Decisión nº 251-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 8 de Junio de 2010

Fecha de Resolución 8 de Junio de 2010
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
PonenteAna Beatriz Calderón Sánchez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

200° Y 151°

En fecha 04/08/2009, este Tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario con solicitud de la suspensión de los efectos, interpuesto por la sociedad mercantil VENETUBOS C.A, con Registro de Información Fiscal N° J-09039251-3, debidamente inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira bajo el Nro. 20 tomo 6-A en fecha 06 de febrero de 1992, con sus respectivas modificaciones, representada por su apoderada la ciudadana G.C.I.M., titular de la cédula de identidad N° V- 8.181.055, debidamente inscrita en el inpreabogado bajo el número 37.583. En contra de los actos administrativos contenidos en las resoluciones Nros. SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-1525, 1520, 1524, 1523, 1522, 1521, 1530, 1529, 1528, 1526, 1533, 1535, 1534, 1532, 1531, 1539, 1538, 1537, 1536, 1541, 1542, 1543 todas notificadas en fecha 16/06/2009, emitida por el Jefe de División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes. (SENIAT).

En fecha 11/01/2010, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y niega la suspensión de los efectos, y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-171-174)

En fecha 17/03/2010, el representante de la Procuraduría General de la República abogado P.A.D.M., promovió pruebas. (F-180-181)

En fecha 17/03/2010, la abogada G.C.I.M. en su carácter de apoderada de la sociedad mercantil VENETUBOS C.A, sustituyó poder judicial a la abogada M.R.P., titular de la cédula de identidad N° V-11.109.000, inscrita en el Inpreabogado N° 58.528. (F-278)

En la misma fecha, la abogada G.C.I.M., con el carácter de autos promovió pruebas. (F-249-283)

En fecha 23/03/2010, por auto se admitieron las pruebas. (F-283)

En fecha 05/04/2010, por auto se acuerda tener apoderada a la abogada M.R.P., inscrita en el Inpreabogado N° 58.528. (F-284)

En fecha 06/04/2010, mediante diligencia el representante de la Procuraduría General de la República, consignó copia certificada de poder que sustituye a la ciudadana F.M., por el abogado C.J.G.S., en su carácter de Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT. (F-285)

En fecha23/04/2010, mediante diligencia la abogada M.R.P., con el carácter acreditado en autos, consignó copia de la calificación de contribuyente especial a Venetubos C.A. (F-290)

En fecha 28/04/2010, el representante de la Procuraduría General de la República evacuó pruebas y ratificó expediente administrativo. (F-294)

En fecha 29/04/2010, la abogada M.R.P., con el carácter de autos, evacuó pruebas siendo consignadas, Acta de Reparo 2006/91; notificación N° 2005-0205; Providencias Nros. 5095, 4044, 777, 1367, y 2668. (F-295)

En fecha 19/05/2010, los representante de la Procuraduría General de la República presentaron escrito de informes. (F-345-355)

En fecha 19/05/2010, la abogada M.R.P., con el carácter de autos, presentó escrito de informes. (F-356-366)

En fecha 28/05/2010, los representante de la Procuraduría General de la República presentó escrito de observación de los informes. (F-415-417)

En fecha 31/05/2010, la abogada M.R.P., con el carácter de autos, presentó escrito de observación de los informes. (F-418-424)

En fecha 02/06/2010, entró en estado de sentencia. (F-425)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente invocó en el escrito recursivo los siguientes argumentos:

Primero

sostiene sea aplicado el criterio de este tribunal en la sentencia N° de expediente 1596, caso Automercados Cosmos Fronteras vs SENIAT, ya para el caso en cuestión en materias de retenciones del IVA haber determinado la administración que pago de manera extemporánea por lo que procedió a calcular las multas, las retenciones fueron realizadas al contribuyente al momento de recibir el pago, asimismo, solicitando que la administración de oficio aplique el referido criterio a la contribuyente VENETUBOS C.A, siendo gravosa la situación cuando ha sido fiscalizada reiteradamente desde el año 2002 hasta el 2008, para lo cual debió darse cuenta la administración del error.

Segundo

Afirma que el pago de las retenciones se realizaba al mes siguiente o periodo siguiente, sin embargo el quejoso aduce la existencia de un vicio de falso supuesto, de igual manera plantea que la administración violó el derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto el contribuyente no conoce el criterio aplicado para establecer el retardo de las retenciones, si en la oportunidad de pago o de abono de la cuenta, asimismo, que la administración actuó de oficio procediendo a determinar el cálculo de la sanción y señalar simplemente que hubo retardo, pero la administración no precisa cual es la fecha o la oportunidad para empezar a computarse el atraso, ajustando la solicitud con la aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Político Administrativa Nro. 01279, por cuanto considera que la administración a.y.v.l.h. en forma diferente a la norma jurídica, la cual vicia la nulidad de los actos impugnados.

Tercero

Solicita en caso de no ser procedente los alegatos expuestos, que se proceda al recalculo de las sanción y se tome en consideración el tiempo trascurrido desde el año 2005, hasta el 16/06/09, fecha a la cual se emiten las resoluciones impugnadas y se haga un llamado a la Administración para que acate los criterios emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la forma de graduar las penas, asimismo solicita que sea tomado en cuenta la eximente de responsabilidad del artículo 85 Numeral 4 del Código Orgánico Tributario, por no tener la intención de evadir.

