Decisión nº 1 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 9 de Julio de 2014

Impugnan el escrito de formalización del Recurso de Apelación por cuanto del mismo se desprende que la Parte Recurrente esta asistida por Dos (02) Abogados J.M.D. y J.V.G., no acudiendo al Tribunal, ni firmando dicho escrito el último de ellos, es decir, J.V.G., siendo un requisito formal para la validez del Escrito ya que se desprende que ambos están asistiendo a la Parte Recurrente.

RECURSO POR INFRACCION DE LA LEY: Denuncia la Parte Apelante la Infracción del artículo 368 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes por Errónea Interpretación acerca del contenido y alcance de su aplicación…” Alegando que la Jueza de Juicio erró en su análisis al determinar en la decisión que no se cumplieron los extremos legales establecidos en el artículo 368 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, basándose en la Declaración Jurada expedida por la prefectura del Poder Popular de la Parroquia Spinetti Dini, Municipio Libertador del Estado Mérida en la cual Declara bajo F.d.J. que es una persona desempleada y que no realiza ninguna actividad laboral, pretendiendo que por el solo hecho de presentar ese documento define que la Ciudadana L.C.V.G., Parte Recurrente no tiene recursos económicos, desconociendo que para demostrar la incapacidad de una persona para obtener medios económicos ésta debe encontrarse en estado de indigencia o insolvencia que impida la satisfacción de los requerimientos alimentarios, no siendo suficiente prueba para demostrar que la ciudadana L.C.V.G., no tiene impedimento alguno para que busque trabajo y obtenga los recursos necesarios para cubrir las necesidades requeridas por su hija la niña de autos, igualmente en el desarrollo del Juicio se demostró que el Padre de la Niña E.J.G.G. al fallecer dejo un acervo hereditario a favor de sus Dos Únicos hijos, el Adolescente OMITIR NOMBRE de 15 años de edad y la Niña OMITIR NOMBRE de 2 años de edad, bienes que no se han podido Declarar al Fisco por la falta de pago del Impuesto, y por la negativa de la Ciudadana L.C.V.G. en Autorizar la venta de un bien para realizar el pago, obstaculizando en todos los sentidos el pago de Impuesto que es Obligatorio para obtener el Certificado de Solvencia Sucesoral y proceder a la liquidación y partición de esos bienes. Asimismo alega la parte recurrente que realmente no puede cumplir con la obligación de manutención a favor de su hija, desconociendo que es exclusivamente a su cargo la p.p. y por ser la madre de la niña la ley establece que es uno de los obligados principales, tanto es así que la norma reconoce que el padre y la madre son quienes están obligados antes de cualquier otra persona, en relación con sus hijos. Sólo cuando se compruebe que ambos han muerto o que estando vivos carecen de recursos económicos o están impedidos para cumplir con la respectiva obligación alimentaria, es que puede solicitarse dicho cumplimiento a las otras personas obligadas subsidiariamente. Con esto se quiso evitar que resulte fácil a los progenitores excusarse para incumplir esta obligación, sin que existan pruebas de las razones que motivan el incumplimiento y que la misma recaiga en otras personas sin justificación alguna. Además, es imperativo precisar que la obligación de manutención no puede recaer sobre los obligados subsidiarios señalados por la Ley, cuando uno de los deudores principales está en capacidad de atender las necesidades del hijo, y en el presente caso la Madre de la Niña no se encuentra Impedida para trabajar. Igualmente, es necesario acotar que el orden señalado en la norma contenida en el artículo 368 de la LOPNNA, es preclusivo, es decir, que a falta de ambos padres, es cuando puede recaer dicha obligación en los abuelos por orden de proximidad, y así sucesivamente. En concordancia con lo que prevé el Segundo Aparte del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”; precepto que al ser concordado con lo dispuesto en los artículos 366 y 368 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. La Obligación de Manutención es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, y, si el padre o la madre han fallecido, no tienen medios económicos o ESTÁN IMPEDIDOS para cumplir la obligación de manutención, ésta recae sobre los hermanos mayores del respectivo niño, niña o adolescente; los ascendientes, por orden de proximidad, y los parientes colaterales hasta el tercer grado. En el caso que nos ocupa la Parte Actora Ciudadana L.C.V.G., manifiesta que se encuentra desempleada más no que está impedida para cumplir con la responsabilidad de crianza, p.p. y la manutención de su hija la niña OMITIR NOMBRE; obviamente nada le impide buscar un empleo que genere ingresos para cubrir la obligación de manutención de su hija, aludiendo que no tiene los medios económicos, sin embargo, no demostró encontrarse en estado de indigencia o insolvencia que impida la satisfacción de los requerimientos alimentarios, o que está impedida para cumplir la obligación de manutención de su hija por razones de salud, de edad, impedimentos físicos o cualquier otra circunstancia; requisitos formales para la procedencia de la Obligación de Manutención por Vía Subsidiaria. En consecuencia, consideran que la Sentencia recurrida no adolece de errónea interpretación del artículo 368 de la LOPNNA, por tanto no existe ninguna INFRACCIÓN A LA LEY. TERCERO: INCONGRUENCIA OMISIVA: Alega la parte recurrente la Incongruencia Omisiva, por quebrantamiento del Orden Público por parte de la Jueza de Juicio, ello es totalmente falso ya que la Juzgadora es muy clara en su Sentencia al manifestar que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos que la ley establece para fijar la Obligación de Manutención solicitada, por cuanto la orientación de los elementos probatorios de la parte actora no fueron conducentes a determinar los supuestos que la Ley establece como presupuestos para su procedibilidad. Aunado a ello, la Parte Recurrente de manera s.a.q.n. existe “a) Certificado Sucesoral y su respectiva Solvencia, expedida por el Seniat; b) Sentencia Judicial de Partición de Comunidad Hereditaria (Judicial o Amistosa) … c) Declaración solemne de bienes hereditarios…” desconociendo y errando que agregados al presente Expediente Nº 8414 se encuentran los Documentos y Facturas que acreditan la propiedad de los bienes dejados por el Causante E.J.G.G., los cuales no se han declarado y repartido por las numerosas denuncias por parte de la Progenitora de la niña OMITIR NOMBRE, pretendiendo señalar un abuso por parte de la Juzgadora al valorar la planilla sucesoral, a sabiendas de que es necesario el pago del impuesto para obtener el Certificado de Solvencia Sucesoral, lo cual ha sido imposible por la negativa constante de la Ciudadana L.C.V.G. y sus Abogados. En consecuencia, consideran que la Sentencia Recurrida tampoco adolece de INCONGRUENCIA OMISIVA alguna, mucho menos abuso de poder de la Ciudadana Jueza de Juicio, por el contrario la Juzgadora encuadra su fallo en los principios de la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso. Finalmente solicitan, que se Declare SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN y se CONFIRME la Sentencia Dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 25 de Abril de 2014, publicada el 07 de Mayo de año 2014.

