Decisión nº 6 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 17 de Junio de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº 06

ASUNTO N °: 5623-13

Jueza Ponente: Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz

PARTES:

RECURRENTE:

Defensores Privados: Abg. J.d.J.R. y Abg. O.A.V.

Imputado: G.A.A.D.

Delito: Homicidio Intencional Simple en grado de Frustración.

Procedencia: Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa- sede Guanare.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 17 de Mayo del año 2013, por los Abogados J.d.J.R. y O.A.V., en su carácter de Defensores Privados; contra la decisión dictada en fecha 02 de mayo del 2013, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en esta ciudad de Guanare, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado G.A.A.D. por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano F.J.A..

En fecha 04/06/2013, se recibieron las actuaciones por ante esta Corte de Apelaciones, dándole ingreso en fecha 05/06/2013, designando la ponencia a la Jueza de Apelación Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz, quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

Los recurrentes, Abogados J.d.J.R. y O.A.V., en su carácter de Defensores Privados, en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alega:

…omissis…

Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4o, 5o y 7° y el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, APELAMOS por ante a esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, de la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 3 de esta misma Circunscripción Judicial, el día 02 de Mayo del año 2013 en virtud de la cual se publicó extemporánea la decisión interlocutoria en fecha 10 de Mayo del 2013, en contra de nuestro defendido por atribuírsele el delito de homicidio intencional simple en grado de frustración previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 del Código Penal Venezolano Vigente, por considerar la defensa que en el caso subjudice no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo 236 de COPP, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial de Libertad del imputado G.A.D.. Tampoco existen razones Jurídicamente valederas para que el Tribunal A-quo haya declarado la improcedencia de la libertad plena solicitada por la defensa. Basta, Honorables miembros de esta Corte de Apelaciones, examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes que sean remitidas a estas Alzada para constatar que nuestra posición se encuentran basada en una VERDAD AXIOMÁTICA y que no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido haya sido autor del delito cuya comisión se le atribuye. Es cierto que las pruebas deben ser apreciadas por el Tribunal según la sana critica y observando las reglas de lógica, los conocimientos científicos, y las máximas de experiencia. Empero, nos preguntamos, ¿Dónde se encuentra acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que nuestro defendido es autor material del hecho que se le atribuye?.¿Acaso nuestro defendido fue aprehendido en las circunstancias previstas en el artículo 234 del COPP?.Esta circunstancia no se infiere de las actas de investigación. ¿Cuáles?.¿Acaso nuestro defendido fue detenido fugándose, él se encontraba curándose la herida, no fue aprehendido con armas, instrumento u otros objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento que el es el autor del delito investigado en el caso bajo análisis? Cabe destacar que mi defendido es una persona de buena conducta, trabajador del campo y no tiene antecedentes policiales ni penales, según consta en el registro del SIIPOL certificada en el acta de investigación penal folio doce del anexo "A". La respuesta corresponde darla el Juez de Control que dicto la decisión contra la cual se recurre, y la corrección del ERROR INEXCUSABLE de derecho en la calificación del hecho investigado cometido por el Tribunal A-quo, consideramos que nos toca pronunciarla a la Honorable Corte de Apelaciones, que vaya a conocer de esta recurso…

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FORMA Y TERMINO DEL RECURSO

Ante la situación que agravia a nuestro defendido, tanto en lo material, procesal y moral, hemos decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, con el fin de que la ilustré Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el entuerto jurídico sometido por el Juzgado A-quo. El escrito contenido del RECURSO DE APELACIÓN que se ejerce, se impone cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 441 del COPP, con el fin de obviar todas las diligencia ante el Tribunal A-quo y evitarnos así nuevos desaguisados procesales, como los que hemos vivido en esa instancia juzgadora…”.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede Guanare, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

…omissis…

DE LA LEGALIDAD DE LA APREHENSIÓN

Al revisar las actuaciones cursantes en autos se observa que la detención del citado ciudadano Araujo Dun G.A., se produce bajo las circunstancias de flagrancia, tal como lo prevé el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que se tendrá como delito flagrante, el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse o aquel en el que el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que es el autor, por cuanto se evidencia que dicho ciudadano fue aprehendido en el lugar del hecho, y a poco lapso de tiempo de la ocurrencia del hecho y en este caso, el hecho tiene como fecha de ocurrencia el mismo día 28-04-2013, a las 9:00 p.m, y el imputado de autos, fue detenido o privado de su libertad, el día 28 de abril del año en curso a las 9:50 pm, y por otra parte el que de los elementos cursantes en autos se revela que resulta un ciudadano agredido físicamente, al que se le producen lesiones físicas, tal como lo revela el informe médico legal, con lo cual se significa que dicha detención se dio prácticamente en el momento de producirse el hecho, y por consiguiente in infraganti delito, y detenido con instrumentos activos del delito (armas de fuego). Pertinente tener claro el concepto jurídico establecido por el legislador para poder determinar la procedencia de la detención en situación de flagrancia tomando en cuenta las dos solas posibilidades que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cito artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.”

