Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 22 de Noviembre de 2007

Fecha de Resolución22 de Noviembre de 2007
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteAlberto de Jesús Torrealba López
ProcedimientoNulidad De La Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE

CORTE DE APELACIONES

San Fernando, 22 de Noviembre de 2007

197 ° y 148 °

PONENTE DR. A.T.L.

CAUSA N° 1As 1471-07

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

RECURRENTES:Abogados: O.A.P., Defensor Público Primero Penal; RINALDA B.G.M., Defensora Pública Segunda Penal y J.N.M.A., Defensor Privado especial en la Demanda Civil.

ACUSADOS: A.R.M.G. y J.M.P.R..

VINDICTA PÚBLICA: Abogado: C.R.Z.A., Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público.

DELITO: MALVERSACIÓN GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción.

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA

I

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, conocer y resolver los Recursos de Apelación interpuestos por los profesionales del derecho, O.A.P., en su condición de Defensor Público Primero Penal; RINALDA B.G.M., Defensora Pública Segunda Penal y J.N.M.A., como Defensor Privado especial en la Demanda Civil, de los ciudadanos, A.R.M.G. y J.M.P.R., contra la sentencia publicada en fecha 09-07-2007, por el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Guasdualito, en la causa N° 1U 314-06, en la que se les condenó a cumplir pena de tres (03) meses de prisión, por la comisión del delito de MALVERSACIÓN GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción.

II

De la sentencia objeto de impugnación:

Del folio 2457 al 2576 de la pieza VIII, riela sentencia definitiva, la cual dejó sentado en su dispositiva lo siguiente:

…(Omissis)…

PRIMERO: CONDENA a los acusados A.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.349.836, de 57 años de edad, casado, de profesión Médico – Gineco –Obstetra, con domicilio en la Urbanización D.O. deP., casa N° 26, Guasdualito, Estado Apure y a J.M.P.R., venezolano, mayor de edad, de profesión Contador Técnico, residenciado en la calle Sucre frente a casa N° 146, Morrones, Guasdualito Estado Apure, a cumplir la pena de tres (03) meses de prisión, por la comisión del delito de MALVERSACIÓN GENÉRICA, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción. Igualmente se condena a las PENAS ACCESORIAS establecidas en el artículo 16 del Código Penal. SEGUNDO: No se le condena a costas procesales penales, por cuanto la justicia es gratuita de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Se Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Demanda Civil propuesta por el Ministerio Público y en tal virtud CONDENA a los ciudadanos A.A.G., ya identificado, y, ya (sic) J.M.P.R., a pagar conjuntamente en una proporción de cincuenta por ciento cada uno, la cantidad de Doscientos sesenta y siete millones doscientos cuarenta y cuatro mil, quinientos veintiún bolívares (Bs 267.244.521,oo) por concepto de los perjuicios causados, de conformidad con el artículo 87 de la Ley Contra la Corrupción. CUARTO: No hay lugar al pago de intereses, por cuanto el artículo 88 de la ley Contra la Corrupción se refiere a la comisión de acto de enriquecimiento. NO HAY LUGAR al pago de la multa de conformidad con el artículo 52 de la ley Contra la Corrupción, por cuanto los acusados no fueron condenados por el delito de peculado doloso. QUINTO: Se exonera a los demandados del pago de las costas procesales en la Acción civil, por cuanto no resultaron totalmente vencidos.

…(Omissis)…

II

Al folio 2595, se evidencia, escrito recursivo, interpuesto por Defensor Público O.A.P., fundamentado conforme a lo establecido en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, bajo los términos siguientes:

Primera Apelación:

….(Omissis) …

FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

(ORDINAL 2° DEL ARTÍCULO 444 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL)

El artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, …(omissis)…le impone al juzgador …en sus ordinales 3° y 4° la obligación de determinar en forma precisa y circunstanciada los hechos que estime acreditados, y exponer de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho, so pena de nulidad de la sentencia por incumplimiento de tales requisitos: el no cumplimiento de los requisitos vicia gravemente la sentencia materializándose en consecuencia una de las hipótesis previstas en el ordinal 2° del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal …(omissis) …

