Decisión nº 116-2012 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 30 de Abril de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

202° Y 153°

En fecha 16/09/2010, este Tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario, interpuesto por el ciudadano N.C.H., titular de la cédula de identidad N° V- 22.658.246 en su carácter de presidente del CEMENTERIO PARQUE METROPOLITANO EL REMANSO DE LOS ANGELES C.A., en contra del acto administrativo contentivo de la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2010-06-27 de de fecha 30/06/2010, emanado de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

En fecha 17/09/2010, se tramitó el recurso ordenando las notificaciones al: Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES); Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela; el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y a la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capitación y Educación Socialista. (F92)

En fecha 15/11/2010, se dictó auto que aclara los lapsos del auto de trámite. (F97)

En fecha 18/02/2011, el ciudadano N.C.H., presidente del Cementerio Parque Metropolitano El Remanso de Los Ángeles C.A., consignó escrito solicitando la práctica de la notificación del Presidente del INCES. (F100)

En fecha 21/03/2011, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el recurso contencioso tributario y sentencia que niega la suspensión de los efectos del acto, se ordenó la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (104-109)

En fecha 28/03/2011, este tribunal dictó sentencias que corrigen error material en la sentencia de admisión y en la que niega la suspensión de los efectos ambas de fecha 21/03/2011. (110-112)

En fecha 03/10/2010, el representante de la contribuyente ya identificado, consignó escrito de evacuación de pruebas y anexos. (F124-281)

En fecha 02/11/2011, el representante de la contribuyente, presentó informe. (F282-291)

En fecha 09 /11/2011, se dictó auto para mejor proveer. (F292)

En fecha 27/03/2012, auto el tribunal dijo “visto”. (F295).

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Vicio de nulidad absoluta:

Manifestó el recurrente, que en fecha 23/04/2010, fue notificado del acta de reparo en la cual la fiscal actuante explicó que el sistema utilizado en el acta de reparo fue sobre base presunta de acuerdo al artículo 131 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, tomado como referencia el expediente de la empresa de Servicios Especiales la Paz C.A. Expuso, que en fecha 26/06/2010, impugnó el contenido del acta de reparo por la presunta exigencia indebida por parte del INCES de aplicar el cobro del 2% sobre utilidades pagadas a los obreros y empleados en adición a los sueldos, salarios jornales y remuneraciones de cualquier especie, cuando el Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que ese pago no procede, a razón de que la Ley del INCES, estableció una contribución a cargo de los patronos y trabajadores, separando el pago del 2% sobre sueldos y salarios a cargo del contribuyente y el ½% de las utilidades de los trabajadores.

Explicó, que lo alegado en la impugnación del acta de reparo, se encuentra fundamentado en un falso supuesto de derecho. La administración aparentemente confundió remuneración con utilidad o beneficio. Aludió que en fecha 07/05/2010 consignó en la Unidad Estadal de Administración Tributaria del Estado Mérida, escrito de descargos y defensas anexando toda la documentación de la empresa y solicitando como medio de prueba una verificación fiscal complementaria. Recibiendo como respuesta en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 283-2010-06-27, tributos y multas por un monto de (Bs. 53.908,76) violentando el principio de legalidad de acuerdo al artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto citó la sentencia N° 1642 de fecha 01/12/1999, caso Citibank Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Seguidamente, el recurrente hizo mención del contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual destaca: “que el salario es un ingreso para el trabajador, pero no todo ingreso para éste constituye salario; por cuanto el mismo debe reunir las condiciones de conmutividad, proporcionalidad, periodicidad, seguridad y certeza, disponibilidad e individualidad.” Asimismo, señaló el recurrente que las remuneraciones pagadas por horas extraordinarias, no constituyen salario normal y en consecuencia, no pueden tomarse en consideración en los cálculos del tributo exigido. Explicando es este sentido, que estas son únicamente salario a los efectos de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo, resultando improcedente hacer uso de las utilidades como base imponible para los tributos del patrono al INCES.