En ese sentido, tememos en consideración criterio doctrinario pertinente a los efectos de fundamentar lo aquí decidido, cito a la Doctora Whanda F.L., en su obra “Procedimiento Penal Constitucional” y “…aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas de los cuales parezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasi flagrancia. Así a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no solo la autoría sino la participación en cualquiera de sus formas en la comisión del hecho punible…”

CUARTO: DE LA ACREDITACIÓN DE LA CONDUCTA DELICTIVA:

De acuerdo a lo que aporta el Ministerio Público, se observa que existen circunstancias de modo lugar, y tiempo de la ocurrencia de un hecho, que tiene como resultado no solo un ciudadano lesionado sino dos por cuanto de igual manera se revela que el señalado como imputado también resulto lesionado tal como consta en informe médico legal anexo, en el que consta que tuvo lesiones físicas, consistente en herida cortante en parte posterior de hemitorax derecho superficial suturada con ocho puntos, con un tiempo de curación de 15 días y estado o carácter de las mismas moderado, y quien de igual manera lesionado a quien la Fiscalía del Ministerio Público considera víctima, el que según informe médico legal, con lesiones que consisten en heridas punzo-penetrante en 5to espacio intercostal izquierdo con línea axilar que causo hemo-torax, y con un tiempo de curación de dos meses, un estado de malas condiciones y carácter grave, circunstancia esta que da presunción razonable de que ambos ciudadanos se agredieron físicamente de manera dolosa, y que en el caso del delito que está siendo imputado, por la circunstancias de forma y lugar de las heridas, observadas , permiten -solo con presunción- determinar, que la intención (dolo), fue de causar un daño de mayor gravedad, y en función de ello hasta tanto no se agote la fase de investigación y se tenga conocimiento de las secuelas de las lesiones se califica provisionalmente como el delito de Homicidio Intencional Simple en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el Artículo 405 en relación con el artículo 80 del Código Penal,

Así mismo, queda establecida con presunción razonable la participación o individualización del ciudadano imputado, Araujo Dun G.A., como autor del delito por la comisión del delito que se da por acreditado, por desprenderse suficientes circunstancias que lo identifican como quien con un arma blanca fue el que infirió las heridas, tal como lo revelan el dicho de quienes se presentan como testigos.

Ahora bien, de acuerdo al diagnostico y a los efectos de permitir obtener con certeza los resultados de las secuelas o secuencia de las heridas causadas y tomando en cuenta las circunstancias anotadas, es decir lo referido a la entidad de las lesiones el lugar orgánico de las mismas, y observando además que no cursa la entrevista a quien resulta víctima, ni el dicho del ciudadano que menciona el imputado como testigo se considera, solo a los efectos de agotar la fase de investigación, procedente como medida cautelar de privación judicial de libertad, conforme lo establece el artículo 236 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que se encuentran cumplidos en el presente procedimiento, los dos primeros supuestos del artículo 236 ejusdem, en cuanto a que está acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, para el que no se encuentra prescrita la acción penal, y que de darse por acreditado con presunción razonable con el curso de la investigación el delito ya mencionado, se trata de un delito grave cuya pena excede de los limites que ahora conforme al procedimiento especial pudiera sobrepasar. Y así se decide.

De igual, manera a los efectos de advertencia, en el desarrollo de la audiencia se insto a la Fiscalía del Ministerio Público, la aplicación del principio de igualdad de sujetos frente al proceso, en el sentido de que en la búsqueda de la verdad, tal como lo ordena los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se atienda las expectativas de todos los sujetos procesales en igualdad de condiciones, vale decir se debió, y ahora con la obligación de investigar a acerca de las lesiones sufridas por quien está siendo señalado como imputado.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que La Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1) Declara la Aprehensión del imputado Araujo Dun G.A., en situación de Flagrancia por estar llenos los extremos de artículo 373 en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

2) Declara con lugar provisionalmente la imputación formal delictiva de Homicidio Intencional Simple en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el Artículo 405 en relación con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de F.J.A..

3) Declara con lugar la medida de privación de libertad de conformidad solo con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pero solo en ello respeto al 238 es decir obstáculo con la investigación todo ello en virtud de que se evidencia de autos que el imputado también resulto lesionado y aun el Ministerio Publico no hará recepcionado la declaración de quien resulto víctima y además de ello nos ahace (sic) mención respectar la seguimiento de la investigación de las lesiones sufridas por el imputado por lo que debe profundizar la investigación por parte del Ministerio Publico y se establece como lugar de reclusión la Comandancia de Policía, criterio reiterado de quien aquí juzga en este tipo de casos

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III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte observa:

Los recurrentes interponen el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare, quien consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano G.A.A.D., por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión ésta que a criterio de la defensa resulta violatoria de los Principios y Garantías Procesales.

Ahora bien, se desprende de la exposición exigua de quienes recurren que la interposición del recurso versa en relación a circunstancias, que a su decir, no fueron apreciadas por el Juez de Primera Instancia para privar de la libertad a su representado, a saber:

- Que su defendido fue aprehendido sin que surgieran las circunstancias previstas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal

- Que no hay concurrencia de los presupuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que no existe fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es autor o participe de un hecho punible.

De este modo, la Corte de Apelaciones, resuelve bajo las siguientes consideraciones:

Se aprecia del escrito recursivo que una de los alegatos de los defensores privados versa en la situación de que a su defendido le fue violentado su derecho a la libertad personal, puesto que fue aprehendido sin estar incurso en los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto su aprehensión no fue flagrante.

Para ello es oportuno citar en primer orden, el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define el delito flagrante:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

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A tales efectos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha 29/04/2003, con voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa de Mármol de León, precisó lo siguiente:

Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia.

Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos.

Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:

1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención

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Sobre este particular, vale extraer parte de la sentencia Nº 2580, de fecha 11/12/2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señala:

“1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

(…)

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

(…)

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma, sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la sospecha del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho, del observador y/o víctima y por el cúmulo probatorio que respalde la declaración del aprehensor, criterios éstos reiterativos en sentencia Nº 161 de fecha 15/02/07 y sentencia Nº 1901 de fecha 01/11/2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Situación expuesta en la recurrida, perfectamente ubicable en lo que en doctrina se denomina como cuasi flagrancia; constituyéndose esta modalidad, en una de las acogidas por el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, como supuesto para la aprehensión, la cual consiste en la detención de una persona en el momento inmediatamente posterior de ocurrido el hecho ilícito; en este tipo de flagrancia, no hace especial referencia al momento mismo de la consumación de la acción delictiva; sino de la circunstancia, que el hecho “ acaba de cometerse”, entendiéndose como tal; la etapa posterior al momento de la comisión o consumación del hecho punible, pero inmediato a éste.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, fallo N° 2580; dejó por sentado:

…que si bien no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió y de seguida se percibió alguna actuación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó…

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Comprendiéndose, en tanto, que es indispensable el elemento de la relación exigida de la inmediatez, entre la oportunidad de la consumación del hecho ilícito y la captura del indiciado, así como, de la verificación de varias circunstancias que permiten establecer razonablemente y con elementos certeros, que la persona objeto de la aprehensión es el autor o partícipe del hecho punible, por haber transcurrido un corto lapso de tiempo de suscitada la situación fáctica, y haberse encontrado el sujeto activo del ilícito.

Al respecto el Dr. A.A.S. en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.V.”, argumenta:

…puede afirmarse que un hecho acaba de cometerse cuando no ha transcurrido un lapso que remita el hecho, al pasado; aunque no pueda precisarse el quantum de tiempo requerido a este efecto.…

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En base a estos particulares, se observa que la recurrida dejo sentado en el fallo, lo relacionado con la legalidad de la aprehensión del imputado G.A.A., en los siguientes términos:

Al revisar las actuaciones cursantes en autos se observa que la detención del citado ciudadano Araujo Dun G.A., se produce bajo las circunstancias de flagrancia, tal como lo prevé el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que se tendrá como delito flagrante, el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse o aquel en el que el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que es el autor, por cuanto se evidencia que dicho ciudadano fue aprehendido en el lugar del hecho, y a poco lapso de tiempo de la ocurrencia del hecho y en este caso, el hecho tiene como fecha de ocurrencia el mismo día 28-04-2013, a las 9:00 p.m, y el imputado de autos, fue detenido o privado de su libertad, el día 28 de abril del año en curso a las 9:50 pm, y por otra parte el que de los elementos cursantes en autos se revela que resulta un ciudadano agredido físicamente, al que se le producen lesiones físicas, tal como lo revela el informe médico legal, con lo cual se significa que dicha detención se dio prácticamente en el momento de producirse el hecho, y por consiguiente in infraganti delito, y detenido con instrumentos activos del delito (armas de fuego). Pertinente tener claro el concepto jurídico establecido por el legislador para poder determinar la procedencia de la detención en situación de flagrancia tomando en cuenta las dos solas posibilidades que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cito artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.”

En ese sentido, tememos en consideración criterio doctrinario pertinente a los efectos de fundamentar lo aquí decidido, cito a la Doctora Whanda F.L., en su obra “Procedimiento Penal Constitucional” y “…aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas de los cuales parezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasi flagrancia. Así a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no solo la autoría sino la participación en cualquiera de sus formas en la comisión del hecho punible…”.

Todo lo cual permite concluir, que la Jueza de Control evidenció de las actas procesales; la relación que existe entre el hecho, representado por la lesión física de carácter grave de la que fuera objeto el ciudadano F.J.A., producto de la acción delictiva ejecutada presuntamente por el imputado G.A.A.; cuando éste, encontrándose sin permiso del ciudadano F.J.A. en el patio de su residencia, comenzó ha agredirlo verbalmente, cuando F.J.A., le solicitó que se retirara de allí, produciéndose un enfrentamiento entre ambos, generándose de la acción manifestada por el imputado el propósito de agredirlo físicamente sin causa aparente; y sin tomar en consideración las resultas de dicha agresión; aun cuando él también resultara lesionado, efectuando su aprehensión los funcionarios policiales, luego de haber sido denunciado por el hermano de la victima ciudadano A.A., ratificado por el testigo presencial del hecho ciudadano J.A.A., valorando las circunstancias que recubren la aprehensión del imputado de autos así como los medios de convicción traídos al proceso, particularidades éstas, que la llevaron a determinar conforme a la ley y con base a los criterios jurisprudenciales que ciertamente el imputado fue aprehendido en situación de flagrancia.

Asimismo, refiere los recurrentes que no se consuman los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este sentido, corresponde analizar los elementos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para establecer si tal medida gravosa resultó procedente, así como fue examinado por la Jueza de Primera Instancia.

Como atinente a lo anterior, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 237, 238 y 239 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

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El ordinal 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, para su mayor comprensión se puede desglosar, así:

1. La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.

   La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.

   La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.

2. Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.

3. Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   En relación al particular “b” debe tenerse en consideración, igualmente lo previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual(...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que a contrario sensu presupone la procedencia de la misma cuando la pena en su límite máximo sea superior a los tres años.

   El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

   En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

   El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:

   a.) De peligro de fuga

   b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Realizadas éstas consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En el caso de autos y cónsono con lo expresado, se observa que la recurrida en el cuerpo de la decisión, analizó tales circunstancias, al exponer:

   …El Ministerio Público en el escrito Fiscal hace saber cómo hecho imputado el siguiente: “….Según se desprende de ACTA DE DENUNCIA de fecha 28-04-2013 formulada por el ciudadano A.A., venezolano, de 43 años de edad, de profesión u oficio: agricultor, residenciado en el caserío quebrada de las rosas, municipio sucre Edo Portuguesa Natural de Biscucuy Municipio Sucre Estado Portuguesa, nacido en fecha 19/12/69, titular de la cédula de identidad Nro. 12.237.734 teléfono de ubicación 0426-4545162, manifestando no proceder falsa ni maliciosamente y en consecuencia expone: "mi hermano f.J.A. se encontraba en su casa cuando llegaron dos ciudadanos de apellido ARAUJO Apodado Los Morochos y llaman a mi hermano y comienzan a decirle palabras obscenas y mi hermano le dice que se retiren que él tiene la familia hay y ellos se molestan lo agarran y lo cortan con un cuchillo asiéndole una herida pulso penetrante con carácter de gravedad y se van lo dejan hay tirado y sin dar motivo del porque lo cortan lo cual ya le costaba la vida a el debido a dos sujetos que están acostumbrados a realizar esos tipos de actos lo cual el gobierno tiene conocimiento de eso y los mismos tienen varios expedientes lo cual que se espera que maten una persona para quedar conforme. Es todo...”.