De manera que el hecho de que el juzgador incumpla con la obligación de expresar y determinar en forma precisa, circunstanciada y clara, tanto los hechos que estime acreditados en el juicio como la fundamentación jurídica en que subsume tales hechos, de modo que la sentencia contenga y explique por si (sic) sola y de manera clara el resultado del proceso, incurre en un vicio insanable de inmotivación o falta de motivación, que afecta la inconstitucionalidad y por ende la legitimidad del fallo que se impugna …(omissis)…

…(omissis)… no explica en forma clara y precisa el hecho que sirve de sustento en orden a la determinación de la culpabilidad de mi defendido, concretamente en lo que respecta a la forma de participación de éste, …(omissis)…tampoco las razones jurídicas estimadas para que se tenga a mi defendido como AUTOR, del delito por el cual se les condenó.

En consecuencia, tal inmotivación, además de deslegitimar el fallo y por ende violar lo que la doctrina procesal denomina como el principio de estricta jurisdiccionalidad ( comprensivo del deber de motivar), implica la ausencia de la publicidad de las razones del fallo y consecuencialmente la imposibilidad por parte de nuestro defendido de conocer y comprender por qué y en virtud de cuál aplicación administrativa diferente ha sido condenado, lo cual es un derecho que ha sido conculcado como consecuencia de la falta de motivación,…(omissis)…

…(omissi)…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones …(omissis)… el Juez a quo, no explica en que (sic) consistió y cuál fue la conducta desplegada por A.G., en relación al tipo penal de MALVERSACIÓN GENERICA, lo cual es consecuencia de la falta de motivación en cuanto a la determinación del hecho que para el juzgador da lugar a la AUTORÍA, toda vez que éste sólo se limita a señalar en forma genérica que “habiendo quedado probado, el traslado de las partidas”, pero no señala a través de que instrumentos probatorios y de qué manera mi defendido dio una aplicación pública diferente e ilegal a los fondos por el administrados.

SEGUNDO MOTIVO

VIOLACIÓN DE LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA N.J.

(ORDINAL 4to DEL ARTÍCULO 444 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL)

La sentencia impugnada presenta otro vicio grave, el cual es consecuencia inmediata y directa de la falta de motivación, tanto en los hechos como en el derecho, en cuanto a que no se explica en qué consistió la conducta de nuestro defendido para luego subsumirla en el tipo penal de Malversación. …(omissis)…

La violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica, ha señalado la doctrina procesal, tiene lugar cuando el juez incurre en un error en la interpretación o en la elección de la norma aplicable, dándole a los hechos que son objeto de discusión procesal una distinta connotación jurídica de la que corresponde, resultado en “…la inadecuación o la falta de correspondencia de la norma aplicada con el caso concreto, es decir, una norma es observada o cumplida, pero no es la que debía aplicarse …” (De la Rúa Fernando, 1994.Ob.Cit. p. 38)

…(omissis)…

Ahora bien, en orden a la correcta aplicación de la norma, debe tenerse en cuenta que el tipo penal consiste en una oración gramatical, razón por la cual, la correcta subsunción debe partir del hecho concreto de que la tipicidad penal se expresa “…por medio del lenguaje escrito, lo cual significa que deben someterse a las reglas de la lingüística…” Ferreira Delgado Francisco, 1988. Teoría General del Delito. …(omissis)… )

…(omissis)…

Dogmáticamente, desde la perspectiva jurídico penal en atención a la tipicidad, para que exista malversación el agente del hecho punible debe desplegar una conducta dirigida a dar aplicación diferente a la presupuestada a los fondos por el administrados (sic).

En consecuencia, mal puede subsumirse la acción de mi defendido, en el tipo penal de malversación, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción, mucho menos si quien es director administrativo de INSALUD, señala expresamente que el hospital no maneja partidas presupuestarias, sino cuentas bancarias.

Resulta evidente, en consecuencia, que en el presente caso se ha violado la ley por errónea aplicación del tipo penal de MALVERSACIÓN a los hechos acreditados en la sentencia, lo cual se agravado por la violación del principio de legalidad penal, ya que el juzgador ha ido más allá de lo prohibido en el tipo penal de MALVERSAR, extendiendo el alcance del tipo penal a situaciones incompatibles con el núcleo rector, y que por lo tanto no están comprendidas en el verbo DAR, el cual prescribe el enlace entre el sujeto activo y lo que se predica de él.

