Decisión nº 12 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 18 de Abril de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº 12

ASUNTO N ° 4630-11

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto por las abogadas D.B. y D.L., en su carácter de defensoras Privada del ciudadano penado: Diomar de la C.L.R., contra la decisión dictada en fecha 01 de Enero de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución, de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa Guanare, a cargo de la Juez temporal Elker Torres Caldera, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud hecha por las defensoras Privadas, en cuanto al cese de de Ejecución de las Penas y sus consecuencias penales que pesan sobre el ya identificado penado; por el delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en perjuicio de la adolescente (se omite por razones de ley).

Recibidas las actuaciones en esta alzada, se les dio entrada en fecha 22/03/2011, se designó ponente y por auto de fecha 24 de Marzo de 2011 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACION

Las recurrentes Abogada D.B. y D.L., en su carácter de defensoras Privada del ciudadano penado: Diomar de la cruzL.R.; en el Recurso de Apelación interpuesto argumentaron entre otras cosas lo siguiente:

…ocurrimos a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión mediante la cual se decretó la improcedencia en cuanto al cese de la Ejecución de la Pena, trayendo como consecuencia la violación al derecho a la defensa,, establecido en el artículo 49 de nuestra Constitución Nacional, por cuanto este tribunal notificó a las partes para que comparecieran a una audiencia para escuchar los argumentos de las partes, dicha audiencia estaba fijada para el 13 de Diciembre, la cual fue diferida porque la defensa lo solicitó ya que teníamos audiencia para esa misma fecha en los tribunales de Acarigua Edo-Portuguesa, así como se evidencia a los folios 69 y 88 de dicho expediente, fijaron fecha nuevamente para el día 17 de Enero del 2011, la misma se difirió porque no se materializó el traslado ya que el tribunal no tenía conocimiento que el penado se encontraba en la Comisaría de Páez, ese día tampoco asistió la fiscalía competente, así como consta en los folios 101 del expediente, la juez de este digno tribunal fijo audiencia por tercera vez para el 27 de enero del 2011, para escuchar los argumentos de las partes, dicho día se difirió porque la fiscalía un juicio e inasistencia del penado y notificaron a la defensa que: Diferirían y esperara boleta en el tribunal de Acarigua para la nueva fecha de audiencia. En ningún momento notificaron a la defensa técnica que se acordaría resolver por auto separado la decisión, esto se puede evidenciar en el folio 113, el cual es claro y consta que la defensa no lo firmo ya que no fue notificada de esa decisión. Aunado a esto este tribunal sin haber escuchado los argumentos que traía la defensa, sin haber escuchado a la victima en compañía de su representante en este caso la madre de la victima las cuales siempre asistieron a las audiencias y eso se evidencia en actas procesales, la juzgadora decide sin haber escuchado a ninguna de las partes y decide la improcedencia de la solicitud, vulnerando el derecho a la defensa...

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Así como esta honorable Corte de Apelaciones tiene conocimiento, nuestro defendido fue condenado por el delito de Violencia Sexual establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., a una pena de 15 años por cuanto le fue aplicada la pena minima ya que se trata de un joven de 20 años de edad. Sin embargo nuestro cliente contrajo matrimonio con la victima, así como consta en copia del acta de matrimonio el cual consignamos marcada con la letra “B”, y es de preguntarse ciudadanos Magistrados; porque una persona en este caso adolescente y con autorización de su madre se casaría con un violador.

El delito por el que condenaron a nuestro defendido es el mismo que contempla el Código Penal Venezolano en su artículo 374, es decir el delito de violación, es importante señalar que tanto el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. como en el artículo 374 del Código Penal, se refieren a los mismos delitos e incluso a la misma pena a imponer lo único que cambia es que están establecidos en distintos ordenamientos jurídicos y que en uno se llama violencia sexual y en el otro violación.

La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. en ninguno de sus articulados establece, el efecto del matrimonio, sin embargo nuestro Código Penal Venezolano es claro en mencionar en su artículo 393 que “el culpable de algunos de los delitos previstos en los artículos 374, 375, 376, 378, 388 y 389 quedara exento de pena si antes de la condenación contrae matrimonio con la persona ofendida, y el juicio cesara de todo punto en todo lo que se relacione con la penalidad correspondiente a estos hechos punibles”, sin embargo este supuesto no es nuestro caso, pero está bien claro nuestro Código Penal, en este caso es sí la ofendida es decir la victima contrae matrimonio con su agresor.