A razón de lo anterior, el recurrente alegó el vicio de nulidad absoluta de acuerdo al artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2010-06-27 se encuentra fundamentada en una normativa de ilegal ejecución, en lo referente al cálculo del 2% previsto en el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista.

Rechazo e impugnación de los intereses moratorios:

Manifestó, que los reclamos de impuestos y sus accesorios, sólo causan la mora del contribuyente desde el momento en que están definitivamente firmes y que no puede existir mora mientras no se haya producido una decisión sobre la cual no pueda ejercer ningún recurso. En este sentido, aludió el criterio de la Sala Constitucional de fecha 26/07/2000, confirmada el 13/07/2007, caso Telcel C.A., que reiteró el criterio de la exigibilidad de la obligación como requisito para que se generen los intereses moratorio. De allí, que argumentó que los reparos formulados por el INCES no cuenta con el elemento de exigibilidad para su liquidación, concluyendo el recurrente que el cálculo practicado por este concepto es ilegal.

Incorrecta apreciación y comprobación de los hechos en los cuales se fundamenta el acto administrativo:

Argumentó, el recurrente que los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa no se corresponden con las utilidades correspondientes a la empresa CEMENTERIO PARQUE METROPOLITANO EL REMANSO DE LOS ANGELES C.A., ya que fueron tomados en base a las utilidades pagadas a los trabajadores de la empresa SERVICIOS ESPECIALES LA PAZ C.A., la cual maneja criterios económicos muy superiores a los de la contribuyente. Señaló, que la empresa se encuentra en un proceso de construcción que lo que genera lo invierte en su plan de desarrollo. La fiscal del INCES, crea ingresos imaginarios para la empresa, es así como se materializa el falso supuesto de derecho, haciéndose necesario pedir la prueba de exhibición de documentos de acuerdo al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Citó al respecto la sentencia N° 00066 de fecha 17/01/2008 caso: 3Com International Inc., Sala Político Administrativa.

Prescripción de la Acción de cobro a favor de la Administración Tributaria Parafiscal:

Argumentó, la recurrente la prescripción a partir del 1er trimestre del 2000 hasta el año 2009 de conformidad con los artículos 53, 54, 55 y 56 del Código Orgánico Tributario. Señaló que transcurrieron, operando contra el INCES la extinción por prescripción de su actuación.

II

ACTO ADMINSITRATIVO RECURRIDO

La Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), emitió el siguiente acto administrativo en fecha 30 de junio de 2010.

RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO N° 283-2010-06-27

…Vistos y analizados los descargos formulados por el contribuyente se determinó lo siguiente:

1. En relación a su inconformidad con el Acta de Reparo debido a que la determinación del reparo fue sobre base presunta, y los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa, tomados de las utilidades pagadas a los trabajadores de una Empresa que maneja criterios económicos muy superiores a los nuestros; tal alegato se considera improcedente, por cuanto una vez que se procede a visitar a la empresa en fecha 26/01/2010, donde se le entrega la P.A., junto con la constancia de visita N° 01 y la C.d.R. N° 1, en la cual se solicitan para el día 03/02/2010, los recaudos exigidos en la misma, y posteriormente en fechas 10/02/2010, 18/02/2010 y 02/03/2010, según constancias de Visitas y Constancias de Requerimiento N° 02, 03, 04 y 05 se les reitera lo solicitado sin respuestas alguna; y dada la actitud de negación manifiesta por parte del contribuyente de suministrar y presentar los recaudos solicitados para efectuar la fiscalización, se procede a realizar visitas al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida y al Seniat, para reunir información acerca de la empresa. Por lo tanto se procede a ejecutar la fiscalización sobre base presuntiva, a tenor de lo establecido en las disposiciones del artículo 131, ordinal 2°, artículo 132 y 133 del Código Orgánico Tributario, suficiente y amplia razón para que la determinación tributaria no se hiciera basada en los números reales de la empresa debido a que la misma incurrió en ocultamiento de información a la Administración Tributaria, al no exhibir los documentos requeridos dentro del lapso legal requerido, tomando así la Administración Tributaria, como punto de referencia la información obtenida de la empresa SERVICIOS ESPECIALES LA PAZ C.A., debido a que realiza actividades similares.