COMPETENCIA DE LA ALZADA

La competencia para conocer el presente recurso esta atribuida a este Tribunal Superior de conformidad con lo previsto en los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual se declara competente para conocer del recurso de apelación de la sentencia recurrida, y pasa esta Alzada a emitir únicamente pronunciamiento con respecto a lo alegado por la parte recurrente en el respectivo escrito de apelación. Así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De acuerdo con los alegatos expuestos por la recurrente, el punto a resolver ante esta alzada se circunscribe a determinar si en el presente caso están dados los supuestos para declarar por vía subsidiaria la Fijación de la Obligación de Manutención en la parte demandada recurrida en su condición de abuelos paternos, ante el fallecimiento de su hijo y progenitor de la niña de marras para quien se exige esta obligación.

Ahora bien en el caso que nos ocupa, la parte demandante pretende que los ciudadanos J.A.G.A. y NICOLINA G.D.G., cumplan como obligados subsidiarios de la obligación de manutención ante el fallecimiento de su hijo el causante E.J.G.G. a favor de la niña OMITIR NOMBRE, por cuanto alega la madre de la niña que carece de medios económicos y se encuentra desempleada.

La nueva doctrina en materia de niños, niñas y adolescentes convierte las necesidades de los mismos en derechos y para garantizar estos derechos se crean mecanismos para aplicar las medidas necesarias, con prioridad absoluta al interés superior del niño, ya que sus necesidades y derechos están primero, siempre y cuando se estén dadas las condiciones y se cumplan los requisitos establecidos para la subsidiaridad.

Ahora bien, en cuanto a lo alegado por la ciudadana L.C.V.G., parte recurrente manifiesta su desacuerdo en relación a la sentencia dictada por el juez a quo, denunciando en sus alegatos como numeral Primero: Denuncia de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, infracción del articulo 368 de la LOPNNA, por errónea interpretación acerca del contenido y alcance en su aplicación.