   Máxime al análisis efectuado por la recurrida, esta alzada conforme a los actos de investigación dilucida las circunstancias valoradas por esa Primera Instancia, a saber; los actos investigativos descritos que se dirigen a averiguar y hacer constar la perpetración de un delito en específico el delito precalificado como Homicidio Intencional Simple en Grado de Frustración, así como la identificación de la persona imputada, que no constituye por sí pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación, la defensa, y para la dirección del debate contradictorio con todas las demás circunstancias que hicieron influir en esta calificación.

   Así se observa, que del acta de entrevista, cursante al folio trece (13) del cuaderno de apelación, suscrita por el ciudadano J.A.A., quien al comparecer ante el Centro de Coordinación Policial N° 6 del Estado Portuguesa, en fecha 28/04/2013 expuso: “…hoy no encontrábamos dentro de la casa de mi hermano F.J.A., aproximadamente las 8:00 de la noche, cuando de repente nos percatamos que en el patio de la casa habían unas motos estacionadas y mi hermano sale a ver y se da cuenta que eran los morochos y les dice que se retiren y que saquen las motos del patio y que siguieran el camino, estos se ponen agresivos y le dicen que no van a salir y sin mediar palabra le da una puñalada en el pecho, con la misma sale y se dan a la fuga. Es todo…”

   De éste supuesto previamente establecido, al percibir de la declaración formulada por el testigo presencial ciudadano J.A.A.; en la cual narra como ocurrieron los hechos y efectúa el reconocimiento del ciudadano G.A.A. DUN(el morocho), como una de las personas que había participado en el Homicidio Intencional Simple en grado de Frustración, coincidiendo esto con la situación de que la aprehensión del referido imputado, ocurre como consecuencia de la relación que hicieran los funcionarios policiales del hecho que les fuera informado por el supervisor Agregado D.P., vía radio, de que en el caserío Quebrada de la Rosa, habían agredido al ciudadano F.J.A. con un arma blanca, hecho cometido por un ciudadano que vestía suéter blanco con vinotinto y jeans azul, Y que estos, al encontrarse en el ambulatorio rural 2, observan a un ciudadano con las mismas características, recibiendo atención médica y por ello, como ya se expuso lo aprehenden; a razón de ello, la titular de la acción penal, precalificó el hecho como Homicidio Intencional Simple en grado de Frustración, regulado en el Código Penal, como un delito que merece pena privativa de libertad y que evidentemente no se encuentra prescrito, lo que al concluir satisface el requisito previsto en el artículo 236, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

   Respecto al segundo numeral contenido en el artículo 236 del texto penal adjetivo, es apreciable que la Juzgadora como parte de su fundamentación, medianamente estimo, que eran suficientes y fundados elementos de convicción que le permitieron presumir la participación o autoría de G.A.A.D. en el delito de Homicidio Intencional Simple en grado de Frustración, en perjuicio de F.J.A., y los cuales le sirvieron de soporte al titular de la acción penal; para su escrito de presentación de imputado, por ante el órgano judicial, efectuando un análisis propio de estos y adecuándolos al asunto en concreto, con los cuales le permitieron determinar la autoría o participación del imputado en el hecho punible acreditado, apreciando las circunstancias de hecho fundamentales y por demás comprobadas en las actas de investigación; siendo tomadas en consideración por la jueza de control, para soportar su decisión, estableciendo razonadamente el hecho y el derecho para estimar la probabilidad, acerca de la responsabilidad penal del sometido al proceso, al exponer:

   …1.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 28-04-2013 formulada por el ciudadano A.A., venezolano, de 43 años de edad, de profesión u oficio: agricultor, residenciado en el caserío quebrada de las rosas, municipio sucre Edo Portuguesa Natural de Biscucuy Municipio Sucre Estado Portuguesa, nacido en fecha 19/12/69, titular de la cédula de identidad Nro. 12.237.734 teléfono de ubicación 0426-4545162, manifestando no proceder falsa ni maliciosamente y en consecuencia expone: "mi hermano f.J.A. se encontraba en su casa cuando llegaron dos ciudadanos de apellido ARAUJO Apodado Los Morochos y llaman a mi hermano y comienzan a decirle palabras obscenas y mi hermano le dice que se retiren que él tiene la familia hay y ellos se molestan lo agarran y lo cortan con un cuchillo asiéndole una herida pulso penetrante con carácter de gravedad y se van lo dejan hay tirado y sin dar motivo del porque lo cortan lo cual ya le costaba la vida a el debido a dos sujetos que están acostumbrados a realizar esos tipos de actos lo cual el gobierno tiene conocimiento de eso y los mismos tienen varios expedientes lo cual que se espera que maten una persona para quedar conforme. .."

