Decisión nº UG012012000307 de Corte de Apelaciones de Yaracuy, de 8 de Noviembre de 2012

Procedimiento:Sin Lugar El Recurso De Apelación
Ponente:Wladimir Di Zacomo Capriles
Número de Expediente:UP01-R-2011-000008
Fecha de Resolución: 8 de Noviembre de 2012
Emisor:Corte de Apelaciones
RESUMEN

Esta Corte De Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Bárbara Macchia Angélica y Jean Carlos Tovar Vargas, actuando en su condición de Fiscal Sexto en materia de Defensa Ambiental a Nivel Nacional del Ministerio Público y Fiscal (E) Cuarto del Ministerio Público del Estado Yaracuy, respectivamente, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de enero de 2011, inserta en la causa principal UP01-P-2011-004799.

CONTENIDO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal de San Felipe

San Felipe, 8 de noviembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2009-004799

ASUNTO : UP01-R-2011-000008

RECURRENTE: ABOGADOS BARBARA MACCHIA y JEAN

CARLOS TOVAR EN SU CARÁCTER DE FISCAL

SEXTA NACIONAL Y CUARTO DEL ESTADO

YARACUY

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE CONTROL Nº 4 DEL CIRCUITO

JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY

PONENTE: WLADIMIR DI ZACOMO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, conocer acerca del recurso de apelación de auto, conforme el artículo 447, numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por los Abogados Bárbara Macchia Angélica y Jean Carlos Tovar Vargas, actuando en su condición de Fiscal Sexto en materia de Defensa Ambiental a Nivel Nacional del Ministerio Público y Fiscal (E) Cuarto del Ministerio Público del Estado Yaracuy, respectivamente, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de enero de 2011, inserta en la causa principal UP01-P-2011-004799.

Para resolver, este Tribunal Colegiado realiza las siguientes consideraciones:

En fecha 8 de octubre de 2012, se da por recibido el presente asunto y se acuerda darle entrada, anotándolo en los libros respectivos y se procedió a asignar la nomenclatura respectiva.

El día 15 de octubre de 2012, se constituye el Tribunal Colegiado, para conocer el presente asunto con los Jueces Superiores: Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina (Presidenta), Abg. Luís Ramón Díaz y Abg. Wladimir Di Zacomo, siendo designado ponente el Juez Superior Temporal Abg. Abg. Wladimir Di Zacomo, según el orden del sistema de distribución y con tal carácter firma el presente fallo.

En fecha 22 de octubre de 2012 esta Corte de apelaciones acuerda remitir nuevamente el asunto al Tribunal de origen a fin que sean agregados las boletas de notificación libradas a las partes.

En fecha 30 de octubre reingresa el presente asunto procedente del Tribunal de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, una vez consignado los recaudos solicitados por esta Corte.

En fecha 01 de noviembre de 2012, se publica resolución mediante la cual se admite el presente recurso de apelación.

En fecha 07 de noviembre de 2012, el Juez ponente Abg. Wladimir Di Zacomo, consignó ante la Secretaría de esta Corte la ponencia en el presente asunto.

DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida, versa sobre sentencia publicada en fecha 25 de enero de 2011, por el Juzgado de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, mediante el cual el órgano jurisdiccional prenombrado declara sin lugar la medida judicial precautelativa solicitada por el Ministerio Público, consistente en que se ordene el desalojo de las personas, animales y cosas que se encuentren en las viviendas ubicadas en el sector los Letreros-las Crucesitas, Zona protectora de la Sierra de Aroa, naciente del Río Guama, municipio Sucre del Estado Yaracuy, así como la demolición de viviendas, cercas, muros y cualquier otro.

DE LOS ALEGATOS DE LA APELACIÓN

Los recurrentes manifiestan que fundamentan su apelación en el artículo 285, numeral 4ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 447, numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo los recurrentes narran los hechos y las actuaciones que acompañaron a su solicitud consistentes en escrito de denuncia de fecha 19 de agosto de 2002, acta de inspección de fecha 14 de septiembre de 2002, acta de inspección de fecha 16 de septiembre de 2002, comunicación de fecha 08 de diciembre de 2004, informe circunstanciado de fecha 11 de julio de 2006, informe de inspección técnica de fecha 18 de julio de 2006, informe técnico de fechas 15 y 16 de agosto de 2006, informe de inspección de fecha 18 de julio de 2006, acta policial de fecha 18 de julio de 2007, informe de inspección de fecha 16 de agosto de 2006 e informe de inspección ocular de fecha 13 de noviembre de 2007.