Señala el recurrente que la juez de la causa erró en su análisis al determinar en la decisión apelada que no se cumplieron los extremos legales establecidos en el artículo 368. Refiere que la actora demostró a través de la carga procesal cubierta cualquiera de los dos extremos: el fallecimiento de uno de los progenitores y su incapacidad económica, para accionar como lo hizo la obligación subsidiaria y así obtener lo pretendido. Y es que del acervo probatorio promovido y sustanciado conforme a derecho se evidencia que el progenitor de la niña de autos, falleció ab intestato como consta a los autos, así mismo demostró conforme el documento publico administrativo expedido por la prefectura de la parroquia A.S.D., donde consta su condición de desempleada, de la cual infiere que carece de recursos económicos, demostrando plenamente su capacidad económica para cubrir las obligaciones alimentarias de su hija. Omisiss...

Al respecto este Tribunal para resolver hace previamente las siguientes consideraciones:

La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, dispone: Que el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y que la ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria, en ese mismo sentido la norma del artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece en su segundo parágrafo que el padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos.

Ahora bien, observa quien aquí decide lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé el contenido de la Obligación de Manutención:

…La Obligación de Manutención comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño, niña y adolescente.

Asimismo, en su artículo 30 de nuestra Ley Especial, señala el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral, comprendiendo este derecho el disfrute de alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfaga las normas de la dietética, la higiene y la salud, vestido apropiado al clima y que proteja la salud y vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a los servicios públicos esenciales.

Por su parte la Dra. C.P.G. ha dicho que “el derecho de alimento de los niños y adolescentes es, al mismo tiempo, el presupuesto esencial para la realización de sus derechos civiles, que se ven truncado y retaceados sin el soporte de los derechos económicos, sociales y culturales, insitos en el derecho alimentario.”

La Dra. G.M., en su obra Instituciones Familiares en la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes señala el contenido del articulo 365 (año 2000) “la Obligación de Manutención comprende un amplio contenido relacionado con la cobertura de todas las necesidades de orden material que puede tener un hijo. En efecto, abarca todos los gastos que, dentro del medio socio–cultural de ese niño, se encuentran relacionados con su alimentación, educación, salud, recreación u otros; adminiculado a ello, se debe tener en consideración que dicha obligación es de carácter personal, como se infiere en el articulo 27 de la Convención sobre Derechos del Niño, en concordancia con el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y de rango constitucional al disponer en su aparte único del artículo 76 que: ...El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener, y asistir a sus hijos…”.

En otro orden de ideas el artículo 368 del la LOPNNA establece:

Si el padre o la madre han fallecido, no tienen medios económicos o están impedidos para cumplir la Obligación de Manutención, ésta recae en los hermanos mayores del respectivo niño, niña o adolescente; los ascendientes, por orden de proximidad; y los parientes colaterales hasta el tercer grado. (Lo resaltado de esta alzada).

La obligación puede recaer, asimismo, sobre la persona que represente al niño, niña o al adolescente, a falta de padre y de la madre, o sobre la persona a la cual le fue otorgada su Responsabilidad de Crianza.

En efecto, la Ley dispone que la obligación de manutención recae sobre ambos progenitores padre y madre, que son las personas llamadas a satisfacer las necesidades materiales, espirituales y morales de sus hijos, niños, niñas y adolescentes.

Con esta norma contenida en el mencionado artículo 368 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la intención del legislador fue no dejar desamparados a los hijos desde el punto de vista económico; es por ello que, partiendo de la idea de que el niño, niña y adolescente se encuentra imposibilitado de proveer sus propias necesidades básicas, es necesario encontrar un pariente en su familia extendida que asuma la responsabilidad económica. Por lo que se extrae del mismo que como obligados subsidiarios, en primer término, a los hermanos del niño, niña o adolescente, mayores de edad, luego a los abuelos en orden de proximidad y por último a los parientes colaterales hasta el tercer grado. (Lo resaltado de esta alzada).

En este orden, la doctrina de la Sala Constitucional de nuestro M.T., ha sido consistente en señalar que el carácter fundamental de las garantías reconocidas a los niños y niñas, entre las que se cuenta el derecho a la obligación de manutención, impera en el ámbito del principio de protección integral de los niños, niñas y adolescentes, reconocido por la propia Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos; mientras que el interés superior es el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son según lo prevé el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes e indivisibles, de donde emana que la obligación de asistencia y protección se encamina a garantizar su desarrollo armónico e integral, imponiéndosele tal responsabilidad a la familia, la sociedad y el Estado, que participan en esa tríada en forma solidaria y concurrente en la consecución de tales objetivos.