   2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28-04-2013, rendida por el ciudadano J.A.A., venezolano, de 42 años de edad, de profesión u oficio: agricultor, residenciado en el caserío quebrada de las rosas, Natural de Biscucuy municipio sucre estado portuguesa, nacido en fecha 16/06//68, titular de la cédula de identidad Nro. 10.256.350 teléfono de ubicación 04161225401, manifestando no proceder y a continuación declara: hoy nos encontrábamos dentro de la casa de mi hermano f.J.A. aproximadamente a las 08:00pm de la noche cuando de repente nos percatamos que en el patio de la casa habían unas motos estacionada y mi hermano sale a ver y se da cuenta que era los morocho y le dice que se retiren y que saquen la moto del patio y que siguieran el camino estos se ponen agresivo y le dicen que no se van a salir y sin mediar palabra le da una puñalada en el pecho con la misma sale y se dan a la fuga …

   3.- ACTA POLICIAL de fecha 28-04-2013, suscrita por el funcionario, Oficial JEFE (CPEP) H.J. titular de la cédula de identidad Nro. V-16.329.089, adscrito a la Comandancia General de Policía del estado Portuguesa y destacado en el servicio de patrullaje en el núcleo policial palo alzado, ubicada en el Municipio Sucre, deja constancia de la siguiente diligencia Policial: "Siendo las 09:50pm de fecha 28/04/2013, encontrándome en el ejercicio de mis funciones en el núcleo policial palo alzado cuando llego un ciudadano quien se identifico como: Araujo Dun f.A. titular de la cédula de identidad N° 21.561.100 con la finalidad de participar que había recibido una llamada telefónica de su hermano el ciudadano: Araujo Dun G.A. donde le informo que lo habían agredido físicamente seguidamente nos trasladamos hasta el ambulatorio rural 2 palo alzado en la unidad P-533 conductor Oficial (CPEP) H.L.c. titular de la cédula de identidad N° 16.210.314 cuando recibí una llamada telefónica del supervisor agregado (CPEP) D.P. donde me informo que a la altura del caserío quebrada de las rosa habían agredido físicamente al ciudadano: F.J.A. con una arma blanca por un ciudadano que vestía suéter blanca con vinotinto (sic) y j.a. en la misma pudimos observar a un ciudadano con las característica dada dentro del ambulatorio siendo aprendido por la comisión policial seguidamente le indicamos que si tenían algún objeto de interés criminalística adheridos a su cuerpo que lo indicaran manifestando no tenerlos le realizamos un inspección de persona según lo establecido en el artículo 191 del COPP no encontrando nada de interés, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se procedió a practicar la aprehensión de los mismo por cuanto estamos en presencia de los extremos de ley de la aprehensión flagrante, posteriormente fue trasladado hasta el CCP N° 6 donde conforme a lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, quedo identificado de la Siguiente Manera: Araujo Dun G.A., venezolano, de 26 años de edad, natural de Biscucuy Edo portuguesa, y residenciado en el caserío guaito del estado Lara, de profesión: obrero titular de la Cédula de Identidad C.I.V 21.561.101, fecha de nacimiento 26/03/86, así mismo se efectuó llamada telefónica a SIIPOL, a fin de verificar al ciudadano, siendo atendida por la Oficial (CPEP) Montilla Marielbys a quien le impuse el motivo de mi llamada y al suministrarles los datos antes citados me indicó que el ciudadano no presenta registro policial, el mismo fue impuesto de los derechos como imputado consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, como también se le informo a la ciudadana Abg. L.I.F. fiscal segundo del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa, quien se encuentra de guardia …..”

   4.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 27-04-2013 suscrita por el funcionario detective Jefe M.L., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Medicina y Ciencia Forense, deja constancia de la siguiente diligencia policial practicada en la presente averiguación: "Encontrándome en este Despacho en mis labores de servicio, se presentó comisión de la Policía del Estado Portuguesa al mando del oficial Jefe (PSP) HEPNANDEZ José, trayendo oficio número 177- 13 de fecha 29—04—2013, emanado de ese Cuerpo Policial, en la cual remiten en calidad de detenido, previo conocimiento de la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico de este Circuito Judicial, al Ciudadano: ARAUJO DUN G.A., venezolano, natural del estado Lara, de 27 años de edad, fecha de nacimiento 26-03-1986, soltero, profesión u oficio obrero, residenciado en el caserío Guaitó sector Cuchilla carretera principal casa sin número Parroquia Palo Alzado Municipio Sucre Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad número V-21.561.101 hijo de Erledia Mejias y G.A., por figurar como investigado en la causa Fiscal N° MP-173011-2013, por unos de los delitos Contra las Personas (Lesiones) . Dicho ciudadano fue detenido por la comisión actuante luego de haber agredido física y verbalmente el ciudadano: AZUAJE F.J., logrando lesionar gravemente, utilizando para tal hecho un arma blanca, sin causa justificada. Asimismo procedí a trasladarme hasta el área Técnica de esta oficina a fin verificar la persona aprehendida en los archivos alfanumérico— fonético y el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), donde pude constatar que el mismo no presenta solicitud alguna y sus datos le corresponde al Servicio Autónomo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME). Hecho ocurrido en el caserío Quebrada de la Rosa carretera principal casa sin número Parroquia Palo Alzado casa sin número Municipio Sucre Estado Portuguesa, el día 28—04—2013, a las 09:30 horas de la noche aproximadamente. Seguidamente previo conocimiento de la superioridad se procedió a darle inicio a la presente investigación N° K-13—0254-00921 por unos de los delitos antes mencionado, se retira la comisión conjuntamente con el detenido luego de haber sido identificado e individualizado plenamente….”.

   5.- ACTA DE INSPECCIÓN de fecha 29-04-2013 practicada por los funcionarios agentes M.L. Y E.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. EN UNA VIVIENDA SIN NUMERO, UBICADA EN LA CARRETERA PRINCIPAL DEL CASERÍO QUEBRADA LA ROSA. ESTADO PORTUGUESA.

