Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 16 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 16 de septiembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2013-017456

ASUNTO : LP01-R-2013-000148

PONENTE: ABG. A.S.M.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre los recursos de apelación de autos interpuestos por los abogados A.C.S. y J.C.P., defensores de confianza del co-imputado Oneiber J.M.R., el abogado Armando de la Rotta, defensor de confianza del co-imputado D.O.D.L., los abogados L.J.T.S. y J.L.Q.Q., defensores de confianza del co-imputado W.S.V., y el abogado A.P.R., defensor de confianza de los co-imputados E.M.M. y G.A.R., recursos estos que quedaron registrados bajo los números LP01-R-2013-000148, LP01-R-2013-000149, LP01-R-2013-000151, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia de calificación de la aprehensión en situación de flagrancia celebrada en fecha 21/06/2013 y fundamentada en fecha 27/06/2013.

I.

DEL PRIMER ESCRITO RECURSIVO

(Recurso de apelación N° LP01-R-2013-000148)

Consta a los folios 1 al 8 de las actuaciones, escrito recursivo, suscrito por los abogados A.C.S. y J.C.P., en su condición de defensores privados del co-imputado Oneiber J.M.R., en el cual señalan:

(Omissis) Estando dentro del lapso previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y con apoyo en el artículo 439 numeral 4 eiusdem, expresa y formalmente APELAMOS del pronunciamiento emitido en la audiencia de presentación de imputados o de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 21 de Junio de 2013, por ante el Tribunal de Control Número Cinco de este Circuito Judicial Penal, que impuso a nuestro defendido, como medida de coerción personal, su presentación cada ocho (8) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito y la presentación de dos fiadores.

FUNDAMENTACION (sic) DEL PRESENTE

RECURSO DE APELACION (sic)

Sabido es que para (sic) resulte procedente el decreto de una medida cautelar, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporalidad material de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que existan elementos de convicción plurales y fundados para estimar que el imputado o imputada ha concurrido en la comisión de un hecho delictivo, en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme a los principios de proporcionalidad, de presunción de inocencia y de afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 230, 8 y 9 del Código Orgánico Procesa (sic) Penal.

(Omissis…)

Sabido es, igualmente, que los jueces de control son los custodios de las garantías ciudadanas y por tal razón del decreto de una medida de coerción personal sólo debe ser resultado del estricto cumplimiento de todos los requisitos que exige nuestro Código Adjetivo.

(Omissis…)

De lo antes expuesto, se infiere que para decretar alguna medida de coerción personal, bien sea de privación judicial preventiva de libertad o sustitutiva de la misma es necesario que existan simultáneamente todos los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual no se encuentre prescrito, así como también suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe (sic) de un hecho delictual.

Ahora bien, ciudadanos Jueces de Alzada, de las actuaciones no se desprende LA PLURALIDAD DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN que indispensablemente se requiere para poder estimar que nuestro representado ONEIBER J.M.R. (sic), ha sido autor o participe en la comisión de los delitos de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por los cuales fueron impuestas medidas cautelares previstas en los numerales 3, 4, 5 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, si bien es cierto que el Tribunal de Control, en el auto de fundamentación, (específicamente a los folios 218 y 219 de las actuaciones), señala como elementos de convicción los siguientes:

1. “Acta Policial de fecha 18-06-2013, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de los imputados de autos.

2. Entrevista practicada por los ciudadanos Yeferson Patiño y H.P. de fecha 18-06-2013, en su condición de víctima y testigo, respectivamente, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos ampliamente descritos en el presente auto fundado; así como la detención de los ciudadanos D.D.L. y W.D.S.V..

3. Inspección ocular Nro 2083, donde se deja constancia de la existencia del sitio exacto en el que se consumaron las aprehensiones de los imputados D.D.L. y W.D.S.V..

4. Experticia de Autenticidad o Falsedad Nro. DC-984 de fecha 19-06-2013, donde deja constancia de la existencia de las piezas de billetes incautados bajo la esfera de dominio del imputado D.D.L., para el momento de4 (sic) su detención.

5. Experticia Nro. 330-13 de fecha 19-06-2013, donde se deja constancia de la existencia del vehículo marca fiat (sic), modelo siena (sic), color blanco, a bordo del cual se desplazaban los imputados de autos para el momento de sus detenciones, y en cuyo interior mantenían secuestrado a la víctima de la presente causa.

6. Experticia de Reconocimiento Legal V-DC-977, de fecha 19-06-2013, donde se deja constancia de la existencia del arma de fuego incautado bajo la esfera de de (sic) dominio del imputado D.D.L., para el momento de su detención teniendo de la marca Smith y Wesso, calibre 28 perteneciente a la Policía del Estado Mérida

.

no es menos cierto:

1 Que el acta policial de fecha 18-06-2013, que riela a los folios 35 al 37 de las actuaciones, refiere que nuestro defendido no fue aprehendido en el sitio donde supuestamente ocurrió el hecho, ni tampoco por señalamiento alguno que sobre su persona hubiere realizado la víctima, ciudadano YEFERSON PATIÑO MARIN, sino debido a que al ser interrogado “en el cubículo de abogados de la Sección de Registro y Control de detenidos”, el oficial Agregado D.D., por los Supervisores B.L. y E.A.S. (sic), el primero manifestó “que en ese procedimiento también estaban implicados los funcionarios policiales Merchan Osneiber y…”.

Llama la atención que en dicha acta policial, se deja constancia que nuestro representado, para el momento de su aprehensión, “vestía un pantalón gris y chemis color negro”, siendo que, tal como lo refiere el acta policial en cuestión, la victima (sic) señaló que los sujetos que cometieron el hecho vestían “camisa rojiza y una chaqueta de color azul con un puma en el centro”, “gorra y chaqueta del equipo Barcelona”; “Chaqueta Gruesa” y “Chaqueta Oscura y Pantalón Casual y se le notaba camisa manga larga de color claro.

Por tales razones, mal puede considerarse que el acta policial en referencia, en referencia (sic), constituye un elemento de convicción para estimar que el ciudadano ONEIBER MERCHAN RAMIREZ (sic) participo (sic) en los delitos ya mencionados.

2. Que las entrevistas rendidas por los ciudadanos YEFERSON PATIÑO y H.P., las cuales corren insertas a los folios 43 y vto. Y 44 y vto. de las actuaciones, en nada comprometen a nuestro representado en la comisión de los hechos investigados, toda vez que al serle formulada la cuarta pregunta, esto es ¿Describa a los ciudadanos que usted hace mención ', textualmente contesto; “uno de ellos con pantalón jeans, bolso cruzado, chemis rojiza, con chaqueta de color azul y un puma en el centro, de bigote moreno, contextura robusta, más o menos de 1.70 de estatura, otro flaco, alto piel trigueña, tenía una gorra y chaqueta del equipo Barcelona y bolso terciado, el que siempre se quedo (sic) en el carro, blanco de bigotes, chaqueta gruesa y estatura promedio de 1.70 centímetros, y el taxista robusto como de 1.75 cabello bajito y sin bigote moreno, chaqueta oscura y pantalón casual y se le noto (sic) una camisa manga larga color claro”, descripción esta, tanto de las características físicas de los autores como de las vestimentas que poseían, que en nada coinciden con la de nuestro defendido, ya que el mismo vestía, para el momento de su aprehensión según el acta policial, “un pantalón gris y chemis color negro”.

   A ello se agrega lo manifestado por la victima (sic) YEFERSON PATIÑO en la audiencia de presentación, cuando textualmente, según reza el acta respectiva (específicamente al folio 26 de las actuaciones), expresó “…ese muchacho que está representando el Dr. Arturo yo nunca lo vi, los otros sí”.

3. Que la inspección ocular Nro. 2083 (folio 60 y vto.) donde se deja constancia de la existencia del sitio en que se produjo la aprehensión D.D.L. y W.D.S.V., tampoco puede ser estimada como elemento de convicción en contra de nuestro patrocinado, pues como ya se dijo, el mismo fue aprehendido en un sitio diferente (Centro de Coordinación de Investigaciones).

