Decisión nº 05 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 13 de Diciembre de 2011

Fecha de Resolución13 de Diciembre de 2011
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteMaguira Ordoñez Rodriguez
ProcedimientoConfirma La Decisión Dictada

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº 05

ASUNTO N °: 5021-11/5036-11

JUEZ PONENTE: ABG. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ

PARTES:

RECURRENTES:

DEFENSORA PÚBLICA: ABG. O.M.R. DEFENSORA PRIVADA: ABG. YELYN SOTO

IMPUTADOS: L.J.I.S. Y R.D.C.

DELITO: ROBO AGRAVADO

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 2 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO PORTUGUESA

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre los Recursos de Apelación interpuestos en fecha 02/11/2011 por la ABG. YELÍN SOTO, en su carácter de Defensora Privada del imputado R.D.C. y en fecha 31/10/2011 por la ABG. O.M.R.; contra la decisión dictada en fecha 26/10/2011, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, calificó la aprehensión de los referidos ciudadanos como flagrante, acogió la precalificación del delito como ROBO AGRAVADO e impuso la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 23 de noviembre del año 2011, se recibió la causa N° 5021-11, correspondiéndole la ponencia a la Juez de Apelación Abg. Magüira Ordóñez de Ortíz. Posteriormente, en fecha 29 de noviembre de los corrientes, ingresa cuaderno de apelación, siendo distribuida la ponencia a la misma Juez de Apelación; quedando registrada bajo el N° 5036-11; en la misma fecha (29/11/11) se dicta auto mediante el cual se deja constancia de la existencia de dos recursos de apelación relacionado con los mismos hechos y las mismas partes, por lo que se acordó su acumulación con las actuaciones 4521-11, de conformidad con los establecido en los artículos 66, 72 y 73 del Código Orgánico Procesal Penal; cuya ponencia le corresponde a quien suscribe con tal carácter. El 06/12/2011 se procedió a declarar admisible los recursos de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LOS RECURSOS

La recurrente, Abogada O.M.R., actuando en carácter de Defensora Pública del imputado L.J.I.S., en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alega:

…PRIMERA DENUNCIA

Considera esta defensa que nos encontramos en presencia de una decisión que incurre en error al aplicar de manera desacertada la norma contenida en el artículo 458 del código penal, toda vez que dicha norma contiene supuestos de hecho que no se observan en la descripción que de los mismos realiza la víctima en su denuncia.

Así, si analizamos detenidamente la forma como ocurrieron los hechos narrados por la víctima, tenemos lo siguiente:

La declaración de la víctima A.M.P.T., quien expresó: que ese día en la mañana salió de su casa para dirigirse al negocio de su esposo y que llevaba la cantidad de diez mil bolívares fuertes en un bolso de su bebe; que cuando iba a la altura de la entrada de la urbanización S.B. vio a dos hombres que se desplazaban en una moto; que uno de ellos, (señalo en la Sala a L.J.I.S.) le exigió que le entregara el bolso y la empujo lanzándola contra el piso despojándola del bolso, que salió corriendo y llego hasta el negocio y le dijo a un primo suyo que estaba allí lo que había pasado y este salió y se subió en una moto y emprendió la persecución de los autores del hecho, que ella por su parte agarro otra moto y se fue en ella hasta el comando de la policía a poner la denuncia, que estando allí la llamo su primo para avisarle que habían conseguido el bolso con el dinero y una camisa (chemise) blanca…". También se deducen de la declaración del ciudadano A.O. TORRE (SIC) TERAN, quien expuso: Que se encontraba en su lugar de trabajo Inversiones Moto Import C.A., ubicada en la avenida A.G.m.s., cuando llegó su prima de nombre A.P., quien es la esposa del dueño del local y la administradora del mismo, diciéndole que le habían robado su bolso donde ella traía diez mil 10.000 bsf. Y le mostró a dos ciudadanos que iban a bordo de una moto de color rojo, que le dijo rápidamente a ella que se fuera para la policía y se fue en una de las motos del negocio en persecución de ellos, que dejaron abandonada la moto que cargaban a la altura del negocio del señor G.A., que logró ver corriendo a dos ciudadanos uno de ellos con franela blanca y el otro con suéter de raya blanco con azul cuando cruzaron hacia la urbanización S.B. y los perdió de vista; que al cruzar por donde ellos bajaron cerca de un estacionamiento y a una media cuadra de un taller logró avistar a un ciudadano con una franela blanca con azul a quien conoce solo de vista y siguió de largo, pero luego lo llamaron que estaban unos tipos en una casa en construcción a la entrada de la urbanización y se regresó observando cuando este ciudadano que había visto se monta en una moto y se va, que como alrededor de 10 minutos que se encontraba a las afueras de la casa en construcción esperando a la policía, lo volví a ver y se acercó donde él estaba y se había cambiado el suéter, allí llego una comisión de la policía y de la guardia y le informó a un funcionario de la policía que parecía que se habían metido en la casa en construcción, que entró junto a dos de ellos y sobre el monte avistaron el bolso que reconoció como el que su prima cargaba temprano, es de color beis y morado…". Finalmente, se establecen a partir del contenido del Acta policial de fecha 21 de octubre de 2011 suscrita por el funcionario de la Policía J.M.G., quien dejó constancia de que "Siendo las 10:50 am horas de la mañana de esta misma fecha me encontraba en el ejercicio de mis funciones... conjuntamente tres funcionarios mas a bordo de una unidad P-550, en el centro de coordinación policial, cuando de pronto llegó una ciudadana llorando, a fin de participar un presunto robo que un ciudadano le había arrancado su bolso de color beis con morado y se había montado en una moto de color rojo y que en (sic) bolso ella cargaba diez mil bsf (10.000) todo fue en la segunda entrada de la urbanización S.B.. Y que su primo se había ido detrás de esas personas, rápidamente me dirigí hacia la dirección que los presuntos autores del hecho tomaron donde avistamos una unidad moto de color robo (sic) abandonada frente al señor G.A. y a la altura de la tercera entrada de la urbanización S.B. al lado del restauran Valentina frente a la casa en construcción abandonada aviste a muchos ciudadano entre ellos el ex funcionario R.C., el cual no d… (sic)".

Es necesario analizar el contenido del artículo 458 del Código Penal, para situarnos en los hechos y determinar si los mismos encuadran en el tipo penal aplicado a mi defendido; así tenemos:

Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si en fin, se hubiere cometido por medio de ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas."

Como puede observarse, la norma contiene cuatro supuestos de hecho para su aplicación, estos son los siguientes:

1) Que el hecho haya sido cometido por medio de amenazas a la vida

2) Que el hecho haya sido cometido a mano armada

3) Que el hecho haya sido cometido por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada,

4) Que el hecho haya sido cometido por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábitos religiosos o de otra manera disfrazada

Si observamos el texto de la denuncia realizada por la víctima, la cual consta al folio 01 del expediente, encontramos entre otras cosas, lo siguiente:

"... cuando de repente se me acercó un ciudadano y me dijo "dame el bolso échate para allá, tomo mi bolso y me empujó, en ese momento cay (sic) sentada sobre el monte". Todo fue tan rápido que solo vi cuando él se monto junto a otro ciudadano a quien no logré ver, en una moto color rojo, y el cargaba un suéter de color blanco rápidamente me levante y corrí hacia el negocio…"

Es oportuno destacar que la declaración rendida por la víctima, a poco de haber ocurrido los hechos, tiene relevancia particular sobre sus posteriores declaraciones, puesto que en lo sucesivo y con el correr del tiempo, la misma se somete a múltiples condiciones, unas veces en beneficio del imputado y otras, en perjuicio de éste. En este sentido, debe a.l.d.p. la víctima en su denuncia, por encontrarse dicha deposición, menos expuestos a influencias y factores prejuiciantes con relación a lo verdaderamente ocurrido.

En el caso de marras, puede evidenciarse, que los hechos narrados por la victima en su denuncia, no encuadran en el tipo penal previsto en el artículo 458 del Código Penal, es decir, no se encuentran ajustados a ninguno de los supuestos de hecho previstos en la mencionada norma. Si bien es cierto, que la víctima menciona a una segunda persona, como participante en los hechos, no es menos cierto, que dicha persona no participa en forma directa en el despojo del bolso que esta poseía, ya que la participación de este segundo sujeto, tal como lo describe la víctima, es un cooperador inmediato o cómplice, pero no sujeto activo directo en el delito. De allí que el legislador, cuando tipificó el delito previsto en el artículo 458, se refirió a sujetos activos, participantes directos, no a participantes in directos (sic). Efectivamente, cuando analizamos el contenido del artículo 455 del código penal vigente (norma aplicada por el aquó (sic)), vemos que el tipo penal allí referido, determina que la persona o personas actuantes en el hecho, deben haber cometido la acción o ejecutado (sic) el verbo "Constreñir", que no es otra cosa que obligar, y esta acción solo puede realizarla el participante directo, más no aquellos que intervienen como cooperadores inmediatos o de alguna otra manera para que el delito se consume. De tal manera, que los hechos narrados por la víctima en la denuncia describen la participación en el hecho del despojo a una sola persona, y así se determina cuando en la denuncia narra lo siguiente:

"... iba caminando cuando de repente se me acercó un ciudadano y me dijo "dame el bolso, échate para allá, tomo mi bolso y me empujó…".

De tal forma que por las circunstancias anteriormente expuestas, denunció (sic) la infracción contenida en el numeral 4o del artículo 452 del código orgánico procesal penal.

SEGUNDA DENUNCIA

Denunció (sic) la falta de motivación el (sic) decisión recurrida, toda vez que la recurrida no tomó en consideración, para determinar los elementos de convicción, el contenido de la denuncia de la víctima, y solo hace referencia a la declaración de la víctima en el tribunal, declaración en la cual la víctima modificó su versión original y depone sobre la participación de dos personas en el hecho, contradiciendo en forma categórica lo expresado inicialmente, menoscabando de esta manera y como consecuencia de ésta actuación, los derechos del debido proceso y de defensa de mi defendido; por qué (sic), porque la participación de la víctima en ese acto no puede nunca constituirse en una forma de obtener elementos de convicción para inculpar a los imputados, sino que el Juez debe decidir con los elementos de convicción que acompaña a su solicitud de privación, para así garantizar el derecho a la defensa, la igualdad de las partes en el proceso. En la decisión recurrida, se observa que el a quo para llegar a la certeza de la existencia de fundados elementos de convicción, solamente valora los testimonios de los testigos A.O.T.T., la victima en la audiencia, y el acta policial del funcionario J.M.G., éste último, funcionario actuante en el procedimiento. Se deduce del contenido de la decisión recurrida que el tribunal dejó de analizar y valorar la denuncia presentada por la víctima, lo cual constituye una falta de motivación, toda vez que para llegar al convencimiento de la existencia de los fundados elementos, ha debido concatenar y valorar todos y cada uno de los elementos probatorios que le ha presentado el ministerio público y no, como en efecto lo hizo, descartar el contenido de la denuncia, otorgándole mayor valor a lo expresado por la víctima en la audiencia, aún cuando en dicha oportunidad el testimonio presente (sic) contradicción con lo denunciado. La contradicción a la que hago referencia, tiene trascendencia legal, ya que en la denuncia, que es el acto con el cual se inicia el procedimiento de investigación, refiere haber sido constreñida por una persona, mientras que en la audiencia, manifiesta haber sido despojada de su bolso por dos personas. Esta enorme contradicción tiene relevancia jurídica porque incide en el tipo penal que se debe aplicar. De manera que la recurrida debió motivar las razones por las cuales consideró que no debía estimar o valorar el contenido de la denuncia, lo cual le hace incurrir indefectiblemente en falta de motivación, y así solicito sea declarado por el tribunal, ordenándose la realización de una nueva audiencia por otro tribunal y decretándose la libertad de mi defendido mediante la aplicación de una medida cautelar menos gravosa

.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la Abogada YELIN SOTO, actuando en carácter de Defensora Pública del imputado R.D.C.M., expuso en el escrito de apelación, lo siguiente:

…omissis…

TERCERO; DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

La libertad constituye la esencia de la dignidad del ser humano, sin libertad no le es posible llevar una existencia que pueda llamarse humana. Después de la vida no hay, bien mas preciado que la libertad, de allí que si algún derecho se puede percibir inmediatamente como fundamental es precisamente el de la libertad. En este sentido nuestra Constitución Nacional estableció dentro del título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el capítulo referido a los derechos civiles, en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal. Dicha ubicación dicta el reconocimiento expreso de la libertad como valor supremo de toda persona.