II

RESOLUCION RECURRIDA

En fecha 04 de junio de 2009, el Jefe de División de Recaudación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitió Resoluciones de conformidad con el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, fundamentándose en lo siguiente:

…esta División de Contribuyentes Especiales procede emitir la presente Resolución a la Contribuyente VENETUBOS C.A…producto de la revisión efectuada a la forma 99035 mediante el cual enteró en forma extemporánea las retenciones del Impuesto al Valor Agregado efectuadas en la primera quincena del periodo impositivo…

…omissis…

Del análisis efectuado se determinó que la contribuyente incurrió en el ilícito establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente por no enterar las cantidades retenidas dentro del lapso establecido en el artículo 10 de la P.A.N. SNAT/2002/1455 de fecha 29/11/2002…

…omissis…

En consecuencia se expide la planilla de pago por el concepto adecuado, la cual deberá ser cancelada de inmediato en la Oficina de Fondos Nacionales…

Bajo el fundamento anterior, la administración tributaria emitió las planillas de liquidación con multas e intereses moratorios, tal como se muestran a continuación:

Nro de Resolución

SNAT/ITI/GRTI/RLA/CERA Multa Bs

Intereses Moratorios Total a Pagar

2009-1525 28.914,27 979,62 29.893,89

2009-1520 27.726,15 936,76 28.662,91

2009-1524 15.789,15 534,94 16.324,09

2009-1523 34.762,15 1.154,80 35.916,95

2009-1522 29.472,38 951,81 30.424,19

2009-1521 34.136,10 1.104,53 35.240,63

2009-1530 37.381,06 1.255,21 38.636,27

2009-1529 31.760,91 1.071.92 32.832,83

2009-1528 27.665,68 903,71 28.569,39

2009-1526 24.178,51 782,51 24.961,09

2009-1533 40.560,56 1.298,43 41.858,99

2009-1535 27.959,70 922,59 28.882,29

2009-1534 31.827,32 1.014,34 32.841,66

2009-1532 25.823,76 803,11 26.626,87

2009-1531 38.696,24 1.184,88 39.881,12

2009-1539 21.315,33 674,61 21.989,94

2009-1538 24.797,72 758,64 25.583,36

2009-1537 20.931,89 655,28 21.587,17

2009-1536 22.553,93 681,13 23.235,06

2009-1541 19.592,11 583,97 20.176,08

2009-1542 30.187,15 956,49 31.143,64

2009-1543 36.596,03 1.135,45 37.731,48

III

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

De los folios 09 al 135, se encuentran documentos en copias simples traídas por el recurrente en la interposición del recurso a saber:

 Copia de la Cédula de identidad de contribuyente, con el respectivo Registro de Información Fiscal (RIF).

 Registro de la Sociedad Mercantil VENETUBOS C.A representada por el ciudadano J.B.A.D., en el cual se desprende su cualidad, con las respectivas actas de asambleas.

 Planillas de liquidación para pagar con el cálculo de intereses.

Del folio 143 al 145, copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Vigésimo Quinto del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 08 de Abril de 2008, anotado bajo el N° 51 Tomo 18 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela al abogado P.A.D.M., inscrito en el Inpreabogado con el N° 38.775, por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

Del folio 161 al 162, Instrumento Poder autenticado en la Notaria Tercera de la Jurisdicción del Estado Táchira, de fecha 18 de Septiembre de 2009, anotado bajo el N° 38 Tomo 146 de los libros llevados por esta Notaría, de donde se desprende el carácter de representante de la sociedad mercantil Venetubos C.A a la abogada G.C.I.M., inscrita en el Inpreabogado con el N° 37.583.

Del folio 168 al 169, copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Vigésimo Quinto del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 08 de Abril de 2008, anotado bajo el N° 51 Tomo 18 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela al abogado P.A.D.M., inscrito en el Inpreabogado con el N° 38.775, por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

Del folio 287 al 289, copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Vigésimo Quinto del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 04 de Febrero de 2010, anotado bajo el N° 83 Tomo 07 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela al abogado P.A.D.M., inscrito en el Inpreabogado con el N° 38.775, por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye al ciudadano Procurador General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

De los folios 291-292, se encuentra notificación de calificación como contribuyente especial de la empresa VENETUBOS, C.A.

De los folios 296 al 344, se encuentran anexos presentados por la apoderada de la empresa;

 Acta de reparo N° RLA/DF/F/2006/91 de fecha 26 de abril de 2006.

 comunicación dirigida por el SENIAT al contribuyente.

 P.A.N.. GRTI/RLA/5095 de fecha 14 de noviembre de 2006.

 P.A.N.. 4044 de fecha 29 de septiembre de 2006, Acta de requerimiento N° RLA/DF/IVA/RET-2006-4044-01.

 Providencia N° GRTI/RLA/777 de fecha 13 de febrero de 2006, Acta de requerimiento N° RLA/DF/IVA/RET-2006-777-01, Acta de recepción y verificación N° RLA/DFPF/777/02, Acta de requerimiento N° RLA/DFPF/777/03.

 P.A. N° GRTI/RLA/1367, Acta de recepción y verificación RLA/DFPF/200871367/02.

 P.a. N° GRTI/RLA/2668, Acta de requerimiento RLA/DFPF/2007/2668/01, Acta de recepción y verificación N° RLA/DFPF/2007/2663/02.

 Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2008-00073 de fecha 19/11/2008.

 Planillas de retenciones del IVA de la contribuyente en forma extemporánea de los periodos 2004 y 2006.

Del análisis conjunto de los documentos previamente identificados, se desprenden claramente los siguientes hechos: la Administración Tributaria haciendo uso de sus facultades y de conformidad con el artículo 172 del Código Orgánico Tributario procedió a realizar un procedimiento de verificación de escritorio desarrollado en la sede de la Administración, con base a la información suministrada por el contribuyente, referente a las retenciones del Impuesto al Valor Agregado, por ser un ente designado como contribuyente especial para el periodo investigado.

Ahora bien, según lo plasmado en cada resolución se encuentran fijadas unas fechas de acuerdo al calendario especial establece para enterar el impuesto al valor agregado del año 2005, en este caso VENTUBOS CA, procediera a presentar el enteramiento dentro de la fecha indicada siendo observado por la administración que ocurrió una presentación extemporánea, lo cual condujo a la imposición de sanciones en contravención al contenido del articulo 145 del Código Orgánico Tributario vigente, razón por la cual la división de recaudación aplicó multas e intereses al determinar que no realizó la presentación de la retención dentro de la fecha que le correspondía, sancionándolo de conformidad con lo establecido en el artículo 113 ejusdem, siendo considerado procedimentalmente revisable la ocurrencia cierta de los hechos y así determinar de lo ocurrido.

A todos los documentos anteriormente señalados se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

IV

INFORMES DE LAS PARTES

LOS REPRESENTANTE DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

En la oportunidad procesal para la presentación de informes, los apoderados de la Procuraduría General de la República, abogados P.A.D.M., y A.I.O., inscritos en el Inpreabogado con los Nros. 38.775, y 48.590, en su orden, presentaron escrito mediante el cual esgrimieron la responsabilidad que tiene para enterar en la fecha fijada por el calendario Venetubos, C.A por ser un contribuyente especial, los argumentos son los siguientes:

Omisis…

al respecto, es necesario aclara que las resoluciones objeto del presente recurso contencioso tributario como bien lo indica en la base legal que habilita la administración tributaria a actuar, se fundamenta en un procedimiento de de verificación artículo 172 y siguientes del C.O.T, como supra indicó el pertinente para revisar el cumplimento de los deberes formales, en este caso es especifico el al enterar las retenciones del impuesto al valor agregado, el ante administrativo actuó de oficio dentro del marco de sus atribuciones, dentro del principio de legalidad y siguiendo el procedimiento pertinente en la modalidad de realizar la revisión dentro de la sede, lo cual desecha el argumento de violación del debido proceso del derecho a la defensa, el cual no es suficientemente motivado por la parte actora a fin de determinar cual es el alcance de la conculcación por parte del sujeto activo de los derechos invocados.

Habilitada el ente verificador por la norma, revisa el deber formal establecido en el artículo 1 y 15 de la p.a. SNAT/2005/0056, se procedió a examinar el cumplimento de estos, a tal fin concatenados con la p.a.N.. SNAT/2004-668 de fecha 20/12/2004, la cual establece el calendario de los contribuyentes especiales para el ejercicio el cual fue publicado en Gaceta Oficial Nro. 38.096 de fecha 29/12/2004.

De acuerdo ha este calendario, el último digito del RIF del contribuyente el número de tres (03) define las fechas para presentar sus declaraciones, entonces de conformidad a este digito para el año 2005, define la primera y segunda quincena por mes la fecha en que estaba obligado a enterar:

RIF E.F.M.A.M. JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC

2 Y 3 21 22 21 22 18 17 20 18 20 17 22 19

Para la segunda quincena:

RIF E.F.M.A.M. JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC

2 Y 3 7 10 3 4 5 7 9 3 2 6 7 8

Según estas fechas, y lo preceptuado en la p.a. SNAT/2005-056, en sus artículos 1 y 15, la administración determina extemporáneamente en la fecha en que enteró la retención, es una comprobación objetiva que surge en cotejar desde la fecha en que se debió declarar según lo indicado por calendario para ese año para los contribuyentes especiales, hasta la fecha que declaró.

A efecto de demostrar la actuación fiscal se cita la resolución SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-1543, acto impugnado en este recurso; sirva este análisis para los demás actos recurridos, en esta se demuestra la revisión al deber formal:

Periodo Nro. De documento Fecha limite de pago Fecha de presentación Días de atraso

12/2005 0690016200 19/12/2005 21/01/2006 36

De manera puntual la administración constató, que para la primera quincena la contribuyente Venetubos C.A, tenía como fecha límite de pago el 19/12/2005, y la declaración se presento el 21/01/2006, con treinta y seis (36) días de atraso.

Como se observa meridianamente, los días de atraso son el resultado de computar la fecha en que está obligado y la fecha en que realmente presentó la declaración, dejando sin lugar el alegato del contribuyente que la administración no precisa cual es la fecha u oportunidad para establecer el computar el atraso, estas fechas son del conocimiento del contribuyente, en su condición de contribuyente especial conoce que tiene un tratamiento especial en fecha y lugar para enterar, y el calendario fue publicado en Gaceta Oficial.