4. Que la Experticia N° 330-13, de fecha 19-06-2013, en la cual se deja constancia de la existencia de un vehículo marca Fiat, modelo Siena, color blanco, placas 7ª3A1EI, no incrimina, como elemento de convicción, al co-imputado ONEIBER MERCHAN RAMIREZ (sic), ya que no existe ningún nexo causal que lo vincule con este vehículo, toda vez que tal como la misma victima (sic) lo manifestó en la audiencia de presentación, el (sic) no estaba en el sitio y nunca lo vio en el carro.

5. Que la experticia de Autenticidad o Falsedad Nro. dc-9x4, de fecha 19-06-2013 (folios 11 y vto. y 72), en la cual se deja constancia de los billetes en ella descritos, lejos está de comprender, como elemento de convicción, a nuestro patrocinado ONEIBER MERCHAN RAMIREZ (sic), ya que de las actuaciones mismas (acta policial) se desprende que el dinero en cuestión no le fue incautado a este, y

6. Que la experticia de Reconocimiento Legal Nro. V-DC-977, de fecha 19-06-2013, tampoco puede ser apreciada como elemento de convicción, para estimar que nuestro defendido es autor o participe (sic) en la comisión de los hechos punibles que le imputa la Fiscalía del Ministerio Público, correspondiente a este reconocimiento legal, el arma de fuego objeto del mismo, no le fue incautada a nuestro representado.

   En tal virtud, resulta claro entonces que en las actuaciones no existe plurales y fundados elementos de convicción que comprometen al co-imputado ONEIBER J.M.R., como autor o participe en la comisión de los delitos de secuestro (sic) y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 6 de la Ley contra el Secuestro y la extorsión (sic) y 37 de la Ley sobre Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, razón por la cual, SOLICITAMOS de la Corte de Apelaciones, ADMITA el presente recurso de apelación, lo declare CON LUGAR y, consecuencialmente REVOQUE el pronunciamiento emitido por el Tribunal de Control que le impuso las medidas cautelares previstas en el artículo 242 numerales 3, 4, 5 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando su libertad sin restricciones. (…)”

   II.

   DE LA CONTESTACIÓN

   (Recurso de apelación N° LP01-R-2013-000148)

   Consta a los folios 23 al 24 de las actuaciones, escrito suscrito por la abogada M.E.P., en su condición de Fiscal Quinta del Ministerio Público, quien da contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

   (Omissis) ante usted, con el debido respeto ocurro a los efectos de dar formal CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por el Abogado: A.C.S. (sic) y J.C.P. (Omissis…).

   1.- El defensor interpone recurso de apelación contra la aludida sentencia, con fundamento a los Artículos (sic) 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:… 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Dógio

   (subrayado nuestro), esgrimiendo que para decretar alguna medida de coerción personal (…) es necesario que existan simultáneamente todos los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (…). Igualmente señala que de las actuaciones no se desprende LA PLURALIDAD DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN indispensablemente se requiere para poder estimar que nuestro representado ONEIBER J.M.R., ha sido autor o participe (sic) en la comisión de los delitos de SECUETRO (sic) BREVE (…) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR (…).

   Criterio que no compartimos, por considerar que del análisis y estudio de la decisión recurrida, se puede inferir que la misma además de cumplir con todas las exigencias legales y jurisprudenciales vinculantes de fundamentación y motivación, la misma se corresponde con los preceptos jurídicos aplicables para el caso, en razón a que si se encuentran llenos los extremos de ley para decretar la medida de coerción que acordó, mas considerando que nos encontramos en una etapa procesal de investigación a los fines de dictar un acto conclusivo.

   Finalmente, ciudadanos Magistrados, solicito que el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano: ONEIBER MERCHAN RAMIREZ, no sea admitido y en caso de ser admitido por esta Honorable Corte de Apelaciones del Estado Mérida, sea declarado sin lugar, por los fundamentos señalados expuesto. (…)

   III.

   DEL SEGUNDO ESCRITO RECURSIVO

   (Recurso de apelación N° LP01-R-2013-000149)

   Consta a los folios 32 al 39 de las actuaciones, escrito recursivo, suscrito por el abogado A.d.l.R.A., en su condición de defensor de confianza del co-imputado D.O.D.L., en el señala:

   (Omissis)

   Yo, A.D.L.R.A. (…), en mi carácter de Abogado Defensor del ciudadano D.O.D.L., según consta en la Causa signada bajo el N° LP01-P-2013-17456, para interponer Apelación de Autos en contra de decisión emitida en fecha Veintiuno (sic) de Junio (sic) de Dos (sic) Mil (sic) Trece (sic) y Fundamentada (sic) en fecha Veintisiete (sic) de Junio (sic) de Dos (sic) Mil (sic) Trece (sic) por el Tribunal en Funciones de Control Cinco, Apelación (sic) de Autos (sic) que interpongo de conformidad a lo establecido en el articulo (sic) 439 ordinales cuarto y quinto del COPP, por los Motivos (sic) que expondré a continuación:

   (Omissis…)

   Honorable Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Mérida, en fecha Veintiuno de Junio de Dos Mil Trece, se celebro (sic) la Audiencia de Calificación de Flagrancia en contra de mi representado D.O.D.L. y de los ciudadanos E.Y.M., W.D. SAAVEEDRA VERGARA, OSNEIBER J.M.R. Y G.A.R., quienes son defendidos por otros Abogados, durante la misma fue planteada una Nulidad Absoluta por el Defensor Técnico Abogado A.P. de conformidad a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que mi representado D.O.D.L., fue interrogado por los Funcionarios Policiales según consta en el Acta Policial que riela inserta en las Actuaciones en los Folios Treinta y Cinco y su Vuelto, Treinta y Seis y su Vuelto y Treinta y Siete, específicamente en la parte inferior del Folio Treinta y Seis donde señalan. Cito textual: “Seguidamente el Supervisor Jefe B.L., Supervisor Agregado C.A. y Supervisor Agregado E.A.S., Jefe de la Coordinación de Investigaciones del CCP Nº 1, procedieron a interrogar en el cubículo de abogados de la sección de Registro y Control de detenidos al Oficial Agregado D.D.”, es decir que fue interrogado sin imponérsele de lo establecido en el artículo 49 ordinales primero y quinto del Código Orgánico Procesal Penal, sin estar en presencia de un Abogado de su Confianza, motivo por el cual se le violó el Derecho a la Defensa y al (sic) Debido Proceso y se obtuvo una Prueba Ilícitamente, y motivado a que evidentemente esta Acta Policial que es el Génesis de este Procedimiento está Viciada de Nulidad, por violar Garantías Constitucionales y Derechos Fundamentales de mi representado D.O.D.L., (…) su valoración acarrea la Nulidad de todos los Actos, no obstante el ciudadano Juez en Funciones de Control Cinco no emitió pronunciamiento alguno en la Audiencia con respecto a esta Solicitud, motivo por el cual este Recurrente estando en tiempo legal e invocando la estricta aplicación de la Ley que señala que no se pueden convalidar Violaciones al Debido Proceso, interpuso una Nulidad y solicito (sic) al Tribunal en Funciones de Control Cinco que se pronunciara declarando Con Lugar la solicitud de Nulidad que se le planteo (sic) en la Audiencia de Calificación de Flagrancia y que Saneara la decisión emitida en fecha Veintiuno de Junio de Dos Mil Trece, motivado a que según consta en el Acta de la Audiencia no existió pronunciamiento alguno a cerca de esta Solicitud, no obstante el Juez en la Fundamentación de la Flagrancia señalo (sic) que si se había pronunciado en la Audiencia de Calificación de Flagrancia pero que por error involuntario de la Secretaria de Sala no había quedado reflejado en el Acta, no siendo esto cierto pues nadie de los presentes en la Audiencia escucho (sic) este pronunciamiento y debido que el Juez antes de suscribir el Acto debió percatarse de ese supuesto Error, ahora no puede alegar su propia torpeza, aunado a que en la Fundamentación, solo se limitó a declarar Sin Lugar mi solicitud de Nulidad, sin explicar ni fundamentar el por que (sic) la declaraba, alegando que el no podía anular su propia decisión y que lo procedente era interponer un Recurso de Apelación de Autos.