   6.- RECONOCIMIENTO MEDICO de fecha 29-04-2013 practicado por el Dr. E.O.C., Experto Profesional Especialista I, en la persona de F.J.A., quien presento: herida punzo penetrante en 5to. Espacio intercostal izquierdo con linea axilar anterior que causo HEMO-NEUMOTORAX. ESTADO GENERAL MALAS CONDICIONES, CARÁCTER GRAVE.

   7.- RECONOCIMIENTO MEDICO de fecha 29-04-2013 practicado por el Dr. E.O.C., Experto Profesional Especialista I, en la persona de G.A.A.D., quien presento: herida cortante en parte posterior de hemotórax derecho, superficial suturada con 8 puntos. ESTADO GENERAL REGULARES CONDICIONES, CARÁCTER MODERADO.

   (…)

CUARTO

DE LA ACREDITACIÓN DE LA CONDUCTA DELICTIVA:

De acuerdo a lo que aporta el Ministerio Público, se observa que existen circunstancias de modo lugar, y tiempo de la ocurrencia de un hecho, que tiene como resultado no solo un ciudadano lesionado sino dos por cuanto de igual manera se revela que el señalado como imputado también resulto lesionado tal como consta en informe médico legal anexo, en el que consta que tuvo lesiones físicas, consistente en herida cortante en parte posterior de hemotórax derecho superficial suturada con ocho puntos, con un tiempo de curación de 15 días y estado o carácter de las mismas moderado, y quien de igual manera lesionado a quien la Fiscalía del Ministerio Público considera víctima, el que según informe médico legal, con lesiones que consisten en heridas punzo-penetrante en 5to espacio intercostal izquierdo con línea axilar que causo hemotórax, y con un tiempo de curación de dos meses, un estado de malas condiciones y carácter grave, circunstancia esta que da presunción razonable de que ambos ciudadanos se agredieron físicamente de manera dolosa, y que en el caso del delito que está siendo imputado, por la circunstancias de forma y lugar de las heridas, observadas , permiten -solo con presunción- determinar, que la intención (dolo), fue de causar un daño de mayor gravedad, y en función de ello hasta tanto no se agote la fase de investigación y se tenga conocimiento de las secuelas de las lesiones se califica provisionalmente como el delito de Homicidio Intencional Simple en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el Artículo 405 en relación con el artículo 80 del Código Penal,

Así mismo, queda establecida con presunción razonable la participación o individualización del ciudadano imputado, Araujo Dun G.A., como autor del delito por la comisión del delito que se da por acreditado, por desprenderse suficientes circunstancias que lo identifican como quien con un arma blanca fue el que infirió las heridas, tal como lo revelan el dicho de quienes se presentan como testigos…”

Los actos de investigación, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. De lo anteriormente descrito se evidencia una serie de diligencias realizadas u ordenadas por el Ministerio Público, practicadas conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscrita por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad y que al no ser invocada por las partes las circunda de total eficacia, circunstancias éstas que al ser considerada por la vindicta pública y la Jueza de instancia determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor del mismo. Igual se hace necesario recalcar que dichos actos investigativos se traducen en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la presunta participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de prueba concluyente, ello en razón de que en el proceso no existe prueba hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

Permitiendo por lo tanto concretar, que la recurrida sometió a su conocimiento y control, las actuaciones que le convencieron que existía la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, indistintamente de la cantidad de elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, en el entendido; que a los efectos de obtener la plena certidumbre de la consumación de una situación ilícita y de la intervención del imputado en la misma; no es indispensable contar con un sin número de elementos, que a ciencia cierta, no le aportan nada productivo al proceso, siendo por tanto factible, que con pocos indicios o componentes; se aprecie a toda luces, que efectivamente surgió un hecho contrario a derecho que contó con la participación de ese imputado.

En cuanto se refiere al 3° supuesto del ya enunciado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se examina que la recurrida estableció el peligro de fuga y la obstaculización de la investigación, argumentado:

…3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que la pena a llegar a imponer excede de 10 años en su límite, se da la presunción de fuga que prevé el artículo 251 en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide

.

En principio, resulta oportuno significar que la privación judicial preventiva de libertad únicamente es aplicable en aquellos casos, cuyos delitos acreditados, revistan cierta gravedad y no en los que se caracterizan por faltas o delitos menores, a excepción esto último, a que el imputado no haya tenido una conducta predelictual óptima, ello en relación a lo que el legislador indica en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal que contiene textualmente:

Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederá medidas cautelares

.

Interpretándose, que el legislador en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, reconoce como derecho, la circunstancia de que, si al imputado se le atribuye un tipo penal de carácter leve en el limite mayor de la pena que prevé, correspondiendo a los tres (3) años y este al mismo tiempo, posee buena conducta predelictual (que no se encuentra sujeto a otro proceso o que estándolo, haya observado docilidad en el mismo), es cuando es operante medidas cautelares menos gravosas.

Aunado a lo anterior, se ha de considerar que a los fines de confirmar o desvirtuar el peligro de fuga y/o de obstaculización de la investigación (periculum in mora) e imponer cualquiera de las medidas de coerción personal grave (privación de libertad) o menos graves (sustitutivas a la privación de libertad), se debe verificar simultáneamente, el comentado numeral 3° del artículo 236 con los supuestos del artículo 237 (relacionado con el peligro de fuga) y 238 (obstaculización de la investigación), todos del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer lo siguiente:

Art. 237: Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegar a imponerse en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado.

PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hecho punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de cuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva…

Art. 238-Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción,

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

.