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, invoca la afirmación de la libertad como principio neurálgico del sistema acusatorio, igualmente en normas ulteriores se expande el contenido de dicho principio en el articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose al Estado de Libertad, establece textualmente lo siguiente: "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código." (Subrayado y letra bastardilla mías); confirmándose el Principio de la afirmación de la libertad, dichas normas se fundan, en la disposición constitucional consagrada en el artículo 44.- "La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso y en los Tratados Internacionales, tales como: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, en el año 1948.), la cual se ha plasmado en la reciente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo inherente a los deberes, derechos humanos y garantías en su artículo 19, 20, 21, 22, y 23.

Los elementos descritos en cada uno de los puntos tratados permitieron corroborar aún más el espíritu y propósito enunciados en la ley adjetiva penal, los cuales describen con una elevado grado de exactitud la materia en general que vincula y a la vez es vinculada, valga la reabundancia (sic), todo el tramite procesal penal en torno a la aplicación, procedencia de las medidas cautelares, resaltando la función de cada una de ellas y su importancia. Es por ello que estos principios básicos que el legislador ubicó dentro del titulo preliminar de nuestra ley adjetiva penal, los designó como "Principios y Garantías Procesales", donde como principios generales se establecen el estado de libertad, la proporcionalidad y limitaciones que deben guardarse en caso de que se dicte una medida de coerción personal. Es por ello que existen razones suficientes para considerar a la Privación de Libertad, como una medida excepcional, por ser la mas grave o de mayor entidad, de las medidas de coerción personal, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por eso, el Juez de Control para decretarla, debe cerciorarse que están acreditados concurrentemente los requisitos taxativos, para su procedencia, previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que señalo a continuación:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Los requisitos o presupuestos de procedencia, anteriormente señalados, son clasificados por la doctrina como el FUMUS BONIS IURIS, que se traduce como la apariencia o presunción de buen derecho, o también, como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, siendo entendido en el proceso penal, en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión, estando contenido en los numerales 1 y 2 del articulo 250 de la ley adjetiva penal; sin embargo esta circunstancia requiere una relevancia decisiva sin la cual no es posible decretar ninguna medida cautelar, máxime si se tiene en cuenta el objeto sobre el cual recae. Este presupuesto, aplicado a la medida cautelar privativa preventiva de libertad, estaría representado en primer lugar por la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita y en segundo lugar, por la atribución de dicho delito a un sujeto determinado, si embargo, la imputación de un delito a una determinada persona no debe, pues, resultar de simples indicios, sino como lo establece la ley de «fundados elementos de convicción», termino (sic) que expresa la necesidad de que dichos elementos sean plurales y coincidentes, desde luego no bastan fundados elementos, pues no se trata de procesar, imponer y/o adoptar una medida coercitiva cualquiera. Se exige un , que conduzca a considerar imputable, al destinatario de dicha medida y que se trate de una situación, de tal forma acreditada, que racionalmente sea posible inferir la participación del imputado en el delito objeto de investigación y el PERICULUM IN MORA, es evidente que el peligro de mora procesal únicamente puede obtenerse constatando la situación de hecho que parece tras las comprobaciones que proceden con el resultado de una ponderación que debe llevar a cabo el Juez de encargado de resolver en relación con la necesidad de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, la cual naturalmente no puede ser fruto de meras conjeturas, razones subjetivas, caprichosas del operador de justicia o especulaciones sin fundamentos, sino como consecuencia de un pronostico deducido en aplicación de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, en el que se debe tener en cuenta las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado teniendo en cuenta al temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, interpretado n el m.d.p.P., como la situación en que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p., y está contenido en el numeral 3 de la Ley adjetiva Penal.

TERCERO: CONSIDERACIONES DE HECHOS QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN.

En audiencia realizada por antes (sic) el Tribunal de Control nro 02, del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, a cargo de la ciudadana Juez Abog E.R.H., en donde el representante de la Fiscalia (sic) Primera del Ministerio Publico (sic) a cargo del ciudadano FISCAL ABOG. S.G.P., presenta a el ciudadano: R.D.C., plenamente identificado en la causa arriba mencionada, por la comisión del delito de Robo agravado en conformidad en (sic) el articulo 458 y en concordancia con el 89 del Código Orgánico Procesal Penal (sic), en donde el tribunal de Primera Instancia en Función de Control nro 02 acordó dicho delitos, motivo por el cual a su sano criterio acordó medida preventiva judicial privativa de libertad.-

Ahora bien ciudadanos honorables magistrados de la corte de apelación (sic) del estado Portuguesa, esta defensa técnica pasa a tomar las siguientes consideraciones:

Se arrojan de las actas procesales de la presente causa acta de denuncia del (sic) ciudadana: A.M.P.T.; donde el Ministerio Publico (sic) así mismo la identifico de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, quien expone: Encontrándome en el día de hoy 21/10/11, aproximadamente a las 10:30 horas de la mañana salí de mi casa iba hacia mi trabajo en el negocio de ventas de moto de nombre "INVERSIONES MOTO IMPORT C.A" ubicado en la avenida principal A.G.d.M.s. y antes de llegar a mi trabajo específicamente en la subida que vincula a la Urbanización S.B., iba caminando cuando de repente se me cerco un ciudadano y me dijo "dame el Bolso, échate para allá" tomo mi bolso y me empujo y en ese momento caí sentada sobre el monte, todo fue tan rápido que solo vi se monto junto a otro ciudadano a quien no logre ver, en una moto de color rojo y el cargaba un suéter de color blanco rápidamente me lévate (sic) y corrí al negocio y le dije a mi primo que vi, afuera del mismo de nombre Torres Alberto me acaban de robar mi bolso donde llevaba la cantidad de diez mil Bolívares Fuertes (lO.OOObs) todos en billetes de cien y rápidamente agarro un (sic) moto taxi y se les pego atrás, es todo.

Se arrojan de las actas procesales de la presente causa acta policial suscrita por el funcionario: OFICIAL/JEFE (PEP) G.J.M., titular de la cédula de identidad N° 18.251.587, adscrito en el centro de Coordinación Policial N° 6 destacado como supervisor de primera línea de patrullaje, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con el articulo 112 del Código Orgánico Procesal Penal deja constancia de la siguiente diligencia policial: "Siendo las 10:50 am horas de la mañana de fecha 25 de Octubre del 2.011, me encontraba en el ejercicio de mis funciones en compañía del OFICIAL/AGREGADO (PEP) R.D. titular de la cédula de identidad V- 16.073.461, conjuntamente tres funcionarios P-550, en el centro de coordinación policial cuando de pronto llego una ciudadana llorando a fin de participar un presunto robo que un ciudadano le había arrancado su bolso de color beis con morado y se había montado en una moto de color rojo y que en el bolso ella cargaba diez mil bolívares fuertes (10.000), todo fue en la segunda entrada de la Urbanización S.B. y que su primo se había ido detrás de esas personas, rápidamente me dirigí a la dirección de los presuntos autores del hecho tomaron donde avistamos una unidad moto de color rojo abandonada frente al Sr. G.A. , y ala altura de la tercera entrada de la urbanización S.B. al lado del restaurant Valentina frente a una casa de construcción abandonada aviste a muchos ciudadanos entre ellos el ex funcionario R.D.C.M., el cual nos detuvimos y uno de ellos me dijo que era el primo de la presunta victima a quien acababa de robar y que al parecer los sujetos estaban a dentro de la construcción,^ procedí al despejar el área y en compañía de ese ciudadano empezó la búsqueda por el monte que esta alrededor de esa casa de construcción donde aproximadamente donde a 50 metros de la entrada avistamos un bolso sobre el monte donde el primo de la presunta victima lo recogió porque era el bolso que su prima cargaba durante la mañana se procedió al resguardo de la misma y a pocos metros donde estaba un ciudadano mostrando una actitud sospechosa que bestia un suéter de raya color blanco y fucsia jeans azul, zapatos casuales color negro, a quien se les dio la voz de alto quien sedio (sic) voluntariamente solicitándose que si cargaba adherido a su cuerpo algún arma interés criminalística lo mostrara quien manifestó no portar la misma, seguidamente se le solicita nos acompañara hasta la estación policial a fin de investigar su actitud sospechosa y cercanía de la evidencia encontrada quien no opone resistencia y una vez estando dentro de las instalaciones fue plenamente identificado por la presunta victima que se encontraba realizando la respectiva denuncia de su robo al igual corrobora que si era su bolso quien procedió a revisarlo encontrándole en su interior una paca de billetes de color marrón de la denominación de cien (100) bs f (sic), agregado a esto manifestó que el ciudadano primo de la victima que a el (sic) le parecía a ver visto al ex funcionario R.D.C.M. minutos antes de nosotros llegar con presuntamente un suéter de otro color al que estaba portando en ese momento, y que lo había visto sospechoso, que alguien le había dicho que era policía, donde le rectifique que el ya no pertenecía a la fuerza antes esa versión le informe a mi jefe de inmediato quien procedió al llamado del mismo quien sede voluntariamente y se presenta ante la Estación Policial, dialogando con la presunta victima quien manifestó nunca a ver visto al ex funcionario R.D.C.. Acto seguido y conforme a lo establecido en el articulo 126 ejudem le exigimos al presunto autor de los hechos que se identificara quien dijo ser y llamarse IVIMAS SUAREZ Venezolano, soltero titular de la cédula de Identidad N° 17.514.195, de fecha de nacimiento 12-12-1.985 de 25 años de edad natural de Caracas Distrito Capital y residenciado en la pensión la Ceiba ubicada en la carrera tres sucre, Municipio Sucre Estado Portuguesa, posteriormente se realiza una llamada telefónica a la fiscalía en competencia fiscalía Primera (sic) quien se encuentra de guardia dándole verificación antes el caso y resaltándole lo de la presunta aclaratoria en contra del ex funcionario R.D.C.M., por parte del primo testigo de la victima quien manifestó el debido procedimiento conforme a lo establecido en el articulo 126 ejudem le dijimos que se identificara quien dijo ser y llamarse R.D.C.M., Venezolano, soltero titular de la cédula de Identidad N° 18.250.792, de fecha de nacimiento 11-12-1.986 de 24 años de edad natural de la Parroquia La Concepción y residenciado frente al parque de creación de la Urbanización S.B., Municipio Sucre Estado Portuguesa a quienes procedimos a imponerlos de sus derechos en conformidad con lo establecido en el articulo 49 ordinal 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal agregado a esto la manifestación de la Fiscal de Guardia Abg. S.G.P. representantes de la Fiscalía Primera del (sic) quien giro instrucciones de que fueran trasladado al cicpc para el respectivo proceso, es todo.-

TERCERO: CONSIDERACIONES DE DERECHO QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN.

Analizadas minuciosamente cada una de las actas procesales agregadas en la presente causa, este recurrentes pasar a tomar las siguientes consideraciones apegadas a nuestro derecho y sistema penal venezolano en relación a un análisis a cada uno de los elemento que inculpa y que exculpa a mis defendidos (sic), versa sobre la precalificación jurídica realizada por antes (sic) el representante del Ministerio Publico (sic), donde le acredita al ciudadano: R.D.C.M., plenamente identificado en la causa arriba mencionada, por la comisión del delito de (sic) de Robo agravado en conformidad en (sic) el articulo 458 y en concordancia con el 89 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe destacar que esta defensa técnica no comparte la precalificación jurídica interpuesta por el Ministerio Publico (sic), dadas a (sic) las circunstancias de lugar modo y tiempo en que ocurrieron los hechos en este caso en concreto, en donde se puede apreciar según se evidencia en la causa de los folios 01 al 19, que no se el (sic) incauto ningún arma de interés criminalístico, ni el objeto del delito ya que la victima manifestó que no atentaron contra su vida, ya que no encuadra en la precalificación presentada por la representación fiscal y admitido por la Juez de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, vista (sic) que estamos en presencia de un delito que encuadra plenamente como Robo impropio previsto en el articulo 456 segunda parte del Código Penal.

Cabe destacar que en acta de audiencia para oír imputados donde mi defendido de nombre R.D.C.M., manifiesta: que se presento voluntariamente, y que se encontraba en un taller averiguando unos repuestos para el carro, y su vestimenta desde que salio (sic) de su residencia era un suéter rosado color pastel, con un jeans azul y que cuando observe el alboroto de la gente se acerco (sic) al sitio de allí fue y se acerco (sic) a la Estación policial por el comentario del primo de la victima, Vista (sic) como ha sido la declaración de mi defendido, que por derecho sus alegatos es un medio de defensa, en la presente causa, si bien s cierto y así lo hace saber mi defendido que el se encontraba en las adyacencias del lugar de los hechos, tampoco es menos cierto que se encontraba averiguando unos repuestos para su vehiculo, atendiendo estas circunstancias y las que por otro lado la ciudadana: A.M.P.T., quien figura como victima en la presente causa, no reconoce si señala como presunto autor de los hechos a mi patrocinado. Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a mi defendido, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al imponerles (sic) la medida judicial preventiva (sic) de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta en fecha 24 del mes de septiembre 2011, por el Juzgado de Segunda Instancia en Funciones de Control Nº 2 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le imponga a mi defendido: R.D.C.M., una medida cautelar sustitutiva de libertad como medidas menos gravosas de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia; de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en cualquiera de sus modalidades.-

Por su parte el Fiscal Primero del Ministerio Público no dio contestación a los recursos de apelación interpuestos.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

…omissis…

La Ciudadana Fiscal Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial se dirigió mediante escrito a este Tribunal conforme a lo ordenado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal para presentar a los ciudadanos R.D.C.M. y L.J.I.S., explicar las circunstancias en que se produjo su aprehensión y hacer las solicitudes inherentes a dicha aprehensión.