   Así mismo se planteó en la Audiencia de Calificación de Flagrancia que existe una figura que se llama Entrega Vigilada, prevista en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organiza.V., disposición que no fue acatada por los Funcionarios Policiales quienes debieron cumplir lo establecido por la Ley, es decir Notificar a un Fiscal del Ministerio Publico (sic) y notificar a un Juez de Control y planificar la misma con los cuerpos de seguridad entrenados para estos procedimiento, motivado a que la Policía del Estado no está capacitada para realizarlos, es decir que este Procedimiento muy delicado que fue realizado de manera irregular y por lo tanto es Nulo, sobre lo cual tampoco se pronunció el honorable Juez en Funciones de Juicio (sic) Cinco en la Audiencia.

   Sobre este particular existe reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de las que cito algunos Extractos a continuación:

   (…)

   Este Recurrente con el mayor de los respetos desea señalar a la Corte de Apelaciones, que los Jueces deben ser garantes del cumplimiento estricto de la Ley y del respeto de los Derechos y Garantías de los ciudadanos sometidos a un P.P., no pueden bajo ningún concepto convalidar con sus decisiones Actos y Procedimientos Viciados de Nulidad, resulta evidente que en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, no se podía valorar el Acta Policial, por estar en contravención de lo establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 10, 12, 181 del Código Orgánico Procesal Penal y se vicia de Nulidad todos los actos subsiguientes y tampoco se debió valorar el Procedimiento Policial debido a que los Funcionarios Policiales al no cumplir con los requisitos legales para la Entrega Vigilada, previstos en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organiza.V., realizaron un Procedimiento que no puede ser Valorado por no estar ajustado a Derecho y por lo tanto es Nulo.

   (Omissis…)

   El Honorable Juez aplicando Justicia y actuando apegado a Derecho debió decretar la Nulidad Absoluta de todo lo Actuado otorgarle la Libertad a todos los imputados y ordenar el Procedimiento Ordinario, al no pronunciarse sobre la Solicitud de Nulidad planteada se convalidaron Actos que Violan el Debido Proceso y las Garantías y Derechos Fundamentales de mi representado, llama la Atención de esta Defensa Técnica que se otorgara Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad a Tres ciudadanos que fueron señalados en Audiencia de Calificación de Flagrancia por la Victima (sic) a mi representado se le dictara Medida Privativa de Libertad cuando según consta en el Acta Policial a D.O.D.L. se le violaron sus Derechos y Garantías, debiéndose decretar la Nulidad de todo lo actuado, motivado a que el Acta Policial es la G.d.P. y por lo tanto lo Vicia de Nulidad Absoluta, por lo que debe existir equidad e igualdad en las decisiones y aplicación de la Justicia, debiendo otorgársele a mi representado la L.P. o una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad y seguir el Procedimiento Ordinario.

   El ciudadano Juez en Funciones de Control Cinco, precalifico (sic) para mi representado el Delito de Asociación para Delinquir (…)

   Por lo que si no les acordó la Aprehensión en Flagrancia y les otorgó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad a Tres de los ciudadanos detenidos, por no existir suficientes Elementos en su Contra, dejando Privados de Libertad solo al ciudadano W.D.S.V. y a mi representado D.O.D.L., es decir solo Dos Personas, se pregunta este Recurrente como se configuro (sic) el Delito de Asociación para Delinquir si el precepto legal indica que deben participar Tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la Ley Especial, motivo por el cual esta Precalificación Jurídica esta errada, por no estar llenos los extremos para la comisión de este de este (sic) Delito.

   Este Defensor Técnico basado en todo lo argumentado ruega a los Honorables Magistrados que analicen detenidamente las Actuaciones a fin de que comprueben todas las Violaciones a los Derechos y Garantías de los Imputados ocurridas en esta Causa, constatando que lo procedente es decretar la Nulidad de todo lo Actuado debido a que no se podría decretar solo la Nulidad Parcial del Acta Policial, debido a que esta es la G.d.P. y lo Vicia en su totalidad de Nulidad, por lo que Ruego declaren Con Lugar este Recurso de Apelación de Autos, que se realiza fundamentado en la Norma invocando la Aplicación de la Justicia y la Equidad.

   PETITORIO.

   Ruego a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Mérida, con todo respeto que admitan la presente Apelación de Autos, por no estar incursa en ninguna de las Causales de Inadmisibilidad, una vez Sustanciada y verificada las Actuaciones, sea Declarada Con Lugar y se Anule la Decisión dictada en fecha veintiuno de Junio de Dos Mil Trece y fundamentada en fecha Veintisiete de Junio de Dos Mil Trece por el Tribunal en Funciones de Control Cinco y se otorgue la L.P. y de no estar de acuerdo una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad a mi representado D.O.D.L. (…)

   IV.

   DE LA CONTESTACIÓN

   (Recurso de apelación N° LP01-R-2013-000149)

   Consta a los folios 54 al 57 de las actuaciones, escrito suscrito por los abogados M.E.P., S.E.V. y G.N.P., en su condición de fiscales adscritos a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, quienes dan contestación al recurso de apelación en señalando:

   (Omissis) estando dentro del lapso legal; ante usted, con el debido respeto ocurro a los efectos de dar formal CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por el Abogado: A.D.L.R.A. (…) en su carácter de Abogado Defensor del ciudadano D.O.D.L. (…).

   1.- El referido defensor interpone recurso de apelación contra la aludida sentencia, con fundamento a los Artículos 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal (…) esgrimiendo … en fecha Veintiuno de Junio de Dos Mil Trece, se celebro (sic) la Audiencia de Calificación de Flagrancia (…), durante la misma fue plantada una Nulidad Absoluta por el Defensor Técnico Abogado A.P. (…), no obstante el ciudadano Juez en Funciones de Control 5 no emitió pronunciamiento alguno en la Audiencia con respecto a esta Solicitud (…)

   Así mismo se planteó en la Audiencia (…) que existe una figura que se llama Entrega Vigilada, prevista en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organiza.V., disposición que no fue acatada por los funcionarios policiales quienes debieron cumplir con lo establecido por la ley (…) es decir que este Procedimiento muy delicado que fue realizado de manera irregular y por lo tanto es Nulo, sobre lo cual tampoco se pronunció el honorable Juez…

   Criterio que no compartimos, por considerar que del análisis y estudio de la decisión recurrida, se puede inferir que la misma además de cumplir con todas las exigencias legales y jurisprudenciales vinculantes de fundamentación y motivación, la misma se corresponde con los preceptos jurídicos aplicables para el caso, en razón a que si se encuentran llenos los extremos de ley para decretar la medida de coerción que acordó, mas considerando que nos encontramos en una etapa procesal de investigación a los fines de dictar un acto conclusivo.

   Se hace indefectible disertar sobre la insistencia de la Defensa Técnica sobre la resolución emitida por el Juzgador dotada de una presunta incongruencia o contradicción, cuya consecuencia seria la nulidad absoluta de las actuaciones, evidenciándose del contenido del recurso, una serie de argumentos explanados en la que se interpreta palmariamente que la defensa posee la creencia indisputable de estar actualmente conflictuando en fase de juicio, toda vez, como se disertó, la defensa se basa en aportamientos argumentativos propios de juicio oral y público y no de esta fase de investigación, discusión esta, basada en una presunta actuación que sustenta la decisión revestida de componente ilícito derivada de unas declaraciones y obtención de información dotadas de protección constitucional que no sugirieron los mecanismos constitucionales y procesales para adquirirlos, generando con ello, una posible “indefensión” a decir de la defensa técnica que por demás sustenta la medida de coerción y exhorta que se declare la nulidad absoluta del acta policial de fecha 18 de junio de 2013. Para ello, la defensa técnica se ilustra con sentencia Nº 221 del 04 de marzo de 2011, cuyo contenido hace un análisis vinculante atinente a las nulidades.

   (…) es inexorable manifestar que lo argüido la defensa técnica en su escrito recursivo, no es otra cosa sino una demostración de opulencia desacertada en cuanto a nulidades se refiere, al explanar circunstancias impregnadas de presuntos errores in procedendo e in indicando que distan de tratamiento que el catalogo (sic) adjetivo disciplina en cuanto a impugnaciones se refiere.