Así las cosas considera, quien aquí decide hacer las siguientes acotaciones:

En la aplicación e interpretación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento, es el principio rector de esta materia tan especial, el cual se encuentra reconocido en el mencionado texto legal en los siguientes términos:

Artículo 8.- Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes.

El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías

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La Obligación de Manutención, comprende todo lo concerniente al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes requeridos por los niños, niñas y adolescentes, y constituye una obligación de los padres para con los hijos, pero también es un derecho irrenunciable que tienen los niños, niñas y adolescentes, de recibir la ayuda económica necesaria e indispensable para poder cubrir sus necesidades básicas prioritarias, tomando en consideración las consideraciones económicas y de trabajo de los obligados.

A fin de asegurar el cumplimiento de esta obligación, se hace referencia a que, cuando se trata de alimentos a favor de niños, niñas y adolescentes, no es necesario probar el estado de necesidad del reclamante, pues por imperio de la Ley, todo niño, niña o adolescente, tiene derecho a recibir alimentos de sus progenitores para la satisfacción de sus necesidades, involucradas con su desarrollo y crecimiento como ser humano, en todo caso, bastaría solo con acreditar la condición de menor de edad, con la consignación del acta de nacimiento y demostrarse la filiación entre el titular del derecho reclamado y el obligado de manutención, toda vez que la obligación de manutención, es un efecto de la filiación, legal o judicialmente establecida en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual en su artículo 366, se dispone lo siguiente:

La Obligación de Manutención es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligación subsiste aún, cuando exista privación o extinción de la P.P., o no se tenga la Responsabilidad de Crianza del hijo o hija, a cuyo efecto se fijará expresamente por el Juez o Jueza el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la P.P., o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley

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Asimismo, establece la obligación de manutención en los casos especiales, señalando en su artículo 367, que:

La Obligación de Manutención procede igualmente, cuando:

a) La filiación resulte indirectamente establecida, a través de sentencia firme dictada por una autoridad judicial;

b) La filiación resulte de declaración explícita y por escrito del respectivo padre o de una confesión de éste, que conste en documento auténtico;

c) A juicio del juez o jueza que conozca de la respectiva solicitud de alimentos, el vínculo filial resulte de un conjunto de circunstancias y elementos de prueba que, conjugados, constituyan indicios suficientes, precisos y concordantes.

En el mismo sentido, en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un entre rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes

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Esta Superioridad, considera relevante el contenido del artículo 369 ejusdem:

(…) el juez o jueza debe tomar en cuenta, para la determinación de la Obligación de Manutención, la necesidad e interés del niño, niña y adolescente que la requiera, la capacidad económica del obligado u obligada, el principio de unidad de filiación, la equidad de género en las relaciones familiares y el reconocimiento del trabajo del hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social. (…)

Por ello, se hace imperioso advertir que en esta materia tan especial debe procurarse siempre estimar de manera justa y ecuánime la cantidad de dinero a fijar por el órgano jurisdiccional al obligado, a fin de cubrir las necesidades y requerimientos del niño, niña o adolescente, por lo que resulta imperativo considerar las capacidades materiales y económicas del requerido.

El monto de la obligación de manutención viene determinado por dos factores: (a) la capacidad económica del obligado, y (b) las necesidades del beneficiario. Para establecer el primero de estos elementos, no es suficiente determinar los ingresos del deudor alimentario, sino también las erogaciones que pesan sobre él, tales como las necesarias a su subsistencia, las de carácter obligatorio, tales como: Impuesto sobre la renta, seguro social y paro forzoso, así como las obligaciones de manutención que posee con otras personas distintas de aquellas que los reclaman.

En este sentido, para la determinación del quantum de manutención, tal como lo establece el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe tomarse en cuenta tanto la capacidad económica del obligado, como el interés superior del niño, niña y adolescente; pero ha de tenerse también en consideración el hecho notorio concerniente a que todo ser humano debe contar con los medios económicos necesarios para su subsistencia, por lo que la obligación de manutención no debe dejar al obligado en la imposibilidad de cubrir sus gastos propios y los de otras cargas familiares.