…(omissis)…

TERCER MOTIVO

VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA (sic) APLICACIÓN DE UNA N.J.

(ORDINAL 4° DEL ARTÍCULO 452 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL)

Analizado el Registro a que se refiere el articulo (sic) 334 del acta del Juicio Oral y de la propia Sentencia, se aprecia que hay infracción de las reglas del criterio racional en la valoración o admisión de la prueba, específicamente la violación del principio de la oralidad como base en el articulo 357 del copp, que la oralidad es una garantía que conlleva a la publicidad y a la contradicción de la prueba dentro del juicio, el articulo 14 del citado Código, no se limita a decir que el juicio es oral, sino que únicamente podrán ser apreciadas las pruebas incorporadas en la audiencia. …(omissis)…

En el presente caso el informe de la experticia CONTABLE practicada por expertos del Cuerpo de Investigaciones Penales de Barinas, NO FUE INCORPORADA, así como tampoco fue ratificado su contenido en el acto de la audiencia oral por los funcionarios competentes. …(omissis)…

CUARTO MOTIVO

VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA (sic) APLICACIÓN DE UNA N.J. (sic)

(ORDINAL 4° DEL ARTÍCULO 452 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL)

El sentenciador a la hora de emitir el fallo violento (sic) la disposición contenida en el articulo 452, ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, al inobservar el contenido del artículo 22 ejusdem, respecto a la apreciación de todos los medios probatorios aportados por la defensa y el Ministerio Público que fueron llevados al debate oral y publico, tal situación vulnera de manera flagrante lo contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Tutela Judicial Efectiva, …(omissis)…

…(omissis)…el A quo, no analizó de manera alguna, ninguno de los medios probatorios promovidos por la defensa, ESPECIALMENTE LA DOCUMENTAL DE INFORME SUSCRITO POR WILMER MERMEJO, GERENTE ADMINISTRATIVO DE INSALUD, lo cual vulnera de manera flagrante el debido proceso, que debe revestir el acto de administrar justicia; …(omissis)…

…(omissis)… En ella se observa una simple enumeración de las pruebas y no se hace una relación discriminada del contenido de cada una …(omissis)…

QUINTO MOTIVO

VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA (sic) APLICACIÓN DE UNA N.J. (sic)

(ORDINAL 4° DEL ARTÍCULO 452 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL)

El sentenciador a la hora de emitir el fallo violento la disposición contenida en el articulo 452, ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, al aplicar erróneamente una norma jurídica, específicamente, al aplicar el articulo 37 de la ley Orgánica de Régimen Presupuestario en su motivación para dictar una sentencia condenatoria, asimismo se violenta el contenido del articulo (Sic) 22 ejusdem, …(omissis)…

Es así honorables Magistrados, como la Juez Ad quo, señal (sic) que # El presidente de la republica (sic), en C. deM., previo voto favorable de la comisión (sic) permanente de finanzas de la cámara (sic) de diputados (sic), esta (sic) facultado para decretar traspasos entre programas, proyectos y partidas, si existe tal exigencia para el presidente de la republica (sic) de una autorización de la comisión de finanzas de la Asamblea nacional (sic), con mayor razón debe constar una autorización legal para los administradores de un hospital. En el presente caso, al contrario quedo (sic) probado con el oficio de la Lcdo (sic). T.L., que no se hizo ninguna solicitud de autorización por parte de los acusados para hacer el traslado de partidas.

