Decisión nº 128-2013 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 30 de Abril de 2013

Vicio del procedimiento de Fiscalización, por cuanto la Administración Tributaria Municipal inicio un procedimiento que no se ajusta a la normativa legal aplicable configurándose un irrespeto al principio de la tutela judicial efectiva de los derechos consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los cuales se encuentran precisados en la sentencia N° 708 de la Sala Constitucional de fecha 10/05/2001, caso J.A.G. y otros, al no permitir la posibilidad de presentar sus descargos y defensas así como calcular el Impuesto sobre Actividades Económicas omitiendo requisitos y formalidades establecidas en el Código Orgánico Tributario como son la no notificación de la providencia administrativa que inicia el procedimiento.

Alega el recurrente vicio de falso supuesto al determinar erróneamente el impuesto a pagar por cuanto la administración tributaria debe limitarse a efectuar el calculo del impuesto sobre la base de ingresos reales efectivamente percibidos y no de los ingresos brutos en general; la Administración Municipal no tomo en cuenta las comisiones que son su ingreso efectivo, comisiones derivadas por las ventas de líneas telefónicas, aparatos y tarjetas telefónicas y otro producto que sea suministrado por Movilnet agente autorizado.

Aunado a lo anterior considera el recurrente que le fue erróneamente aplicado el clasificador establecido en la ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio San Cristóbal, al considerarlo como contribuyente ordinario no comisionista, ya que su condición es fundamentalmente de comisionista según lo establece la sentencia de la Sala Política Administrativa de fecha 20-01-2010, caso SAKURA MOTORS, solicitando se aplique el criterio sostenido en la sentencia 1878, emitida por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, Caso THE SUN CHANNEL TOURISM TELEVISIÓN, C.A.

II

ACTO RECURRIDO

En fecha 04 de Mayo de 2011, la Directora de Hacienda, emitió la siguiente Resolución:

Resolución

N° RTA45003-2011

…Omisis…

CONSIDERANDO

Que la Contribuyente TELEMOVIL DE OCCIDENTE, C.A., obtuvo ingresos brutos en este Municipio por la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 7.556.546,73), correspondiente al ejercicio fiscal 2010.

CONSIDERANDO

Que, esta Administración decidió que la base imponible deberá estar representada por el 80% de los ingresos a los cuales se refiere el Tercer considerando a los fines de hacer la respectiva determinación impositiva anticipada. En consecuencia la base imponible esta representada por la cantidad de SEIS MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (6.045.236,98).

RESUELVE

ARTICULO UNICO.- Proceder a liquidar, de conformidad con la Ley, los impuestos anticipados para el ejercicio fiscal 2.011, por la Contribuyente TELEMOVIL DE OCCIDENTE, C.A., los cuales ascienden a la cantidad de TREINTA MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 30.226,18).

III

INFORMES

Del co apoderado judicial del Municipio San Cristóbal:

En fecha 22/11/2012, El abogado J.L.V.M., titular de la cédula de identidad N° V-12.970.978, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo N° 26.144, quién actúa como co apoderado del Municipio San C.d.E.T., presentó escrito de informes donde realizó un análisis de cada una de los alegatos realizado por el recurrente concluyendo lo siguiente:

(…Omisis…) Y por tanto sostenemos la acertada liquidación del Impuesto de Actividades Económicas, al no considerarla como comisionista. La doctrina del Tribunal Supremo de Justicia a concretado de forma clara la figura del comisionista con fundamento en el Código de Comercio y el bloque de legalidad mercantil, doctrina que es notoria y esta Juzgadora conoce (Sala Constitucional N° 874, de fecha 22/05/08)

.