Visto lo alegado por la parte Recurrente en relación a la infracción de la ley de conformidad con el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil, de la Jueza a quo por errónea interpretación acerca del contenido y alcance en su aplicación del articulo 368 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es necesario dilucidar lo atinente al cumplimiento de una obligación de manutención, pasando de inmediato al análisis del artículo 368 de la Ley Especial, en virtud de la errónea interpretación del a quo a la norma, de acuerdo a lo señalado en el escrito de formalización, así como en la audiencia de apelación, por el recurrente y así tenemos:

El presente caso de marras, trata de una Fijación de Obligación de Manutención Subsidiaria, cuya norma la regula la regula el artículo 368 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual dispone:

Artículo 368. Si el padre o la madre han fallecido, no tienen los medios económicos o están impedidos para cumplir la Obligación de Manutención, ésta recae en los hermanos o hermanas mayores del respectivo niño, niña o adolescente; los ascendientes, por orden de proximidad; y los parientes colaterales hasta el tercer grado…

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Expuesto lo anterior, corresponde a esta Alzada pasar a analizar si se cumplieron o no los extremos legales establecidos en el artículo 368 antes trascrito, es decir:

1. Si el progenitor o la progenitora de marra han fallecido;

2. Si el progenitor obligado no tiene los medios económicos, o;

3. Si está impedido para cumplir la obligación de manutención;

Esta Juzgadora considera importante referirse al libro Cuarto Año de la vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, realizadas en la Universidad Católica A.B., en su página 149, señaló lo siguiente:

…La disposición amerita referirse a varios aspectos. En primer lugar, debe insistirse en que la norma reconoce que el padre y la madre son quienes están obligados antes de cualquier otra persona, en relación con sus hijos. Sólo cuando se compruebe que ambos han muerto o que estando vivos carecen de recursos económicos o están impedidos para cumplir con la respectiva obligación alimentaría, es que puede solicitarse dicho cumplimiento a las otras personas obligadas subsidiariamente. Con esto se quiso evitar que resulte fácil a los progenitores excusarse para incumplir esta obligación, sin que existan pruebas de las razones que motivan el incumplimiento y que la misma recaiga en otras personas sin justificación alguna…

Ahora bien, una vez comprobado que los progenitores realmente no pueden cumplir con la mencionada obligación, debe solicitársele ésta a los obligados subsidiarios, en el orden que aparecen en la norma. Por lo tanto, se les solicitará a los hermanos mayores del niño o adolescente que requiere alimentos, ya sean de doble o de simple conjunción: si no hay hermanos mayores o habiéndolos, no disponen de los recursos para cumplir tal obligación, se solicitará la misma a los ascendientes paternos o maternos de niño o adolescente, por orden de proximidad esto es, primero los abuelos después lo bisabuelos y luego los tatarabuelos…

Si el padre o la madre han fallecido, no tienen medios económicos o están impedidos para cumplir la Obligación de Manutención, ésta recae en los hermanos o hermanas mayores del respectivo niño, niña o adolescente; los ascendientes, por orden de proximidad; y los parientes colaterales hasta el tercer grado.

La obligación puede recaer, asimismo, sobre la persona que represente al niño, niña o adolescente, a falta del padre y de la madre, o sobre la persona a la cual le fue otorgada su Responsabilidad de Crianza.

(Las cursivas de esta Alzada)

En consideración a lo antes expuesto, se evidencia de autos y de la valoración de las pruebas aportadas en el proceso que la parte demandante probo que el padre de la niña OMITIR NOMBRE es fallecido según Acta de Defunción que corre agregada a los autos, pero es evidente que la madre de la niña, parte actora en la presente causa esta viva y ante la ausencia del padre es la llamada por la ley a cumplir con el deber de la obligación de manutención en virtud de la p.p. que ostenta en beneficio de su hija. Igualmente se evidencia que la madre no probo que este impedida para cumplir con la respectiva obligación de manutención pues no consta en autos informe médico alguno que acredite tal imposibilidad, no pudiendo justificar su pretensión probando que es una persona desempleada pues en la declaración de parte hecha ante la juez a quo declaro tener experiencia laboral en algunas áreas, de tal manera que la progenitora puede proveerse de una actividad laboral que le permita cumplir con la obligación de manutención en beneficio de su hija. En consecuencia esta superioridad considera que la sentencia recurrida no adolece de errónea interpretación del artículo 368 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo tanto la Juez a quo no incurrió en ninguna infracción a la ley, tal como lo alego la parte recurrente. Y así se decide.