2. Con respecto a su inconformidad con la gravabilidad de las partidas horas extraordinarias, vacaciones y utilidades, se consideró improcedente en virtud de las siguientes consideraciones:

…De las normas parcialmente transcritas se desprende, que en la determinación fiscal realizada a la contribuyente, el Instituto gravó las partidas Horas Extraordinarias, Vacaciones y Utilidades para el cálculo del aporte del 2% ya que de la revisión fiscal realizada al contribuyente, se pudo evidenciar que son pagos efectuados en forma FIJA Y CONTINUADA, es decir, las referidas partidas gravadas corresponde a retribuciones que con carácter continuo reciben los trabajadores por la labor ejecutada y por lo tanto están subsumidas en forma directa en las contribuciones establecidas en el artículo 14 ordinal 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Si los pagos hechos a estos trabajadores no lo son en forma accidental, sino que tienen características de uniformidad, periocidad y permanencia, los mismos deben ser considerados como retribución por la labor prestada. En el caso que nos ocupa, los pagos que hace la empresa PARQUE CEMENTERIO METROPOLITANO JARDINES EL REMANSO DE LOS ANGELES, C.A., N° de Aportante 879272, a sus trabajadores, son de modo uniforme, periódico y permanentes (subrayado nuestro), tal y como se desprende del informe de actuación fiscal realizado por la funcionaria H.B., y por lo tanto son gravables a la luz de lo establecido en el artículo 14 ordinal 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). En este mismo orden de ideas, nuestro m.T. sentó jurisprudencia en torno al alegato esgrimido por la contribuyente, en Sentencia N° 02042, de fecha 09 de Agosto de 2.006, con Magistrado ponente Evelyn Marrero Ortiz, caso ESTUDIOS DE INGENIERIA CANAELECT, S.A. (ESINCA), la cual es el tenor siguiente: “…”

3.- Por otra parte, al manifestar el desacuerdo con el cobro de los intereses moratorios motivado a que los reclamos de impuestos y sus accesorios, sólo causan la mora del contribuyente desde el momento en que están definitivamente firmes, se consideró improcedente, por cuanto los intereses que aparecen reflejados en el Acta de Reparo se refieren a intereses por el pago extemporáneo de sus aportes, ya que el contribuyente esta obligado a cancelar los tributos dentro de los cinco (5) días después de vencido el trimestre (artículo 30 de la Ley Sobre el INCE) y artículo 21 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialistas (INCES), normativa vigente desde el 3er Trimestre del año 2008, y de no realizarlo dentro de este lapso genera intereses moratorios, según lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente que dispone:

…/…

3. En referencia a la prescripción de las obligaciones tributarias correspondientes al período desde el 1er trimestre del año 2000 hasta el año 2007, por cuanto caducó el lapso legal, ya que en fecha 26 de septiembre de 2007, recibimos por parte del INCE una nueva afiliación, según solicitud de inscripción de empresas anexo, debemos señalar que el conteo del lapso de prescripción debe realizarse según lo dispuesto en el artículo 53 del Código Orgánico Tributario de 1994 (aplicable por ser Ley del tiempo), es decir, desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible, por lo que la solicitud de prescripción de las obligaciones tributarias correspondientes al período indicado no procede en este caso, por cuanto la revisión se realizó a partir del 1er trimestre del año 2006. En consecuencia, la prescripción que se hubiera consumado, sin interrupción, el 1° de enero de 2013 fue interrumpida por esta Administración Tributaria con la notificación del Acta de Reparo N° 012-10-012 en fecha 23.04.2010.