Así mismo los recurrentes expresan que la decisión recurrida solamente se limita a valorar la fecha de la denuncia de los hechos sin evaluar ninguno de los informes de inspección presentados, informes que en su gran mayoría emanan del órgano rector en al materia ambiental como lo es el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, donde se desprende una conducta de depredación ambiental continua y progresiva en un área que requiere de protección especial para el mantenimiento del balance hidrológico de la sierra de Aroa.

Que la Juzgadora en cortas líneas carentes de motivación desechó la posibilidad de ponerle un freno a una serie de actividades degradantes del ambiente, sin entrar a valorar que se trata de un área bajo régimen de administración especial. Que dicha sentencia causa un gravamen irreparable al no establecer motivación alguna para considerar la necesidad de dejar desprovistos de tutela judicial efectiva ambiental a la Zona Protectora de la Sierra de Aroa y en consecuencia al recurso hídrico que esta área concede y al no valorar los informes técnicos que sustentan la solicitud fiscal. Que la Juez quebranto el mandato legal consagrado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y cita su contenido.

Igualmente cita sentencia Nº 553 de fecha 12 de agosto de 2005 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Así mismo denuncia los recurrentes que el fallo realiza una errónea interpretación de la norma al argumentar que para que sea viable la solicitud de una medida precautelar ambiental es necesario que exista una causa registrada en el sistema informático JURIS 2000, situación que se aleja del contenido del artículo 24 de la Ley Penal del Ambiente, así como que en la presente causa existe una investigación penal previa signada con el número 22F4-4249-02, por ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público.

Que para decidir sobre la tutela judicial ambiental solicitada por el Ministerio Público con base al artículo 24 de la Ley Penal del Ambiente y 111 y 112 de la Ley Orgánica del Ambiente, en directa conexión con los artículos 550, 585 y 588 del Código Orgánico Procesal Penal, era necesario que el tribunal entrara a examinar de forma motivada todas y cada uno de los tres elementos esenciales cautelares como lo son el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni.

Igualmente los recurrentes manifestaron que ostentan la legitimación para solicitar las medidas precautelativas. Así como citan sentencia de fecha 25 de junio de 2003 en el expediente Nº 02-2588 de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la sentencia en el expediente Nº 00-1395 de fecha 21 de noviembre de 2000.

Que en el presente caso se cumplen los supuestos legales exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada por tratarse de daños irreversibles en las zonas boscosas de vegetación alta con poca intervención o intervenciones puntuales, los cuales constituyen zonas de nacientes de cursos de agua de importancia como el río Guama por cuanto son fuentes abastecedoras de agua de las poblaciones de la zona.

Por último solicitan los recurrentes que sea admitido y declarado con lugar el presente recurso de apelación y sean acordadas las medidas judiciales precautelativas solicitadas como tutela judicial efectiva en pro del ambiente.

CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

Esta Corte de Apelaciones deja expresa constancia que durante el trámite del presente cuaderno especial no fue contestado el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Bárbara Macchia Angélica y Jean Carlos Tovar Vargas, actuando en su condición de Fiscal Sexto en materia de Defensa Ambiental a Nivel Nacional del Ministerio Público y Fiscal (E) Cuarto del Ministerio Público del Estado Yaracuy, respectivamente, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de enero de 2011, inserta en la causa principal UP01-P-2011-004799.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones observa que la presente impugnación está fundamentada en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y al respecto tenemos que dicha normativa legal establece lo siguiente:

“Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

Ahora bien, del análisis del escrito de apelación se deduce que el argumento central de los recurrentes es que la Jueza para la época del Tribunal de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal en su decisión publicada en fecha 25 de enero de 2011, en la que declaró sin lugar la medida judicial precautelativa solicitada por el Ministerio Público, consistente en que se ordenara el desalojo de las personas, animales y cosas que se encuentren en las viviendas ubicadas en el sector los Letreros-las Crucesitas, Zona protectora de la Sierra de Aroa, naciente del Río Guama, municipio Sucre del Estado Yaracuy, así como la demolición de viviendas, cercas, muros y cualquier otro, solamente se limitó a valorar la fecha de la denuncia de los hechos sin evaluar ninguno de los informes de inspección presentados, así como que la Juzgadora en cortas líneas carentes de motivación, desechó la posibilidad de ponerle un freno a una serie de actividades degradantes del ambiente, sin entrar a valorar que se trata de un área bajo régimen de administración especial, que era necesario que el tribunal entrara a examinar de forma motivada todas y cada uno de los tres elementos esenciales cautelares como lo son el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, por lo que el fallo causa un gravamen irreparable al no establecer motivación alguna para considerar la necesidad de dejar desprovistos de tutela judicial efectiva ambiental a la Zona Protectora de la Sierra de Aroa y en consecuencia se quebrantó el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera oportuno esta Corte de Apelaciones aclarar que durante el desarrollo del proceso judicial penal, en la búsqueda de la justicia, los jueces se encuentra facultados para imponer medidas cautelares tendientes a garantizar la finalidad del proceso, así como aquellas que permitan evitar la producción de un daño, especialmente en materia ambiental, donde una intervención oportuna puede evitar daños ecológicos que pudieran ser irreversibles, ello en virtud de la garantía a la protección al ambiente consagrada en el artículo 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

“Artículo 127. Es un derecho y un deber de cada generación proteger y mantener el ambiente en beneficio de sí misma y del mundo futuro. Toda persona tiene derecho individual y colectivamente a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado. El Estado protegerá el ambiente, la diversidad biológica, los recursos genéticos, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales y demás áreas de especial importancia ecológica. El genoma de los seres vivos no podrá ser patentado, y la ley que se refiera a los principios bioéticos regulará la materia.

Es una obligación fundamental del Estado, con la activa participación de la sociedad, garantizar que la población se desenvuelva en un ambiente libre de contaminación, en donde el aire, el agua, los suelos, las costas, el clima, la capa de ozono, las especies vivas, sean especialmente protegidos, de conformidad con la ley”.

En este orden de ideas, el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las disposiciones del Código de Procedimientos Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicadas en materia procesal penal. A su vez, para la adopción de las medidas cautelares nominadas, establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, deben concurrir dos presupuestos, exigidos por el artículo 585 ejusdem, a saber:

El fumus boni iuris, esto es, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva.

El periculum in mora, que debe integrarse con la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de esta medida, tal como evitar el riesgo de sustracción a la acción de la justicia.

Sin embargo, cuando se trata de medidas cautelares innominadas a que hace referencia el parágrafo primero del artículo 588 de la norma adjetiva Civil, se requiere, además de los requisitos anteriores, un tercer requisito como lo es:

El periculum in damni, que consiste en el fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, siendo que tal requisito es exigible en materia ambiental, en virtud que las medidas precautelativas ambientales tienen como finalidad eliminar un peligro, interrumpir la producción de daños al ambiente o a las personas, impedir la continuación o reparación del daño o peligro, evitar las consecuencias degradantes del hecho que se investiga o asegurar el restablecimiento del orden, es decir el fundado temor que se produzcan daños irreparables al ambiente, que se produ¬ciría si no se otorga (total o parcialmente) alguna prestación al peticionario.

En hilo a lo anterior, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 000551, de fecha 23 de noviembre de 2010, ha establecido el siguiente criterio:

“La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.

2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris.

3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni.

La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada.

Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.

Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. Así se declara”.