Acompañó al escrito con los siguientes recaudos:

1) ACTA DE DENUNCIA de fecha 21 de Octubre de 2011 formulada por la ciudadana A.M.P.T. ante la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa, en la cual asevera lo siguiente: "El día de hoy 21/10/11 Aproximadamente las 10:30 de la mañana. Salí de mi casa iba hacia mi trabajo en el negocio de venta de moto de nombre: INVERCIONES MOTO IMPORT C.A. Ubicado Av. Principal A.G.d.M.S.. Y antes de llegar a mi trabajo Específicamente en la subida que vincula a la urbanización S.B., iba caminando cuando de repente se me acerco un ciudadano y me dijo "dame el bolso, échate para allá, tomo mi bolso y me empujo, en ese momento cay sentada sobre el monte" todo fue tan rápido que solo vi cuando él se monto junto a otro Ciudadano a quien no logre ver, en una moto de color rojo, y el cargaba un suéter de color blanco rápidamente me levante y corrí hacia el negocio y redije a mi primo que vi afuera del mismo de nombre: TORRES ALBERTO, me acaban de robar mi bolso donde llevaba la cantidad de diez mil bolívares fuertes (lO.OOObs), todos en billetes de cien bolívares fuertes el rápidamente agarro un moto taxi y se les pego atrás... Es todo".

2) ENTREVISTA realizada al ciudadano A.O.T.T., quien ante la Dirección General de Policía expuso lo siguiente: "el día de hoy 21/10/11, aproximadamente la 10:35am, me encontraba en mi lugar de trabajo inversiones moto import C.A. ubicada av. A.G.m.S., cuando llego mi prima de nombre A.P., quien es la esposa del dueño del local y la administradora del mismo, diciéndome, que le habían robado su bolso donde ella traía diez mil 1O.OOO bsf, y me mostró a dos ciudadanos que iban a bordo de una moto de color rojo, rápidamente le dije a ella vete para la policía y encendí una de las motos del negocio y me les pegue a tras donde ellos dejaron abandonada l moto que cargaban a la altura del negocio del señor: G.A.. Logre ver corriendo a dos ciudadanos uno de ellos con franela blanca y el otro con suéter de raya blanco con azul, cruzaron hacia la urb. S.B. y los perdí de vista, al cruzar por donde ellos bajaron cerca de un estacionamiento y a una media cuadra esta un taller, allí logre avistar a un ciudadano con una franela blanca con azul, a quien conozco solo de vista, yo seguí de largo, pero luego me llamaron que estaban unos tipos en una casa en construcción a la entrada de la urbanización, me regrese vi cuando este ciudadano se monta en una moto y se va, y como alrededor de 10 minutos que me encontraba a las afuera de la casa en construcción esperando la policial, lo volví a ver y se acerco donde yo estaba y creo que se había cambiado el suéter, allí llego una comisión de la policía y la guardia, donde le dije a un funcionario de la policía que parecía que se habían metido en la casa en construcción, donde entre junto a dos de ellos y sobre el monte avistamos el bolso donde lo reconocí porque es de el que mi prima cargaba temprano es de color beis y morado, allí los policías continuaron la búsqueda donde encontraron a un ciudadano metido al monte donde lo trasladaron hasta la comisaría de sucre. Agregado a esto manifiesto que le informé a uno de los policías que había visto sospechoso al ciudadano que me pareció que se cambió de suéter, y que alguien me había dicho que era policía. Es todo".

3) ACTA POLICIAL de fecha 21 de Octubre de 2011 suscrita por el funcionario J.M.G. adscrito a la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa, en la cual deja constancia de lo siguiente: "Siendo las 10:50AM horas de la mañana de esta misma fecha me encontraba en el ejercicio de mis funciones. conjuntamente tres funcionarios mas a bordo de la unidad P-550, en el centro de coordinación policial, cuando de pronto llegó una ciudadana llorando, a fin de participar un presunto robo que un ciudadano le había arrancado su bolso de color beis con morado y se había montado en una moto de color rojo y que en el bolso ella cargaba diez mil bs f (10.000) todo fue en la segunda entrada de la urbanización S.B.. Y que su primo se había ido detrás de esas personas, rápidamente me dirigí hacia la dirección que los presuntos autores del hecho tomaron donde avistamos una unidad moto de color rojo abandonada frente al señor G.A. y a la altura de la tercera entrada de la urbanización S.B. al lado del restauran Valentina frente a una casa en construcción abandonada aviste a muchos ciudadanos entre ellos el ex funcionario R.C., el cual nos detuvimos y uno de ellos me dijo que era el primo de la presunta víctima a quien acaban de robar y que al parecer los sujetos estaban dentro de esa construcción, procedí a despejar el área y en compañía de ese ciudadano empezó la búsqueda por el monte que esta alrededor de esa casas en construcción, donde aproximadamente a 50 metros de la entrada avistamos un bolso que su prima cargaba durante la mañana, se procedió al resguardo de la misma y a pocos metros donde estaba el mencionado bolso estaba un ciudadano mostrando una actitud sospechosa que vestía un suéter a de rayas color blanco y fucsia, j.a., zapatos casuales color negro , a quien se le dio la voz de alto quien cedió voluntariamente solicitándosele que si cargaba adherido a su cuerpo algún arma incrimina lista lo mostrara, quien manifestó no portar la misma, seguidamente se le solicita nos acompañara hasta la estación policial afín de investigar su actitud sospechosa, y cercanía de la evidencia encontrada, quien no opone resistencia y una vez estando dentro de las instalaciones fue plenamente identificado por la presunta victima que se encontraba realizando la respectiva denuncia de su robo al igual corrobora que si era su bolso quien procedió a revisarlo encontrándole en su interior una paca de billetes de color marrón de la denominación de cien (100) bsf, agregado a esto manifestó que el ciudadano primo de la victima me manifestó que a él le parecía haber visto al ex funcionario R.C. minutos antes de nosotros llegar al lugar con presuntamente un suéter de otro color, al que estaba portando, en ese momento y que lo había visto sospechoso, que alguien le había dicho que era policía, donde le rectifiqué que el ya no pertenecía a la fuerza, ante esa versión le informé a mi Jefe de inmediato quien procedió al llamado del mismo, quien sede voluntariamente y se presenta ante la estación policial, dialogando con la presunta víctima quien manifestó nunca a ver visto al ex funcionario".

4) ACTA DE REGISTRO DE LA CADENA DE CUSTODIA correspondiente al dinero recuperado, suscrita por el funcionario J.D.R.B..

Con motivo de esta presentación el Tribunal convocó una Audiencia Oral, que se celebró en fecha 24 de Octubre de 2011, y en el curso de la misma el Ministerio Público relató los hechos objeto del proceso, solicitó la calificación de la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos R.D.C.M. y L.J.I.S. de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitó que el proceso continuara a través de las reglas del procedimiento ordinario; planteó la calificación provisional del hecho como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal; y finalmente con fundamento en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal solicitó la imposición a los aprehendidos de una medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad.

A continuación el Tribunal instruyó a los aprehendidos sobre los motivos de la Audiencia, les explicó sus derechos y, cumplidas como fueron estas formalidades les concedió sucesivamente la palabra. L.J.I.S. manifestó que se encontraba por el sector donde ocurrió el hecho buscando una casa en alquiler; que cuando vio la aglomeración de personas se acercó por curiosidad; que estando allí fue abordado por funcionarios policiales que le pidieron la colaboración de asistir a la sede del Comando de Policía, y que fue voluntariamente: que estando allí escuchó a la víctima decir que quien le despojó de su bolso era un muchacho blanco, pequeño y cachetón; que la muchacha describió el vestuario del autor del hecho y estaba vestido de una forma muy diferente a él; que los funcionarios le dijeron que estaba detenido, pero que nada tiene qué ver con el hecho. En cuanto a R.D.C.M., manifestó que andaba por el lugar buscando un repuesto para un carro; que se formó un "bululú" de gente y que él se acercó para ver qué estaba pasando; que la policía lo detuvo y lo llevó para el Comando, pero que estaba vestido de una forma muy diferente a como la señala la víctima.

La víctima ciudadana A.M.P.T. manifestó que ese día en la mañana salió de su cada (sic) para dirigirse al negocio de su esposo y que llevaba la cantidad de diez mil bolívares fuertes en el bolso de su bebé; que cuando iba a la altura de la entrada de la Urbanización S.B. vio a dos hombres que se desplazaban en una moto; que uno de ellos, (señaló en la Sala a L.J.I.S.) le exigió que le entregara el bolso y la empujó lanzándola contra el piso despojándola del bolso; que salió corriendo y llegó hasta el negocio y le dijo a un primo suyo que estaba allí lo que había pasado, y éste salió y se subió en una moto y emprendió la persecución de los autores del hecho; que ella por su parte agarró otra moto y se fue en ella hasta el Comando de la Policía a poner la denuncia; que estando allí la llamó su primo para avisarle que habían conseguido el bolso con el dinero y una camisa (chemise) blanca y que al rato llegó el señor Rubén (señala a R.D.C.M.), que llegó también al mismo tiempo que unos policías, diciendo que iba a poner la denuncia de que le robaron una moto, pero que eso no era cierto, la moto estaba abandonada donde ellos (los autores del hecho) la dejaron, que ella lo vio y que él era el otro sujeto que participó en el hecho, que la población de Biscucuy es pequeña y que todos se conocen, y que ellos dos fueron porque ella los vio claramente y los reconoció cuando los trajeron al Comando.

Por su parte, la Defensa Técnica de L.J.I.S. solicitó que-se desestimara la flagrancia en la aprehensión de su defendido en virtud de que no había elementos de convicción suficientes como para vincularlo con el hecho; que las características de su vestimenta no coincidían con la descrita por la víctima; que consigna un ejemplar de un periódico de circulación regional donde aparecen fotografiados luego de su aprehensión y destaca que las ropas que viste son diferentes a las que la ciudadana describe; que solicita la libertad plena y sin restricciones de su defendido; que a todo evento solicita que se modifique la calificación jurídica provisional del hecho a ROBO LEVE (arrebatón) previsto y sancionado en el aparte único del artículo 456 del Código Penal.

En cuanto a la Defensa Técnica de R.D.C.M. manifiesta que no entiende el porqué la víctima señaló en la audiencia que reconoce a su defendido como partícipe en el hecho, ya que en su declaración rendida ante la Dirección General de Policía aseveró que no había visto al otro autor del hecho, como así lo reseña también el acta policial de aprehensión; que se tenga en cuenta esta contradicción y que no hay evidencias que sindiquen a su defendido como partícipe en el hecho, que pide la libertad plena y sin restricciones de su defendido.

Con estos elementos de convicción el Tribunal procedió a dictar la decisión correspondiente, cuya fundamentación se expone seguidamente.

I. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA PRESENTE DECISIÓN

De las evidencias consignadas por el Ministerio Público, así como también del resultado de la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido se colige que el día 21 de Octubre de 2011 siendo aproximadamente las diez y treinta horas de la mañana la ciudadana A.M.P.T. se dirigía hacia el establecimiento comercial de venta de motocicletas propiedad de su esposo INVERSIONES MOTOIMPORT C.A., ubicado en la Urbanización S.B.d. la población de Biscucuy, Municipio Sucre, Estado Portuguesa llevando la cantidad de diez mil bolívares fuertes en efectivo dentro de un bolso, cuando fue abordada por dos sujetos que se desplazaban en una motocicleta, procediendo uno de ellos a exigirle con una actitud violenta que le entregara el bolso que ella portaba, la empujó contra la pared y la despojó del bolso arrojándola contra el piso y seguidamente se marcharon del lugar; ella se dirigió de inmediato hasta el establecimiento comercial de su esposo y le contó lo sucedido a un primo suyo de nombre A.T. mostrándole a los autores del hecho, quienes se desplazaba en una motocicleta roja; este ciudadano salió en persecución de éstos y luego de perderlos de vista por un intervalo de tiempo, halló la moto abandonada cerca de una casa en construcción, esperó a que llegara la Policía y junto con unos funcionarios ingresó en ella, encontrando tirado el bolso con similares características al de su prima, el cual contenía en su interior un fajo de billetes de cien bolívares; allí mismo estaba uno de los sujetos que había perseguido antes, pero tenía un suéter diferente al que portaba antes, sin embargo, los policías aprehendieron a los presuntos autores a partir de su señalamiento y los llevaron detenidos. Estando la víctima en el Comando de la Policía con sede en Biscucuy para formular la denuncia, observó cuando los trajeron detenidos y de inmediato reconoció tanto su bolso como a los presuntos autores del hecho, manifestando en la Audiencia que los había reconocido con toda certeza porque ella los vio claramente cuando ocurrió el hecho.