Cabe señalar que el termino de prescripción aplicable al caso que se decide es el de sus seis (6) años previsto en el artículo 51 ejusdem por no haber cumplido el contribuyente con el deber formal de declarar el hecho imponible.

Cabe destacar que, según lo planteado por ustedes de la nueva afiliación de la empresa PARQUE CEMENTERIO METROPOLITANO JARDINES EL REMANSO DE LOS ANGELES, C.A., N° de Aportante 879272 ante el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en fecha 26 de septiembre de 2007, según solicitud de inscripción de empresas anexo, debemos mencionar que pertenece a la empresa SERVICIOS PREVISIVOS ESPECIALES EL REMANSO, C.A., con número de aportante INCES 887733, con domicilio fiscal en Avenida Las Américas, Centro Comercial Mamayeya, nivel mezzanina, oficina A-21, Urbanización Don P. Libertador, Estado Mérida y Registro de Información Fiscal (RIF) N° J309034456, donde se puede evidenciar que son dos empresas totalmente distintas y en el cual su alegato no procede. ..

III

VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ANEXAS

Al folio 20, consta fotocopia del Registro de Información Fiscal N° J-30343773-7, otorgado por la Administración Tributaria de acuerdo al artículo 99 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta a la contribuyente.

Del folio 21 al 51, se encuentra el documento constitutivo de la sociedad mercantil PARQUE CEMENTERIO METROPOLITANO JARDINES EL REMANSO DE LOS ANGELES, C.A., presentado ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 19/10/1995, inserta bajo el N° 39, tomo A-1 4to trimestre. Igualmente, se desprende del acta de asamblea de fecha 29/06/2004, que el ciudadano N.C.H., ejerce el cargo de presidente de la empresa, facultado para la representación en todos los asuntos judiciales y extrajudiciales.

Del folio 52 al 88, constan los siguientes documentos: Informe de Fiscalización; Acta de Reparo N° 012-10-012; Relación de aportes causados, cancelados, saldos ajustados; cuadro de las partidas tomadas para el 2% y ½% del gravamen de los años 2006, 2007, 2008 y 2009; cuadro del calculo de los intereses moratorios de los años 2004 al 2009; C.d.V.; Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2010-06-27 de fecha 30/06/2010; Detalle de Conversión a Unidades Tributarias escrito de descargos y defensa del Acta de Reparo. Todos los documentos anteriores conforman el expediente administrativo de acuerdo al artículo 179 del Código Orgánico Tributario vigente.

Del folio 126 al 133 se desprende planillas para pagar forma 99026 del ISLR de los periodos 2002, 2003, 2004, 2008, 2009 2010; libro mayor, libro diario, relación del descuento INCE trimestre julio, agosto y septiembre 2007, planilla de pago al I.V.S.S. de los años 2008, 2009 y 2010; solicitud de solvencia al INCES de fecha 09/03/1999 y C.d.I. en el R.N.A.

Los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se desprende que la empresa CEMENTERIO PARQUE METROPOLITANO EL REMANSO DE LOS ANGELES C.A., fue objeto de un procedimiento de fiscalización de conformidad con el artículo 177 del Código Orgánico Tributario, por el plan operativo anual institucional del año 2010, llevado por parte de la Unidad Estadal de Administración Tributaria M.d.I., mediante la p.a. N° 012-10-012 de fecha 26/01/2010.

Igualmente, se observa que la fiscalización practicada por la Unidad Estadal de Administración Tributaria, comprendió el periodo del 1er trimestre del año 2006 al 4to trimestre del año 2009, a los fines de determinar y verificar el cumplimiento de los artículos 10, 11 y 30 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) aplicable en razón de su vigencia temporal y lo previsto en los artículos 14 y 15 de la Ley del INCES vigente.