Segunda violación a la que hace alusión la parte Recurrente en donde delata la Incongruencia Omisiva denunciando que la recurrida se extralimito en sus funciones, incurriendo en lo que la jurisprudencia ha denominado el vicio de INCONGRUENCIA OMISIVA, el cual se delata cuando se observa que el operador de justicia excediéndose concediendo mas y cosas distintas a lo pedido y omitiendo sobre asuntos debatidos, de la lectura se desprende dos elementos que por su trascendencia no solo se debe rebatir, sino resaltar como una violación de derechos constitucionales. Omisiss…

Al respecto este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

La Incongruencia Omisiva es considerada como una consecuencia procesal del principio procesal del derecho a la tutela judicial efectiva, que obliga a los jueces a resolver de forma expresa a las cuestiones suscitadas por las partes.

La Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 27 de junio, reiteró que la incongruencia omisiva debe entenderse como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido. Sin embargo, la Sala advirtió que no toda omisión es violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia.

Al hilo de lo expuesto, resulta pertinente citar la doctrina sentada por esta Sala Constitucional en sentencia n° 2465 del 15 de octubre de 2002 (caso: J.P.M.C.), respecto del vicio de incongruencia omisiva, en la que precisó:

Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación.

La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.

Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.

Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una omisión injustificada`.

Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado

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Por lo antes expuesto, la jueza de la recurrida no incurre en el vicio delatado por la parte recurrente, ya que el motivo principal de la presente causa era la fijación de la obligación de manutención por vía subsidiaria, la cual fue sustanciada celebrándose en el mismo las distintas etapas del procedimiento establecidas en la Ley, no evidenciando quien aquí decide que haya habido extralimitación y abuso de poder cuando la jueza de la recurrida hizo referencia a que el padre fallecido de la ciudadana niña OMITIR NOMBRE había dejado bienes que benefician la situación económica de la misma, por cuanto la jueza a quo tomo en cuenta y se baso en el principio de la primacía de la realidad, establecido en el articulo 450 literal j el cual señala:

(.j.) Primacía de la realidad: “El juez o jueza debe orientar su función en la búsqueda de la Verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance. En sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias”.

En relación a lo expuesto a señalado el autor R.M. en su tema de la veracidad (o principio de primacía de la realidad) ha establecido; que es un instrumento procesal que debe utilizar el magistrado al momento de resolver un conflicto dentro de un proceso (entiéndase laboral); por ello para aplicar este principio no se tiene como base subjetividades, sino cuestiones objetivas, por ello una vez que los hechos son demostrados, estos no pueden ser neutralizados por documentos o formalidad alguna.

En esta búsqueda se rige por principios generales del derecho, cuya función es la de consolidar su identidad y autonomía, así como orientar al intérprete en el momento de juzgar. En ese sentido, el principio de primacía de la realidad obliga a la juzgadora a tener en cuenta todas las circunstancias del caso a la hora de valorar, aún por sobre las formas adoptadas contractualmente. Lo obliga a indagar sobre la verdad real, incluso más allá de las pruebas documentales que puedan haberse presentado, tomando en cuenta los principios de buena fe, equidad, no discriminación y justicia social.

Asimismo, en relación a la prueba del documento publico administrativo de la constancia emitida por la Prefectura A.S.D., donde consta la condición de desempleada de la recurrente, si bien es cierto, la ciudadana L.C.V., promovió a su favor el documento antes referido, también es cierto que dicho documento administrativo no la impide ni descalifica laboralmente para ejercer cualquier actividad y/o profesión que pudiera desarrollar para proveer de medios económicos a la niña OMITIR NOMBRE. Por lo antes expuesto y de acuerdo al contenido del escrito de formalización de la parte recurrente este tribunal observa que la ciudadana L.C.V., no cumplió los requisitos establecidos en el artículo 368 de la Ley Especial para demandar la subsidiaridad de la obligación de manutención, y así queda establecido.

Cabe considerar que la ciudadana L.C.V. tenia que justificar la insuficiencia de recursos económicos o bien la imposibilidad de suministrarlos, para poder reclamarlos, ya que una constancia de desempleo no califica a una persona como incapaz para trabajar y proveerse de medios económicos que hagan sustentable para brindarle a su pequeña hija de los medios económicos y garantizar el nivel de vida adecuado como madre de la niña de marras, ya que no se encuentra impedida físicamente o imposibilitada para cumplir con sus deberes, para poder dirigir su reclamo contra los familiares subsidiarios, en este caso los abuelos paternos de la niña de autos, por cuanto los abuelos pudieren ser solidarios de la obligación de manutención mas no subsidiarios de la misma por los motivos antes expuestos.