En cuanto a la cita del criterio sostenido por el tribunal superior Contencioso Tributario de la Región los Andes en el caso de automercados Cosmos Fronteras Vs. SENIAT para justificar la extemporaneidad de las declaraciones, al respecto es necesario aclarar que nuestro ordenamiento jurídico orientado por el sistema civil Law, se caracteriza fundamentalmente por ser la Ley fuente primaria y por ende no existir el precedente judicial como fuente primaria, aunado a que nuestro sistema por mandato constitucional ordena la vinculación solo para las sentencias de la Sala Constitucional, y para los demás casos el Código de Procedimiento Civil en su artículo 321 reconoce: “los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”

Necesariamente para acoger las doctrinas o criterios debe haber vinculación por existir analogía entre las situaciones jurídicas, en el caso en comento, la causa citada obedece a la apertura de un procedimiento de fiscalización, el cual como se supra cito responde a la investigación a fin de buscar y obtener los datos reveladores de los hechos imponibles generadores de los deberes y obligaciones tributarias, en el caso concreto la administración con fundamento en la potestad de autotutela al verificar un vicio de nulidad absoluta revoca y aclara el punto de la controversia judicial, el momento de registro de la factura en el libro de compras en materia de retenciones (resaltado de la Republica) situación que no tiene relación alguna con los actos administrativos impugnados en el presente recurso, los cuales corresponden a un procedimiento de verificación para determinar el deber formal de enterar por parte del agente de retención.

En consideración a esto, puede solicitar la represente de la contribuyente que la administración tributaria aplique este criterio de oficio, y aún menos el tribunal de la causa se acoja a la misma, por lo cual solicitamos se deseche dicha solicitud de vinculación al criterio de este tribunal por no existir analogía alguna.

Vale acotar que de no aplicar este criterio al caso aquo, no enerva el principio de confianza legitima, el cual ha sido principalmente utilizado por la jurisprudencia de la corte Constitucional española, definiéndola como un mecanismo para armonizar y conciliar caso en que la administración en su condición de autoridad, por acción o por omisión ha creado expectativas favorables a los administrados y de forma abrupta elimina esas condiciones.

Omisis…

En atención al segundo alegato: no puede conocer el contribuyente el criterio aplicado para establecer el retardo, por lo cual se configuró el falso supuesto, la administración tributaria analizó y valoró los hechos en forma diferente a la configuración de la norma jurídica, lo cual vicia de nulidad absoluta los actos.

Con respecto a este argumento que la administración tributaria valoró y analizó los hechos en forma diferente configuró el falso supuesto, es opinión de esta representación fiscal que la administración valoró los hechos objetivamente sin altéralos no tergiversarlos, constató el incumplimiento del deber formal, calculo los intereses de conformidad al artículo 66 del Código Orgánico Tributario y tipificó el incumplimiento en el artículo 113 eiusdem procediendo a calcular la multa de conformidad a la formula que hace del conocimiento del contribuyente en las resoluciones contentivas de los actos administrativos impugnados.

Esta formula de cálculo: (Impuesto retenido x50% /30) x (Días de atraso) al analizar y aplicar el artículo 113 eiusdem, ha sido sustentadas por la jurisprudencia del M.T. y por la instancia verbigracia se cita a la del: Tribunal superior Segundo de lo contencioso Tributario de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30/10/2009, sentencia 0124-2009, caso: PDVSA CERRO NEGRO C.A,…

Omisis…

Planteado esto, pierde el sustento legal el alegato de la contribuyente que la administración incurrió en falso supuesto, la misma evaluó los hechos tal y como acaecieron tipificó y sancionó de acuerdo al procedimiento y tipo establecido en el Código Orgánico Tributario.

En cuanto a la tercera defensa esgrimida por la parte actora, de aplicar la eximente de responsabilidad por error de hecho y derecho. Al respecto es necesario advertir que. El error de hecho es considerada como eximente una vez cumplido los requisitos para su procedencia, es decir:…

A la luz de lo citado, es indudable que la conducta asumida por la contribuyente Venetubos C.A, la cual configuró el resultado el incumplimiento del deber formal de enterar, de conformidad a lo alegado por esta para invocar su aplicación, no se enmarca dentro del error de hecho excusable, no es justificable la conducta de no haber enterado en las fechas indicadas en el calendario para contribuyentes especiales, ni desde el punto del error conceptual pues la P.A. 056 en su artículo 15 es muy clara la conducta a seguir, ni el error de hecho material por que no se trata de errores aritméticos o de cálculo que influya en la base imponible o en la alícuota.

En el caso del error de derecho proviene de la existencia indubitable de normas confusas o jurisprudencia contradictoria, de igual forma, en el desconocimiento de un elemento normativo, en caso de autos, se evidencio que la contribuyente tenia conocimiento de su obligación de enterar las retenciones, como contribuyente especial se le ha notificado de sus obligaciones derivadas de esa condición, la p.A. 056 en una norma fiscal clara y sin interpretación alambicada, mal pudiera invocar la contribuyente Venetubos C.A, la eximente de error de hecho y derecho, en razón de esto solicito se declare sin lugar este alegato d aplicar la eximente de responsabilidad penal por error de hecho y derecho.

Solicita se declare sin lugar el presente recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente VENETUBOS C.A, representada por la abogada G.C.I.M. y M.R.P. una vez desvirtuado cada uno de los alegatos.