Ahora bien se aplico (sic) y fundamento (sic) una condenatoria en una Ley Orgánica de Régimen Presupuestario no vigente, por cuanto la misma fue derogada por la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público…(omissis)…la cual señala en su articulo (sic) 171, que quedan (sic) derogada la Ley Orgánica de régimen (sic) Presupuestario…(omissis)…

Por lo tanto visto como esta (sic) que la Juez ad quo, incurrió en violación de la Ley por errónea aplicación de las normas jurídicas, específicamente haber aplicado la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario la cual no esta (sic) vigente, por haber sido derogada expresamente por otra ley, la Ley Orgánica de la Administración Financiera, solicito respetuosamente de esta Corte de Apelaciones, acoja con lugar el presente motivo y dicte nueva sentencia calificando como corresponde a los hechos enjuiciados con base a las comprobaciones de hecho fijadas en la decisión recurridas (sic), tal como lo establece el primer aparte del Articulo (sic) 457 del Código Orgánico Procesal Penal y declare INOCENTE a mi defendido.

…(omissis)…

III

Al folio 2609, riela, segundo escrito recursivo, interpuesto por la Defensora Pública, Abogada RINALDA B.G.M., fundamentado conforme a lo establecido en el artículo 452, ordinales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia con el Artículo 445 ejusdem, bajo los términos siguientes:

Segunda Apelación:

….(Omissis) …

LA SENTENCIA SE FUNDA EN UNA PRUEBA INCORPORADA CON VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL (ART. 452.2 Código Orgánico Procesal Penal.)

Considera la Defensa que en el Juicio Oral y Público se violentó deliberadamente el derecho de mi representado a que se cumplieran todos los principios del Juicio Oral; ya que fueron incorporadas al mismo once (11) actas que no habían sido promovidas como pruebas autónomas por el Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar. La Juez de Juicio sin ningún tipo de fundamento jurídico ni procesal decidió incorporar tales pruebas procediendo en el juicio oral a subsanar errores de las Partes y menos aún si esos errores se tratan de pruebas que el Ministerio Público; situación que atenta contra el derecho a la Defensa de mi representado porque el Juez de Juicio no tiene facultad para corregir errores de las Partes y menos aún si esos errores se tratan de pruebas que el Ministerio Público obvio (sic) promover. …(omissis)…

…(omissis)… el Fiscal Promovió INFORME DE EXPERTICIA; pero nunca llegó a promover los documentos que contenían ese informe de Experticia, pero NUNCA DIJO “Promuevo por su pertinencia y necesidad, todos y cada uno de los documentos que contiene el informe

El artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, …(omissis)…le impone al juzgador …en sus ordinales 3° y 4° la obligación de determinar en forma precisa y circunstanciada los hechos que estime acreditados, y exponer de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho, so pena de nulidad de la sentencia por incumplimiento de tales requisitos: el no cumplimiento de los requisitos vicia gravemente la sentencia motivos:

Se desprende del recurso en cuestión que el mismo se fundamenta en la situación de derecho, contemplada en el articulo (sic) 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que la Sentencia definitiva dictada por el aquo, se basó en falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, asimismo dice que se viola el articulo (sic) 363 ejusdem, que establece la congruencia entre sentencia y acusación y relaciona estaos (sic) fundamentos legales en que la sentencia sobrepaso (sic) el hecho descrito en la acusación presentada por el Ministerio Público, situación esta que no esta (sic) demás, primeramente esta Representación Fiscal considera, que en ningún momento la sentencia carece de falta de ilogicidad o contradicción en su motivación, ya que la misma explica las razones de hecho y de derecho en que ha de fundase (sic) la sentencia, asimismo, se analizan las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad penal, si las hubiere y todos los puntos que hayan sido alegado (sic) y probados en autos y en cuanto a la violación del articulo (sic) 363 del Código Orgánico Procesal Penal, esta vindicta pública, considera que el titular de la acusación señala concretamente cuales son los hechos que se le imputan a los acusados, como es la Privación Ilegitima (sic) de Libertad y durante el desarrollo del Juicio, se observó una correspondencia entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado.

Igualmente la Defensa, recurre y establece que también se le debe abrir una averiguación o un procedimiento al Comandante de la Policía y al Fiscal del Ministerio Publico (sic), que recibieron las actuaciones, por cuanto los funcionarios policiales detienen a la victima (sic) y lo entregan al Comandante, quien lo pone a la orden del Ministerio Publico (sic), en tal sentido, esta Representación Fiscal, considera que hay que aclarar que la responsabilidad penal es personal, en cuanto a la imposición de la sanción penal, asimismo fueron los funcionarios policiales los que practicaron la aprehensión ilegal de la mencionada victima y no ordenada por el Ministerio Publico (sic), ya que son ellos quienes suscriben y firman un acta policial, lo que hace responsable de su actuación y proceder.