   Finalmente, ciudadanos Magistrados, solicito que el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano: D.O.D.L.Z (SIC), no sea admitido y en caso de ser admitido por esta Honorable Corte de Apelaciones del Estado Mérida, sea declarado sin lugar, por los fundamentos señalados expuesto. (…)

   V.

   DEL TERCER ESCRITO RECURSIVO

   (Recurso de apelación N° LP01-R-2013-000151)

   Consta a los folios 64 al 77 de las actuaciones, escrito recursivo suscrito por los abogados L.J.T.S. y J.L.Q.Q., en su condición de defensores de confianza del co-imputado W.D.S.V., en el cual señalan:

   (Omissis) procedemos a ejercer el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 5, a cargo del ciudadano Juez Dr. A.E., haciéndolo de la manera siguiente:

   Conforme a lo previsto en el artículo 439 en sus numerales 4 y 5 del COPP, a saber, 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; y 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código, y de conformidad con lo establecido en el artículo 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a lo establecido en el artículo 26 en su aparte único ídem, APELAMOS de la Sentencia dictada en esta causa en fecha 27 de junio de 2013 (…).

   Respetados Magistrados, la señalada medida privativa de libertad, que en su oportunidad fue debidamente fundamentada por el Tribunal a-quo, como consta en la publicación del texto íntegro de la decisión y que corre agregada a los autos, necesariamente no garantiza al Estado la prosecución del proceso, en razón de que esta audiencia de Calificación de Flagrancia el Tribunal de Control 5, a ciencia cierta no valoro (sic) realmente cómo se inicia este proceso, existiendo incongruencia insostenibles, las cuales se encuentran manifiestas desde el inicio de su fundamentación, al señalar que la detención ocurrió el día 18 de junio de 2013 a las 10:30pm, cuando realmente en este procedimiento viciado de nulidad, la detención ocurrió en fecha 17 de junio de 2013 a las 10:00pm, según acta policial que corre agregada a los folios 35 y siguientes, suscrita por los funcionarios actuantes, demostrando así quien motiva la sentencia apelada, su total distracción en tal delicada tarea encomendada por el Estado venezolano como administrador de justicia. Asimismo, al folio 216 de la fundamentación, el juzgador expresa que no existe tal nulidad por cuanto, señala que la actuación policial fue dirigida a evitar la impunidad conforme a la urgencia por tratarse de un delito flagrante, siendo que lo alegado en la audiencia de calificación de flagrancia fue la manera anómala que da origen al vicio alegado en que, citamos textual: (…) “procedieron a interrogar en el cubículo de abogados de la sección de Registro y Control de detenidos al Oficial Agregado D.D., quien manifestó que en ese procedimiento también estaban implicados los funcionarios policiales” (…), practicando una actuación irregular conforme a esta acta nula, por ser violatoria al debido proceso, al no estar el funcionario D.D. en presencia de su defensor de confianza, o del mismo Fiscal del Ministerio Público, que le resguarde sus derechos y garantías como constitucionalmente se establece en el artículo 49, lo que desde el inicio de este procedimiento lo marca de Nulidad Absoluta, irregularidad que fue alegada por uno de los integrantes de la Defensa Técnica Privada en la sala de audiencia, (DR. A.P.), (…)

   El juez del Tribunal de Control número 5, en su fundamentación para desvirtuar la nulidad alegada, hace ver que se trató de una actuación ejecutada por un organismo de seguridad del estado ampliamente facultado para ello en el ámbito de sus competencias, sin embargo, NO SE PUEDE RELAJAR EL ESPÍRITU, PROPÓSITO Y RAZÓN DEL LEGISLADOR, por tanto se deben tomar las medidas que deben ser reguladas y vigiladas por el director de la investigación como lo es el Ministerio Publico (sic), se trata de un delito en el que aparentemente se está solicitando una entrega de dinero a cambio de la libertad de una persona, el procedimiento policial debe regirse bajo la más pulcra actuación de los funcionarios actuantes, que no empañen la acción policial y en consecuencia el debido proceso, hecho este que no ocurrió, no se tomaron en cuenta las previsiones establecidas en el artículo 66 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, Entrega Vigilada (…)

   En las actas policiales no existe en ningún momento, constancia de esta naturaleza donde se exprese comunicación alguna con el representante de la vindicta pública, como debe ser cuando se trata de un delito de esta naturaleza, para que sea la Representación Fiscal mediante acta razonada ante el Juez de Control o bien, a través de cualquier medio de comunicación, pudiendo ser una simple llamada telefónica, quien solicite la autorización para la entrega vigilada y controlada de las remesas ilícitas (…), situación esta que no ocurrió, yendo en desmedro de la legislación, viciando por ilegal todo el procedimiento.

   El Tribunal de Control número 5, al momento de privar de libertad a nuestro defendido no valoro (sic) su conducta, ni declaración expuesta en la sala de audiencias, en detrimento de su derecho a ser considerado inocente, hasta tanto se demuestre lo contrario, pues simplemente él se encontraba cumpliendo sus labores como taxista, servicio que le fue solicitado por estos funcionarios, y no como lo señala el juzgador en su motivación al establecer de manera contundente, categórica, responsable y sin indicar el más mínimo elemento de convicción que sustente lo expresado al folios doscientos dieciocho (218), (…)

   Asimismo, el jurisdiciente incurre en otro exceso sin fundamento factico (sic), ni de derecho en su decisión, en el sentido de que no se observan en las actuaciones que la conducta desplegada por nuestro patrocinado se pueda subsumir en lo preceptuado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, como lo es Asociación para delinquir, pues no está probado en las actas que integran este expediente de que nuestro representado forme parte de algún grupo de delincuencia estructurado, que hace referencia a aquel grupo de personas que, buscando alcanzar sus objetivos (que pueden ser riqueza, poder, etc.), realizan de forma organizada acciones que van en contra de la legislación vigente, como es la actividad de un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro de orden material, con permanencia en el tiempo, transfigurando nuevamente el espíritu, propósito y razón del legislador, por cuanto este juzgador se contradice al precalificar este delito a dos (2) imputados, y declarar sin lugar la flagrancia, a los otros tres (3) imputados, irrumpiendo de esta manera los requisitos mínimos exigidos para la imputación de de este hecho punible. Pues se lo imputa solo a dos de ellos y la norma exige como requisito grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves.

   Por todos los razonamientos esgrimidos, con el merecido respeto solicitamos que en procura de una depuración del proceso, existiendo un procedimiento policial tan cuestionado, violatorio de derechos y garantías Constitucionales, así como sin existir elementos de convicción que sustenten o prueben la participación de nuestro defendido en los delitos que se le imputan, se le otorgue su libertad como en derecho, es lo más justo en sana crítica y con fundamento a las actuaciones que dieron origen a este procedimiento.

   (…)

   En razón de todos los argumentos facticos (sic) derecho sustancialmente esgrimidos y porque esta decisión que hoy APELAMOS llena los extremos exigidos, en el artículo 439 del COPP, en sus numerales 4 y 5, respecto al 4, porque esta sentencia apelada declara la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, en el caso de marras y por todos los vicios de nulidad denunciados, esta apelación requiere ser declarada con lugar, (…) porque esta decisión le cauda un gravamen irreparable, como es la privación de su libertad, derecho constitucional que se encuentra vulnerado con esta sentencia apelada, (…) Es por ello que APELAMOS de la decisión de la audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 21 de junio de 2013, que declara con lugar la aprehensión en flagrancia y pre califica los delitos de (…) y asimismo APELAMOS A LA NEGATIVA DE LA ENTREGA DEL VEHÍCULO (…) argumentando “que hasta tanto se determine que el mismo no es indispensable para el desarrollo de la investigación”, (…) violentando con esta decisión nuevos derechos a nuestro defendido, (…)

   En virtud de las razones de hecho y de derecho arriba esgrimidas, solicitamos que el presente escrito de APELACIÓN sea admitido y sustanciado conforme a derecho y en la definitiva declarado CON LUGAR con los pronunciamientos de ley. Así mismo solicitamos se dicte a favor de nuestro patrocinado W.S.V., su L.P. y de no considerarlo así, decrete a su favor cualquiera de las medidas cautelares contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y JURANDO LA URGENCIA le sea entregado el vehículo incautado de forma preventiva. (…)

   VI.