Adaptando el contenido de las normas, previamente citadas a la recurrida; se verifica; que la juzgadora de primera instancia, a los efectos de desvirtuar el periculum in mora; para imponer la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, como en efecto lo hizo; concatenó el contenido de estos artículos (237 y 238) con el numeral 3° del artículo 236, en su análisis ya que en su particular fundamento, lo sostiene en la coyuntura de que el delito imputado prevé en su límite mayor de pena más de diez años; tal como se evidencia del artículo 405 en relación con el artículo 80 del Código Penal, de los cuales se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma adjetiva.

Bajo el mismo tenor, se observa que lo contenido en el numeral 2° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el legislador patrio, prácticamente, ordena valorar a los efectos del peligro de fuga el quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse en un caso determinado, representando esto, un indicativo de su expresa voluntad de sujetarse al proceso. Es por lo que se comprende, que el legislador; a los fines de acreditar el peligro de fuga, manda a evaluar ésta circunstancia, estimándose de suma importancia, a razón de que resulta mas atrayente para el imputado asumir la participación en el proceso, cuya acusación en su contra verse en base a un delito de poca cuantía, antes de huir del mismo; valorando la posibilidad que tiene de desvirtuar la prueba del juicio o por el hecho de que de evadir el proceso le conllevaría a inconvenientes en su fuero social y a su patrimonio, que en todo caso, sobrepasarían los que se le podría suscitar con una sentencia condenatoria, por un delito de poca gravedad.

Es por ello, que la pena que pueda imponerse reviste un carácter relevante dentro de la primera fase del proceso; en la oportunidad de evaluar el “peligro de fuga”; con la clara apreciación del desasosiego a un castigo severo, traducido en privación de libertad, minorizando este peligro, bajo la condicionante de que la sanción intimidatoria sea leve y que surta la posibilidad de concluir el proceso con un dictamen favorecedor.

Con relación a lo estudiado, es oportuno considerar lo manifestado por Arteaga Sánchez, al indicar: “…se trata de una presunción de peligro de fuga sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de libertad…” (La Privación de Libertad en el P.P.V.. p. 52).

Cabe agregar, en el caso de autos, debe ponderarse la conducta humana presuntamente desplegada por el ciudadano G.A.A.D., prevista en el artículo 405 en relación con el artículo 80 del Código Pena, cuyo delito establece una pena de Doce (12) a Dieciocho (18) años de presidio, lo que concatenado con los artículos 236 numerales 1º 2º, 3º, 237 parágrafo 2º y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen procedente la aplicación de una Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, tal y como fue expresado por la Jueza de Primera Instancia, sin verificarse que se haya violentado disposiciones que garantizan el principio de inocencia, afirmación de libertad y proporcionalidad; en consecuencia, se declara sin lugar esta denuncia expuesta por la defensa.

Ante de concluir, resulta oportuno y necesario para los integrantes de esta Corte de Apelaciones, aclararle a los recurrentes, lo concerniente al Error Inexcusable, al cual hacen referencia en su escrito recursivo al afirmar; “… que la corrección del Error Inexcusable de derecho en la calificación del hecho investigado cometido por el Tribunal A quo, consideramos que toca pronunciarla a la Honorable Corte de Apelaciones, que vaya a conocer de este Recurso. ...”

Ahora bien, la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, ha entendido el error judicial inexcusable, como aquel que no puede justificarse por criterios jurídicos razonables, lo cual conlleva a que esa situación adquiera el carácter de falta grave, conduciendo a la más alta sanción disciplinaria, para el funcionario que haya incurrido en esa falta.

Se entiende por error; la discrepancia que surge entre el conocimiento con la realidad; es decir una falsa concepción que, algunas oportunidades puede ser la ausencia de conocimiento de esa realidad.

A los efectos de ahondar la idea de lo que se comprende como “error” surge entre los doctrinarios diferentes apreciaciones, es por ello que para Carrara, sostiene: “…que desde el punto de vista de la metafísica, la ignorancia y el error son distintos entre si, ya que el error es un estado positivo del alma, mientras que la ignorancia es el estado negativo. “

Por su parte; Maggiore, estima que el error: “es el conocimiento carente de la verdad, en otros términos; es una desviación del juicio.”

Para J.d.A.; afirma: “…que el error lejos de ser, un problema sencillo, esta encrespado de colosales dificultades; ya que sobre él recaen viejas y tradicionales percepciones, de que el error de derecho no excusa y que la ignorancia de la Ley no exime su cumplimiento.”

Surgiendo, de tal manera, una notable discrepancia entre ambos términos: Ignorancia y Error; la primera (Ignorancia), conforme a la Real Academia de la Lengua; se deriva del latín “ignoratía” y se conceptualiza como. “falta de ciencia, de letras y noticias, general o particular. Posee como segunda acepción, “desconocimiento de la ley , en la cual a nadie excusa, porque rige la necesaria presunción o ficción de que promulgada aquella, han de saberla todos”.

En cuanto al error, este deriva del latín “erro-oris”, y se define como “concepto equivocado o juicio falso, acción desacertada o equivocada. Cosa hecha erradamente, derecho, vicio del consentimiento causado por equivocación de buena fe, que anula el acto jurídico si afecta a lo esencial de el o de su objeto.”

A razón de ello, permite concretar que el “Error Judicial Inexcusable”, se convierte en una noción jurídica indeterminada o indefinida, por lo cual se hace necesario, sopesar en cada caso en particular, la actitud y comportamiento del juzgador, así como las características propias de la cultura jurídica del Estado, como Nación, y conforme a ello establecer el carácter de inexcusabilidad del proceder del funcionario judicial.