Por otra parte, el articulo (sic) 452 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo (sic) 363 ejusdem, la defensa en su presente escrito manifiesta en su motivo segundo, que fundamenta su Recurso de Apelación, en que hay una violación de la ley, por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, esta Representación Fiscal, considera que en ningún momento la juzgadora incurrió en un error de derecho al interpretar erróneamente una norma o por inobservancia de la misma, como por ejemplo, cuando se incurre en error de derecho al calificar el hecho como delito, no siendo punible, en este caso la juzgadora califica el hecho como punible, tal como lo establece el articulo (sic) 177 del Código Penal, Privación Ilegitima de Libertad y es por ese delito que condena a los acusados, a cumplir pena de prisión de un año, como tampoco se le esta (sic) atribuyendo una calificación jurídica impropia, ya que se demostró en el desarrollo del Juicio la responsabilidad penal de los funcionarios involucrados al privar ilegítimamente de libertad, al ciudadano E.D.M. (victima) (sic) del presente, y en ningún momento la juzgadora se extralimitó en sus funciones, a la hora de aplicar la pena correspondiente al delito.

…(omissis)…

IV

Al folio 2620, riela, tercer escrito recursivo, interpuesto por el Defensor Privado en la Demanda Civil, Abogado J.N.M.A., señaló entre otras consideraciones lo siguiente:

Tercera Apelación:

….(Omissis) …

Falso supuesto de hecho: calificación errónea de los hechos acaecidos, invocar hechos inexistentes, desconocer, omitir o valorar erróneamente las pruebas y/o omitir hechos fundamentales. La calificación jurídica dada a los hechos no se corresponde con la concurrencia verdadera de los mismos.

…(omissis)…

Falso supuesto de Derecho: invoca normas derogadas. Éste (sic) vicio de raigambre procesal penal lo fundamenta mi defensor de la causa penal en apelación aparte, a la apelación a la Demanda Civil. Sin embargo, hacemos el señalamiento de que inserto al folio 2.570 la Jueza de Juicio fundamenta su calificación jurídica de Malversación Genérica en el artículo 37 de la ley Orgánica de Régimen Procesal. Esta ley fue derogada por la ley Orgánica de la Administración Financiera del sector Público. …(omissis)…

Violación del debido proceso: incorporación ilícita de pruebas documentales que no fueron promovidas en forma independientes (sic) como tales sino formando parte de un conjunto global de una Experticia Contable del C.I.C.P.C que no fue admitida ni incorporada a juicio, por cuanto el Fiscal del Ministerio Público no promovió como testigos a los expertos que realizaron dicha experticia. …(omissis)…La Jueza de Juicio al admitir e incorporar a juicio una documental que forma parte global de la Experticia Contable, …(omissis)… no sólo viola el artículo 176 del COPP, sino que a la vez viola el derecho a la defensa, se viola el debido proceso porque esa prueba contenida en la experticia contable no admitida legalmente no tenía porque (sic) ser incorporada ilícitamente al juicio …(omissi)…

Violación del artículo 176 del COPP: que prohíbe de manera taxativa que un auto o una sentencia no podrá ser reformada ni revocada por el Tribunal que la haya pronunciado. En éste (sic) caso reformó o revocó la decisión del Juez de Juicio que conocía del caso antes de la Rotación Judicial de Jueces …(omissis)…

Violación del artículo 19 del COPP: Por falta de aplicación …(omissis)…

Violación de artículo 22 del COPP: las pruebas no fueron apreciadas según la sana crítica …(omissis)…

Violación del artículo 318 del COPP: 1.-)El hecho objeto del proceso no se realizó. La acusación es por hacer traslados de partidas presupuestarias y producir daño a trabajadores del Hospital de Guasdualito. El hecho administrativo ejecutado no tocó dinero presupuestario, ni destinado a un gasto determinado, así como tampoco es dinero de impuestos no de rentas del Estado. …(omissis)…

V

En fecha 25-09-2007, se dio cuenta en esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores: P.S., A.S.S. y A.T.L., se le dio entrada quedando signada la causa con el N° 1As 1471-07, designándose ponente al Dr. A.T.L., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 04-10-2007, se juramenta a la abogada M.E.S., como Defensora Privada de los acusados.

