diferentes sitios de la web, información que anexaron marcados con la letra “G” que demuestran la difusión de la información del proyecto. Así mismo, al analizar el resto de las actas procesales se evidencia al folio ciento veinte (120), copia de la página web del Instituto Nacional de Parques, consignada por los accionantes, en la cual se da a conocer los detalles del proyecto, de los folios doscientos cincuenta y ocho (258) al doscientos setenta y dos (272), copia de diferentes artículos de periódicos, mediante los cuales se evidencia que desde el año 2006 se estaba difundiendo información acerca del mencionado proyecto, al folio doscientos setenta y nueve (279) copia de la licitación general publicada en el diario Ultimas Noticias en fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil siete (2007), donde se evidencia el llamado realizado por el Instituto Nacional de Parques a las empresas para participar en el procedimiento licitatorio, para la construcción de la primera etapa de las obras del proyecto “Museo Buque Leander”, ubicado en el Parque Generalísimo F.d.M., y se establecen las condiciones del proceso. Siendo que la página Web es un medio divulgativo y los efectos de las reiteradas reseñas periodísticas, debe considerarse que existió suficiente difusión sobre el proyecto. Y los aspectos técnicos que nunca fueron requeridos por las partes, fueron presentados en la Audiencia Constitucional, en copias simples las cuales no fueron impugnadas en su oportunidad procesal, conservando por ello su valor probatorio, demuestran que existe el proyecto “Museo Buque Leander” y sus soportes técnicos, realizados por el Instituto Nacional de Parques y la Dirección General Sectorial de Infraestructura, adscrita al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales (hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente), así se constata del Anexo 8 que riela al folio doscientos veintitrés (223) contentivo de las especificaciones técnicas del proyecto “Museo Buque Leander”, en el se evidencia informe final del proyecto que contiene el alcance del mismo, metodología de trabajo, clasificado en fases: fase I: estudio preliminar, fase II: anteproyecto de arquitectura e ingeniería, fase III: proyecto para la construcción, fase IV: supervisión de las obras; ubicación del proyecto, subclasificado en descripción general, condición actual del terreno; propuesta de conjunto; y anexo se evidencia memoria descriptiva y estudio de suelos.

En cuanto a la denuncia de la violación del artículo 99 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y de los artículos 1 y 2 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, originada por la actuación del Instituto Nacional de Parques al promover la construcción del mencionado proyecto, por la omisión del Instituto de Patrimonio Cultural al no realizar pronunciamiento alguno en defensa del bien protegido, aun cuando ambas instituciones tienen dentro de su ámbito de competencia la tutela y custodia de los bienes declaradas como patrimonio cultural lo cual implica la defensa preservación y conservación de los mismos, a sabiendas que de conformidad con el artículo 99 constitucional y los artículos 2 y 6, ordinales 1 y 12 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural le corresponde al Estado su protección y defensa mediante los organismos correspondientes que en este caso son los entes accionados y a todos los ciudadanos, por la calificación de Patrimonio Cultural; y porque ambos permiten la intervención de un bien declarado patrimonio cultural, con la construcción de un proyecto nuevo que adultera la concepción original del proyecto arquitectónico objeto de protección, definido desde un comienzo como recreacional con énfasis en lo contemplativo y didáctico que posee colecciones de flora y fauna venezolana, declarado como bien de interés cultural por el Instituto de Patrimonio Cultural según resolución Nº 005-08 de fecha 23 de junio de 1998 y publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.490 de fecha 07 de julio de 1998, considerado patrimonio moderno, no sólo de Caracas, Venezuela, sino de toda América y del mundo, del cual la República es custodia y responsable, ratifican la obligación del estado de preservar, defender y salvaguardar este bien, debido a su declaratoria de bien de interés cultural, considerado patrimonio cultural inalienable e imprescriptible de la Nación, y finalmente por la omisión de los mencionados organismos del cumplimiento de las obligaciones fundamentales que tienen con el parque, tales como el rescate, preservación, conservación, restauración, revitalización, mantenimiento, custodia y vigilancia para evitar el avanzado estado de deterioro, para respaldar sus afirmaciones consignaron anexo marcado con la letra “J” fotografías de las instalaciones del parque.