Consideramos que la recurrente no ha demostrado ante esta Juzgadora la condición que invoca de comisionista en toda su condición, aunque pretenda la misma, ni con sus argumentos ni con sus pruebas. En efecto, no se ha probado ni con el contrato suscrito con Movilnet ni con las otras documentales de declaraciones del Impuesto sobre la Renta, copias de libros, etc. Y tampoco promovió y evacuó una prueba de experticia que realmente demostrara que la recurrente sea una comisionista conforme a nuestra legislación mercantil ni impositiva, y conforme a su giro mercantil y asientos contables. Además, ciudadana Jueza la recurrente no promovió ninguna prueba en este proceso…

…Omissis…

…Sobre el denunciado vicio de procedimiento de fiscalización: Rechazamos con rotundidad la denuncia de la recurrente de la configuración de vicios en el procedimiento de fiscalización. Este parece ser un argumento de la recurrente para desviar la atención de esta Juzgadora sobre el tema central que en este proceso se debate. Además esta claro que a la recurrente se le han dado todas las oportunidades para que demuestre la condición de comisionista que alega tanto en vía administrativa como judicial. La administración tributaria actuó apegada a derecho con fundamento en la ordenanza respectiva, no configurándose el vicio de procedimiento denunciado. Y así esta Juzgadora sabe que en este proceso tuvo la oportunidad de presentar la documentación contable y financiera pertinente para poder avanzar en una solución, sobre su aspiración de que se le trate como comisionista…

…Omissis…

…Por ello que le pedimos a esta juzgadora que su decisión en esta causa, conforme al principio de la tutela efectiva aplique la integralidad y efectividad que esta conlleva resolviendo el fondo del asunto en su decisión. Invocamos las decisiones de este juzgado en los casos del M.N. y Movilimite (sentencias de fecha 23-05-2012 y 11/05/2012).

De la parte recurrente:

La ciudadana Jacsy E.J.B., Asistida por la Abogada M.R.P., presentó sus informes del caso, reforzando y ratificando los alegatos y argumentos expresados en el escrito recursivo y además señala lo siguiente:

En el caso de autos la administración suplió el deber de autodeterminación del recurrente y liquido el impuesto de oficio, sin que en autos conste ningún acto que haga suponer que con anterioridad a esa actuación la Administración Municipal realizó algún requerimiento que supusiera una conminación a la presentación y pago del impuesto por parte del contribuyente, ni tampoco que se realizó un análisis consensual con el contribuyente para realizar la determinación, tampoco se deja constancia de que se haya constatado algunos de los supuestos del artículo 43 de la Ordenanza, en efectos los actos administrativos revisados en autos no cumplen ni tan siquiera con los requisitos generales previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cuanto a motivación, decisión e indicación de las normas que facultan al funcionario para emitir el acto, pues únicamente hace referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, obviando radicalmente las normas contenidas en la Ordenanza Municipal como ley directamente aplicable.

…(Omisis)…

Ciudadana Juez la Resolución aquí objetada adolece de un vicio de nulidad absoluta por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, violándose en consecuencia el derecho a la defensa y al debido proceso del contribuyente-, en consecuencia considera oportuno hacer las consideraciones siguientes: Los actos administrativos deben cumplir una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se consideren que son validos. Como requisito de fondo encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

…(Omisis)…

En este mismo orden de ideas, consideramos muy respetuosamente ciudadana Juez, que al contribuyente le fue aplicada o fue clasificado erróneamente por parte de la Administración Municipal, dentro del clasificador establecido en la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio San Cristóbal, por cuanto la condición del mismo es fundamentalmente de comisionista de conformidad con lo establecido en la Sentencia de fecha 20/01/2010 de la Sala Político Administrativa, caso SAKURA MOTORS, en la cual se diferencia la figura de comisionista y concesionario

.

Solicitando finalmente se declare la nulidad absoluta de la Resolución emitida por la Dirección de Hacienda, por cuanto la misma adolece de vicios que comportan la nulidad absoluta.

IV

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Al folio 14 al 47, Se encuentra Acta Constitutiva de la sociedad mercantil TELEMOVIL DE OCCIDENTE, C.A., y sus respectivas modificaciones.