Asimismo, se desprende que el INCES aplicó lo establecido en el artículo 131 ordinal 2° y artículos 132 y 133 del Código Orgánico Tributario, a razón de que el ciudadano N.C.H., presidente de la empresa no consignó los documentos requeridos en varias oportunidades por la fiscal actuante, emitiendo el INCES el acta de reparo N° 012-10-012 en fecha 22/04/2010, notificada en fecha 23/04/2010 (F64) para lo cual el recurrente interpuso recurso, impugnando el contenido de la misma y presentando en fecha 26/10/2010 escrito de formulación de descargos.

Posteriormente, se observa que el Gerente General de Tributos del INCES, en base al procedimiento de fiscalización de los periodos comprendidos entre el 1er trimestre del año 2006 al 2do trimestre del año 2008, y periodo comprendido entre el 3er trimestre del año 2008 al 4to trimestre del año 2009, practicado por la funcionaria autorizada de la Unidad Estadal de Administración Tributaria del Estado Mérida, emitió el acto administrativo contentivo de la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2010-06-27 en fecha 30/06/2010.

IV

INFORME

El ciudadano N.C.H., en su carácter de presidente de la contribuyente, asistido por el abogado en ejercicio L.A.M.L., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 83.681, presentó escrito de informes haciendo una síntesis de los hechos y ratificando los alegatos del escrito recursivo.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido contenido en Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° 283-2010-06-27 emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista y a razón de los argumentos y defensas realizadas por el recurrente CEMENTERIO PARQUE METROPOLITANO EL REMANSO DE LOS ANGELES C.A representada por el ciudadano N.C.H., observa este despacho que la controversia planteada queda circunscrita a determinar: 1. La procedencia del sistema utilizado para la determinación de obligación tributaria, teniendo en cuenta que el acta de reparo se levantó en un procedimiento sustanciado de acuerdo a lo establecido en el articulo 131 ordinal 2 del Código Orgánico Tributario sobre base presunta. 2. La existencia del vicio de falso supuesto de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración al pretender cobrar el 2% sobre las utilidades a los obreros y empleados, cuando la Ley establece que es el ½% sobre las utilidades a cargo de los trabajadores. 3. La procedencia de los intereses moratorios. 4. Determinar si ha operado la prescripción de la acción del cobro a favor de la Administración Tributaria Parafiscal de conformidad con los artículos 53, 54, 55 y 56 del Código Orgánico Tributario.

Primero

En principio corresponde determinar la legalidad y procedencia del procedimiento de determinación aplicado por la Administración para cuantificar la obligación tributaria de la recurrente, teniendo en cuenta que en el acto recurrido se desecha el argumento de la recurrente en cuanto a su inconformidad con el Acta de Reparo debido a que la determinación del reparo fue sobre base presunta. De esta manera la Gerencia de Tributos del INCES consideró que habiéndose realizado requerimientos a la Empresa investigada en fecha 26/01/2010, en la cual se solicitan para el día 03/02/2010, los recaudos exigidos, y posteriormente en fechas 10/02/2010, 18/02/2010 y 02/03/2010, según constancias de Visitas y Constancias de Requerimiento N° 02, 03, 04 y 05 se les reitera lo solicitado; afirma que en virtud de la actitud de negación manifiesta por parte del contribuyente de suministrar y presentar los recaudos solicitados para efectuar la fiscalización, procedieron a investigar solicitando al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida y al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT información acerca de la empresa.

Es así como, sustenta el Instituto la aplicación del procedimiento de fiscalización sobre base presuntiva, a tenor de lo establecido en las disposiciones del artículo 131, ordinal 2°, artículo 132 y 133 del Código Orgánico Tributario, basándose en el hecho de que la empresa incurrió en ocultamiento de información a la Administración Tributaria, al no exhibir los documentos requeridos dentro del lapso legal requerido, tomando así la Administración Tributaria, como punto de referencia la información obtenida de la empresa SERVICIOS ESPECIALES LA PAZ C.A., debido a que realiza actividades similares.