El primer aparte del mismo artículo 393 del Código Orgánico Procesal Penal establece, (sic), “si el matrimonio se efectúa después de la condenación cesará entonces la ejecución de la pena y sus consecuencia penal”, dicho aparte honorables Magistrado, tiene que ver con el caso que se nos está presentando.

El artículo 374 del Código Penal, se refiere al delito de violación y según la doctrina venezolana, la ejecución de dos delitos, generalmente concurren dos sujetos, uno activo que lleva a cabo la conducta o hecho y otro pasivo inmediato, sobre el cual recae la acción, es por eso que queda claro que la ofendida, es la persona física que resiente directamente la lesión jurídica en aquellos aspectos tutelados por el derecho penal.

Es importante resaltar que nuestro defendido fue condenado por el delito de violencia sexual, establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. y no en el que establece el Código Penal, a pesar de que ambos artículos como lo mencionamos anteriormente son textualmente los mismos delitos, la respectiva ley no establece los efectos del matrimonio pero es clara al establecer en su artículo 64 que se aplicaran supletoriamente las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y del Código Penal cuando no se opongan a dicha ley, el cese de la pena que es lo que esta defensa solicitan no se opone a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., es mas dicha Ley ni siquiera establece los efectos del matrimonio y por consiguiente tampoco lo prohíbe.

(…)

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal a quo en su decisión, procede a decretar Improcedente la solicitud hecha por la defensa, en cuanto al cese de la ejecución de la pena a su defendido, en los siguientes términos:

Revisada como ha sido la presente causa se observa que estaba fijada la audiencia oral para el 27 de enero de 2011 a fin de resolver lo solicitado por la defensa en cuanto a la aplicación del perdón del ofendido, en el sentido de que cese la ejecución de la pena y sus consecuencias penales dado a que el penado contrajo matrimonio con la victima adolescente (se omite por razones de ley) de conformidad con los artículos 393 del Código Penal y 64 encabezamiento de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. y dado a que ha sido imposible realizar la audiencia, por cuanto el penado no ha sido trasladado, siendo la tercera oportunidad que se difiere por falta de traslado y tomando en cuenta la problemática que existe actualmente con respecto a los traslados de los internos a los tribunales que están fuera de la jurisdicción del estado es por lo que este Tribunal pasa a decidir mediante auto en los términos siguientes:

“…DE LA SOLICITUD

Consta en las actuaciones que riela al folio 190 de la pieza Nº 3 escrito presentado por las abogadas D.L. de Zarzalejo y D.B., en su carácter de defensoras del penado Diomar de la C.L.R., médiate la cual hacen saber: “…que en fecha seis de agosto de este año, contrajo matrimonio nuestro defendido con la ciudadana G.N.B.F.M., quien supuestamente fue la victima del delito en el cual fue considerado culpable nuestro cliente. Dicho matrimonio se llevo a cabo en la Comisaría de Páez, lugar donde se encuentra recluido nuestro patrocinado.(…).

Ahora bien, como quiera que el artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., establece la aplicación supletoria y complementaria de las normas tanto del Código Penal como del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que respetuosamente le solicitamos se sirva cesar la ejecución de la pena, así como las consecuencias penales que pesa sobre nuestro defendido.

DEL DERECHO

En el presente caso estamos en presencia de un delito de violencia sexual previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. y que se trata de una adolescente; y siendo que es un delito complejo, que ataca varios bienes jurídicos, vale decir, lo delitos en los que la acción respectiva ofende varios derechos o bienes jurídicos, como el de violación de una mujer, en el que se ataca el bien jurídico libertad sexual, que es la facultad que tiene la mujer de entregarse a quien ella elija y en segundo lugar se ataca el bien jurídico del pudor,, de la honestidad. De igual manera, estos delitos sancionados en esta Ley especial, son de acción pública, ya que el enjuiciamiento del sujeto activo, es del todo independiente de la voluntad de la persona agraviada.

Ahora bien el artículo 393 del Código Penal establece:

…si el matrimonio se efectúa después de la condenación, cesaran entonces la ejecución de las penas y sus consecuencias penales…

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Así mismo la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. establece en su artículo 64 establece que supletoriamente se aplicaran la disposiciones del Código Penal y del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto no se opongan a las previstas en dicha ley señalando específicamente cuales son:

…en los casos de Homicidio intencional en todas sus calificaciones, tipificados en el Código Penal y el supuesto especial a que se refiere el parágrafo único del artículo 65 de la presente ley, la competencia corresponde a los tribunales penales ordinarios conforme al procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo los Tribunales aplicaran las circunstancias agravantes aquí previstas cuando sean procedentes y, en general, observarán los principios y propósitos de la presente ley

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Por otra parte el perdón del ofendido previsto en el artículo 106 del Código Penal establece:

En los casos punibles para cuya averiguación y castigo es menester instancia de parte, el perdón del ofendido extingue la acción pena, pero no hace cesar la ejecución de la condena sino en aquellos casos establecidos por al (sic) Ley…”

Evidenciándose de autos que la defensa se limito a fundamentar su solicitud, únicamente en el encabezamiento del artículo 64 de la mencionada ley, obviando lo establecido en el primer parágrafo del referido artículo.