APODERADA DE LA CONTRIBUYENTE:

Estando dentro de la oportunidad procesal en fecha 19/05/2010, la abogada M.R.P., con el carácter de autos presentó escrito de informes, presentando nuevos alegatos referentes al enteramiento de manera extemporánea:

PRIMERO

LA NATURALEZA DE LOS ACTOS IMPUGNADOS:

Aduce que la sanción impuesta fue de conformidad con el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente por enterar las cantidades retenidas dentro del plazo establecido en el artículo 10 de la p.A. N° SNAT/2002/1455 de fecha 29-11-2002, publicada en la Gaceta Oficial extraordinaria 37.585 de fecha 05-12-2002, la cual se aplicó para el periodo enero 2005, siendo muy discutida su aplicación lo cual genera controversia y la Providencia 0056 del 27 de enero de 2005, publicada en la Gaceta oficial Nro. 38.136; la cual se aplicó para los periodos de febrero fecha de 2005 a diciembre de 2005, siendo que para esta fecha no se encontraba vigente esta providencia.

Sobre este aspecto, es importante resaltar que las sanciones para enero 2005 la providencia 1455 se encontraba en discusión su aplicación, tal y como se reconoce en sentencia de fecha 30 de abril de 2010, de este juzgado caso AGRI C.A.

SEGUNDO

VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN LA APLICACIÓN DE LAS SANCIONES, DERIVADAS DE LA INDETERMINACIÓN DEL CRITERIO APLICADO POR LA ADMINISTRACIÓN, PARA LA DETERMINACIÓN DE LOS DÍAS DE MORA Y EN CONSECUENCIA DEL MONTO CONSIDERADO PARA ESTABLECER EL CÁLCULO DE LAS SANCIONES, LO QUE CONFORMA ESTA SANCIÓN EN UN VICIO DE ORDEN PÚBLICO:

Plantea que las sanciones deben ser anuladas, por cuanto deben ser revisadas basándose en el criterio del Tribunal Contencioso Tributario de la Región los Andes, caso de Automercado Cosmos, ya que la Administración de oficio procedió a determinar nuevamente el cálculo de la sanción, para el cas0os de autos, en las resoluciones se señala simplemente que hubo retardo, pero no se precisa si considero el criterio del abono en cuenta o la fecha de pago de la factura, para determinar el monto de la base (es decir del impuesto) sobre la cual se calcula la multa, en este sentido hay facturas a las cuales se le hizo la retención al momento del pago, otra al momento del abono en cuenta, esto debió ser precisado y determinado por la administración tributaria, ya que tal y como lo reconoció en el acta de Reparo 2006-91.

Como conclusión plantea que si se procede a revisar la fecha de las emisión de las resoluciones impugnadas, es de mayo de 2009, mucho tiempo después de emisión del ACTA DE REPARO N° RLA/DF/F/2006/91 de fecha 26 de diciembre de 2006, sustentando que ante las situaciones antes mencionadas permite concluir que la ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, actuó en forma incongruente; en este sentido, en sentencia del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región los Andes, del 31 de julio de 2006, exp. N° 0974 se señala, con respecto a la congruencia de la actuación de la administración se puede inferir en lo siguiente:

a.- para los periodos fiscales del 2005, la administración debió haber realizado una revisión exhaustiva en los archivos contables de la empresa, tal y como lo hizo para el 2006, a los fines de determinar cual era el momento (abono en cuenta o pago) para efectuar las retención, esto incide en que se modifica el cuantun del impuesto que se consideró como base imponible para calcular la sanción.

b.- que la administración para uno de los contribuyentes aplica un criterio y para otros otro criterio, (ejemplo Automercados Cosmos)

c.- que para un mismo contribuyente aplica criterios diferentes (pago de la factura, abono en cuenta en la factura, y en el mas desventajoso de los casos la fecha de la emisión de facturas.

d.- la administración tributaria, no presentó pruebas que desvirtuara dicho alegato o que demostrara que actuó en forma congruente.

TERCERO

VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO:

Expone que la administración incurrió en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no puede conocer el contribuyente el criterio aplicado para establecer el retardo de las retenciones, si en la oportunidad del pago del abono en cuenta, esto queda demostrado por inexistencia del expediente administrativo, que hasta la presente fecha no ha sido consignado por la Administración, ya que simplemente consignó la copia certificadas de las resoluciones impugnadas.

CUARTO

A.D.E.A.: Indica que de las actas que conforman el expediente la administración tributaria no consignó prueba alguna de la existencia del expediente administrativo, como principio del derecho sancionador, ya toda sanción o multa que se pretenda imponer debe estar sustentada en un expediente administrativo. Siendo consideradas las multas impuestas son ilegales y no son veraces.

QUINTO

CONFIGURACIÓN DEL VICIO FALSO SUPUESTO.

Ratifica, el alegato de falso supuesto, y c.E.A.D.R., Nro 2006-91; específicamente a los folios 301 y 302 del expediente, solicitando que se debe haga una revisión de la contabilidad de contribuyente para determinar el momento en que se debió realizar la retención, así como, discriminar con exactitud la base imponible para la aplicación de la multa.

SEXTO

DE LAS PRUEBA:

La administración tributaria tiene la carga de probar que actuó ajustada a derecho, lo cual no realizó en el expediente administrativo, limitándose solamente a consignar copias certificadas de los actos impugnados, no considerándose como expediente administrativo.