Vista la manera en que fue planteada la denuncia se hace necesario traer a colación la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 6 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Manuel Delgado Ocando, que estableció que:

Es criterio de la Sala Constitucional, el derecho de toda persona o grupo de ellas a la protección por el Estado del patrimonio cultural, tangible o intangible, y la memoria histórica de la Nación que consagra expresamente el artículo 99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pertenece a la categoría de los llamados derechos-prestación en los cuales se incluyen a los derechos económicos, sociales y culturales, protegidos por la Constitución en los Capítulos V al XI de su Título III

La garantía que el artículo 99 constitucional establece para la efectiva protección, preservación, enriquecimiento, conservación y restauración del patrimonio cultural, tanto tangible como intangible, y la memoria histórica de la Nación, fundamentalmente a través de la Administración Cultural Pública, a la que incluso reconoce autonomía en los términos que establezca la ley respectiva, comprende el necesario cumplimiento por parte de los órganos o entes del Estado creados (se insiste, en cualquiera de sus niveles político-territoriales) para realizar tal cometido, de obligaciones de respetar, definidas como el deber del Estado de no injerir, obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho; de proteger, entendidas como el deber de impedir que terceros injieran, obstaculicen o impidan el acceso a esos bienes; de garantizar, que suponen el deber de asegurar que el titular del derecho (en este caso, la colectividad) acceda al bien cuando no puede hacerlo por sí mismo; y de promover; caracterizadas por el deber de desarrollar dentro de sus competencias, las condiciones para que los titulares del derecho accedan libremente al bien tutelado (cfr. V.A. y C.C., “La estructura de los derechos sociales”, en Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles, Madrid, Editorial Trotta, 2001, pp. 28 y 29), sin que ello obvie la realidad de que en no pocos casos, el efectivo ejercicio por parte de las personas de derechos de naturaleza esencialmente civil o política (libertad personal, libertad de expresión, debido proceso, participación política, etc), supone para el Estado el cumplimiento de varias de las obligaciones antes indicadas, más allá del simple deber de respetar el contenido del derecho civil o político en particular.

El análisis en sede judicial de la vulneración o respeto del derecho enunciado en el artículo 99 de la Constitución, que constituye a su vez una concreción (mediante la forma de obligación-garantía) del derecho más general a la cultura, que se consagra en el artículo 98 del mismo Texto Constitucional, en virtud de las específicas y variadas obligaciones de hacer que suponen para los órganos competentes del Estado en cualquiera de sus niveles político-territoriales, exige el análisis por parte, en este caso, del Juez constitucional de las normas dictadas por el legislador (en este caso, nacional o municipal, conforme a los artículos 156.32 y 178.5) o incluso por la Administración en ejecución de aquellas, que definen las atribuciones de los entes u órganos públicos encargados de brindar la protección a que alude la Constitución en la norma examinada, que establecen las actividades y los procedimientos administrativos que aquellos deben cumplir para lograr dicho cometido y, en definitiva, que regulan las relaciones entre dichos órganos o entes y los particulares, en procura del goce y disfrute del derecho (cuyo núcleo esencial lo constituye el valor histórico, artístico, arqueológico, etc.) al patrimonio cultural, pues sólo mediante tal examen es posible constatar su vulneración o no.

Sobre estos argumentos la Sala estableció que ante la inexistencia en el ordenamiento procesal vigente de un procedimiento judicial, distinto al a.c., que permita la participación de todas las personas, naturales y jurídicas, privadas y públicas, interesadas en la controversia planteada y que, igualmente, fuera idóneo para brindar la tutela judicial al patrimonio cultural de la ciudad de Caracas requerida por los denunciantes; podían analizarse las denuncias planteadas con base en la fundamentación jurídica utilizada por los accionantes.

En el caso concreto los accionantes denuncian la violación del artículo 99 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y de los artículos 1 y 2 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, originada por la actuación del Instituto Nacional de Parques al promover la construcción del mencionado proyecto, por la omisión del Instituto de Patrimonio Cultural al no realizar pronunciamiento alguno en defensa del bien protegido, aun cuando ambas instituciones tienen dentro de su ámbito de competencia la tutela y custodia de los bienes declaradas como patrimonio cultural lo cual implica la defensa preservación y conservación de los mismos, a sabiendas que de conformidad con el artículo 99 constitucional y los artículos 2 y 6, ordinales 1 y 12 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural le corresponde al Estado su protección y defensa mediante los organismos correspondientes que en este caso son los entes accionados y a todos los ciudadanos, por la calificación de Patrimonio Cultural; y porque ambos permiten la intervención de un bien declarado patrimonio cultural, con la construcción de un proyecto nuevo que adultera la concepción original del proyecto arquitectónico objeto de protección, definido desde un comienzo como recreacional con énfasis en lo contemplativo y didáctico que posee colecciones de flora y fauna venezolana, declarado como bien de interés cultural por el Instituto de Patrimonio Cultural según resolución Nº 005-08 de fecha 23 de junio de 1998 y publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.490 de fecha 07 de julio de 1998, considerado patrimonio moderno, no sólo de Caracas, Venezuela, sino de toda América y del mundo, del cual la República es custodia y responsable, ratifican la obligación del estado de preservar, defender y salvaguardar este bien, debido a su declaratoria de bien de interés cultural, considerado patrimonio cultural inalienable e imprescriptible de la Nación.