En fecha 10-10-2007, se ADMITE en virtud de estar satisfecho los requisitos de legitimidad, oportunidad e impugnabilidad, fijándose en consecuencia, audiencia para el día 25-10-2007 a las 10:00 horas de la mañana.

En fecha 25-10-2007, oportunidad fijada para celebrar la audiencia, la Corte se reservó el lapso para emitir su fallo conforme lo establece el tercer aparte del artículo 456 Código Orgánico Procesal Penal.

IV

Luego de haberse efectuado el análisis respectivo a las actuaciones; esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, pasa a decidir en los términos siguientes:

Observa la Sala, que los recurrentes, alegan como uno de los motivos, de que la sentencia se funda en una prueba incorporada con violación a los principios del juicio oral y la fundamenta en el artículo 451 numeral 2 del Código Orgánico procesal penal.

En efecto, en el recurso intentado por la Defensor Público Penal, Abogada Rinalda B.G.M., representante del ciudadano J.M.P.R., ésta sostiene lo siguiente:

Considera la Defensa que en el Juicio Oral y Público se violentó deliberadamente el Derecho de mi representado a que se le cumplieran todos los principios del Juicio oral; ya que fueron incorporadas once (11) actas que no habían sido promovidas como pruebas por el Ministerio Público y menos aún habían sido admitidas como pruebas autónomas por el Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar. La Juez de Juicio sin ningún tipo de fundamento jurídico ni procesal decidió incorporar tales pruebas procediendo en el juicio oral a subsanar errores cometidos por el Ministerio Público; situación que atenta contra el Derecho a la Defensa de mi representado porque el Juez de Juicio no tiene facultad para corregir errores de las Partes y menos aún si esos errores se tratan de pruebas del Ministerio Público obvió promover; La juez de Juicio manifiesta que deben ser incorporadas “son documentos públicos que están contenidos en el expediente y por lo tanto el tribunal no puede negarse a realizar su lectura”; aduce la ciudadana Juez que fueron admitidos por el Tribunal de Control, circunstancia ésta que no es así ya que el tribunal de control, sólo admitió el informe de experticia de esos documentos pero no admitió los documentos como pruebas autónomas porque no fueron promovidos como pruebas autónomas.”

En igual sentido, el Defensor Público Penal, Abogado O.A.P., Defensor del ciudadano A.A.G., manifiesta en su recurso lo siguiente:

...

En el presente caso el informe de la experticia CONTABLE practicada por expertos del Cuerpo de Investigaciones Penales de Barinas, NO FUE INCORPORADA, así como tampoco fue ratificado su contenido en el acto de la audiencia oral por los funcionarios competentes. Dicho informe pericial fue incorporado al debate, por parte de la ciudadana Juez con objeciones de la defensa, ya que el Ministerio Público en ninguna instancia lo ofreció como medio prueba testimonial ni como documental, sino que lo ofreció como informe de experticia que contenía 7 elementos y la cual Juez sólo incorporó las 11 actas administrativas que comprendían el punto siete de la experticia contable, lo cual puede ser verificado en la acusación presentada y en el auto de apertura a juicio y el Tribunal valoró únicamente las 11 actas administrativas que formaban parte del informe de experticia rendido por los funcionarios.

Ahora bien establece el artículo 239 del Copp, que el dictamen pericial se presentará por escrito firmado y sellado sin perjuicio del informe oral en la audiencia. De ésta norma se infiere que el resultado de la experticia debe constar por escrito en el expediente.

Al no incorporarse en autos el informe pericial y no ser ofrecidos como medio de prueba testimonial por el Ministerio Público, NO SE PUEDE DAR POR PROBADA LA MALVERSACIÓN, LO CUAL ES INDISPENSABLE PARA CALIFICAR EL DELITO.”