En este sentido cuando se trata de medidas cautelares en materia penal ambiental, el artículo 24 de la Ley Penal del Ambiente vigente para la fecha de la decisión apelada, establecía lo siguiente:

“Artículo 24. Medidas judiciales precautelativas.- El juez podrá adoptar, de oficio o a solicitud de parte o del órgano administrativo denunciante, en cualquier estado o grado del proceso, las medidas precautelativas que fuesen necesarias para eliminar un peligro, interrumpir la producción de daños al ambiente o a las personas o evitar las consecuencias degradantes del hecho que se investiga. Tales medidas podrán consistir en:

1. La ocupación temporal, total o parcial, de las fuentes contaminantes, hasta tanto se corrija o elimine la causa degradante, o se obtengan las autorizaciones correspondientes.

2. La interrupción o prohibición de la actividad origen de la contaminación o deterioro ambientales.

3. La retención de sustancias, materiales u objetos sospechosos de estar contaminados, causar contaminación o estar en mal estado.

4. La retención de materiales, maquinarias u objetos, que dañen o pongan en peligro al ambiente o a la salud humana.

5. La ocupación o eliminación de obstáculos, aparatos, objetos o elementos cualesquiera que alteren el aspecto o el aprovechamiento racional de los recursos hídricos, medio lacustre, marino y costero o zonas bajo régimen de administración especial.

6. La inmovilización de vehículos terrestres, fluviales, marítimos o aéreos, capaces de producir contaminación atmosférica o sónica; y

7. Cualesquiera otras medidas tendientes a evitar la continuación de los actos perjudiciales al ambiente”.

Actualmente el artículo 8 de la nueva Ley Penal del Ambiente establece lo siguiente:

“El juez o jueza competente podrá adoptar, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, en cualquier estado o fase del proceso, las medidas precautelativas que fuesen necesarias para eliminar un peligro, interrumpir la producción de daños al ambiente o a las personas, impedir la continuación o reparición del daño o peligro, evitar las consecuencias degradantes del hecho que se investiga o asegurar el restablecimiento del orden. Tales medidas podrán consistir en:

1.- Prohibición de funcionamiento de instalaciones o establecimientos hasta tanto se corrija o elimine la causa de la alteración o se obtengan las autorizaciones correspondientes.

2.- Interrupción de la actividad origen de la contaminación o deterioro ambiental sujeta a control del Ejecutivo.

3.- Ocupación temporal, total o parcial, de las fuentes contaminantes hasta tanto se corrija o elimine la causa degradante o se otorguen las garantías necesarias para evitar la repetición de los hechos.

4.- La ejecución de trabajos a fin de eliminar o impedir el resurgimiento de daños al ambiente, por parte del infractor o infractora, o de oficio, a costa del responsable de los riesgos o daños.

5.- La retención de substancias, materiales, recursos naturales u objetos sospechosos de estar contaminados, causar contaminación o estar en mal estado.

6.- La destrucción o neutralización de substancias, recursos naturales o productos comprobadamente contaminantes o contaminados.

7.- El retiro o retención de vehículos u objetos abandonados en lugares donde su sola presencia alteren el ambiente.

8.- La ocupación o eliminación de obstáculos, aparatos, objetos o elementos cualesquiera que alteren el aspecto o el aprovechamiento racional de los recursos naturales, medio marino o zonas bajo régimen de administración especial.

9.- La ocupación o eliminación de obstáculos, aparatos, objetos u elementos cualesquiera que trastornen el funcionamiento adecuado de vehículos, establecimientos, instalaciones, plantas de tratamientos o fuentes emisoras de contaminantes.

10.- La prohibición de movilización de vehículos terrestres, fluviales, marítimos o aéreos.

11.- La instalación de dispositivos necesarios para evitar la contaminación o degradación de los recursos naturales o el ambiente.

12.- Cualquier otra medida tendiente a conjurar un peligro o evitar la continuación de actos perjudiciales al ambiente”.

A la luz de la norma transcrita, se verifica como el legislador detalló minuciosamente todos los requisitos para que proceda la solicitud del Ministerio Público de una medida precautelativa en materia penal ambiental, así como nominó algunas de las medidas y dejó la posibilidad de imponer cualesquiera otras medidas tendientes a evitar la continuación de los actos perjudiciales al ambiente (medidas cautelares innominadas).