Ahora bien al analizar este argumento y confrontarlo con el resto del escrito libelar esta Juzgadora visualiza una contradicción evidente entre las exposiciones planteadas, por cuanto por una parte los accionantes manifestaron que no existió una promoción o difusión de información sobre la construcción del proyecto arquitectónico cuestionado y en este momento indica que la promoción del mismo afecta su Derecho Constitucional contenido en el articulo 99 eiusdem, circunstancias que por si mismas desestiman la denuncia planteada; argumentan de igual forma que la omisión del pronunciamiento del Instituto del Patrimonio Cultural en defensa del bien protegido vulnera el derecho denunciado, pero es el caso que al analizar los elementos cursantes en autos, especialmente las pruebas promovidas por la parte presuntamente agraviante, se evidencia la existencia de la autorización emanada del Instituto del Patrimonio Cultural para la ejecución del proyecto arquitectónico en las inmediaciones del Parque del Este; dicha autorización debe tomarse como un pronunciamiento expreso a favor del proyecto, en consecuencia este hecho forzosamente desestima cualquier imputación al respecto.

En relación con la denuncia de incumplimiento de las obligaciones fundamentales que tienen los mencionados organismos con el parque, en cuanto al rescate, preservación, conservación, restauración, revitalización, mantenimiento, custodia y vigilancia a los fines de evitar el avanzado estado de deterioro, afirmaciones que pretenden demostrar con las fotografías contenidas en el anexo “J” consignadas adjuntas al escrito libelar, debe indicarse que tal hecho ciertamente queda demostrado con el medio probatorio ofrecido y además constituye un hecho notorio el deterioro de algunas instalaciones, servicios y elementos del parque, razón por la cual, éste Tribunal exhorta al organismo a cumplir con sus deberes establecidos en aras de rescatar y preservar suficientemente las otras instalaciones diferentes al proyecto cuestionado.

También, la parte accionante denuncia concatenadamente con la violación del artículo 99, el incumplimiento de la normativa correspondiente para la construcción del proyecto, referida a los requerimientos para la realización de un Proyecto de intervención de un Inmueble o Conjunto de Valor Patrimonial, debido a la inexistencia de la autorización requerida para la realización de un inmueble o conjunto de valor patrimonial, requisito esencial exigido para la construcción del mencionado proyecto, pues constituye una intervención que altera la vocación original del mencionado parque, que no puede ser modificada sin la previa autorización del Instituto de Patrimonio Cultural, y ante la presunta inexistencia de dicha autorización denunció sobrevenidamente la violación del derecho al debido proceso.

Ahora bien, tal como se expreso anteriormente consta en autos, específicamente al folio doscientos ochenta y cuatro (284) del expediente, copia simple de la “AUTORIZACIÓN”, Nº PR 825/08.00002418 de fecha 15 de agosto de 2008 emanado del Instituto de Patrimonio Cultural, suscrita por el Presidente del mencionado ente, mediante la cual se autoriza la construcción del proyecto “Museo Buque Leander”, acompañado del “INFORME DE REVISIÓN DE PROYECTO”, el cual forma parte integrante de la autorización y contiene los fundamentos que justifican la intervención del mencionado proyecto (el cual riela del folio doscientos ochenta y cinco -285- al doscientos noventa y uno -291- del expediente), por lo que, a juicio de quien decide, no se configura la violación denunciada; pero también demuestra que la autorización fue otorgada en fecha posterior a esta acción, pero al haber sido consignada en la audiencia oral y pública debe considerarse que cesa cualquier violación increpada por esta omisión. Así se decide.