   DE LA CONTESTACIÓN

   (Recurso de apelación N° LP01-R-2013-000151)

   Consta a los folios 92 al 95 de las actuaciones, escrito suscrito por los abogados M.E.P., S.E.V. y G.N.P., en su condición de fiscales adscritos a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, quienes dan contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

   (Omissis) estando dentro del lapso legal; ante usted, con el debido respeto ocurrimos a los efectos de dar formal CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por los Abogados L.J. (sic) TERAN (sic)y JOSE (sic) L.Q.Q., en su carácter de defensores privados del ciudadano W.S.V. (…).

   La Defensa Técnica alega que el Juzgador desecho (sic) la nulidad del acta de aprehensión alegada por la Defensa Técnica de los aprehendidos, argumentando su decisión en el hecho de encontrarse en un delito flagrante y que la actuación policial estaba dirigida a evitar la impunidad, argumentando el recurrente que dicha decisión no es ajustada a derecho (…) lo cual es violatorio del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).

   Por otro lado, alega el recurrente que no previeron los funcionarios actuantes el procedimiento establecido en el artículo 66 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, referida a la entrega vigilada, lo cual para ellos también vicia el procedimiento de aprehensión, en este sentido debemos aclarar a los Honorables Magistrados que en el presente caso no estamos frente a un secuestro común, el cual implica la privación de libertad de una persona por un tiempo determinado, prolongado en el espacio, el cual conlleva a la comulación con los familiares y allegados, (…) En el caso que nos ocupa, estamos ante la figura conocida comúnmente como el secuestro Express, o secuestro breve, en el cual el tiempo es sumamente corto entre la captura de la víctima y el cobro del rescate a cambio de su vida (…)

   (…)

   Asimismo, alegan los recurrentes que su defendido el ciudadano W.S.V. se encontraba prestando sus servicios como taxista, y que mal podría alegarse participación alguna en los delitos que nos ocupan, esgrimiendo además el hecho de que no fue valorado por el recurrido su declaración en la audiencia, lo cual es a todas luces contradictoria con la realidad del procedimiento de aprehensión en el cual se incauta un vehículo con placas de taxi, pero sin su correspondiente tatuco, requisito de las líneas de taxis, y el ciudadano aprehendido pertenece a una de ellas, aunado al dicho de la víctima, quien manifiesta que el taxista también lo conminaba a entregar el dinero a los captores, que se encontraba desde que lo agarraron a la fuerza y lo subieron a la unidad de transporte público y que una vez fueron interceptados por los funcionarios actuantes se identifico (sic) en todo momento como funcionario activo del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas (…).

   Por otro lado, disiente el Ministerio Público de todos los alegatos utilizados por los recurrentes en relación a que no existe prueba alguna para inculpar a su defendido, ya que estamos en una etapa procesal en la cual nos encontramos en investigación a los fines de dictar un acto conclusivo, una vez esclarecidos los hechos investigados, por lo que en consecuencia no tiene descargo alguno que realizar en este sentido, y que por el contrario si consideramos ajustada a derecho la decisión recurrida y en relación a la medida cautelar de privación judicial de libertad del ciudadano WILMER SDAAVEDRA (SIC) VERGARA, consideramos que se encuentran llenos los extremos de ley para que así se decidiera.

   Finalmente, ciudadanos Magistrados, solicitamos que el recurso de apelación interpuesto por la defensa Técnica del ciudadano: W.S.V. no sea admitido y en caso de ser admitido por esta Honorable Corte de Apelaciones del Estado Mérida, sea declarado SIN LUGAR, por los fundamentos señalados expuesto, y se mantengan en todas y cada una de sus partes la mencionada decisión. (…)

   VII.

   DEL CUARTO ESCRITO RECURSIVO

   (Recurso de apelación N° LP01-R-2013-000152)

   Consta a los folios 101 al 115 de las actuaciones, escrito recursivo, suscrito por el abogado A.P.R., en su condición de defensor de confianza de los co-imputados E.Y.M.M. y G.A.R., en el cual señala:

   (Omissis) ante ustedes muy respetuosamente acudo con la venia de estilo para presentar como en efecto en este acto presente formal Apelación de Autos, de conformidad con lo establecido en los numerales 4° y 5° del artículo 439 del Decreto Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de junio de 2013, y fundamentada por auto separado en fecha 27 de junio del referido año, es decir, motivando la decisión dictada al sexto día de haber decretado Medidas de Coerción Personal (Privativas y Cautelares Sustitutivas), auto este de fundamentación, que el referido Juzgador ACUERDA NO NOTIFICAR, LO QUE EVIDENCIA EL MÁS ABSOLUTO DESCONOCIMIENTO DE LOS ARTÍCULOS 232 (Motivación) y 233 (Interpretación Restrictiva) del Texto Adjetivo Penal, por parte del Tribunal de Control Nº 05 de este Circuito Judicial, a cargo del Juez ABG. A.A.E.A., auto éste que conviene recalcar AÚN NO SE ME HA NOTIFICADO. Decisión en la cual el mencionado Juzgador OMITE decidir la solicitud interpuesta ÚNICAMENTE por el suscrito, actuando como defensor técnico de los encartados identificados ut supra, de declarar la nulidad absoluta del acta policial de fecha 18 de junio de 2013 (Omissis…).

   A pesar de que NO lo expresa en la decisión dictada en fecha 21 de junio, que es la que aquí se confuta, de precalificar las conductas mediante las cuales dicta o impone las Medidas de Coerción Personal a mi representados –cautelares sustitutivas-; lo que parece contradictorio si desestima la pretensión fiscal de flagrancia por los delitos que fueran atribuidos por el Ministerio Público en el acto de audiencia de fecha 21 de junio, en los cuales precalifica los hechos, como los delitos de Secuestro Breve, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión; y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley sobre Delincuencia Organizada, norma ésta derogada tal y como le fuera advertido por el suscrito en el curso de la audiencia (…). Calificación jurídica que a pesar de la advertencia efectuada únicamente por el suscrito fuera aceptada por el A quo, tal y como nítidamente se desprende de la decisión dictada en fecha 21 de junio; lo que corrige seis días después en el auto de fundamentación de fecha 27 de junio, en la cual sin que medie explicación alguna procede a corregir y enmendar su yerro, ahora tal precalificación –Asociación para Delinquir– la determina conforme al artículo 37 de la Ley sobre Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo. Pronunciamientos estos dictados en la decisión aquí confutada los cuales se contradicen en forma sorprendente con el pronunciamiento efectuado en el particular TERCERO de la decisión (…), toda vez que en dicho particular el Tribunal –repito- sostuvo: No se acuerda la aprehensión como flagrancia de los ciudadanos E.Y.M., Osneiber J.M.R. y G.A.R. por no encontrarse llenos los extremos establecidos en la ley para ser decretados y por no ser actuaciones ajustadas a derecho…