En principio, es necesario explicar que la determinación es el acto o conjunto de actos que declaran la existencia o cuantía de la obligación tributaria, así se encontraba definida en el Código Orgánico Tributario derogado y los modos para realizar esta determinación se encuentran previstas en el articulo 117 del Código Orgánico Tributario vigente, que establece:

Artículo 130. Los contribuyentes y responsables, ocurridos los hechos previstos en la Ley cuya realización origina el nacimiento de una obligación tributaria, deberán determinar y cumplir por sí mismos dicha obligación o proporcionar la información necesaria para que la determinación sea efectuada por la Administración Tributaria, según lo dispuesto en las leyes y demás normas de carácter tributario.

No obstante, la Administración Tributaria podrá proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, así como solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código, en cualesquiera de las siguientes situaciones:

1. Cuando el contribuyente o responsable hubiere omitido presentar la declaración.

2. Cuando la declaración ofreciera dudas relativas a su veracidad o exactitud.

3. Cuando el contribuyente debidamente requerido conforme a la ley no exhiba los libros y documentos pertinentes o no aporte los elementos necesarios para efectuar la determinación.

4. Cuando la declaración no esté respaldada por los documentos, contabilidad u otros medios que permitan conocer los antecedentes así como el monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del tributo.

5. Cuando los libros, registros y demás documentos no reflejen el patrimonio real del contribuyente.

6. Cuando así lo establezcan este Código o las leyes tributarias, las cuales deberán señalar expresamente las condiciones y requisitos para que proceda.

   Como se ve, existen entonces tres formas tradicionales de realizar la determinación de la obligación tributaria, la autoliquidación realizada bona fide por el propio contribuyente, la determinación de oficio sobre base cierta realizada por la Administración, sobre los datos de la información suministrada por el contribuyente y finalmente, la determinación sobre la base presunta, fundamentada justamente en las presunciones de riqueza o índices de actividad productiva, entre otros. El texto, normativo antes citado incluye un catalogo de supuestos en los cuales procede la determinación oficiosa por parte de la administración, también el Código define los sistemas de determinación:

   Artículo 131. La determinación por la Administración Tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:

1. Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.

2. Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria.

   Respecto a estas formas, de determinación la doctrina ha sido enfática en resaltar que el principio general es que la actuación de la Administración tendente a la determinación del tributo debe dirigirse al conocimiento cierto y directo de los hechos previstos en la ley como generadores de la obligación, es decir, que la determinación debe efectuarse sobre base cierta, de este modo el sistema de determinación sobre base presuntiva deviene en subsidiario del sistema de determinación sobre base cierta, y procede sólo ante la imposibilidad de obtener conocimiento irrefutable e inmediato de los hechos que dan lugar al nacimiento de la obligación.

   Ahora bien, el legislador confiere a la Administración toda suerte de herramientas de las que puede valerse para realizar la labor determinativa antes aludida, de este modo se encuentra que la declaración o autoliquidación constituye la base principal de toda investigación, asimismo, se tiene que la Administración puede fundamentar sus actos en cualquiera de los hechos que consten en sus documentos, expedientes o registros, así como los de cualquier otra autoridad u organismo competente, puede igualmente exigirse de los contribuyentes, responsables o terceros la exhibición de su contabilidad y demás documentos relacionados con su actividad.