Estos hechos fueron deducidos por el Tribunal a partir de la declaración de la víctima A.M.P.T., quien expresó que ese día en la mañana salió de su cada (sic) para dirigirse al negocio de su esposo y que llevaba la cantidad de diez mil bolívares fuertes en el bolso de su bebé; que cuando iba a la altura de la entrada de la Urbanización S.B. vio a dos hombres que se desplazaban en una moto; que uno de ellos, (señaló en la Sala a L.J.I.S.) le exigió que le entregara el bolso y la empujó lanzándola contra el piso despojándola del bolso; que salió corriendo y llegó hasta el negocio y le dijo a un primo suyo que estaba allí lo que había pasado, y éste salió y se subió en una moto y emprendió la persecución de los autores del hecho; que ella por su parte agarró otra moto y se fue en ella hasta el Comando de la Policía a poner la denuncia; que estando allí la llamó su primo para avisarle que habían conseguido el bolso con el dinero y una camisa (chemise) blanca y que al rato llegó el señor Rubén (señala a R.D.C.M.), que llegó también al mismo tiempo que unos policías, diciendo que iba a poner la denuncia de que le robaron una moto, pero que eso no era cierto, la moto estaba abandonada donde ellos (los autores del hecho) la dejaron, que ella lo vio y que él era el otro sujeto que participó en el hecho, que la población de Biscucuy es pequeña y que todos se conocen, y que ellos dos fueron porque ella los vio claramente y los reconoció cuando los trajeron al Comando. También se deducen de la declaración del ciudadano A.O.T.T., quien expuso que se encontraba en su lugar de trabajo Inversiones Moto Import C.A. ubicada en la Avenida A.G.M.S., cuando llegó su prima de nombre A.P., quien es la esposa del dueño del local y la administradora del mismo, diciéndole que le habían robado su bolso donde ella traía diez mil 10.000 bs f, y le mostró a dos ciudadanos que iban a bordo de una moto de color rojo, que le dijo rápidamente a ella que se fuera para la policía y se fue en una de las motos del negocio en persecución de ellos, que dejaron abandonada la moto que cargaban a la altura del negocio del señor: G.A.; que logró ver corriendo a dos ciudadanos uno de ellos con franela blanca y el otro con suéter de raya blanco con azul cuando cruzaron hacia la urbanización S.B. y los perdió de vista; que al cruzar por donde ellos bajaron cerca de un estacionamiento y a una media cuadra de un taller logró avistar a un ciudadano con una franela blanca con azul a quien conoce solo de vista, y siguió de largo, pero luego lo llamaron que estaban unos tipos en una casa en construcción a la entrada de la urbanización y se regresó observando cuando este ciudadano que había visto se monta en una moto y se va; que como alrededor de 10 minutos que se encontraba a las afueras de la casa en construcción esperando la policía, lo volví a ver y se acercó donde él estaba y se había cambiado el suéter, allí llego una comisión de la policía y de la guardia, y le informó a un funcionario de la policía que parecía que se habían metido en la casa en construcción; que entró junto a dos de ellos y sobre el monte avistaron el bolso que reconoció como el que su prima cargaba temprano, es de color beis y morado; que los policías continuaron la búsqueda y encontraron a un ciudadano metido al monte y lo trasladaron hasta la Comisaría de Sucre; que le informó a uno de los policías que le pareció que el ciudadano se cambió de suéter, y que alguien me había dicho que había sido policía. Finalmente, se establecen a partir del contenido del Acta Policial de fecha 2 1 de Octubre de 2011 suscrita por el funcionario de Policía J.M.G., quien dejó constancia de que "Siendo las 10:50AM horas de la mañana de esta misma fecha me encontraba en el ejercicio de mis funciones... conjuntamente tres funcionarios mas a bordo de la unidad P-550, en el centro de coordinación policial, cuando de pronto llegó una ciudadana llorando, a fin de participar un presunto robo que un ciudadano le había arrancado su bolso de color beis con morado y se había montado en una moto de color rojo y que en el bolso ella cargaba diez mil bs f (10.000) todo fue en la segunda entrada de la urbanización S.B.. Y que su primo se había ido detrás de esas personas, rápidamente me dirigí hacia la dirección que los presuntos autores del hecho tomaron donde avistamos una unidad moto de color rojo abandonada frente al señor G.A. y a la altura de la tercera entrada de la urbanización S.B. al lado del restauran Valentina frente a una casa en construcción abandonada aviste a muchos ciudadanos entre ellos el ex funcionario R.C., el cual nos detuvimos y uno de ellos me dijo que era el primo de la presunta victima a quien acaban de robar y que al parecer los sujetos estaban dentro de esa construcción, procedí a despejar el área y en compañía de ese ciudadano empezó la búsqueda por el monte que esta alrededor de esa casas en construcción, donde aproximadamente a 50 metros de la entrada avistamos un bolso que suprima cargaba durante la mañana, se procedió al resguardo de la misma y a pocos metros donde estaba el mencionado bolso estaba un ciudadano mostrando una actitud sospechosa que vestía un suéter a de rayas color blanco y fucsia, j.a., zapatos casuales color negro, a quien se le dio la voz de alto quien cedió voluntariamente solicitándosele que si cargaba adherido a su cuerpo algún arma incrimina lista lo mostrara, quien manifestó no portar la misma, seguidamente se le solicita nos acompañara hasta la estación policial a fin de investigar su actitud sospechosa, y cercanía de la evidencia encontrada, quien no opone resistencia y una vez estando dentro de las instalaciones fue plenamente identificado por la presunta victima que se encontraba realizando la respectiva denuncia de su robo al igual corrobora que si era su bolso quien procedió a revisarlo encontrándole en su interior una paca de billetes de color marrón de la denominación de cien (100) bsf. agregado a esto manifestó que el ciudadano primo de la victima me manifestó que a él le parecía haber visto al ex funcionario R.C. minutos antes de nosotros llegar al lugar con presuntamente un suéter de otro color, al que estaba portando, en ese momento y que lo había visto sospechoso, que alguien le había dicho que era policía, donde le rectifiqué que el ya no pertenecía a la fuerza, ante esa versión le informé a mi jefe de inmediato quien procedió al llamado del mismo, quien sede voluntariamente y se presenta ante la estación policial, dialogando con la presunta víctima quien manifestó nunca a ver visto al ex funcionario".

II. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN

Así demostrados los hechos, estima el Tribunal que los mismos encuadran provisionalmente en el tipo penal de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 455 del Código Penal, según el cual CUANDO ALGUNO DE LOS DELITOS PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS PRECEDENTES (en este caso ROBO PROPIO, o delito-tipo de ROBO) SE HAYA COMETIDO POR MEDIO DE AMENAZAS A LA VIDA, A MANO ARMADA O POR VARIAS PERSONAS. UNA DE LAS CUALES HUBIERE ESTADO MANIFIESTAMENTE ARMADA. O BIEN POR VARIAS PERSONAS ILEGÍTIMAMENTE UNIFORMADAS. USANDO HÁBITO RELIGIOSO O DE OTRA MANERA DISFRAZADAS. O SI. EN FIN, SE HUBIERE COMETIDO POR MEDIO DE UN ATAQUE A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, LA PENA DE PRISIÓN SERA POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS A DIECISIETE AÑOS.

En efecto, la Defensa Técnica de LUIS JESÜS IVIMAS SUÁREZ planteó en la Audiencia Oral que solicitaba un cambio de la calificación jurídica provisional del hecho ya que lo verdaderamente ocurrido fue un ROBO LEVE o ARREBATÓN, ya que la violencia empleada en este caso estuvo dirigida exclusivamente a despojar a la ciudadana A.M.P.T. del bolso que portaba. Sin embargo, el Tribunal no comparte esta opinión, ya que normalmente los actos de videncia ejecutados durante un robo están dirigidos a despojar a la víctima en un objeto mueble, sea para que voluntariamente lo entregue o para tolerar que el autor se apodere de éste. En este tipo de delito la violencia. empleada por el autor no tiene otra intención, pues de lo contrario, se trataría de otro delito. Cuando el aparte único del artículo 456 establece la modalidad según la cual "si la violencia se dirige únicamente a arrebatar la cosa a la persona", evidentemente se refiere a que la violencia se concentra sobre la cosa para apartarla de su poseedor y despojarle de la misma, pero no afecta física (ataque, agresión) ni moralmente (amenaza) a la persona de éste. En el presente caso quien decide considera que no fue así; que la violencia ejercida por el autor no se centró en el bolso para quitárselo a su portadora A.M.P.T.. El autor fue mucho más allá: la empujó contra una pared y la tiró al piso. Se trata de actos de violencia física dirigidos en contra de la persona para obtener de ella voluntariamente o no la entrega del bolso.

Así mismo, considera quien decide que no se adecúa el caso al delito-tipo de ROBO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; y que tal como lo propuso el Ministerio Público sí concurre la agravante contemplada en el artículo 458, ya que aún cuando fue breve HUBO UN ATAQUE A LA L.D.L.V..

En efecto, el artículo 458 contempla varios casos que agravan el tipo penal de ROBO, a saber:

- cometer el hecho por medio de amenazas a la vida: cometer el hecho a mano armada;

- cometer el hecho por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada;

- cometer el hecho por varias personas ilegítimamente uniformadas. usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas;

- sí se hubiera cometido por medio de un ataque a la libertad individual.

La víctima ciudadana A.M.P.T. relató en su declaración que vio a dos hombres que se desplazaban en una moto; que uno de ellos, (señaló en la Sala a L.J.I.S.) le exigió que le entregara el bolso y la empujó lanzándola contra el piso despojándola del bolso. Así mismo, textualmente ante la Dirección General de Policía declaró lo siguiente: "...iba caminando cuando de repente se me acerco un ciudadano y me dijo "dame el bolso, échate para allá, tomo mi bolso y me empujo, en ese momento cay sentada sobre el monte". De estos dichos estima el Tribunal que sí hubo un breve ataque a la libertad individual, ya que este amedrentamiento generado por haber sido abordada por dos hombres manifiestamente superiores físicamente empujándola uno de ellos y lanzándola contra el piso restringió su libertad física y psicológica por ese intervalo de tiempo y condujo necesariamente a la consumación del hecho. No puede pretenderse que el ataque a la libertad a que hace referencia el tipo penal sea prolongado en el tiempo, ya que en tal hipótesis se trataría de otro delito.

Con base en estas razones es por lo que esta Primera Instancia acoge el tipo penal de robo agravado en grado de coautoría, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 455, y en concordancia con el artículo 83, todos del Código Penal. Así se declara.

Por otra parte, estima quien decide que resulta procedente la calificación de la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos LUÍS JESÜS IVIMAS SUÁREZ y R.D.C.M. conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes razones:

El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece que Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

De esta definición legal se obtiene que delito FLAGRANTE es:-el que se esté cometiendo, o el –que acaba de cometerse.

Así mismo, se equipara al delito flagrante y en doctrina se denomina CUASIFLAGRANTE, aquel:

_ por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público;

Del mismo modo, se considera DELITO PRESUNTAMENTE FLAGRANTE, aquél:

- en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En el caso que se resuelve estima esta Primera Instancia que los hechos objeto del mismo encuadran en la hipótesis legal de CUASI FLAGRANCIA, vale decir, aquél en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público.

En efecto, de los elementos de convicción que se han venido analizando, observa el Tribunal que una vez cometido el hecho los sospechosos abandonaron el lugar en una motocicleta; sin embargo la víctima A.M.P.T. alcanzó a llegar al negocio propiedad de su esposo, donde se encontraba su p.A.O.T.T., a quien se los mostró cuando huían, y éste se subió a una moto y los persiguió durante un trecho, pero luego los perdió de vista. Siendo avisado de que presuntamente habían abandonado la moto cerca del negocio de un señor Alburjas y se habían escondido en una casa en construcción que se encontraba cerca del lugar. Se dirigió a este lugar y esperó la llegada de la Policía. Al llegar los funcionarios ingresó con algunos de ellos al lugar y encontró el bolso similar al de su prima, y cerca estaba uno de los presuntos autores del hecho, a quien reconoció pero advirtió que se había cambiado la camisa, mientras que el otro autor fue ubicado dentro del grupo de personas que por curiosidad se habían aglomerado en el lugar. Además, ambos aprehendidos fueron reconocidos por la víctima en la Audiencia Oral, quien en forma vehemente insistió en que se trataba de ellos destacando el hecho de que los había reconocido porque en Biscucuy todo el mundo se conoce por tratarse de una población pequeña.