Es por ello que considera esta Corte de Apelaciones que la ley le otorga al Juez penal amplias facultades precautelativas para proteger el ambiente de conformidad con el artículo 8 de la nueva Ley Penal del Ambiente (antiguo artículo 24 de la ley derogada), pudiendo aplicar adicionalmente las medidas a que hace referencia el Código de Procedimiento Civil para el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, conforme la remisión expresa que hace el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el proceso penal, los presupuestos o requisitos del fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto de relevancia penal, efectivamente realizado y atribuible a una persona o grupo de personas, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que pesan sobre el imputado o imputados elementos indiciarios razonables para considerar que es el autor o participe del hecho, así como el temor que se produzcan daños irreparables de no otorgarse la medida, por lo inminente del daño.

En cuanto a la naturaleza jurídica de las medidas cautelares en materia procesal Civil, el doctrinario Ricardo Henríquez La Roche (2006) en su obra Código de Procedimiento Civil, tomo IV, dice que la característica esencial de las medidas cautelares es la instrumentalidad, mediante la cual, en virtud del fin que se persigue con la medida, que no es un fin en si mismo, supone una anticipación de sus efectos en virtud de una decisión en una causa principal, lo que igualmente conlleva a que la instrumentalidad sólo existe en la hipótesis que el contenido de esa decisión principal sea a favor del que ampara la medida cautelar, incluso que se de el juicio principal futuro.

Así mismo Ricardo Henríquez La Roche (2006) considera que existen características que limitan el concepto de medidas cautelares como lo son:

La provisoriedad, el cual es una consecuencia necesaria de la instrumentalizad o subsidiaria a ella, por suplir a la decisión definitiva, por estar a la espera que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente.

La Judicialidad, en el sentido que la medida está referida necesariamente a un juicio, con el cual guarda conexión.

La variabilidad, por cuanto la medida aún cuando haya sido ejecutada puede ser modificada, en la medida que se produzcan cambios de la situación que dio origen al hecho que les dio origen.

La urgencia, que se relaciona con la “(…) necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares (…)” (La Roche, R. (2006) Código de Procedimiento Civil, tomo IV, pág. 250) y más adelante agrega: “Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente, a la manera de un centinela que, cuando observa un movimiento sospechoso en la maleza y no es respondido su >, dispara primero y averigua después” (pág. 251).

En este sentido el periculum in mora, (citando a Calamandrei), distingue 2 tipos de peligros, el primero es el peligro de infructuosidad, que radica en el riesgo o peligro que el fallo definitivo sea imposible ejecutar y el segundo es el peligro de tardanza (relacionado con la urgencia), como ocurre con las medidas cautelares o precautelativas anticipatorias y satisfactivas, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de las medidas cautelares.

Considera esta Corte de Apelaciones que la decisión que impone una medida precautelativa de las indicadas en el artículo 8 de la nueva Ley Penal del Ambiente, antiguo artículo 24 de la Ley especial derogada, debe establecer los tres requisitos: el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, para lo cual se debe cumplir, adicionalmente, con una adecuada motivación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 173.- Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictarán sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente”.

Sobre la motivación de la sentencia y su vinculación con la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1120 de fecha 10 de julio de 2008, estableció lo siguiente:

“… el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad (sentencia n° 4.370/2005, del 12 de diciembre).

En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia n° 4.370/2005, del 12 de diciembre), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.

A mayor abundamiento, y tal como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia n° 237/1997, del 22 de diciembre).

Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…”.

Al respecto es importante señalar que esta alzada luego de una revisión exhaustiva del auto apelado, pudo constatar que la a-quo, al momento de publicar su fallo en fecha 25 de enero de 2011, indicó lo siguiente:

“En tal sentido es preciso destacar la necesidad y pertinencia de la medida preventiva a acordar, es por ello que es necesario traer a colación la temporalidad de los hechos, toda vez que se desprende del contenido del escrito Fiscal que la denuncia de los hechos investigados tuvo lugar en el año 2002, es decir, que a la fecha ha transcurrido sobradamente mas de 8 años.

Por otra parte, este tipo medidas procuran asegurar de manera anticipada la ejecución de un fallo, sin embargo, es de observar que no existe en el Sistema de Información Juris 2000, causa alguna que relacione a los denunciados en la presente solicitud con algún asunto penal en trámite, donde pueda apreciarse la apariencia de buen derecho (fomus bonis iuris).