Al folio 48 al 49, se observa Cedula de identidad y Registro de Información Fiscal de la ciudadana J.B.J.E. y de la sociedad mercantil Telemovil de Occidente, C.A.

A los folios 58 al 60, se encuentra copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Pública Primera de San Cristóbal, de fecha 05 de Mayo de 2010, anotado bajo el N° 12, Tomo 82, de los libros llevados por esa notaría, de donde se desprende el carácter de co apoderado del Municipio San C.d.E.T. en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

A los Folio 120 al 121, se haya declaración anticipada sobre actividades económicas y planilla complementaria, de donde se desprende que el propio recurrente se autolíquido, quedando demostrada igualmente la condición del contribuyente.

A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se desprende que la Dirección de Hacienda Publica practico una determinación impositiva, dando como resultado la Resolución con base en el cálculo de impuestos anticipados para el ejercicio fiscal 2011, los cuales ascienden en la cantidad de Bs. 30.226,18.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en que fue emitido el acto administrativo recurrido constituido por la Resolución RTA45003-2011, los argumentos expuestos por el recurrente encuentra este despacho que la resolución del presente recurso se centra en dilucidar si la Administración Tributaria Municipal incurrió en los vicios denunciados por la contribuyente, específicamente lo referente al vicio de procedimiento en la determinación de la obligación tributaria y el vicio de falso supuesto en la determinación de los ingresos y la alícuota aplicada, en razón de lo cual esta juzgadora pasa a pronunciarse de la siguiente manera:

Según aduce la recurrente la Administración Tributaria Municipal realizó un procedimiento de fiscalización del impuesto sobre actividades económicas para el año 2011, en este sentido sostiene que al contribuyente no se le permitió la posibilidad de presentar descargos, ni presentar pruebas que le permitiesen desvirtuar lo señalado en la declaración, fundamentalmente lo relacionado con la determinación de ingresos brutos de la contribuyente, lo cual, a decir de la accionante constituye un irrespeto al principio de tutela judicial efectiva de los derechos.

Por otro lado, el apoderado judicial del Municipio San Cristóbal, rechaza la denuncia, pues considera que el argumento es para desviar la atención de esta juzgadora sobre el tema central que se debate en este proceso, además de ello considera que a la recurrente se le han dado todas las oportunidades para que demuestre la condición de comisionista que alega, tanto en vía administrativa como judicial.

Ahora bien; a los fines de resolver la presente controversia es necesario hacer las siguientes consideraciones:

Lo viable es analizar si la Administración Tributaria Municipal con fundamento en la Ordenanza de Actividades Económicas incurrió en el vicio denunciado y para ello es preciso realizar las siguientes consideraciones: Nos remitimos a la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas publicada en gaceta oficial extraordinaria Nro 107 en fecha 22 de diciembre de 2009, con fundamento el lo previsto en los artículos 37 y 38 a saber:

Artículo 37.

Una vez presentada la declaración sobre actividades económicas con la respectiva autodeterminación tributaria, la Dirección de Hacienda Municipal, verificará la misma, y la confrontará con los recaudos suministrados por el contribuyente, todo con el propósito de comprobar la exactitud de la autodeterminación tributaria y los correspondientes recaudos. Una vez conforme la Administración Tributaria procederá a la liquidación del impuesto y dictará la respectiva Resolución contentiva de la obligación tributaria. Esto sin perjuicio de efectuar las investigaciones que estime pertinentes y exigir la presentación de los Libros y Documentos Contables Fiscales.

Artículo 38.