La Defensa. Técnica de R.D.C.M. destacó el hecho de que la víctima declaró ante la Policía que reconoció sólo a uno de los autores porque al otro no lo vio, no llegó a verlo, y que ahora en la Audiencia Oral sí los reconoció a ambos, y con base en esta contradicción solicita que se desestime este reconocimiento, se desestime la calificación de la flagrancia y se decrete la libertad sin restricciones de su cliente. El Tribunal en primer lugar, reseña que efectivamente, la víctima en su denuncia formulada el día 21 de Octubre de 2011 que al que andaba manejando no lo pude identificar, no sabe cómo era ni cómo andaba ya que con el empujón que le dieron se cayó y no alcanzó a verlo. Por su parte, en el Acta Policial de la misma fecha el funcionario J.M.G. dejó constancia de que dialogó con la presunta víctima quien manifestó nunca haber visto al ex funcionario. Sin embargo, en la Audiencia Oral la ciudadana A.M.P.T. aseveró con vehemencia que los dos aprehendidos habían sido quienes ese día en que ocurrió el hecho se desplazaban en una. motocicleta roja, que la interceptaron mientras que uno de ellos, IVIMAS, fue quien le quitó el bolso en la forma antes analizada; que el segundo, CASTELLANOS, llegó momentos después a la Comisaría con la versión de que le habían rehace: la moto, pero que no era verdad, que él conducía la moto y que él fue el segundo de los autores del hecho, que ella lo identificó, lo conoce, porque Biscucuy es un pueblo pequeño donde todos se conocen y que lo vio bien en el momento del hecho y lo reconoció.

En relación a esta situación esta Primera Instancia observa que la víctima frente a los aprehendidos en la Audiencia, frente a la Juez, el Ministerio Público y la Defensa Técnica señaló a ambos aprehendidos sin vacilación alguna como los autores del hecho. Se trata de una versión presencial, de primera mano, rendida ante el Tribunal, sin que conste en los autos ni se mencionara en la Audiencia que esta ciudadana tiene algún motivo para tergiversar la verdad de los hechos; mientras que las versiones contenidas en las actuaciones policiales fueron desmentidas contradichas personalmente en la Audiencia por ella.

Este señalamiento personal, directo, hecho por la victima en la Sala de Audiencias merece a juicio de quien decide toda la credibilidad por las características antes señaladas. No hay razones con relevancia probatoria para dudar de su palabra; y por ello el Tribunal la acoge.

Luego, quedando establecido a través de la declaración de la víctima en el sentido de que los aprehendidos L.J.I.S. y R.D.C.M. fueron los presuntos autores o partícipes del hecho, y de que los mismos una vez acontecido éste fueron objeto de persecución por parte del primo de la víctima A.O.T.T., a quien se unieron los funcionarios de Policía, quienes terminaron aprehendiéndolos a poco de ocurrido el hecho, es por lo que esta Primera instancia considera que están cumplidos los parámetros exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y, por ende, califica como flagrante su aprehensión. Así se declara.

Por otra parte, habiendo solicitado el Ministerio Público que se continúe el proceso a través de las reglas del procedimiento ordinario a fin de completar la recolección de todos los actos de investigación necesarios para proferir el correspondiente acto conclusivo, es por lo que esta Primera Instancia declara CON LUGAR dicha solicitud y con fundamente en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal ordena que se continúe a través de las reglas del procedimiento ordinario. Así se resuelve.

Finalmente, habiendo solicitado el Ministerio Público que se imponga a los imputados L.J.I.S. y R.D.C.M. una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Para resolver observa el Tribunal que en esta decisión ha quedado analizado y establecido que fue cometido el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 455, ambos del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita. Así mismo, que existen evidencias razonables como para considerar que los ciudadanos antes mencionados fueron autores o partícipes en la comisión de los hechos que se les atribuyen, como se analizó y valoró antes. Finalmente, considera esta Primera Instancia que tratándose de un delito que merece una penalidad superior a diez años, se verifica en este caso el peligro de fuga a que hace referencia el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se resuelve.

Es de observar que la Defensa Técnica solicitó que la medida provisional de privación de libertad fuese cumplida en la sede de la Comisaría General J.A.S., Biscucuy, Municipio Sucre. Sin embargo, estima esta Primera Instancia que tal medida es contraproducente dado que se aseveró durante la Audiencia Oral que dicha población es un lugar pequeño donde todos se conocen, familiaridad que pudiera ser utilizada para ejercer algún tipo de influencia en el resultado de las pruebas, por lo cual lo más prudente es declarar SIN LUGAR dicha solicitud. Así se decide.

II. DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: A tenor de la disposición contenida en el encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 248 ejusdem, CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión de los ciudadanos L.J.I.S., quien dijo ser ce Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula ce Identidad N° V-17.514.195, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 12 de Diciembre de 1985, de estado civil soltero, de ocupación indefinida, residenciado en Pensión La Ceibita, Carrera 3 Sucre, Biscucuy, Municipio Sucre, Estado Portuguesa; y R.D.C.M., quien dijo ser de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.250.792, natural de La Concepción, Municipio Sucre, Estado Portuguesa, nacido en fecha 11 de Diciembre de 1986, de estado civil soltero, de ocupación indefinida, residenciado frente al Parque de Recreación de la Urbanización S.B., Biscucuy, Municipio Sucre, Estado Portuguesa;

SEGUNDO: De conformidad con la misma norma, se ordena continuar el proceso a través de las reglas del procedimiento especial establecido en la Ley;

TERCERO: Califica provisionalmente el hecho como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 455 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem;

CUARTO: De conformidad con los artículos 250, 251 y 252 ejusdem, impone a los ciudadanos L.J.I.S. y R.D.C.M. una medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad

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III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte observa:

Las recurrentes interponen el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por la A quo, Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, quien decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos L.J.I.S. Y R.D.C., al imputarles la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 455 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana A.M.P.T..

En este sentido, tal y como se dejó expresamente señalado en el auto de admisión de ambos recursos de apelación, la recurrente Abg. O.M.R., señaló en su escrito recursivo dos denuncias, siendo admitida únicamente la segunda denuncia; en cuanto a la falta de motivación de la decisión que pretende impugnar, por considerar que la Juez de la recurrida no valoró la declaración expuesta por la víctima al presentar la denuncia ante el organismo correspondiente, cuya infracción puede ser analizada de conformidad con lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a que la falta de motivación puede contraer la nulidad de la decisión. Respecto a la primera denuncia, se dejó establecido que la misma no podía ser admitida, puesto que la impugnante pretende que esta Instancia Superior examine la posibilidad de realizar un cambio en la calificación jurídica acogida por la Juez A quo, atribución ésta que solo es encomendada a los Tribunales de Primera Instancia e igualmente, se constató que en dichos señalamientos no fue indicado las infracciones en que incurrió la recurrida, es decir, no se señaló el punto impugnado. A tales efectos, esta Corte de Apelaciones iniciará el desarrollo de la presente decisión analizando la denuncia de falta de motivación expuesta por la Defensora Pública del imputado L.J.I.S. y posteriormente la denuncia planteada por la Defensora Privada Yelin Soto, en cuanto a la medida gravosa decretada en contra de su defendido, resolviendo de esta manera ambos recursos. Así se declara.

PRIMERA DENUNCIA:

Manifiesta la Abg. O.M.R., quien actúa en carácter de Defensora Pública del imputado L.J.I.S. que la decisión que recurre esta provista de una falta de motivación, argumentando que la Juez a quo, no consideró el contenido de la denuncia de la víctima como elemento de convicción para la defensa, ya que la víctima modificó su versión original, contradiciendo de forma categórica lo expresado inicialmente con relación a la deposición rendida en la audiencia de oír declaración a los imputados, menoscabando los derechos del debido proceso y de la defensa. Agrega la recurrente que la juzgadora para llegar a la certeza de la existencia de fundados elementos de convicción, únicamente valoró los testimonios de los testigos, de la víctima en la audiencia y el acta policial del funcionario actuante en el procedimiento, más no así la denuncia de la víctima, teniendo esta situación a su juicio trascendencia legal, ya que en la denuncia la víctima refiere haber sido constreñida por una persona, mientras que en la audiencia, manifiesta haber sido despojada de su bolso por dos personas.

Respecto a este particular se puede observar que la recurrida en el capítulo denominado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN”, señaló:

En efecto, de los elementos de convicción que se han venido analizando, observa el Tribunal que una vez cometido el hecho los sospechosos abandonaron el lugar en una motocicleta; sin embargo la víctima A.M.P.T. alcanzó a llegar al negocio propiedad de su esposo, donde se encontraba su p.A.O.T.T., a quien se los mostró cuando huían, y éste se subió a una moto y los persiguió durante un trecho, pero luego los perdió de vista. Siendo avisado de que presuntamente habían abandonado la moto cerca del negocio de un señor Alburjas y se habían escondido en una casa en construcción que se encontraba cerca del lugar. Se dirigió a este lugar y esperó la llegada de la Policía. Al llegar los funcionarios ingresó con algunos de ellos al lugar y encontró el bolso similar al de su prima, y cerca estaba uno de los presuntos autores del hecho, a quien reconoció pero advirtió que se había cambiado la camisa, mientras que el otro autor fue ubicado dentro del grupo de personas que por curiosidad se habían aglomerado en el lugar. Además, ambos aprehendidos fueron reconocidos por la víctima en la Audiencia Oral, quien en forma vehemente insistió en que se trataba de ellos destacando el hecho de que los había reconocido porque en Biscucuy todo el mundo se conoce por tratarse de una población pequeña.

La Defensa. Técnica de R.D.C.M. destacó el hecho de que la víctima declaró ante la Policía que reconoció sólo a uno de los autores porque al otro no lo vio, no llegó a verlo, y que ahora en la Audiencia Oral sí los reconoció a ambos, y con base en esta contradicción solicita que se desestime este reconocimiento, se desestime la calificación de la flagrancia y se decrete la libertad sin restricciones de su cliente. El Tribunal en primer lugar, reseña que efectivamente, la víctima en su denuncia formulada el día 21 de Octubre de 2011 que al que andaba manejando no lo pude identificar, no sabe cómo era ni cómo andaba ya que con el empujón que le dieron se cayó y no alcanzó a verlo. Por su parte, en el Acta Policial de la misma fecha el funcionario J.M.G. dejó constancia de que dialogó con la presunta víctima quien manifestó nunca haber visto al ex funcionario. Sin embargo, en la Audiencia Oral la ciudadana A.M.P.T. aseveró con vehemencia que los dos aprehendidos habían sido quienes ese día en que ocurrió el hecho se desplazaban en una. motocicleta roja, que la interceptaron mientras que uno de ellos, IVIMAS, fue quien le quitó el bolso en la forma antes analizada; que el segundo, CASTELLANOS, llegó momentos después a la Comisaría con la versión de que le habían rehace: la moto, pero que no era verdad, que él conducía la moto y que él fue el segundo de los autores del hecho, que ella lo identificó, lo conoce, porque Biscucuy es un pueblo pequeño donde todos se conocen y que lo vio bien en el momento del hecho y lo reconoció. (Subrayado de la Corte).

En relación a esta situación esta Primera Instancia observa que la víctima frente a los aprehendidos en la Audiencia, frente a la Juez, el Ministerio Público y la Defensa Técnica, señaló a ambos aprehendidos sin vacilación alguna como los autores del hecho. Se trata de una versión presencial, de primera mano, rendida ante el Tribunal, sin que conste en los autos ni se mencionara en la Audiencia que esta ciudadana tiene algún motivo para tergiversar la verdad de los hechos; mientras que las versiones contenidas en las actuaciones policiales fueron desmentidas contradichas personalmente en la Audiencia por ella.