Por su parte, el Abogado J.N.K.A., Defensor Privado Especial en la demanda Civil intentada contra los ciudadanos A.A.G. y J.M.P.R. en su escrito recursivo manifiesta lo siguiente:

“la Jueza de Juicio y el Fiscal del Ministerio Público son contestes en afirmar que el delito de Malversación de Fondos quedó plenamente probado en 11 actas que conforman una experticia contable que no fueron admitidas por el Juez de Juicio Dr. M.P. (Titular del Tribunal de Juicio antes de la Rotación Judicial de Jueces) porque se promovió la experticia contable pero no se promovió a sus expertos para debatir en el juicio oral. Pues bien, invocan hechos inexistentes en esas actas, cuando dicen que en las actas se indican que se hicieron traslados de la partida 4.01 a la partida 4.02. Esto es totalmente falso puesto que las actas (incorporadas ilícitamente por violación del artículo 176 del COPP) señalan que el acto fue de préstamo de la cuenta corriente 0102-0157-81-4546997 del Banco de Venezuela, que no es de dinero de partidas presupuestarias (P.4.01). a la partida presupuestaria 4.01 de gastos de personal se depositó en cuentas de nominas de Banfoandes y no en cuenta corriente del Banco de Venezuela.

Igualmente manifiesta:

“Violación del debido proceso: incorporación ilícita de pruebas documentales que no fueron promovidas en forma independientes como tales sino formando parte de un conjunto global de una Experticia Contable del C.I.C.P.C que no fue admitida ni incorporada a juicio, por cuanto el Fiscal del Ministerio Público no promovió como testigos a los expertos que realizaron dicha experticia. …(omissis)…La Jueza de Juicio al admitir e incorporar a juicio una documental que forma parte global de la Experticia Contable, …(omissis)… no sólo viola el artículo 176 del COPP, sino que a la vez viola el derecho a la defensa, se viola el debido proceso porque esa prueba contenida en la experticia contable no admitida legalmente no tenía porque (sic) ser incorporada ilícitamente al juicio …(omissi)…Se violó así el artículo 49 constitucional que establece literalmente: “ Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso” Así se denuncia. Así motivamos el recurso de apelación ejercido por violación del debido proceso.”

La Sala al analizar lo expuesto por los recurrentes, observa, que en la audiencia preliminar se promovió un informe de experticia contable, suscrito por los ciudadanos D.L. y M.S., expertos contables adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Delegación Barinas, presentado por el Sub Comisario Jefe de la Sub Delegación Barinas, TSU J.R., en fecha 30-05-2006.

Cuando el Fiscal promueve ese informe de experticia expresa: “que se promueve su pertinencia y necesidad de informe de experticia de lo siguiente” y promueve dentro de ese informe todos los documentos los cuales fueron analizados para realizar el informe de experticia. Es evidente, que dentro de ese informe de experticia numerado 7 aparece lo siguiente: Relación de deudas de prestamos contentivas de once actas donde se realizan traslados financieros entre las partidas 4.01 a 4.02, con sus respectivos soportes: ordenes de pagos, ordenes de compras, facturas, ordenes diarias, comprobantes de ingreso material. Sin embargo, el ofertante Fiscal no promueve el testimonio de los expertos para debatir ese informe de experticia en el debate probatorio.

Al analizar la decisión dictada por la Juez unipersonal observamos que en el análisis de las pruebas se desechó el informe de experticia por cuanto no fueron promovidos los funcionarios que elaboraron la experticia para el contradictorio, dando así cumplimiento a lo establecido en decisión de fecha 24-04-2007, decisión N° 170, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, decisión ésta que entre otros aspecto expresa lo siguiente:

“El Juez de Juicio está en lo cierto cuando decide no darle valor probatorio a las pruebas incorporadas por su lectura, en el sentido de que si el experto “...no vino a declarar ... la valoración de esta prueba, sería ... permitir la incorporación de la prueba ilegal a juicio...”.