Cuando se comprobare que existen impuestos causados y liquidados por un monto diferente al declarado, si la diferencia resulta una cantidad inferior a lo declarado, la dirección de hacienda procederá a realizar una fiscalización, y dictará un respectivo reparo y pagado el tributo omitido. La Administración Tributaria dictará una Resolución mediante la cual reclamará los intereses moratorios y las multas a que hubiere lugar. En el caso que el contribuyente no acepte el reparo lo acepte parcialmente, se seguirá el correspondiente procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario (Artículos 183 y siguientes). En el caso de que la diferencia resulte a favor del contribuyente, la dirección de hacienda dictará una Resolución contentiva del correspondiente crédito fiscal.

Al remitimos al Artículo anterior N° 37, es evidente que el procedimiento a seguir en el caso de autos es la autodeterminación consistente en comprobar mediante los recaudos aportados la exactitud de la autodeterminación que de estar conforme, la Administración Tributaria Municipal procederá a la liquidación del impuesto y dictará la respectiva Resolución contentiva de la obligación tributaria. De comprobarse que existen impuestos causados y liquidados por un monto diferente al declarado, lo procedente es realizar una fiscalización de conformidad al establecido en el Artículo 38. Es decir, dependiendo del caso es aplicable el procedimiento que se ajuste al mismo.

Ahora bien, como se desprende claramente a los folios 09 al 13 y los folios 120 y 121, la Administración Tributaria Municipal actuó de conformidad al artículo 37, puesto que no hubo razones para iniciar un procedimiento de fiscalización, pues realizó una autodeterminación en base a la Declaración sobre Actividades Económicas que emitió el contribuyente y que la Administración tomó y finalizó con la Resolución Nro RTA450003-2011, en consecuencia la contribuyente debió presentar su autoliquidación con la alícuota que consideraba fuese aplicada, que de haber sido esa situación, entonces si procedería entonces un procedimiento de fiscalización ya que se pone de manifiesto una diferencia de impuesto.

Ante los hechos y consideraciones planteadas, no cabe duda que la Administración Tributaria Municipal actuó ajustada a derecho toda vez que realizó el procedimiento de conformidad a lo establecido en el artículo 37 ejusdem, no configurándose en el presente caso vicio de procedimiento, razón por la cual se desecha el alegato, y así se decide.

En relación al vicio de falso supuesto por cuanto la Administración Tributaria aplicó erradamente los ingresos del contribuyente al momento de determinar el Impuesto sobre actividades económicas, quien aquí decide considera que lo procedente para poder determinar a ciencia cierta la condición del recurrente era la práctica de una experticia contable, que en el presente caso no se pidió. Y además de ello, es de resaltar que la carga de la prueba es del recurrente.

En vista del escenario hasta ahora descrito, este tribunal por falta de documentos contables fehacientes que demuestren que en efecto la Sociedad Mercantil realiza actividades económicas cuyos ingresos son las comisiones, no presentándose prueba alguna de la condición de comisionista, necesariamente este despacho debe confirmar el acto impugnado contenido en la Resolución Nro RTA45003-2011 de fecha 04 de mayo de 2011, y declarar sin lugar el recurso, así se decide.

En lo que concierne a las costas procesales al resultar perdidosa la Sociedad Mercantil Telemóvil de Occidente, C.A., debe ser condena en costas en la cantidad de 10% calculados sobre la cantidad en que se encuentra estimado el recurso, y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. - SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la ciudadana JACSY E.J.B., venezolana, titular de la cedula de identidad N° V-10.093.877, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil “TELEMOVIL DE OCCIDENTE, C.A.”, identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-30743170-9.

2. - SE CONFIRMA la Resolución N° RTA/45003-2011 de fecha 04/05/2011, emitida por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T..

3. SE CONDENA EN COSTAS A LA CONTRIBUYENTE, en 10% equivalentes a Bs. 3.022,61

4. - NOTIFÍQUESE, al Sindico Procurador Municipal de conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

6. SE PRACTICARA, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los treinta (30) días del mes de Abril de dos mil Trece (2013), año 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR A.M.R.S.

LA SECRETARIA

Exp. 2460

ABCS/wzm