En relación a lo expuesto el artículo 283 del Código Civil ha señalado que la obligación de manutención entre los parientes tiene como fuente la solidaridad familiar y, el cual dispone:

Si el padre y la madre han fallecido, no tienen medios o estén impedidos para cumplir con las obligaciones contempladas en el artículo anterior, éstas pasan a los otros ascendientes, maternos y paternos, por orden de proximidad

Al respecto, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1175 de fecha 20 de septiembre de 2005, expediente No. AA60-S-2005-00406, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., hace mención a la diferencia existente entre la solidaridad y la subsidiariedad, expresando que:

(…) La solidaridad no debe confundirse con la subsidiaridad. La primera es cualidad de un derecho o de una obligación (…), mientras que subsidiaridad es condición de lo que es parte accesoria de algo principal, de lo cual depende (…)

De la revisión de las actas procesales que componen el presente expediente, observa esta Alzada que la parte demandante ciudadana L.C.V. no consignó ningún medio de prueba que demostrara y comprobara que ella no tiene los medios económicos suficientes para cubrir con la obligación de manutención, o que se encuentra impedida o incapacitada para realizar labores tendientes a lograr obtener recursos económicos para cubrir las necesidades de su hija, solo se evidencia una declaración de estar desempleada, que la misma no la imposibilita, para el campo laboral, para proveer como madre sobreviviente, las necesidades básicas de su pequeña hija y además, es imperativo precisar que la obligación de mantención no puede recaer sobre los obligados subsidiarios señalados por la Ley, cuando uno de los padres obligados está en capacidad de atender las necesidades de la hija.

En consecuencia, tales circunstancias evidencian a juicio de esta alzada, que tal pretensión no cumple con los supuestos para intentar la presente acción, pues no se encuentran llenos los extremos que la ley establece para fijar la obligación de manutención y bonos por vía subsidiaria en contra de los abuelos paternos concluyendo quien aquí decide que los elementos probatorios de la parte actora no resultan conducentes para determinar los supuestos que la ley establece como presupuestos frente a esta excepcional acción; es por lo que la jueza de la recurrida sentencio de acuerdo a lo alegado y probado en autos, dando cumplimiento a lo establecido en el articulo 12 de Código de Procedimiento Civil el cual refiere que se debe sentenciar tomando en cuenta el procedimiento establecido para el caso planteado, las pruebas aportadas en el proceso, a los fines de no violentar las normas establecidas y apreciar que la única verdad que debe tomar en cuenta la juez de Juicio, es la verdad que resulta de lo alegado y probado en autos, por lo cual, si un hecho no ha sido alegado en el proceso tampoco puede ser probado, por que el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, y esta obligación es incondicional y producto de la filiación, por lo que tales dichos al no haber sido demostrado son considerados como desvirtuados por esta Juzgadora, y así queda establecido.

Por lo anteriormente expuesto y estudiadas como han sido las actas procesales que conforman el presente asunto, quien aquí decide observo que la sentencia recurrida dictada por el a quo, valoró todos los medios de prueba promovidos por las partes y con fundamento en la normativa legal dispuesta para ello, en virtud que la misma tomó en consideración todo lo establecido en la ley por lo que forzosamente se debe declarar sin lugar la apelación y confirmar la sentencia recurrida y así lo hará en el dispositivo del fallo. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MERIDA, DECLARA: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana L.C.V.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 13.100.147, domiciliada en la ciudad de Mérida, en su condición de madre y representante legal de la ciudadana niña OMITIR NOMBRE, de dos (02) años de edad, asistida por el abogado J.V.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 7.630.381, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 22.214, contra la Sentencia proferida por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en fecha 07 de mayo de 2014. SEGUNDO: Como consecuencia del pronunciamiento que antecede se confirma en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida de fecha 07 de mayo de 2014. TERCERO: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas. CUARTO: Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen en su debida oportunidad. PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los nueve (09) días del mes de julio de 2014. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

C.d.C.T.D.

La Secretaria,

Yelimar V.M.

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.),

La Secretaria,

Yelimar V.M.