Por último, Solicita se tome en consideración la circunstancia de eximente de responsabilidad tipificada en el artículo 85, numeral 4 el cual consiste en un error de hecho y derecho excusable, caso similar derivados de las retenciones de IVA, que se tramitó ante juzgado, en la sentencia respectiva (caso Agri C.A)

V

OBSERVACIONES A LOS INFORMES

El Representante de la Procuraduría General de la República, el Abogado P.A.D.M., en su Carácter de autos, presentó observación a los informes y expuso los siguientes puntos:

…/…

Las resoluciones objeto del presente recurso contencioso tributario como bien lo indica la base legal que habilita la administración tributaria a actuar, se fundamenta en el procedimiento de verificación establecido en el artículo 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario y en el artículo 1 y 15 de la P.A. SNAT/2005/0056, en el caso de autos la obligación de enterar las retenciones del Impuesto al Valor Agregado, al concatenar dicha obligación con lo establecido en la p.A. N° SNAT/2004-668 de fecha 20/12/2004, que establece el calendario de los contribuyentes especiales para el ejercicio verificado, publicado en la Gaceta oficial Nro, 38.096 de fecha 29/12/2004:

De acuerdo ha dicho calendario, y visto que el último digito del RIF del contribuyente es el número tres (3) el cual define las fechas para la presentación de las declaraciones, entonces de conformidad con este digito para el año 2005, define para la primera y segunda quincena por mes la fecha en que estaba obligado a enterar:

RIF

2 Y 3 ENE

21 FEB

22 MAR

21 ABR

22 MAY

18 JUN

17 JUL

20 AGO

18 SEP

20 OCT

17 NOV

22 DIC

19

Para la segunda quincena:

RIF

2 y 3 ENE

7 FEB

10 MAR

3 ABR

4 MAY

5 JUN

7 JUL

9 AGO

3 SEP

2 OCT

6 NOV

7 DIC

8

Según estas fechas, con la simple constatación la administración determinó extemporaneidad en la fecha en que enteró la retención, es decir, es una comprobación objetiva que surge en cotejar desde la fecha en que debió declarar según lo indicado por calendario para ese año para los contribuyentes especiales, que declaró. (Resaltado nuestro)

De tal manera, que el alegato de la contribuyente de que la administración no precisa cual es la fecha o la oportunidad para establecer o computar el atraso es incierto, ya resulta evidente por conocer el calendario.

Igualmente, el alegato de la contribuyente que la administración incurrió en falso supuesto, es necesario dilucidar en este acápite que la Administración tributaria evaluó los hechos tal y como acaecieron, tipificó y sancionó de acuerdo al procedimiento y tipo establecido en el Código Orgánico Tributario.

Por otra parte, en cuanto a la a.d.e.a., en sentencia interlocutoria de admisión de pruebas de fecha 23/03/2010, este tribunal se pronunció al respecto estableciendo el numeral segundo la innecesidad de requerir al SENIAT la totalidad del expediente administrativo y de esto la obligación de agregarla a los autos.

En cuanto al alegato esgrimido en cuanto a que la providencia aplicada no se encontraba vigente para la fecha de su aplicación, ratifico el contenido del informe que corre en autos, en el cual se demuestra el ilícito y la norma aplicada la cual era la norma positiva, vigente, en todo caso esta alegato es un elemento nuevo que trae el recurrente al proceso, y el cual no forma parte de su pretensión inicial, por lo cual solicitamos sea desestimada.

La Abogada M.R.P., con el carácter de apoderada de la contribuyente VENETUBOS C.A, presentó su observación a los informes en los siguientes términos:

Muy respetuosamente Ciudadana juez, es necesario precisar que no aclarar nada la administración en cuanto el procedimiento a seguir, en tal sentido, la misma señala que es un procedimiento, que inclusive puede concluir en una sanción, por lo que la administración no está exenta de la apertura en el expediente administrativo correspondiente, ya como ella misma señala el procedimiento de verificación permite revisar la exactitud de las declaraciones presentadas, cabe preguntarse en consecuencia ¿ como conoce la administración cual es la base correspondiente o verdadera con relación al momento del pago o del abono en cuenta de la retención?

(Omisis)

Como bien sabido la providencia 056 regula lo referente a las retenciones de IVA, y entre otras cosas establece ven su artículo 14 “…

Como puede observarse la multa o sanción a aplicar será un porcentaje de los tributos retenidos, por lo que resulta inminentemente necesario conocer de forma cierta y veraz cual es el origen de cada tributo retenido, es decir para cada periodo conocer si los montos enterados corresponden a facturas a las cuales correspondía hacerle la retención en este periodo fiscal de manera de poder obtener una base exacta para la aplicación del porcentaje correspondiente a la sanción. Esta variación surge en el citado artículo 14 de la providencia 056, donde establece dos momentos el pago de la factura o el abono en cuenta definido en el mismo artículo. La administración al momento de determinar la multa en las condiciones que lo hizo, no tiene conocimiento del monto cierto a retener para el periodo, por cuanto se baso en el análisis de los distintos pagos, para determinar el monto obligado a retener para el periodo por el contribuyente si no sino en el monto enterado por el mismo.