Al respecto es importante advertir que cuando se realiza la prueba de experticia en la etapa de investigación y es ofrecida como medio de prueba, es necesario someterla al debate y discusión que las partes desarrollan en el momento del juicio oral. Esto es lo que se denomina el derecho de controvertir la prueba, la cual se concreta en la facultad que tienen los sujetos procesales de conocer la fuente de la prueba, de confirmar la idoneidad de la persona o cosa sobre la cual recayó el examen, de establecer la adecuación entre el sujeto cognoscente o funcionario judicial y el objeto estudiado, y específicamente, la posibilidad de hacer críticas al dictamen efectuado.

La importancia de la presencia del experto en el juicio radica en que éste debe explicar el valor absoluto o relativo de su conclusión, debe comprobar que el peritaje realizado, en sí mismo, sea congruente entre sus fundamentos y conclusiones; y si esto no es posible, las partes no tendrán el control de la prueba ni tener la certeza del contenido de la misma.

Este último aspecto es lo que hace la diferencia en la prueba anticipada, en virtud de que en este procedimiento las partes controlaron la prueba en el momento en que se practicó, y allí la razón del porque su incorporación al juicio oral puede ser únicamente por su lectura.

De modo que, es importante que los jueces salvaguarden el principio de defensa e igualdad entre las partes, porque es allí donde nace la garantía del contradictorio, y mediante su ejercicio lograr la certeza de la realización de un debido proceso.

Sin embargo, la Juez unipersonal, ordenó incorporar por la lectura “Relación de deudas de prestamos contentivas de once actas donde se realizan traslados financieros entre las partidas 4.01 a 4.02, con sus respectivos soportes: ordenes de pagos, ordenes de compras, facturas, ordenes diarias, comprobantes de ingreso material”. Actas éstas que en ningún momento habían sido promovidas en forma autónomas por el Ministerio Público sino que fueron promovidas como parte integrante de la experticia a la cual la Juez no le otorgó valor probatorio, en virtud de que no se promovió el testimonio de los funcionarios que realizaron la mencionada experticia.

Considera la Sala, que el Juez al ordenar incorporar las actas al debate por su lectura evidentemente comete violación al debido proceso, por cuanto se están valorando pruebas que en ningún momento fueron incorporadas al debate, sino que éstas forman parte de una experticia, la cual fue desechada por no haber sido promovida en forma legal. De valorarse esas actas como pruebas autónomas sería permitir la incorporación de una prueba ilegal a Juicio.

En virtud de las consideraciones anteriores la Sala estima que la razón asiste a los recurrentes por lo que la consecuencia inmediata de la declaratoria con lugar de este motivo da lugar a que se anule la sentencia dictada por el Juez Unipersonal de Juicio, Extensión Guasdualito y se ordene la celebración de un nuevo Juicio con prescindencia de los motivos que originaron su nulidad.

En virtud de la anterior declaratoria esta Sala se abstiene de revisar los otros motivos de los recursos interpuestos. Y así se decide.

V

DISPOSITIVA

En fuerza de los anteriores razonamientos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos por los profesionales del derecho, Abogado O.A.P., en su condición de Defensor Público Primero Penal del ciudadano A.A.G.; Abogada RINALDA B.G.M., Defensora Pública Segunda Penal del ciudadano J.M.P.R.; y el Abogado J.N.M.A., como Defensor Privado Especial en la Demanda Civil, ambos, contra la sentencia publicada en fecha 09-07-2007, por el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Guasdualito, en la causa N° 1U 314-06.

SEGUNDO

Se ANULA, la decisión del Tribunal Unipersonal de Juicio, Extensión Guasdualito, de fecha 09-07-2007, por cuanto valoró pruebas que en ningún momento fueron incorporadas al debate en su oportunidad. Todo ello conforme a los artículos 190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ORDENA la celebración de un nuevo Juicio ante un Juez distinto al que se pronunció, con prescindencia del motivo que originó su nulidad.

Publíquese, regístrese, diarícese, y remítase la causa a la Presidencia del Circuito Judicial Penal, a los fines de que se designe en su oportunidad Juez Accidental que conozca la presente.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, a los veintidós (22) días del mes de noviembre del año dos mil siete (2007)

P.S. LOAIZA.

PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

A.S.S. A.T.L.

JUEZ SUPERIOR. JUEZ SUPERIOR

(PONENTE)

K.S.

SECRETARIA

Causa 1As 1471-07

ATL/sm

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