Bajo esta premisa, ha sido criterio reiterado jurisprudencial, estimar que un administrador de justicia, incurre en Error Inexcusable o Injustificable, cuando éste emite fallos fundados en normas no previstas dentro del ordenamiento jurídico patrio (como pena de muerte o condena perpetua) y/o emita pronunciamientos de imposible ejecución ( el caso del decreto de medida de embargo de una plaza pública). Sentencia N° 465. Sala Político Administrativa de fecha 22 de marzo del año 2001. Situaciones estas que permitirían establecerse como analfabetismo judicial; es decir, desconocimiento total del contenido de las normas que rigen e imperan dentro del territorio nacional.

Para mayor abundamiento, el artículo 832 del Código de Procedimiento Civil, expresa:

Se tendrá siempre por inexcusable la negligencia o la ignorancia cuando, aun sin intención, se hubiere dictado providencia manifiestamente contraria a ley expresa, o se hubiere faltado a algún trámite o solemnidad que la ley misma mande a observar, bajo pena de nulidad

En efecto, el error o desconocimiento grave o inexcusable del juez, está contemplado en la legislación Venezolana doblemente, primera como causal de destitución y segundo como causal de suspensión. Así, el artículo 40 de la Ley de Carrera Judicial contiene:

Sin perjuicio de las responsabilidades penal y civil, a que hubiere lugar, los jueces serán destituidos de sus cargos, previo el debido proceso, por las causas siguientes:

…omissis…

4. Cuando hubiere incurrido en grave error judicial inexcusable reconocido en sentencia por la Corte de Apelaciones o el Juzgado Superior o la respectiva Sala de la Corte de Corte Suprema de Justicia, según el caso, y se haya solicitado la destitución

.

A su vez, el artículo 38 de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura, refiere:

Son causales de suspensión:

…omissis…

13. Proceder con grave e inexcusable desconocimiento de la Ley a juicio de la Sala de la Corte Suprema de Justicia en conocimiento de la causa

Con lo previamente citado, se puede concluir, que al constatarse un error inexcusable, resulta indiferente que las partes de un proceso denuncien o no los hechos, ante la jurisdicción disciplinaria, ya que uno de los agraviados, es justamente el Poder Judicial, al ver afectado su idoneidad y responsabilidad, permitiendo estas circunstancias que las Salas, como parte del Tribunal Supremo de Justicia, icono del Poder Judicial Venezolano, inste la sanción disciplinaria ha ser aplicada, y para ello se hace indispensable un examen relativo a la gravedad del error judicial inexcusable detectado, para poder infligir la sanción máxima, previo a una correcta motivación, de destitución del funcionario judicial, en base al principio de proporcionalidad y el respeto al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Ante todo lo expuesto y frente a los argumentado por los recurrentes en su escrito, se ha de establecer previa la revisión efectuada al asunto bajo estudio, que la A quo al proferir su decisión en sala de fecha 02 de mayo del año 2013, y publicada en auto en fundado en fecha 10 de mayo del año 2013; lo hizo bajo el m.C. y Procesal, ejerciendo su deber como juzgadora, de activar el control formal y material del proceso que le fue confiado bajo su investidura, como jueza en función de control, por lo cual su actuación se encuentra perfectamente ajustada a las exigencias del Ordenamiento Jurídico Patrio y en nada afecta o vulnera los derechos y garantías de los procesados, por lo que, a juicio de esta Corte de Apelaciones, mal podrían los recurrentes insinuar que la Juzgadora con su decisión incurrió en algún tipo de error judicial inexcusable, y así lo aprecia y dejado por sentado esta Superior Instancia.

A razón de esto, se permiten los integrantes de esta Corte de Apelaciones, efectuarles la correspondiente observación a los abogados recurrentes; a objeto de que eviten en futuras apelaciones incurrir erróneamente en argumentaciones que no se ajustan a las pretensiones reales del caso en particular y de este modo, faciliten la resolución de las inquietudes planteadas para una efectiva y pronta Administración de justicia, que esta no se vea entorpecida en circunstancia que no se ajustan a la realidad del proceso en cuestión. .

En base a todo lo anteriormente señalado, esta Alzada verifica que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano G.A.A.D., fue decretada por la Jueza de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal con sede en esta ciudad de Guanare; una vez que la misma estimó, previo al análisis particular que hiciere, de las circunstancia especificas del asunto; que la medida de coerción personal grave, era la más idónea para asegurar las resultas del proceso y que la misma se encuentra dentro de los rasgos de proporcionalidad en relación a la gravedad del daño causado, tomando en cuenta el bien jurídico protegido por el Estado Venezolano, las características particulares de la consumación del hecho y la sanción posible a imponer, circunstancia que conllevan a establecer la declaratoria “Sin Lugar” del recurso de apelación incoado por los defensores privados Abg. J.d.J.R. y Abg. O.A.V.V., en representación del imputado G.A.A.D.; en contra de la decisión emitida en sala de audiencia en fecha 02 de mayo del año 2013, y publicada en auto fundado en fecha 10 de mayo del año 2013 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en esta ciudad de Guanare, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 234, 236, 237, 238 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

VI

DISPOSITIVA

En suma y con fundamentó en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de mayo del año 2013 por los Abogados J.d.J.R. y O.A.V.V., en su carácter de Defensores Privados del imputado G.A.A.D. (plenamente identificado en autos), contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en sala de audiencia de fecha 02 de mayo del año 2013 y publicada en auto fundado en fecha 10 de mayo del año 2013. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por esa Primera Instancia mediante la cual califico la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de Homicidio Intencional Simple en grado de Frustración, en perjuicio del ciudadano F.J.A.. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen, a los efectos de dar continuidad al proceso.

Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los diecisiete (17) días del mes de Junio del año 2013. Año 203º de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza de Apelación Presidenta,

Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz

PONENTE

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. Joel Antonio Rivero Abg. Adonay Solís Mijares

El Secretario,

Abg. R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-5623/13

MOdeO/jgb.