   (negritas y resaltado me pertenece). La última frase que identifica éste particular es suficiente para determinar la contradicción insalvable que sostiene en la decisión de fecha 21 de julio, en relación con la fundamentación de esta decisión, (…) Esta es la nulidad absoluta opuesta únicamente por el suscrito en la audiencia de presentación. (…) NO ACLARA CUALES SON LAS ACTUACIONES NO AJUSTADAS A DERECHO A QUE SE REFIERE, QUE NO SON OTRAS QUE EL ACTA POLICIAL DEL 18 DE JUNIO DE 2013, QUE OBRA A LOS FOLIOS DEL 35 AL 37 AMBOS INCLUSIVE DEL PRESENTE LEGAJO DE ACTUACIONES. ELEMENTO DE CONVICCIÓN ILÍCITO EN QUE FUNDO (sic) SU PROPIA DECISIÓN JUDICIAL (…). LO CUAL FUE SORPRENDENTEMENTE ACEPTADO POR QUIEN SE SUPONE DEBE INEXORABLEMENTE DEPURAR EL PROCESO EN BASE A ESTRICTOS Y VEHEMENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN OBTENIDOS E INCORPORADOS EN FORMA LÍCITA QUE SUTENTEN CONFORME AL 181 DEL DECRETO LEY DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL LA MEDIDA DE COERSIÓN (sic) PERSONAL IMPUESTA A MIS REPRESENTADOS. SIN QUE EN LA SUPUESTA MOTIVACIÓN QUE NO ES TAL DE RAZONES O ARGUMENTOS QUE SUSTENTEN DE UNA MANERA DISCRIMINADA Y NÍTIDAMENTE C.E.P.Q. (sic) CONSIDERA QUE LA NULIDAD OPUETA A ESTE ILEGAL ELEMENTO DE CONVICCIÓN IDENTIFICADO CON EL N° 01 EN LA FUNDAMENTACIÓN DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO ES UN PRINCIPIO ILÍCITO PARA CONCLUIR ESCUETAMENTE LO CONTRARIO; CONFRÓNTESE EL PARTICULAR TERCERO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN CON LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR EL TRIBUNAL PARA DESECHAR LA NULIDAD ABSOLUTA OPUESTA POR EL SUSCRITO SIN NI SIQUIERA DEJAR CONSTANCIA EN EL SUPUESTO AUTO DE MOTIVACIÓN DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA DEFENSA (…) MUCHO MENOS EXPRESÓ LOS MOTIVOS POR LOS CUALES CONSIDERÓ DESECHARLOS LO QUE REPRESENTA UN ABSURDO que constituye una afrenta contra la racionalidad y el derecho.

   (…)

   Si un elemento de convicción es obtenido en forma ilícita NO PUEDE INCORPORARSE AL PROCESO Y ADEMÁS PRETENDER QUE EL MISMO SUSTENTE UNA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL (SEA ÉSTA INCLUSO SUSTITUTIVA O RESTRICTIVA DE LA LIBERTAD), LO QUE SE TRADUCE EN DESCONOCER PALMARIAMENTE LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE TAL INSTITUCIÓN PROCESAL. En este sentido, la supuesta entrevista del ciudadano D.D.L., DEBE SER DECLARADA NULA DE NULIDAD ABSOLUTA POR SER VIOLATORIA A LA INTERVENCIÓN, ASISTENCIA Y REPRESENTACIÓN DEL IMPUTADO, SER UN ACTO QUE CONTRAVIENE E INOBSERVA EXPRESAS DISPOSICIONES DEL DECRETO LEY DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (art. 132; 133; 174; 175; 181 y 127.8) Y DE LA CONSTITUCIÓN (Art. 49.1.5).

   Lo que deviene en concluir impretermitiblemente en que tal acto de entrevista o interrogatorio del ciudadano D.D.L., es un acto NULO DE NULIDADA (SIC) ABSOLUTA, ello en razón de que los funcionarios aprehensores y el Ministerio Público había considerado su aprehensión flagrante, conforme al 234 y 373 del texto adjetivo penal, sin antes resguardar los derechos de un supuesto delator –co imputado-; información obtenida producto del interrogatorio efectuado por los funcionarios aprehensores, ENTREVISTA ESTA QUE DEBE REALIZARSE CON LAS DEBIDAS GARANTÍAS Y ANTE UN TRIBUNAL DE CONTROL. LO QUE GENERA EN EL PRESENTE CASO LA MÁS ABSOLUTA INDEFENSIÓN, PARA QUIENES RESULTEN SEÑALADOS POR ESTA SUPUESTA DELACIÓN, QUE EL A QUO TRATA DE DESNATURALIZAR COMO SIMPLES APORTACIONES QUE HICIERA EL MENCIONADO IMPUTADO –QUE INSISTO NO SON TALES (…).

   (…)

   POR TANTO, TAL ACTA POLICIAL (18.06.13) DEBE SER DECLARADA NULA DE NULIDAD ABSOLUTA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 174 Y 175 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL.

   (…)

   De tal suerte, ciudadanos Magistrados, que el Ministerio Fiscal NO puede transgrediendo las formas en el p.p. desnaturalizar una delación como una simple entrevista de un testigo, cuando como se ha dicho en los acápites anteriores el ciudadano D.D., DE LA SUPUESTA INFORMACIÓN RECABADA INCONSTITUCIONALMENTE RESULTA COMPROMETIDO CON LA INVESTIGACIÓN (…).

   Por consiguiente, en el presente caso, se verificó un procedimiento previo DEBIDAMENTE COORDINADO DE ENTREGA VIGILADA, al momento de la aplicación del dispositivo o técnica de investigación no convencional de ENTREGA VIGILADA DE DINERO QUE FUE REALIZADO SIN LA DEBIDA AUTORIZACIÓN DE PARTE DE UN JUEZ DE CONTROL, TAL Y COMO LE FUERA ALEGADA EN LA AUDIENCIA AL A QUO POR EL SUSCRITO (…).

   Es por ello, que la autorización es un requisito fundamental para determinar la legalidad o ilegalidad del procedimiento de entrega vigilada, LO CUAL FUERA SORPRENDENTEMENTE OBVIADO EN EL PRESENTE CASO. MOTIVO ESTE POR EL CUAL TAMBIÉN SE SOLICITÓ LA NULIDAD ABSOLUTA; PRETENSIÓN QUE FUERA INEXPLICABLEMENTE –REPITO- OMITIDA POR EL JUZGADOR (…).

   POR OTRA PARTE Y PARA MAYOR ABUNDAMIETO LA DECISIÓN AQUÍ RECURRIDA DECLARO(sic) CON LUGAR la solicitud de Prueba Anticipada (…) en relación a la declaración de los ciudadanos YEFERSON A.P. y H.E.P., quienes a criterio fiscal deben inexorablemente dársele el estatus de una prueba definitiva e irreproducible, sin que se verifiquen las razones o motivos fundados por los cuales debe alterarse la regla fundamental de que sean debidamente escuchados en juicio oral y público, dado las connotaciones por las cuales han de examinarse la viabilidad, ESTRICTAMENTE EXCEPCIONAL, de la prueba anticipada, en el presente caso. Situación ésta que se contrapone de las entrevistas efectuadas en la presente investigación de fecha 18 de Junio (sic) del corriente año y que obran en la presente causa a los folios 43 y 44 con sus respectivos vueltos, de las cuales se pueden confirmar que NO EXISTEN CIRCUNSTANCIAS QUE IMPIDAN LA VIABILIDAD DE TALES TESTIMONIOS EN JUICIO, de ser el caso; lo que violaría flagrantemente el contenido del supuesto normativo previsto en el artículo 289 adjetivo, el cual ha de ser considerado, estrictamente, como una EXCEPCIÓN, toda vez, que los presupuestos a que se reduce el mismo se verifican, para el caso del adelantamiento de una declaración definitiva e irreproducible (…).

   Luego de tales consideraciones, ciudadanos Magistrados, la lectura que ha de dársele al uso de éste particular instituto procesal es excepcional y no aplicarlo por simple comodidad, como parece ser la visión fiscal que luego resulta aceptada por el juez de control.

   Por otra parte, CABRERA ROMERO, en relación a la oportunidad procesal en que debe practicarse la prueba anticipada, de ser el caso, la misma debe ser solicitada y acordada en la fase intermedia, en ningún caso en la fase preparatoria, ello en razón de que es en la fase intermedia donde se tiene una conclusión de la investigación y por ende la formulación de sus alegatos, afirmaciones y necesidades probatorias. (REVISTA DE DERECHO PROBATORIO N° 11. Ediciones Homero. Caracas. 1999).

   Circunstancias estas, que constituyen los hechos y planteamientos jurídicos objeto de esta acción impugnativa.

   De tal suerte, que debe hacerse un examen exhaustivo y minucioso de la situación planteada y de la imposición de las Medidas de Coerción Personal (Cautelares Sustitutivas), en cabeza de mis representados. Que solicito por las razones antes expuestas sea revocada y en su lugar se acuerde la l.p. de los ciudadanos, E.M.M. y G.A.R.; dado la ilegalidad en que se produjo la decisión que aquí se impugna, tal y como, me he referido ampliamente ut supra (…).