En cuanto a la vulneración al derecho a la protección del ambiente y su disfrute y a la obligación fundamental del estado de protegerlo consagrado en el artículo 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, originado por la promoción de la obra denunciada como hecho lesivo, que producirá un impacto negativo que sufrirá la flora y la fauna que habita en el parque por la ejecución del proyecto cuestionado, donde se requiere entre otros servicios, bombas de achique para expulsar el ingreso de bombas freáticas, bombas de aguas servidas, sistema de extracción de aire contaminado y deshumidificación de los espacios del museo, y por la implementación del sistema de ventilación y aire acondicionado que producirá un nivel de ruido importante, hasta ahora ausente, el cual afectara la vida de la avifauna existente en el parque, fundamentado posteriormente en la audiencia oral y publica en la inexistencia del estudio de impacto ambiental que determine los efectos de la construcción en el ambiente. Debe indicarse que los accionantes se limitan a exponer estos alegatos aduciendo una serie de servicios que presuntamente impactaran negativamente sobre la flora y la fauna que habitan en el parque sin respaldar esta afirmación con pruebas fehacientes que demuestren las mismas.

Así mismo debe ratificarse en cuanto al argumento sobrevenido que sustentan esta violación al derecho al ambiente, referido a la inexistencia del estudio de impacto ambiental; a la solicitud de consignación de este estudio como la prueba de experticia al mismo, exigidas en la audiencia oral y publica que los mismos constituyen alegatos y pruebas sobrevenidas pues no se plantearon en el escrito libelar y en su corrección, y no se promovieron en la oportunidad preclusiva, siendo esto así un pronunciamiento al respecto vulneraría el derecho constitucional a la defensa de la parte presuntamente agraviada, circunstancia que fue señalada en la oportunidad procesal correspondiente.

Por todos los razonamientos que anteceden, éste Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la presente acción de a.c., por cuanto quedaron desvirtuadas las violaciones Derechos Constitucionales denunciadas, y así se decide.

-V-

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE, la presente Acción de A.C. incoada por los Abogados por las Abogadas R.V., A.M.G.B. y G.M., venezolanas, mayores de edad e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 21.683, 47.044 y 31.962 actuando en su propio nombre y representación; por la Abogada I.A.R.A., venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 2.933.697, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado actuando en su propio nombre y con carácter de representante de la ASOCIACIÓN CIVIL PARA EL RESCATE DEL PATRIMONIO HISTÓRICO DE VENEZUELA (APAHIVE), debidamente inscrita ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, el día 8 de abril de 1998, bajo el Nº 8 del protocolo Primero y reformados en el Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 23 de abril de 1998, bajo el NC 6, tomo I del Protocolo Primero, representación que se desprende del artículo 10A de los Estatutos Sociales; la Ciudadana H.G., Arquitecto, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de identidad Nº 4.769.662, actuando en su propio nombre y en condición de Presidenta de la FUNDACIÓN DE LA M.U., debidamente inscrita en la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Libertador del distrito Federal el día 7 de noviembre de 200, bajo el Nº 39, tomo 11, Protocolo Primero; los Ciudadanos C.S. Y M.R., venezolanos, mayores de edad y titulares de la Cédulas de Identidad Nros. 3.753.577 y 5.971.035, en su condición de usuarios del parque y miembros del Comité Promotor para la Defensa del Parque del Este; la Ciudadana M.L., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.414.750 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 88.941, el Ciudadano L.G.G., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 2.074.313 en su carácter de presidente del COMITÉ CULTURAL QUINTOCENTENARIO DE LAS PARROQUIAS DE CARACAS y del Ciudadano A.I., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 2.114.317 y A.D., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.139, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 1º, 2º, 5º y 7º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, contra los Ciudadanos J.A.C., en su carácter de presidente del INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES), carácter que se desprende del decreto 5231, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.640 de fecha 08 de marzo de 2007 y J.M.R., en su carácter de Presidente del INSTITUTO DE PATRIMONIO CULTURAL (IPC).

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Fiscalía General de la República.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008), siendo las dos y treinta post meridiem (02:30 p.m.)

LA JUEZ

FLOR L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO

JOSÉ ANTONIO PEROZO

En esta misma fecha 28 de agosto de 2008, siendo las 02: 30 p.m se registró y publicó la anterior decisión

EL SECRETARIO

JOSÉ ANTONIO PEROZO

Exp. Nº 2278-08/FC/JAP/GB

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