(Omisis)

En consecuencia la Administración no tendría las condiciones técnicas necesarias para determinar la base a la cual aplicó el porcentaje de la sanción la única manera seria a través de un procedimiento de fiscalización y determinación conforme al artículo 178 del Código Orgánico Tributario, lo anterior deja sin efecto la sanción por cuanto no existe elementos de juicio suficientes por parte de la administración que demuestre el origen de la base para la aplicación de la sanción.

De lo anterior se evidencia que la administración levantó sanciones al contribuyente en su condición de agente de retención de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 172 del C.O.T, y sancionado con el 113 de la misma norma, ahora bien este artículo autoriza la verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención, y en consecuencia la sanción que de a lugar, pero es el caso que la administración procedió a confirmar conforme al 113 el cual es considerado por el Código Orgánico Tributario como un ilícito Material y no como un deber formal por lo que no podría determinarse la multa o sanción a través de un proceso de verificación fiscal, sino en un procedimiento de fiscalización es decir de conformidad con el artículo 178 del C.O.T, en tanto que al determinarlo como incumpliendo de un deber formal deberá sancionarse como tal conforme a los artículos 99 y 103 del C.O.T.

Se puede interpretar que el legislador cuando mencionó a los agente de retención y percepción en el artículo 172 del C.O.T, no lo hizo con la intención de establecer un procedimiento distinto para los deberes formales de estos, sino para incluirlos conjuntamente con los sujetos pasivos de los tributos dentro de la posibilidad de verificar sus deberes formales conforme a este procedimiento, los cuales pueden ser por ejemplo las declaraciones informativas, emisión de comprobantes etc, pero no para sustituir los procedimientos establecidos en el mismo Código para ilícitos materiales.

La administración en su escrito de informes, reconoce esta situación esta aplicando un procedimiento diferente al legalmente establecido, lo cual genera indefensión, viola el debido proceso y el derecho a la defensa, LA ADMINISTRACIÓN NO TIENE C.E.O.D.P., no es congruente en su actuación y que ella indica que dicho procedimiento aplicado al contribuyente sirve para determinar la EXACTITUD DE LAS DECLARACIONES.

Omisis...

El contribuyente Venetubos, no participó en el procedimiento de verificación, la administración se limitó hacer una constatación de la fecha de pago de las retenciones, por sistema, pero no permite precisar si el monto del impuesto retenido realmente corresponde para el cálculo de la sanción, lo cual se aplica realizando la fiscalización correspondiente.

La administración indica al folio 351, que no puede solicitar el contribuyente Venetubos C.A, que la administración tributaria aplique de oficio el criterio contenido en el caso de Automercado cosmos fronteras, sustentando que no existe analogía, en este sentido es conveniente precisar que la administración de oficio reconoció, que se debe volver a efectuar la revisión de las sanciones por retención tardía impuestas en virtud de que se debía aplicar el siguiente criterio:

Omisis.

Acaso no son los mismos supuestos, ¿no se encuentra VENETUBOS C.A, sancionado por enteramiento tardío de las retenciones?, ¿acaso tal y como se promovió como prueba de la fiscalización efectuada a la contribuyente para el año 2006, NO SE EVIDENCIA que ha sido sancionada por este concepto? ¿Acaso para las sanciones aquí impugnadas no se requiere que se le indique al contribuyente cual es el criterio que se le va aplicar para hacer la retención, como si lo conoció el contribuyente AUTOMERCADO COSMOS FRONTERA?

No es el principio de confianza legitima el que esta enervando, sino el principio de igualdad ante la Ley, tal y como lo establece el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.

Esto implica que los contribuyentes reencuentren en iguales circunstancias y puesto antes un mismo régimen fiscal, en este caso en la determinación del impuesto retenido, para así poder establecer la sanción según el 113 del C.O.T.

La naturaleza de orden público de los alegatos esgrimidos

Ciudadana juez, los vicios denunciados como la desviación del procedimiento, así como violación del derecho a la defensa derivados de la a.d.e.a., violación del principio de igualdad constituyen violaciones de orden público, en este sentido el Código de Procedimiento Civil en el artículo 212 señala:

Omisis.

Finalmente solicita que sean valorados los alegatos presentados en el presente escrito de observaciones a los informes de la República.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

PUNTO PREVIO

Antes de analizar el fondo de la controversia, este Juzgadora observa que la representación fiscal, formuló observaciones al escrito de informes presentando por la apoderada de la contribuyente Venetubos C. A, al hacer mención que hay nuevos alegatos y que los mismos sean desestimados.

Sobre los alegatos formulados por la apoderada de la Sociedad Mercantil VENETUBOS C.A en el escrito de los informes, son los siguientes: que la p.A. N° SNAT/2002/1455 de fecha 29-11-2002, se aplicó para el periodo enero 2005, siendo muy discutida su aplicación lo cual genera controversia y que la Providencia 0056 del 27 de enero de 2005; se aplicó para los periodos de febrero fecha de 2005 a diciembre de 2005, no encontrándose vigente esta providencia para esta fecha; de igual manera solicitar la nulidad de las sanciones por no precisar las resoluciones si se consideró el criterio de abono en cuenta o la fecha de pago de las facturas; aduce a.d.e.a. y la carga de la prueba de la administración; ratifica la configuración del vicio de falso supuesto y c.e.A.D.R. N° 2006-91; por último solicita que sea otorgada la eximente de responsabilidad aplicada en la sentencia del caso Agri C.A, requiriendo de este tribunal el pronunciamiento de estas puntos en virtud de que estas atañen al orden público.