   En forma paralela, para el caso de las determinaciones sobre base presunta se encuentra que la Administración cuenta con diversos elementos como las estimaciones de ventas; comparaciones de inventarios; incrementos patrimoniales no justificados; capital invertido; volúmenes de operaciones y utilidades de otros periodos fiscales; rendimientos de empresas similares, flujos de efectivo; estándares o promedios producto de estudios económicos sobre actividades similares o conexas etc., éstos son propios para arrojar un valor aproximado de los ingresos del contribuyente a los efectos de poder determinar el nacimiento y cuantía de la obligación tributaria, en el caso de autos, la fiscalización se efectuó de acuerdo al método previsto en el numeral 2 del articulo 131 antes citado, y en tal sentido señala que se realizaron visitas al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT y al Registro Mercantil Primero de Circunscripción Judicial del Estado Mérida y señala que:

   Se gravaron las partidas Sueldos y Salarios, Comisiones por Cobranzas, Comisiones por Ventas, Comisiones por Carteras, Comisiones por Supervisión, Básico Laboral, Bono sobre ventas, Bono por motivación, Bono Incentivo, Premio de Producción, Servicios Contables y Honorarios Profesionales, Viáticos, Vigilancia, Vacaciones y Bono Vacacional con el aporte del 2% sustentado en la información con el Expediente de la Empresa Servicios Especiales La Paz C.A…

   Igualmente se observa que el recurrente en la oportunidad de los descargos consignó los documentos solicitados por el INCES para la determinación sobre base cierta (F-86 vto) sin embargo, en la Resolución de Sumario la Administración rechaza el argumento de la contribuyente y sostiene la procedencia de la determinación de oficio sobre base presuntiva. Tal circunstancia, en criterio de este Despacho, involucra diversos tipos de trasgresiones de orden legal y constitucional, teniendo en cuenta que la fase del Sumario Administrativo es parte integrante del Procedimiento de Determinación de manera que si bien el contribuyente no consignó los documentos requeridos en la fase de fiscalización, al haber sido consignados con los descargos éstos debieron ser valorados pues el Acta de Reparo es una acto administrativo de tramite a través del cual se deja constancia de las objeciones formuladas a la situación jurídica tributaria del contribuyente, pero permite que éste ejerza su derecho a la defensa y pueda desvirtuar el contenido de la misma, de modo que impedírselo silenciado las pruebas aportadas resulta un agravio a su derecho Constitucional a la defensa.

   De igual modo, debe considerarse que el obtener una determinación justa con base a los datos contables reales de la empresa constituye una manifestación de los principios de no confiscatoriedad y capacidad contributiva que como se sabe poseen rango Constitucional y deben ser observados por la Administración Tributaria en la determinación de la obligación tributaria. Siendo ello así, es forzoso para este Tribunal declarar la nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria de Sumario aquí recurrida, sin que sea necesario revisar los restantes argumentos expuestos en su contra, y así se decide.

   Habiendo determinado la nulidad del acto recurrido procede este despacho a sustituir a la Administración en su labor determinativa, teniendo en cuenta que la recurrente es y debe considerarse aportante del Inces y como tal esta obligada a cumplir con su obligación tributaria, en este sentido los cálculos del aporte serán realizados conforme a los documentos consignados por la Sociedad Mercantil CEMENTERIO PARQUE METROPOLITANO EL REMANSO DE LOS ANGELES C.A, cálculos que se explican en los siguientes cálculos:

   APORTES CANCELADOS DIFERENCIA DE

   AÑO TOTAL REMUNERACIONES APORTES CAUSADOS 2% 1/2% BANCO PLANILLA FECHA MONTO BS. APORTE

   2006 43.383,40 867,66 867,66

   UT 644,53 3,22 3,22

   2007 68.431,37 1.368,62 PROVIN 42272 31/07/2007 452,24 916,38

   UT 2.520,85 12,60 12,60

   2008 83.422,01 1.668,44 1.668,44

   UT 2.440,13 12,20 12,2

   2009 102.254,52 2.045,09 2.045,09

   UT 8.112,42 40,56 40,56

   TOTAL 2% 297.491,30 5.949,81 452,24 5.497,57

   TOTAL 1/2% 13.717,93 68,58 68,58

   RESUMEN APORTES 2% APORTES 1/2% TOTAL

   APORTES CAUSADOS 5.949,81 68,58 6.018,39

   MENOS: APORTES PAGADOS 452,24 0,00 452,24

   APORTES POR PAGAR 5.497,57 68,58 5.566,15

   MAS: INTERESES MORATORIOS 7,00 0,00 7,00

   TOTAL A PAGAR 5.504,57 68,58 5.573,15

   MULTA POR CONTRAVENCION

   Aplicación del porcentaje

   EJERCICIO IMPUESTO OMITIDO Bs. MULTA (%) MONTO Bs.