En ese mismo orden de ideas, establece la mencionada norma, que sólo procederán este tipo de Medidas cuando exista peligro de quede ilusorio el fallo de una causa principal (pericullum in mora), y es necesario repetir que en el presente caso no existe tal circunstancia, por lo siendo que estos elementos fundamentales para la procedencia de este tipo de Medidas, aunado a que deben tener en cuanto a temporalidad un elemento de determinante en el tiempo como la urgencia, la cual es inexistente en el presente caso, el cual se evidencia por la data de la investigación la cual tiene mas de ocho (8) años”.

De lo anterior se deduce que el argumento central del a-quo para desestimar la solicitud de las medidas precautelativas, fue la no existencia del periculum in mora, basado en la ausencia de urgencia para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, indicando lo siguiente: “…establece la mencionada norma, que sólo procederán este tipo de Medidas cuando exista peligro de quede ilusorio el fallo de una causa principal (pericullum in mora), y es necesario repetir que en el presente caso no existe tal circunstancia, por lo siendo que estos elementos fundamentales para la procedencia de este tipo de Medidas, aunado a que deben tener en cuanto a temporalidad un elemento de determinante en el tiempo como la urgencia…”, ya que verificó la juzgadora que habían transcurrido 8 años desde la fecha de la denuncia.

Así las cosas, considera esta Corte de Apelaciones que la a-quo en su decisión de fecha 25 de enero de 2011 explicó de manera sencilla, pero en términos claros y de manera congruente con la doctrina referida por esta Corte de Apelaciones, las razones que la llevaron a desestimar la pretensión de los solicitantes, basados en que no estaba satisfecho uno de los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, como lo es el periculum in mora, en virtud de la ausencia de urgencia como característica de las medidas cautelares, haciendo inoficioso para el a-quo verificar los restantes requisitos del fumus boni iuris y del periculum in damni.

Con la decisión dictada por la Juez del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, no se violenta disposición Constitucional ni legal alguna, en virtud que actuó en total apego a las normales legales que rigen la materia y a la tutela judicial efectiva, ya que el fallo se encuentra debidamente motivado, al expresar las razones de hecho y de derecho en que fundamento su decisión.

Por todo lo hasta aquí expuesto, este Tribunal colegiado estima que, el auto apelado ha sido dictado con estricta observancia de las formalidades esenciales a su validez, razón por la cual debe ser confirmado por esta Alzada, como en efecto se decide.

No obstante la decisión anterior, considera esta Corte de Apelaciones que las medidas cautelares pueden solicitarse en todo estado y grado del proceso, hasta tanto no exista sentencia definitivamente firme, por lo que en caso de concurrir los requisitos de procedencia de las medidas cautelares pueden ser solicitadas nuevamente por el Ministerio Público.

Precisa esta Corte de Apelaciones establecer que el presente recurso de apelación remitido a esta Instancia Superior con un grotesco retardo de 1 año y 8 meses en su tramitación, siendo que al momento de su interposición presidía el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal la Abogada Jasmin Flores Valdez, quien actualmente no forma parte de este Circuito Judicial Penal, sin embargo se hace necesario realizar un llamado de atención a los fines que en lo sucesivo no se presenten situaciones como estas que afectan ostensiblemente la administración de justicia y la tutela judicial efectiva.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta Corte De Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Bárbara Macchia Angélica y Jean Carlos Tovar Vargas, actuando en su condición de Fiscal Sexto en materia de Defensa Ambiental a Nivel Nacional del Ministerio Público y Fiscal (E) Cuarto del Ministerio Público del Estado Yaracuy, respectivamente, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de enero de 2011, inserta en la causa principal UP01-P-2011-004799.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los ocho (08) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

JUEZ SUPERIOR PRESIDENTE

ABG. LUIS RAMÓN DÍAZ RAMÍREZ

JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

ABG. WLADIMIR DI ZACOMO

JUEZ SUPERIOR TEMPORAL

(PONENTE)

ABG. RAYMER OROPEZA

SECRETARIA