Este señalamiento personal, directo, hecho por la victima en la Sala de Audiencias merece a juicio de quien decide toda la credibilidad por las características antes señaladas. No hay razones con relevancia probatoria para dudar de su palabra; y por ello el Tribunal la acoge. (Negrilla de la Corte)

Luego, quedando establecido a través de la declaración de la víctima en el sentido de que los aprehendidos L.J.I.S. y R.D.C.M. fueron los presuntos autores o partícipes del hecho, y de que los mismos una vez acontecido éste fueron objeto de persecución por parte del primo de la víctima A.O.T.T., a quien se unieron los funcionarios de Policía, quienes terminaron aprehendiéndolos a poco de ocurrido el hecho, es por lo que esta Primera instancia considera que están cumplidos los parámetros exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y, por ende, califica como flagrante su aprehensión. Así se declara…

Ahora bien, la motivación se concibe como la exteriorización por parte del juez o tribunal de la justificación racional de determinada conclusión jurídica, por ello la falta de motivación se refiere tanto a la ausencia de expresión de la motivación (aunque ésta hubiese realmente existido en la mente del juez) cuanto a la falta de justificación racional de la motivación que ha sido efectivamente explícita.

La exteriorización de la secuencia racional adoptada por los jueces para la determinación del hecho y la aplicación del derecho, permite constatar la corrección de dichas operaciones, materializadas en dos inferencias, la primera inductiva (determinación del hecho) y la segunda deductiva (subsunción jurídica). En la primera se refleja el soporte racional de la valoración de la prueba y la concordancia de dicha valoración con el hecho determinado. Por la segunda se aprecia si la norma sustantiva que se dice aplicable ha sido interpretada en forma correcta, así como si dicha norma ha sido bien aplicada en el caso al hecho determinado.

La Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional ambas del Tribunal Supremo de Justicia, mantienen un criterio ya reiterado, en cuanto a que la falta de motivación o ausencia de la misma, constituye una infracción constitucional del derecho a la defensa, reconocido y garantizado en el artículo 49.1 de la Constitución, y por ende, del derecho a la tutela judicial efectiva, debido a que impide al Justiciable conocer las razones que llevaron al Juez a dictar una resolución que le es desfavorable y, por tanto, se ve privado de la posibilidad de ejercer la defensa oportuna e idónea de su pretensión. En efecto, a título de ejemplo, de entre la gran cantidad de decisiones que analizan el tema, se transcribe la doctrina contenida en la Sentencia N° 279, de 20 de Marzo de 2009, Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán:

… En ese orden de ideas, esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.d.O.).

Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, “[e]s la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social” (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, caso: J.G.D.M.U. y otro).

Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes, así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.

Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que abarca a todas las partes involucradas en el proceso, y así en el caso de los procesos penales tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público. Lo anterior, se corresponde con lo señalado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que “[l]as decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación (...)”.

De manera que, “[l]a motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso” (vid. sentencia N° 1044, del 17 de mayo de 2006, caso: G.A.A. y otros)…”. (Se deja constancia de que todos los subrayados y negrillas son de esta Corte de Apelaciones)

En el caso que nos ocupa, la recurrente refiere que no fue apreciada el acta de denuncia suscrita por la víctima en fecha 21/10/2011, sino que por el contrario fue valorada la declaración de la misma en la respectiva audiencia de oír declaración, observando ésta Instancia Judicial que la Juez A quo, apreció en todas y cada una de sus partes los elementos de convicción traídos al proceso por parte de la vindica pública, tales como; el acta de denuncia, acta de entrevista realizada al ciudadano A.O., acta policial de fecha 21/10/2011 y acta de registro de cadena de custodia, así como las incidencias presentadas durante la celebración de la audiencia de oír declaración, fundamentando cada una de los planteamientos que ambas defensoras opusieran en la referida audiencia, entre éstos el valor que le merece la declaración de la víctima en la sala de audiencias, expresando así la justificación racional de su motivación, que fue efectivamente explicada.

Cabe agregar que la denuncia, según lo expone E.C.A. (1995), es “un escrito firmado y jurado que imputa la comisión de un delito a una o varias personas”. Sin embargo, el mismo autor refiere que el denunciante debe poseer conocimiento personal del hecho imputado para poder gozar de la capacidad de denunciante, y en efecto puede ser la víctima o cualquier testigo del hecho punible. En efecto, la interposición de la denuncia es a objeto de provocar la investigación del hecho punible por parte de los órganos competentes del Estado e impulsar o dar inicio a la investigación penal.

Por otra parte, cabe señalar que, con la instauración del sistema acusatorio fue agregado como parte inicial al proceso penal la primera audiencia oral, que constituye un acto fundamental del proceso penal venezolano, no pudiendo arribar a la fase intermedia o de juicio sin el cumplimiento de esta audiencia, que se celebra con ocasión al derecho de ser oído el imputado por un juez natural e imparcial, en el lapso legal correspondiente a partir de su aprehensión.

La primera audiencia oral es un acto procesal ab initio del proceso, donde el Ministerio Público imputa la participación de un hecho punible a determinada persona ya individualizada, solicita la continuidad del procedimiento, sea ordinario o abreviado, la imposición de medidas de coerción personal, en fin, cualquier solicitud pertinente para la continuación de las investigaciones y después oír a la víctima sí se encuentra presente en sala. Así pues, cumpliendo con la advertencia prevista en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, escuchará la declaración del imputado sí este decide declarar, asimismo, le otorgará la palabra al defensor para que exponga sus alegatos de descargo, formule solicitudes, prácticas de diligencias para desvirtuar las imputaciones y la libertad de su defendido y le cederá el derecho de palabra a la víctima para que exponga lo que a bien tenga que decir respecto a los hechos. Por último, el Juez de Control pasará a decidir las peticiones formuladas por las partes debiendo establecer el objeto de la litis y para ello, deberá ceñirse a lo aportado y debatido por las partes en el desarrollo de la audiencia, en razón de la imputación formulada, de las actas de investigación penal presentadas, de las alegaciones del imputado y su defensor, declaración de la víctima sí la hubiere, para arribar a través de la sana crítica a una decisión objetiva e imparcial que satisfaga la tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que satisfaga tanto a la víctima como al imputado.

Ciertamente el legislador facultó a la víctima para intervenir en el proceso penal donde la misma sea identificada como la persona ofendida del hecho punible que con apego a lo que establece el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal le permite su participación en la audiencia, teniendo derecho de exponer lo que considere importante para el esclarecimiento de los hechos y exigir todo cuanto le sea favorable que le garantice el ejercicio pleno de sus derechos recogidos en el texto legal antes mencionado.

Puede suceder en esta audiencia inicial que mediante la declaración de la víctima, la misma contribuya a que el Juez de Control otorgue una medida cautelar menos gravosa a la solicitada por la parte acusadora, empero, esta circunstancias debe ser valorada con los demás medios de convicción traídos al proceso para fundamentar la imputación, puesto que podría del modo contrario propagar la impunidad en aquellos casos donde la víctima se encuentra amenazada o su declaración sea falsa para no poner en peligro su vida.

En relación a este último aspecto, el autor G.M. (2008), en su obra “Primera Audiencia Oral en el Sistema Acusatorio Venezolano”, hace mención a la intervención negativa de la víctima y comenta:

…la inmediación le permite al Juez de Control descartar si se trata de víctimas amenazadas, que prefieren falsear la versión de los hechos por no correr el riesgo de perjudicar su vida o la de algún miembro de la familia, por lo que al momento de arribar a la resolución, sobre lo alegado en la audiencia, el juez de control debe valorar en conjunto los elementos de convicción, aducidos en el proceso, para evitar cualquier fraude procesal que obstruya la marcha del ius puniendo

. (P 108).

Igualmente señala el autor, que puede suscitarse en la misma audiencia que la intervención de la víctima produzca un cambio de calificación jurídica del delito o que éste manifieste que el imputado no participó en la ejecución del hecho punible y ello repercute en el decreto del juez de un procedimiento ordinario y una libertad sin restricciones del imputado, pero le agrega ésta Alzada que debe necesariamente considerase los elementos de convicción presentados. El testimonio de la víctima de un hecho punible, generalmente de cargo, tiene vocación probatoria para enervar la presunción de inocencia, siempre que esté despojado de conjeturas, sospechas e imprecisiones y es pues, el principio de inmediación y la oralidad de los procesos judiciales que le otorgan al Juez potestad de apreciar y valorar razonadamente los alegatos de las partes en el debate que se desarrolla en todas las audiencias orales.

Ahora bien, al revisar las actuaciones se puede observar que con ocasión a la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos L.J.I.S. y R.D.C., fue celebrada audiencia de oír declaración, en la cual la Fiscal Primera del Ministerio Público les imputó la presunta comisión del delito de Robo Agravado, en perjuicio de la ciudadana A.M.P. y solicitó la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; el imputado R.D.C. accedió a declarar y la víctima al concederle el Juez de Control su derecho a intervenir, señaló que vio a los imputados reconociéndolos como sus agresores.

Resulta importante indicar, que la presente causa se encuentra en la fase primigenia del proceso (fase preparatoria), correspondiéndole al Juez de Control concatenar cada uno de los elementos obtenidos en la investigación a los fines de obtener la convicción requerida para determinar la existencia del hecho ilícito y el grado de participación o responsabilidad de los imputados, con el objeto de imponer o no una medida de coerción personal, encontrándose vedado en conocer, valorar o analizar el fondo de cada uno de los elementos de convicción aportados ya como pruebas, por cuanto esa función le corresponde al Juez de Juicio en la oportunidad respectiva, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes, fase en la cual le corresponde al juez valorar, examinar y analizar el fondo de cada una de ellas, para así poder llegar a una determinación exacta de la situación discutida.

Según se ha visto, la intención de la A quo no fue la de otorgarse pleno convencimiento de los hechos únicamente con la declaración de la víctima, por el contrario la juzgadora analizó las demás circunstancias planteadas en la audiencia por las defensoras y por último adminiculó ésta última declaración, de la cual no se nota gran discrepancia entre la denuncia y la versión rendida en sala, conjuntamente con la declaración del testigo y el funcionario actuante o aprehensor, llevándola al convencimiento a través de éstos medios de convicción que los imputados de autos tuvieron participación en los hechos. En consecuencia infiere esta Instancia Superior que no le asiste razón a la recurrente y que por lo tanto la decisión recurrida se encuentra provista de la motivación suficiente para determinar tanto la ocurrencia del hecho como la participación de los indiciados, en consecuencia, ser declara sin lugar la denuncia expuesta por la Defensora Pública Abg. O.M.R.. ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDA DENUNCIA:

La Abg. YELÍN SOTO, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano R.D.C., de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, bajo los siguientes argumentos:

TERCERO: CONSIDERACIONES DE DERECHO QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN.

Analizadas minuciosamente cada una de las actas procesales agregadas en la presente causa, este recurrentes pasar a tomar las siguientes consideraciones apegadas a nuestro derecho y sistema penal venezolano en relación a un análisis a cada uno de los elemento que inculpa y que exculpa a mis defendidos (sic), versa sobre la precalificación jurídica realizada por antes (sic) el representante del Ministerio Publico (sic), donde le acredita al ciudadano: R.D.C.M., plenamente identificado en la causa arriba mencionada, por la comisión del delito de (sic) de Robo agravado en conformidad en (sic) el articulo 458 y en concordancia con el 89 del Código Orgánico Procesal Penal, cabe destacar que esta defensa técnica no comparte la precalificación jurídica interpuesta por el Ministerio Publico (sic), dadas a (sic) las circunstancias de lugar modo y tiempo en que ocurrieron los hechos en este caso en concreto, en donde se puede apreciar según se evidencia en la causa de los folios 01 al 19, que no se el (sic) incauto ningún arma de interés criminalístico, ni el objeto del delito ya que la victima manifestó que no atentaron contra su vida, ya que no encuadra en la precalificación presentada por la representación fiscal y admitido por la Juez de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, vista (sic) que estamos en presencia de un delito que encuadra plenamente como Robo impropio previsto en el articulo 456 segunda parte del Código Penal.

Cabe destacar que en acta de audiencia para oír imputados donde mi defendido de nombre R.D.C.M., manifiesta: que se presento voluntariamente, y que se encontraba en un taller averiguando unos repuestos para el carro, y su vestimenta desde que salio (sic) de su residencia era un suéter rosado color pastel, con un jeans azul y que cuando observe el alboroto de la gente se acerco (sic) al sitio de allí fue y se acerco (sic) a la Estación policial por el comentario del primo de la victima, Vista (sic) como ha sido la declaración de mi defendido, que por derecho sus alegatos es un medio de defensa, en la presente causa, si bien s cierto y así lo hace saber mi defendido que el se encontraba en las adyacencias del lugar de los hechos, tampoco es menos cierto que se encontraba averiguando unos repuestos para su vehiculo, atendiendo estas circunstancias y las que por otro lado la ciudadana: A.M.P.T., quien figura como victima en la presente causa, no reconoce si señala como presunto autor de los hechos a mi patrocinado. Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a mi defendido, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al imponerles (sic) la medida judicial preventiva (sic) de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta en fecha 24 del mes de septiembre 2011, por el Juzgado de Segunda Instancia en Funciones de Control Nº 2 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le imponga a mi defendido: R.D.C.M., una medida cautelar sustitutiva de libertad como medidas menos gravosas de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia; de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en cualquiera de sus modalidades

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Según se ha visto, aún y cuando la recurrente anuncia su intención de recurrir por la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se observa que dentro de los argumentos la defensora manifiesta que no comparte la precalificación jurídica acogida por la Juez de Control, así como la discrepancia entre las circunstancias de tiempo, modo y lugar narrada en los actos de investigación y lo expuesto por su defendido en la sala de audiencias y por último expone que la víctima en su declaración en la sala de audiencias no reconoce a su defendido como autor de los hechos; igualmente hace mención a la falta de motivación de la decisión que recurre, denuncia ésta que fue analizada anteriormente y declarada sin lugar. En cuanto a la apreciación que la juzgadora le mereció a la declaración de la víctima, ya fue analizada en la primera denuncia.