   01-01-2006 al 31-12-2006 870,88 112,5 979,74

   01-01-2007 al 31-12-2007 928,98 112,5 1.045,10

   01-01-2008 al 31-12-2008 1.680,64 112,5 1.890,72

   01-01-2009 al 31-12-2009 2.085,65 112,5 2.346,35

   Conversión a Unidades Tributarias

   PERIODO MULTA Bs. VALOR U.T. Bs. MULTA U.T.

   01-01-2006 al 31-12-2006 979,74 65,00 15,07

   01-01-2007 al 31-12-2007 1.045,10 65,00 16,07

   01-01-2008 al 31-12-2008 1.890,72 65,00 29,08

   01-01-2009 al 31-12-2009 2.346,35 65,00 36,09

   CONCURRENCIA DE INFRACCIONES

   EJERCICIO MULTA CONTRAVENCION U.T CONCURRENCIA ART. 81 COT. U.T.

   01-01-2006 al 31-12-2006 15,07 7,53

   01-01-2007 al 31-12-2007 16,07 8,03

   01-01-2008 al 31-12-2008 29,08 14,54

   01-01-2009 al 31-12-2009 36,09 36,09

   TOTAL CONCURRENCIA 66,19

   En Unidades Tributarias del momento de de la emisión del acto Bs. 65,00

   PERIODO MULTA Bs. VALOR U.T. Bs. MULTA Bs..

   01-01-2006 al 31-12-2006 7,53 65,00 489,45

   01-01-2007 al 31-12-2007 8,03 65,00 521,95

   01-01-2008 al 31-12-2008 14,54 65,00 945,10

   01-01-2009 al 31-12-2009 36,09 65,00 2.345,85

   Según criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sentencia Walt D.N.. 918, de fecha 29

   de septiembre de 2010.

   De acuerdo a lo anterior, se ordena a la Administración Tributaria la liquidación de una planilla de liquidación por la diferencia de aporte a pagar previamente determinada en la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 5.573,15), más la multa por contravención y así se declara.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis

   En consecuencia, al haber sido declarado parcialmente con lugar el recurso, no procede la condena en costas. Y así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por el ciudadano N.C.H., titular de la cédula de identidad N° V- 22.658.246 en su carácter de presidente del CEMENTERIO PARQUE METROPOLITANO EL REMANSO DE LOS ANGELES C.A., en consecuencia SE ANULA el acto administrativo contentivo de la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2010-06-27 de de fecha 30/06/2010, emanado de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

2. - SE ORDENA EL PAGO A FAVOR del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) por la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 5.573,15), más la MULTA POR CONTRAVENCIÓN.

   PERIODO MULTA Bs. VALOR U.T. Bs. MULTA Bs..

   01-01-2006 al 31-12-2006 7,53 65,00 489,45

   01-01-2007 al 31-12-2007 8,03 65,00 521,95

   01-01-2008 al 31-12-2008 14,54 65,00 945,10

   01-01-2009 al 31-12-2009 36,09 65,00 2.345,85

   Según criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sentencia Walt D.N.. 918, de fecha 29

   de septiembre de 2010.

   SE CONDENA AL PAGO DEL INTERÉS DE MORA los cuales se generan hasta el pago definitivo de la obligación, momento en el cual se calcularán de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

3. - NO HAY CONDENA EN COSTAS

4. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 01, único aparte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase.-

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los 30 días del mes de abril de 2012. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   M.J.A.S.

   SECRETARIO TEMPORAL

   ABCS/jamd

   Exp. 2266