Así mismo cabe destacar que el criterio jurisprudencial emanado de la sala Constitucional del nuestro máximo Tribunal de fecha (12/05/2009) en su contenido refiere: Que los delitos aquí acreditados como lo son los de VIOLENCIA FÍSICA y VIOLACIÓN SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 42 segundo aparte y 43 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., son de carácter público y perseguibles por el estado Venezolano, correspondiendo el ejercicio del ius puniendi al Ministerio Público, como lo estableció la sentencia Nro. 141, de fecha 12-03-2008, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado….”.

Es decir, que los tipos penales acreditados, están previstos en una ley orgánica con rango y supremacía constitucional y en ese sentido, no puede admitirse el perdón ofrecido por la victima al acusado de autos, como causal de extinción de la acción penal y en ese sentido se declara y así se decide.

III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

De la revisión efectuada a las actas sometidos a examen de esta Corte de Apelaciones, se verifica que en fecha seis (06) de agosto de dos mil diez 2010, se celebro Matrimonio Civil por ante la Registradora Civil y Secretaria de la Parroquia Araure, Municipio Araure, estado Portuguesa, en el sitio denominado Comisaría del Municipio Araure, por la ciudadana G.N.B.F. y el ciudadano Diomar de la C.L.R..

Así las cosas, en el presente caso, nos encontramos en presencia de la comisión del delito de violencia sexual, cometido en perjuicio de una adolescente, delito de acción pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y adolescente, en virtud que la victima de autos, para el momento de suscitado los hechos, era adolescente.

Esta disposición, tal como lo señala la doctrina patria en la materia, tiene como función conferir al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, excluyendo así el procedimiento especial previsto para los delitos de acción privada, a los fines de garantizar la persecución y castigo para quien cometa un delito contra un niño o adolescente.

En consideración de lo antes precisado, tenemos que la acción no es más que el mismo derecho subjetivo en su tendencia a la actuación; el derecho subjetivo en movimiento. Es la facultad de acudir a los tribunales de justicia con el objeto de solicitar la tutela jurídica de un derecho o de un interés legítimo frente al que lo ha lesionado.

Así, tenemos que el delito de violación contemplado en el artículo 374 del Código Penal, es equivalente al delito de violencia sexual contenido en la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V. libre deV..

De tal manera, que el Código Penal en su artículo 374 establece:

Quien por medio de violencia o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simule objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.

De igual modo, se lee en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia:

Quien mediante el empleo de violencia o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías será sancionado con prisión de diez a quince años…..Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.

Así las cosas, debemos considerar que contempla el Código Penal en los Capítulos I, II y III , título VIII, libro Segundo del Código Penal que para la persecución de los delitos de instancia privada bastara la denuncia ante la Fiscalía del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigación penales y criminalísticas competentes, hecha por la victima o por sus representantes legales o guardadores, si aquella fuere entredicha o inhabilitada, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales.

Cuando la víctima no pueda hacer por sí misma la denuncia o la querella, a causa de su edad o estado mental, ni tiene representantes legales, o si éstos están imposibilitados o complicados en el delito, el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal. El perdón, desistimiento o renuncia de la victima pondrán fin al proceso, salvo que fuere menor de dieciocho años.

Para mayor abundamiento en referencia a lo que quiere hacer connotar esta Corte de Apelaciones, de acuerdo a lo anterior señalado contenido en el artículo 25 de la Ley Adjetiva Penal, el cual nos indica que en este tipo de delitos previo requerimiento de parte, previa instancia de parte son necesarios para el ejercicio de la acción privada, si es necesario que se requiera ante el órgano competente, para perseguir el autor o autores de ese delito, en ese tipo de delito la Fiscalía del Ministerio Público no puede ejercer la acción pública, y el Tribunal no puede dictar acto de apertura en tanto no se haya ejercido –requerimiento- la instancia de persecución penal, se toma en consideración el interés del ofendido, o bien el ofendido no tiene interés en la persecución debido a la insignificancia, entonces menos interés tendrá el estado.