En este orden de ideas, desmembrando las denuncias señaladas por la recurrente al referirse a la calificación jurídica del delito, es necesario recalcar como ya se indicó anteriormente que no puede pretender la recurrente que esta Superior Instancia examine un cambio de calificación jurídica, pues esta potestad es encomendada a los Tribunales de Primera Instancia, máxime cuando el trámite procesal de la presente causa se encuentra en fase de investigación y el delito imputado es aún una precalificación del tipo penal, pues las investigaciones arrojaran la calificación precisa en el acto conclusivo que el Ministerio Público tenga a bien presentar y el eventual Juicio Oral donde la defensa podrá proponer el cambio de calificación jurídica.

En cuanto a la declaración del imputado R.D.C., la Juez de Control asentó en su decisión, la exposición del mismo, señalando:

A continuación el Tribunal instruyó a los aprehendidos sobre los motivos de la Audiencia, les explicó sus derechos y, cumplidas como fueron estas formalidades les concedió sucesivamente la palabra. L.J.I.S. manifestó que se encontraba por el sector donde ocurrió el hecho buscando una casa en alquiler; que cuando vio la aglomeración de personas se acercó por curiosidad; que estando allí fue abordado por funcionarios policiales que le pidieron la colaboración de asistir a la sede del Comando de Policía, y que fue voluntariamente: que estando allí escuchó a la víctima decir que quien le despojó de su bolso era un muchacho blanco, pequeño y cachetón; que la muchacha describió el vestuario del autor del hecho y estaba vestido de una forma muy diferente a él; que los funcionarios le dijeron que estaba detenido, pero que nada tiene qué ver con el hecho. En cuanto a R.D.C.M., manifestó que andaba por el lugar buscando un repuesto para un carro; que se formó un "bululú" de gente y que él se acercó para ver qué estaba pasando; que la policía lo detuvo y lo llevó para el Comando, pero que estaba vestido de una forma muy diferente a como la señala la víctima

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Posteriormente al analizar los alegatos de defensa presentado por esta misma defensora en la sala de audiencias, señaló:

La Defensa. Técnica de R.D.C.M. destacó el hecho de que la víctima declaró ante la Policía que reconoció sólo a uno de los autores porque al otro no lo vio, no llegó a verlo, y que ahora en la Audiencia Oral sí los reconoció a ambos, y con base en esta contradicción solicita que se desestime este reconocimiento, se desestime la calificación de la flagrancia y se decrete la libertad sin restricciones de su cliente. El Tribunal en primer lugar, reseña que efectivamente, la víctima en su denuncia formulada el día 21 de Octubre de 2011 que al que andaba manejando no lo pude identificar, no sabe cómo era ni cómo andaba ya que con el empujón que le dieron se cayó y no alcanzó a verlo. Por su parte, en el Acta Policial de la misma fecha el funcionario J.M.G. dejó constancia de que dialogó con la presunta víctima quien manifestó nunca haber visto al ex funcionario. Sin embargo, en la Audiencia Oral la ciudadana A.M.P.T. aseveró con vehemencia que los dos aprehendidos habían sido quienes ese día en que ocurrió el hecho se desplazaban en una. motocicleta roja, que la interceptaron mientras que uno de ellos, IVIMAS, fue quien le quitó el bolso en la forma antes analizada; que el segundo, CASTELLANOS, llegó momentos después a la Comisaría con la versión de que le habían rehace: la moto, pero que no era verdad, que él conducía la moto y que él fue el segundo de los autores del hecho, que ella lo identificó, lo conoce, porque Biscucuy es un pueblo pequeño donde todos se conocen y que lo vio bien en el momento del hecho y lo reconoció

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Observando el razonamiento esgrimido por la recurrida, se infiere que la declaración rendida por el imputado se ve objetada con la declaración de la víctima, el testimonio del testigo según el acta de entrevista y el acta policial, que deja plasmado las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano R.D.C., no obstante, siendo su declaración un medio de defensa y encontrándose el proceso en la fase de investigación, puede la defensa ejercer con eficiencia sus funciones y ordenar la práctica de diligencias que estime necesarias para comprobar las aseveraciones de su defendido, en efecto, considera esta Corte que no le asiste razón a la recurrente. ASÍ SE DECLARA.

Finalmente, siendo una inquietud de la defensa y por lo tanto anunciado como infracción que no están llenos los elementos exigidos para la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en el presente caso, esta Instancia Superior pasa a examinar tal denuncia, a saber:

Como atinente a lo anterior, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 521, 252 y 253 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

El ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, para su mayor comprensión se puede desglosar, así:

  1. La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.

    La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.

    La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.

  2. Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.

  3. Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

    En relación al particular “b” debe tenerse en consideración, igualmente lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que a contrario sensu presupone la procedencia de la misma cuando la pena en su límite máximo sea superior a los tres años.

    El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

    En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

    El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:

    a.) De peligro de fuga

    b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

    Realizadas éstas consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación Judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En el caso de autos y cónsone con lo expresado se observa que la recurrida en el cuerpo de la decisión, analizó tales circunstancias, al exponer:

    …En efecto, de los elementos de convicción que se han venido analizando, observa el Tribunal que una vez cometido el hecho los sospechosos abandonaron el lugar en una motocicleta; sin embargo la víctima A.M.P.T. alcanzó a llegar al negocio propiedad de su esposo, donde se encontraba su p.A.O.T.T., a quien se los mostró cuando huían, y éste se subió a una moto y los persiguió durante un trecho, pero luego los perdió de vista. Siendo avisado de que presuntamente habían abandonado la moto cerca del negocio de un señor Alburjas y se habían escondido en una casa en construcción que se encontraba cerca del lugar. Se dirigió a este lugar y esperó la llegada de la Policía. Al llegar los funcionarios ingresó con algunos de ellos al lugar y encontró el bolso similar al de su prima, y cerca estaba uno de los presuntos autores del hecho, a quien reconoció pero advirtió que se había cambiado la camisa, mientras que el otro autor fue ubicado dentro del grupo de personas que por curiosidad se habían aglomerado en el lugar. Además, ambos aprehendidos fueron reconocidos por la víctima en la Audiencia Oral, quien en forma vehemente insistió en que se trataba de ellos destacando el hecho de que los había reconocido porque en Biscucuy todo el mundo se conoce por tratarse de una población pequeña.

    La Defensa. Técnica de R.D.C.M. destacó el hecho de que la víctima declaró ante la Policía que reconoció sólo a uno de los autores porque al otro no lo vio, no llegó a verlo, y que ahora en la Audiencia Oral sí los reconoció a ambos, y con base en esta contradicción solicita que se desestime este reconocimiento, se desestime la calificación de la flagrancia y se decrete la libertad sin restricciones de su cliente. El Tribunal en primer lugar, reseña que efectivamente, la víctima en su denuncia formulada el día 21 de Octubre de 2011 que al que andaba manejando no lo pude identificar, no sabe cómo era ni cómo andaba ya que con el empujón que le dieron se cayó y no alcanzó a verlo. Por su parte, en el Acta Policial de la misma fecha el funcionario J.M.G. dejó constancia de que dialogó con la presunta víctima quien manifestó nunca haber visto al ex funcionario. Sin embargo, en la Audiencia Oral la ciudadana A.M.P.T. aseveró con vehemencia que los dos aprehendidos habían sido quienes ese día en que ocurrió el hecho se desplazaban en una. motocicleta roja, que la interceptaron mientras que uno de ellos, IVIMAS, fue quien le quitó el bolso en la forma antes analizada; que el segundo, CASTELLANOS, llegó momentos después a la Comisaría con la versión de que le habían rehace: la moto, pero que no era verdad, que él conducía la moto y que él fue el segundo de los autores del hecho, que ella lo identificó, lo conoce, porque Biscucuy es un pueblo pequeño donde todos se conocen y que lo vio bien en el momento del hecho y lo reconoció.

    En relación a esta situación esta Primera Instancia observa que la víctima frente a los aprehendidos en la Audiencia, frente a la Juez, el Ministerio Público y la Defensa Técnica señaló a ambos aprehendidos sin vacilación alguna como los autores del hecho. Se trata de una versión presencial, de primera mano, rendida ante el Tribunal, sin que conste en los autos ni se mencionara en la Audiencia que esta ciudadana tiene algún motivo para tergiversar la verdad de los hechos; mientras que las versiones contenidas en las actuaciones policiales fueron desmentidas contradichas personalmente en la Audiencia por ella.

    Este señalamiento personal, directo, hecho por la victima en la Sala de Audiencias merece a juicio de quien decide toda la credibilidad por las características antes señaladas. No hay razones con relevancia probatoria para dudar de su palabra; y por ello el Tribunal la acoge.

    Luego, quedando establecido a través de la declaración de la víctima en el sentido de que los aprehendidos L.J.I.S. y R.D.C.M. fueron los presuntos autores o partícipes del hecho, y de que los mismos una vez acontecido éste fueron objeto de persecución por parte del primo de la víctima A.O.T.T., a quien se unieron los funcionarios de Policía, quienes terminaron aprehendiéndolos a poco de ocurrido el hecho, es por lo que esta Primera instancia considera que están cumplidos los parámetros exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y, por ende, califica como flagrante su aprehensión. Así se declara.

    Por otra parte, habiendo solicitado el Ministerio Público que se continúe el proceso a través de las reglas del procedimiento ordinario a fin de completar la recolección de todos los actos de investigación necesarios para proferir el correspondiente acto conclusivo, es por lo que esta Primera Instancia declara CON LUGAR dicha solicitud y con fundamente en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal ordena que se continúe a través de las reglas del procedimiento ordinario. Así se resuelve.

    Finalmente, habiendo solicitado el Ministerio Público que se imponga a los imputados L.J.I.S. y R.D.C.M. una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Para resolver observa el Tribunal que en esta decisión ha quedado analizado y establecido que fue cometido el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 455, ambos del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita. Así mismo, que existen evidencias razonables como para considerar que los ciudadanos antes mencionados fueron autores o partícipes en la comisión de los hechos que se les atribuyen, como se analizó y valoró antes. Finalmente, considera esta Primera Instancia que tratándose de un delito que merece una penalidad superior a diez años, se verifica en este caso el peligro de fuga a que hace referencia el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se resuelve.

    Es de observar que la Defensa Técnica solicitó que la medida provisional de privación de libertad fuese cumplida en la sede de la Comisaría General J.A.S., Biscucuy, Municipio Sucre. Sin embargo, estima esta Primera Instancia que tal medida es contraproducente dado que se aseveró durante la Audiencia Oral que dicha población es un lugar pequeño donde todos se conocen, familiaridad que pudiera ser utilizada para ejercer algún tipo de influencia en el resultado de las pruebas, por lo cual lo más prudente es declarar SIN LUGAR dicha solicitud. Así se decide

    .

    Máxime al análisis efectuado por la recurrida, esta alzada conforme a los actos de investigación dilucida las circunstancias valoradas por esa Primera Instancia, a saber; los actos investigativos descritos que se dirigen a averiguar y hacer constar la perpetración de un delito en específico el delito precalificado como Robo Agravado, así como la identificación de las personas imputadas, que no constituye por sí pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación, la defensa, y para la dirección del debate contradictorio con todas las demás circunstancias que hicieron influir en esta calificación.