   III

   DEL PETITUM

   En base a las consideraciones que preceden, solicito a este honorable Tribunal Colegiado ADMITA la presente APELACIÓN DE AUTOS, la substancie conforme a derecho y la declare con lugar en la definitiva por estar debidamente fundada en causa legal. En consecuencia, solicito a esta honorable Corte de Apelaciones se sirva revocar la decisión dictada (…), por considerar el aquí suscrito que no se encuentran llenos los extremos a que se contrae el artículo 242 del Decreto Ley del Código Orgánico Procesal Penal, máxime si este se funda en un único elemento absolutamente ilegal, que debe inexorablemente ser declarado NULO DE NULIDAD ABSOLUTA (…)

   .

   VIII.

   DE LA CONTESTACIÓN

   (Recurso de apelación N° LP01-R-2013-000152)

   Consta a los folios 130 al 134 de las actuaciones, escrito suscrito por los abogados M.E.P., S.E.V.R. y G.N.P.L. en su condición de fiscales adscritos a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público quienes dan contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

   (Omissis) estando dentro del lapso legal ocurro ante usted, con el debido respeto a los fines de dar formal contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado A.P.R., ABOGADO EN EJERCICIO Y DEFENSOR TÉCNICO DE LOS CIUDADANOS E.M.M. Y G.A.R. (…).

   Denuncia planteada en los los (sic) puntos N° 1, 2 y 3

   En el caso de marras, se hace impretermitiblemente destacar, que si el Ministerio Público en la Audiencia de Calificación de Flagrancia solicitó en contra de los investigados medida privativa de libertad para todos los presuntos interventores en el hecho, y el Tribunal Decreta medida de coerción personal bajo la modalidad de fianza, es forzoso pensar de manera obvia, que en la presente denuncia recursiva en cuento (sic) al punto en cuestión carece de basamento que la habilite para ser admitida, toda vez que la decisión no produjo agravio a los imputados, siendo la ausencia de este factor un elemento que impide la admisión de la presente denuncia de conformidad con lo establecido den (sic) el artículo 427 que señala “Las partes solo podrán impugnar las decisiones judiciales que le sean desfavorable” y siendo que la resolución del Tribunal no perjudicó la condición de los imputados, y consecuencialmente, al no haber violación de la representación, asistencia e intervención de los mismos, verificándose del contenido de la decisión, motivación clara que se expresa por si misma, se infiere que el escrito recursivo carece de sustento legal que lo habilite a modificar la decisión tomada que permita activar cualquier mecanismo de nulidad absoluta en lo atinente a los puntos Nº 1, 2, y 3 de la presente apelación.

   Se hace indefectible disertar sobre la insistencia de la Defensa Técnica sobre la resolución emitida por el Juzgador dotada de una presunta incongruencia o contradicción, cuya consecuencia seria la nulidad absoluta de las actuaciones, evidenciándose del contenido del recurso, una serie de argumentos explanados en la que se interpreta palmariamente que la defensa posee la creencia indisputable de estar actualmente conflictuando en fase de juicio, toda vez, como se disertó, la defensa se basa en aportamientos argumentativos propios de juicio oral y público y no de esta fase de investigación, discusión esta, basada en una presunta actuación que sustenta la decisión revestida de componente ilícito derivada de unas declaraciones y obtención de información dotadas de protección constitucional que no sugirieron los mecanismos constitucionales y procesales para adquirirlos, generando con ello, una posible “indefensión” a decir de la defensa técnica que por demás sustenta la medida de coerción y exhorta que se declare la nulidad absoluta del acta policial de fecha 18 de junio de 2013. Para ello, la defensa técnica se ilustra con sentencia Nº 221 del 04 de marzo de 2011, cuyo contenido hace un análisis vinculante atinente a las nulidades.

   (…)

   Es inexorable manifestar que lo argüido la defensa técnica en su escrito recursivo, no es otra cosa sino una demostración de opulencia desacertada en cuanto a nulidades se refiere, al explanar circunstancias impregnadas de presuntos errores in procedendo e in iudicando que distan de tratamiento que el catalogo (sic) adjetivo disciplina en cuanto a impugnaciones se refiere.

   Por todas las consideraciones de hecho y de Derecho que asisten a esta Representación fiscal es que solicitamos declare sin lugar el escrito de apelación contra el Auto producido en fecha fecha (sic) 27 de junio del mismo año, en la causa NO LP01-P-2013-0017456 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04 de esta Circunscripción Judicial, se ratifique el mismo y en consecuencia mantenga la medida otorgada por el tribunal a quo, por las circunstancias ya explanadas, en contra de los ciudadanos E.M.M. Y G.A. RONDÓNo (sic) y en caso de ser admitido por esta Honorable Corte de Apelaciones del Estado Mérida, sea declarado sin lugar, por los fundamentos señalados expuesto. (…)

   IX.

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   En fecha 27 de junio de 2013, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, publicó decisión, cuya dispositiva señala textualmente:

   (Omissis)

   En consecuencia, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nro. 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

   PRIMERO: Se acuerda la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos W.D.S.V. y D.D.L.; por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

   SEGUNDO: De (sic) declara la improcedencia de la aprehensión en situación de flagrancia de los imputados E.Y.M., OSNEIBER J.M.R. y G.A.R.; por no concurrir los supuestos exigidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

   TERCERO: Este Tribunal precalifica los delitos como: D.D.L. como SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, con la agravante prevista en el artículo 10.11 de la misma Ley; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, USO INDEBIDO DE ARMAS ORGÁNICAS, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; en cuanto al ciudadano W.D.S.V., el delito de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, con la agravante prevista en el artículo 10.11 de la misma Ley, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal; asimismo en cuanto a los ciudadanos E.Y.M., OSNEIBER J.M.R. y G.A.R., la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, con la agravante prevista en el artículo 10.11 de la misma Ley; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

   CUARTO: Se acuerda la prosecución del presente proceso por el Procedimiento ORDINARIO, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto se acuerda la remisión de la presente causa a la Fiscalía del Ministerio Público.

   QUINTO: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD A LOS CIUDADANOS W.D.S.V. y D.D.L. (…).

   SEXTO: Se imponen a los ciudadanos E.Y.M., OSNEIBER J.M.R. y G.A.R., de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad (…).

   SÉPTIMO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta presentada por los defensores privados Abogados A.P. y Armando de la Rotta, ello de conformidad con las previsiones de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

   OCTAVO: Se declara sin lugar la entrega del vehículo marca Fiat (…).

   NOVENO: Se prescinde de la celebración de la prueba anticipada fijada por este despacho Judicial, conforme a los argumentos esgrimidos en el presente auto fundado.

   DÉCIMO: Se dicta medida de protección a la víctima ciudadano Yeferson Patiño. Se ordena oficiar lo conducente (…)

   .

   III.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Antes de procederse a la revisión del fondo del presente asunto, esta Corte de Apelaciones considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

   Que en fecha 15 de agosto de 2013 se le dio entrada al recurso de apelación en cuestión, asignándosele la ponencia al abogado E.J.C.S..

   En fecha 16/08/2013 se dictó auto de acumulación de los recursos Nos. LP01-R-2013-000148, LP01-R-2013-000149, LP01-R-2013-000151 y LP01-R-2013-000152. En esa misma fecha plantearon su inhibición los Jueces, abogados E.C. y A.T., las cuales fueron declaradas con lugar en fecha 21/08/2013. En fecha 04/09/2013 se abocó al conocimiento del recurso el abogado Genarino Buitrago, juez provisorio de esta Corte. En esa misma fecha planteó su inhibición el citado Juez, la cual fue declarada con lugar el 11/09/2013.