Con relación al procedimiento a seguir en el caso especifico del delito de violación este goza de una dualidad en el sentido de que es un delito de acción privada, pero en cuanto al procedimiento lo puede iniciar el Ministerio Público tal como lo indica el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 25, cuando dice que para la persecución, bastara la denuncia ante el Fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones científicas penales y criminalísticas competentes, hechas por la victima o por sus representantes legales lo anterior no impide la figura del perdón de la víctima como se evidencia en el último aparte del mismo artículo.

Por su parte, el artículo 106 de Código Penal se refiere a la extinción de la acción penal cuando se da el perdón del ofendido en los delitos a instancia de parte, expresamente dispone:

Artículo 106: En los hechos punibles para cuya averiguación y castigo es menester instancia de parte el perdón del ofendido extingue la acción penal pero no hace cesar la ejecución de la condena en aquellos casos establecidos en la ley …”

Así mismo, el artículo 393 del Código Penal contenida en las disposiciones comunes a los delitos contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de la Familia, establece igualmente la extinción de la acción penal en el delito de violación cuando la persona ofendida y el acusado contraen matrimonio antes de dictar sentencia o después de dictada la sentencia señala:

Artículo 393: El culpable de uno de los delitos previstos en los artículos 374, 375, 376, 378, 387, 388, 398, quedará exento de pena si antes de la condenación contrae matrimonio con la persona ofendida, y el juicio cesara de todo punto en todo lo que se relacione con la penalidad correspondiente a estos hechos punibles.

Si el matrimonio se efectúa después de la condenación cesaran entonces la ejecución de las penas y sus consecuencias penales.

En función del análisis anterior ciertamente como lo establece el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente, estamos en presencia de un delito de acción pública, pero con relación al procedimiento a seguir en el caso de autos el delito de Violencia Sexual, está claro que efectivamente es un delito de acción pública, cuestión indiscutible, pero es el caso, que la victima contrajo matrimonio con el imputado ciudadano DIOMAR DE LA C.L.R., por lo que, debemos considerar que está por encima del ius puniendi del Estado, el Honor y Tranquilidad Familiar, la situación planteada para la adolescente, se conoce como doble victimización y el recordar lo que se ha querido olvidar, de tal suerte que vista que la víctima ha decidido perdonar al penado, y este ha aceptado el perdón del ofendido.

Está claro para esta Corte de Apelaciones, que la pena, se extinguió, como consecuencia de haberse materializado o producido el Matrimonio Civil de los ciudadanos G.N.B.F. Y DIOMAR DE LA C.L.R., en fecha SEIS (06) DE Agosto de 2010, como consta al folio ciento cuarenta y seis (146) de la pieza cuarta del expediente, se observa de dicha Acta de Matrimonio Civil; que si bien la víctima en el momento en que ocurrieron los hechos era una adolescente sujeto de preeminencia de protección para el Estado, al existir el presente lazo conyugal, los intereses protegidos y tutelados directamente a niños, niñas y adolescente se escapan de la esfera de protección especial. Resultando como consecuencia la extinción de la pena. En este propósito extiende aplicable lo que establece el artículo 492 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiéndole al Tribunal de Ejecución ordenar la libertad del penado. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara PRIMERO: CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas D.B. y D.L. de Zarzalejo, apoderadas del ciudadano DIOMAR DE LAC.L.R., en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia Penal en Funciones de ejecución N° 2, de fecha 01 de febrero de 2011, en la cual declaro improcedente la cesación de la ejecución de la pena que pesa sobre el ciudadano DIOMAR DE LAC.L.R.. SEGUNDO: se Anula la decisión dictada Juzgado de Primera Instancia Penal en Funciones de Ejecución N° 2, de fecha 01 de febrero de 2011. TERCERO: Se ha extinguido la pena en razón de haber operado el perdón del ofendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 106, 393 ambos del Código Penal. CUARTO: SE ORDENA la remisión del expediente a otro Tribunal distinto al que dicto la decisión a los fines de ordenar la libertad del ciudadano DIOMAR DE LAC.L.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 492 del Código orgánico procesal penal. Y por cuanto la presente resolución se publica fuera del lapso establecido, se acuerda realizar el traslado del imputado a los fines de su notificación.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las presentes actuaciones. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los dieciocho (18) días del mes de Abril de dos mil once (2.011)

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. C.J.M..

(Ponente)

La Juez de Apelación El Juez de Apelación

Abg. Maguira Ordóñez de Ortiz. Abg. J.A.R..

El Secretario.

Abg. R.C..

EXP Nº 4630-11

CJM/Pdg. Soc. P.G.