    Al percibir de las actas procesales la conducta de los ciudadanos L.J.I.S. y R.D.C.M., la titular de la acción penal precalificó el hecho como Robo Agravado, regulado en el Código Penal como un delito que merece pena privativa de libertad y que evidentemente no se encuentra prescrito, lo que al concluir satisface el requisito previsto en el artículo 250, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

    Respecto al segundo numeral contenido en el artículo 250 del texto penal adjetivo, al referirse a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho ilícito, cursa en el expediente, los siguientes elementos de convicción:

    1) ACTA DE DENUNCIA de fecha 21 de Octubre de 2011 formulada por la ciudadana A.M.P.T. ante la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa, en la cual asevera lo siguiente: "El día de hoy 21/10/11 Aproximadamente las 10:30 de la mañana. Salí de mi casa iba hacia mi trabajo en el negocio de venta de moto de nombre: INVERCIONES MOTO IMPORT C.A. Ubicado Av. Principal A.G.d.M.S.. Y antes de llegar a mi trabajo Específicamente en la subida que vincula a la urbanización S.B., iba caminando cuando de repente se me acerco un ciudadano y me dijo "dame el bolso, échate para allá, tomo mi bolso y me empujo, en ese momento caí sentada sobre el monte" todo fue tan rápido que solo vi cuando él se monto junto a otro Ciudadano a quien no logre ver, en una moto de color rojo, y el cargaba un suéter de color blanco rápidamente me levante y corrí hacia el negocio y redije a mi primo que vi afuera del mismo de nombre: TORRES ALBERTO, me acaban de robar mi bolso donde llevaba la cantidad de diez mil bolívares fuertes (lO.OOObs), todos en billetes de cien bolívares fuertes el rápidamente agarro un moto taxi y se les pego atrás... Es todo".

    2) ENTREVISTA realizada al ciudadano A.O.T.T., quien ante la Dirección General de Policía expuso lo siguiente: "el día de hoy 21/10/11, aproximadamente la 10:35am, me encontraba en mi lugar de trabajo inversiones moto import C.A. ubicada av. A.G.m.S., cuando llego mi prima de nombre A.P., quien es la esposa del dueño del local y la administradora del mismo, diciéndome, que le habían robado su bolso donde ella traía diez mil 1O.OOO Bs.F, y me mostró a dos ciudadanos que iban a bordo de una moto de color rojo, rápidamente le dije a ella vete para la policía y encendí una de las motos del negocio y me les pegue a tras donde ellos dejaron abandonada l moto que cargaban a la altura del negocio del señor: G.A.. Logre ver corriendo a dos ciudadanos uno de ellos con franela blanca y el otro con suéter de raya blanco con azul, cruzaron hacia la Urb. S.B. y los perdí de vista, al cruzar por donde ellos bajaron cerca de un estacionamiento y a una media cuadra esta un taller, allí logre avistar a un ciudadano con una franela blanca con azul, a quien conozco solo de vista, yo seguí de largo, pero luego me llamaron que estaban unos tipos en una casa en construcción a la entrada de la urbanización, me regrese vi cuando este ciudadano se monta en una moto y se va, y como alrededor de 10 minutos que me encontraba a las afuera de la casa en construcción esperando la policial, lo volví a ver y se acerco donde yo estaba y creo que se había cambiado el suéter, allí llego una comisión de la policía y la guardia, donde le dije a un funcionario de la policía que parecía que se habían metido en la casa en construcción, donde entre junto a dos de ellos y sobre el monte avistamos el bolso donde lo reconocí porque es de el que mi prima cargaba temprano es de color beis y morado, allí los policías continuaron la búsqueda donde encontraron a un ciudadano metido al monte donde lo trasladaron hasta la comisaría de sucre. Agregado a esto manifiesto que le informé a uno de los policías que había visto sospechoso al ciudadano que me pareció que se cambió de suéter, y que alguien me había dicho que era policía. Es todo".

    3) ACTA POLICIAL de fecha 21 de Octubre de 2011 suscrita por el funcionario J.M.G. adscrito a la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa, en la cual deja constancia de lo siguiente: "Siendo las 10:50AM horas de la mañana de esta misma fecha me encontraba en el ejercicio de mis funciones. conjuntamente tres funcionarios mas a bordo de la unidad P-550, en el centro de coordinación policial, cuando de pronto llegó una ciudadana llorando, a fin de participar un presunto robo que un ciudadano le había arrancado su bolso de color beis con morado y se había montado en una moto de color rojo y que en el bolso ella cargaba diez mil bs f (10.000) todo fue en la segunda entrada de la urbanización S.B.. Y que su primo se había ido detrás de esas personas, rápidamente me dirigí hacia la dirección que los presuntos autores del hecho tomaron donde avistamos una unidad moto de color rojo abandonada frente al señor G.A. y a la altura de la tercera entrada de la urbanización S.B. al lado del restauran Valentina frente a una casa en construcción abandonada aviste a muchos ciudadanos entre ellos el ex funcionario R.C., el cual nos detuvimos y uno de ellos me dijo que era el primo de la presunta víctima a quien acaban de robar y que al parecer los sujetos estaban dentro de esa construcción, procedí a despejar el área y en compañía de ese ciudadano empezó la búsqueda por el monte que esta alrededor de esa casas en construcción, donde aproximadamente a 50 metros de la entrada avistamos un bolso que su prima cargaba durante la mañana, se procedió al resguardo de la misma y a pocos metros donde estaba el mencionado bolso estaba un ciudadano mostrando una actitud sospechosa que vestía un suéter a de rayas color blanco y fucsia, j.a., zapatos casuales color negro , a quien se le dio la voz de alto quien cedió voluntariamente solicitándosele que si cargaba adherido a su cuerpo algún arma incrimina lista lo mostrara, quien manifestó no portar la misma, seguidamente se le solicita nos acompañara hasta la estación policial afín de investigar su actitud sospechosa, y cercanía de la evidencia encontrada, quien no opone resistencia y una vez estando dentro de las instalaciones fue plenamente identificado por la presunta victima que se encontraba realizando la respectiva denuncia de su robo al igual corrobora que si era su bolso quien procedió a revisarlo encontrándole en su interior una paca de billetes de color marrón de la denominación de cien (100) bsf, agregado a esto manifestó que el ciudadano primo de la victima me manifestó que a él le parecía haber visto al ex funcionario R.C. minutos antes de nosotros llegar al lugar con presuntamente un suéter de otro color, al que estaba portando, en ese momento y que lo había visto sospechoso, que alguien le había dicho que era policía, donde le rectifiqué que el ya no pertenecía a la fuerza, ante esa versión le informé a mi Jefe de inmediato quien procedió al llamado del mismo, quien sede voluntariamente y se presenta ante la estación policial, dialogando con la presunta víctima quien manifestó nunca a ver visto al ex funcionario".

    4) ACTA DE REGISTRO DE LA CADENA DE CUSTODIA correspondiente al dinero recuperado, suscrita por el funcionario J.D.R.B..

    Con motivo de esta presentación el Tribunal convocó una Audiencia Oral, que se celebró en fecha 24 de Octubre de 2011, y en el curso de la misma el Ministerio Público relató los hechos objeto del proceso, solicitó la calificación de la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos R.D.C.M. y L.J.I.S. de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitó que el proceso continuara a través de las reglas del procedimiento ordinario; planteó la calificación provisional del hecho como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal; y finalmente con fundamento en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal solicitó la imposición a los aprehendidos de una medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad.

    A continuación el Tribunal instruyó a los aprehendidos sobre los motivos de la Audiencia, les explicó sus derechos y, cumplidas como fueron estas formalidades les concedió sucesivamente la palabra. L.J.I.S. manifestó que se encontraba por el sector donde ocurrió el hecho buscando una casa en alquiler; que cuando vio la aglomeración de personas se acercó por curiosidad; que estando allí fue abordado por funcionarios policiales que le pidieron la colaboración de asistir a la sede del Comando de Policía, y que fue voluntariamente: que estando allí escuchó a la víctima decir que quien le despojó de su bolso era un muchacho blanco, pequeño y cachetón; que la muchacha describió el vestuario del autor del hecho y estaba vestido de una forma muy diferente a él; que los funcionarios le dijeron que estaba detenido, pero que nada tiene qué ver con el hecho. En cuanto a R.D.C.M., manifestó que andaba por el lugar buscando un repuesto para un carro; que se formó un "bululú" de gente y que él se acercó para ver qué estaba pasando; que la policía lo detuvo y lo llevó para el Comando, pero que estaba vestido de una forma muy diferente a como la señala la víctima.

    La víctima ciudadana A.M.P.T. manifestó que ese día en la mañana salió de su cada (sic) para dirigirse al negocio de su esposo y que llevaba la cantidad de diez mil bolívares fuertes en el bolso de su bebé; que cuando iba a la altura de la entrada de la Urbanización S.B. vio a dos hombres que se desplazaban en una moto; que uno de ellos, (señaló en la Sala a L.J.I.S.) le exigió que le entregara el bolso y la empujó lanzándola contra el piso despojándola del bolso; que salió corriendo y llegó hasta el negocio y le dijo a un primo suyo que estaba allí lo que había pasado, y éste salió y se subió en una moto y emprendió la persecución de los autores del hecho; que ella por su parte agarró otra moto y se fue en ella hasta el Comando de la Policía a poner la denuncia; que estando allí la llamó su primo para avisarle que habían conseguido el bolso con el dinero y una camisa (chemise) blanca y que al rato llegó el señor Rubén (señala a R.D.C.M.), que llegó también al mismo tiempo que unos policías, diciendo que iba a poner la denuncia de que le robaron una moto, pero que eso no era cierto, la moto estaba abandonada donde ellos (los autores del hecho) la dejaron, que ella lo vio y que él era el otro sujeto que participó en el hecho, que la población de Biscucuy es pequeña y que todos se conocen, y que ellos dos fueron porque ella los vio claramente y los reconoció cuando los trajeron al Comando

    .

    Los actos de investigación, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación para cumplir estas finalidades destacan: declaraciones de testigos, experticias, entrada y registro en lugares cerrados, intervención y observación de comunicaciones, declaraciones del detenido, prueba documental, inspección ocular, reconstrucción de hechos, indicios, entre otros, que dependiendo al procedimiento efectuado y que estén permitidos en la ley se convierten en verdaderos elementos de convicción. De lo anteriormente descrito se evidencia una serie de diligencias realizadas u ordenadas por el Ministerio Público, practicadas conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscrita por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad y que al no ser invocada por las partes las circunda de total eficacia, circunstancias éstas que al ser considerada por la vindicta pública y la Juez de instancia determinó la relación entre el hecho cometido y los presuntos autores del mismo. Igual se hace necesario recalcar que dichos actos investigativos se traduce en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la participación de los imputados en ese hecho punible, en ningún caso se trata de prueba concluyente, ello en razón de que en el proceso no existe prueba hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

    Ahora bien, en relación al tercer requisito contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro de fuga y obstaculización, se dispone en el mismo texto legal en sus artículos 251 y 252 las circunstancias ampliamente determinadas para que opere éstos supuestos. En cuanto a lo establecido en el parágrafo primero del referido artículo 251 eiusdem, cabe destacar que la sola suposición de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, no implica per se peligro cierto de fuga, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal puede ser desvirtuada por determinadas actitudes o situaciones que pongan de manifiesto la disposición de los imputados de someterse al proceso de que se trate, de ello se traduce que la pena aplicable al hecho punible no significa un elemento sinecuanon para la procedencia de la medida privativa de libertad, en todo caso deberá el juez analizar las circunstancias particulares en cada caso a los fines de emitir el pronunciamiento debido, con fundamento a los elementos expresados en la Ley para que proceda la imposición de tal medida gravosa.

    Cabe agregar, en el caso de autos, debe ponderarse la conducta humana presuntamente desplegada por los ciudadanos L.J.I.S. y R.D.C.M., prevista en el artículo 458 en relación con el artículo 455 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem; lo que concatenado con los artículos 250 numerales 1º 2º, 3º, 251 parágrafo 2º y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen procedente la aplicación de una medida de coerción personal consistente en la Privación de Libertad, tal y como fue expresado por la Juez de Primera Instancia, sin verificarse que se haya violentado disposiciones que garantizan el principio de inocencia, afirmación de libertad y proporcionalidad; en consecuencia, se declara sin lugar la denuncia expuesta por la defensa privada. ASÍ SE DECIDE.

    VI

    DISPOSITIVA

    En suma y con fundamentó en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos en fecha 02/11/2011 por la ABG. YELÍN SOTO, en su carácter de Defensora Privada del imputado R.D.C. y en fecha 31/10/2011 por la ABG. O.M.R.; contra la decisión dictada en fecha 26/10/2011, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por esa Primera Instancia mediante la cual calificó la aprehensión de los referidos ciudadanos como flagrante, acogió la precalificación del delito como ROBO AGRAVADO e impuso la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen, a los efectos de dar continuidad al proceso.

    Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los Trece (13) días del mes de Diciembre de 2011. Año 201º de la Independencia y 152° de la Federación.

    El Juez de Apelación Presidente

    Abg. C.J.M.

    El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

    Abg. J.A.R.A.. Magüira Ordóñez de Ortiz

    PONENTE

    El Secretario,

    Abg. Rafael Colmenares

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

    Secretario,

    Exp.-5021/11

    MOdeO/

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