   En fecha 11/09/2013 se convocó al Juez Temporal, abogado G.C., quien en fecha 18/09/2013 presentó su renuncia a dicho cargo. En fecha 19/09/2013 se convocó a la Juez Temporal, abogada A.A.d.C., cuya boleta fue negativa, convocándose al abogado N.A.G., juez temporal, quien en fecha 15/10/2013 presenta su renuncia a dicho cargo. En fecha 11/10/2013, la abogada N.A. presenta su renuncia al cargo de juez temporal, convocándose nuevamente a la abogada A.A.d.C. y A.T.F..

   En fecha 18 de noviembre de 2013, fue dejada sin efecto la designación del abogado A.T.G., asumiendo como Juez Provisorio de esta Corte, en sustitución del pre indicado abogado, el abogado A.S.M., quien en fecha 21/01/2014 se aboca al conocimiento del presente recurso.

   En fecha 03/02/2014, se aboca la abogada A.T.F., juez temporal de esta Corte. En fecha 02/02/2014 se convoca al abogado H.P., juez temporal, quien se aboca en fecha 11/02/2014. En fecha 10/03/2014 se dicta auto de constitución de terna. En fecha 13/03/2014 se dictó auto de admisión del presente recurso, por lo que se procede a dictar sentencia en los siguientes términos:

   Aprecia esta Corte de Apelaciones que los recursos de apelaciones de autos interpuestos, versan sobre la inconformidad de la defensa de los ciudadanos Oneibel J.M.R., D.O.D.L., W.S.V., E.M.M. y G.A.R., con la decisión dictada por el Tribunal a quo, que acordó: 1) con lugar la aprehensión en flagrancia de los citados ciudadanos, precalificó los delitos para: a) D.D.L. como secuestro breve, asociación para delinquir y uso indebido de armas orgánicas, b) W.D.S.V. como secuestro breve, asociación para delinquir y usurpación de funciones, c) E.Y.M., Osneiber J.M.R. y G.A.R., como secuestro breve y asociación para delinquir, 2) decretó la medida privativa judicial preventiva de libertad a los ciudadanos W.D.S.V. y D.D.L., 3) decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a los ciudadanos E.Y.M., Osneiber J.M.R. y G.A.R., 4) prescindió de la celebración de la prueba anticipada por incomparecencia de la parte promovente (fiscal) aunado al procedimiento acordado (ordinario) que atribuye sobre la parte fiscal la carga sobre el desarrollo de la misma, de manera que, el thema decidendum en la presente causa, se circunscribe a determinar si la actuación del Juez a quo al dictar la mencionada decisión se encuentra ajustada a derecho, por haber observado las disposiciones y los presupuestos aplicables, o si por el contrario fueron inobservados los mismos.

   Ahora bien, luego de la revisión del asunto principal, se constata que en fecha 22 de mayo de 2014, en la causa seguida a dichos imputados, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal publicó decisión mediante la cual decretó la nulidad absoluta del acta policial de fecha 18/06/2014 y decretó l.p. a los imputados de autos. Tal dispositiva señala textualmente:

   (…)

   Con base en las anteriores consideraciones, este Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad que le confiere la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

   1. Decreta la nulidad absoluta del acta policial practicado por funcionarios adscritos a la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, del Instituto Autónomo del Estado Mérida, en fecha 18/06/2013, conforme a las previsiones de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; por constituir un acto irrito practicado en contravención con las disposiciones previstas en el ordenamiento jurídico penal de nuestro País; siendo que, de igual manera, los efectos de dicha nulidad se extienden a los actos practicados con ocasión del procedimiento viciado, de conformidad con las previsiones del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, entiéndase todos los actos de investigaciones siguientes al acta policial y por ende al escrito acusatorio.

   2. Se decreta la l.p. y absoluta de los ciudadanos D.O.D.L., G.A.R., E.Y.M.M., ONEIBER J.M.R. Y W.D.S.V., todos plenamente identificados en autos, por los delitos de para D.D.S.B., previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra el Secuestro y extorsión, con la agravante prevista en el artículo 10.11 de la misma Ley; ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y USO INDEBIDO DE ARMAS ORGANICAS, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; en cuanto al ciudadano W.D.S.V., por los delitos de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, con la agravante prevista en el artículo 10.11 de la misma Ley; ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y el delito de USURPACION DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal; Y PARA LOS CIUDADANOS G.A.R., E.Y.M.M., ONEIBER J.M.R., por los delitos de SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, con la agravante prevista en el artículo 10.11 de la misma Ley, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

   Regístrese, publíquese y remítase la causa a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público en la respectiva oportunidad legal (…)

   .

   De igual manera, se observa en la decisión impugnada, que el a quo, en relación a la prueba anticipada señala:

   (…) Por último, si bien en acta de audiencia este Tribunal dejó constancia de la procedencia de la solicitud presentada por la representación del Ministerio Público, en cuanto a la práctica de la prueba anticipada relacionada con la recepción de la declaración de la víctima de la presente causa, acto procesal fijado para el día 26-06-2013, no es menos cierto, que al llamado de la autoridad jurisdiccional no compareció (sin justificación) la parte promoverte, entiéndase la representación del Ministerio Público-víctima, al igual que la defensa privada de los imputados de autos, quienes en algunos casos justificaron sus ausencias; lo que podría traducirse en un desinterés en la realización del referido acto probatorio; por lo tanto, siendo que este tribunal conoció de la presente causa por encontrarse únicamente en funciones de guardia, aunado a la declaratoria del procedimiento ordinario en la presente causa que atribuye sobre la parte Fiscal la carga sobre el desarrollo de la investigación, que requiere de igual manera la remisión de las presentes actuaciones, este Tribunal considera prudente y ajustado a derecho prescindir del acto fijado y proceder a la remisión de las presentes actuaciones, este Tribunal considera prudente y ajustado a derecho prescindir del acto fijado y proceder a la remisión de las actuaciones a la sede fiscal (…)

   .

   En consecuencia, visto que ya se decidió acerca de la ilicitud del acta policial, la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos W.D.S.V. y D.D.L., la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad que les fuera decretada a los ciudadanos E.Y.M., Osneiber J.M.R. y G.A.R., y la declaratoria con lugar de la prueba anticipada, puntos sobre los cuales subyacía el interés principal de los recursos de apelación interpuestos, a criterio de esta Alzada, entrar a resolver sobre el fondo de las impugnaciones interpuestas, resulta inoficioso, toda vez que, como se indicó, tales medidas de coerción impuestas fueron posteriormente levantadas como consecuencia de la nulidad absoluta del acta policial, decretada por el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha 22/05/2014 y el Tribunal de Control N° 05 prescindió de la prueba anticipada, tal como lo señaló en la decisión de fecha 27/06/2013. Así se decide.

   IV.

   DECISIÓN

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace el siguiente pronunciamiento: UNICO: Declara INOFICIOSO pronunciarse sobre los recursos de apelación de autos signados bajo los números LP01-R-2013-000148, LP01-R-2013-000149, LP01-R-2013-000151, interpuestos por los abogados A.C.S. y J.C.P., defensores de confianza del co-imputado Oneiber J.M.R., el abogado Armando de la Rotta, defensor de confianza del co-imputado D.O.D.L., los abogados L.J.T.S. y J.L.Q.Q., defensores de confianza del co-imputado W.S.V., y el abogado A.P.R., defensor de confianza de los co-imputados E.M.M. y G.A.R., toda vez que en fecha 22 de mayo de 2014 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, decretó la nulidad absoluta del acta policial practicad por funcionarios adscritos a la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, del Instituto Autónomo del estado Mérida, de fecha 18/06/2013, conforme a las previsiones de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y decretó además, la l.p. y absoluta de los ciudadanos D.O.D.L., G.A.R., E.Y.M.M., Oneiber J.M.R. y W.D.S.V., y en la decisión de fecha 27/06/2013 el a quo prescindió de la prueba anticipada. Y así se decide.

   Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese, remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

   JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

   ABG. A.S.M.

   PRESIDENTE ACCIDENTAL - PONENTE

   ABG. HERIBERTO ANTONIO PEÑA

   ABG. ANA TERESA FERMÍN

   LA SECRETARIA

   ABG. MIREYA QUINTERO GARCIA

   En fecha _________________ se libraron las boletas bajos los números ______ _____________________________________________________________________.

   Conste, La Secretaria.-