Debe esta juzgadora recordar que el escrito recursivo es el instrumento por medio del cual la parte actora ejercita la acción, dicho escrito debe contener todas las defensas y vicios que pretende hacer valer el recurrente para lograr un pronunciamiento favorable a sus pretensiones, así, una vez que sea admitido el recurso ambas partes se encuentran a derecho, y se considera trabada la litis.

En el presente caso con los nuevos alegatos planeados por la apoderada de la contribuyente en la etapa de los informes, constituyen una alteración al derecho de la igualdad de las partes, que violenta la esencia misma del proceso y al no ser esbozados oportunamente en la interposición del recurso, sino después, en la presentación de informes, siendo estos nuevos alegatos extemporáneos por cuanto vulneran los derechos fundamentales de la contraparte, los cuales son, el derecho a la defensa y al contradictorio, creado en el presente caso una desventaja para la Administración Tributaria, pues reduce el lapso de treinta (30) días de despacho que es la etapa probatoria, al breve lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación de las observaciones.

Sin embargo, sólo dos (2) alegatos son nuevos, el primero es sobre la vigencia de la p.a. N° 0056 y el segundo sobre la a.d.e.a.s ambos son vicios de orden público que pudiera afectar de nulidad el acto. Asimismo, desde el año 1990 la extinta Corte Suprema de Justicia, ha señalado sobre la extemporaneidad del alegato que al estar contemplado dentro de las causales de nulidad absoluta debe considerarse de orden público, y pueden ser alegados en cualquier estado y grado de la causa. (Criterio reiterado en el vicio de incompetencia sentencia N° 1076 del 28/06/2006, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia)

Referente a las sanciones, indica que “la p.A. N° SNAT/2002/1455 de fecha 29-11-2002, publicada en la Gaceta Oficial extraordinaria 37.585 de fecha 05-12-2002, la cual se aplicó para el periodo enero 2005, siendo muy discutida su aplicación lo cual genera controversia y la Providencia 0056 del 27 de enero de 2005, publicada en la Gaceta oficial Nro. 38.136; la cual se aplicó para los periodos de febrero fecha de 2005 a diciembre de 2005, siendo que para esta fecha no se encontraba vigente esta providencia”.

De las actas procesales anexas al expediente, se procedió a revisar cada una de las resoluciones y en las cuales se comprobó que las resoluciones Nros. 1525 y 1520 correspondientes para la primera y segunda quincena del periodo impositivo enero de 2005 y la resolución 1524 correspondiente para la primera quincena de febrero de 2005, fue aplicada de manera correcta la providencia N° 1455 de fecha 29-11-2002, por ser la que estaba vigente para estos periodos verificado.

Ahora bien, con relación a lo alegado referido a “que la Providencia N° 0056 del 27 de enero de 2005, que se aplicó desde el periodo febrero fecha de 2005 a diciembre de 2005, no se encontraba vigente para esa fecha esta providencia”, al respecto es importante hacer mención a lo referido en la parte final de la Providencia N° 0056 de fecha 27 de enero de 2005, en los artículo 25 y 26 establece:

“Artículo 25: Esta providencia entrará en vigencia el primer día del segundo mes calendario que se inicie con posterioridad de su publicación en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, y se aplicará sobre los hechos imponibles ocurridos desde su entrada de vigencia.

“Artículo 26: Una vez que entre en vigencia la presente Providencia quedará derogada la P.A. N° 1455 del 29/11/2002, publicada en la Gaceta oficial N° 37.585 del 05/12/2002 y la Providencia N° 212 del 10/09/1999, publicada en la Gaceta oficial N° 36.788 del 16/09/1999. (Subrayado del tribunal)

Ciertamente estos dos artículos deja claro que si estaba vigente para la fecha la providencia N° 0056 aplicados para los demás periodos verificados, a partir de la segunda quincena de febrero de 2005 y los demás meses en adelante, sin que esta vicie ni mucho menos se considere erróneamente aplicada a la contribuyente, menos aun que se encontraba en discusión su aplicación, pues estos dos artículos indica la fecha para cual entró en vigencia la providencia aplicada N° 0056, y así se decide.

A.d.e.a.: En este punto hay que unificar dos nuevos alegatos referidos a la “A.d.e.a. y de pruebas”; al aducir que la Administración tributaria no consigna prueba alguna de la existencia del expediente administrativo como principio del derecho sancionador, considerando las multas como ilegales y no son veraces.

Sobre este aspecto es imprescindible señalar que el funcionario basó su investigación en una constatación de oficina a través de los datos suministrados vía electrónica previamente aportados por el recurrente en sus declaraciones realizadas procediendo la administración a evidenciar que hubo retardo en el enteramiento de las retenciones correspondientes a los periodos que se investigan desde enero del 2005 hasta diciembre de 2005, emitiendo cada una de las multas impuesta, asimismo, hay que hacer mención que en el presente caso no tiene que haber ningún expediente administrativo de la contribuyente Venetubos C.A, ni mucho que sea traído a los autos por parte de la administración, por haber sido todo corroborado de acuerdo con la información que suministró la contribuyente a través de la página Web del SENIAT, y que lo tanto no se requiere un procedimiento previo de verificación ni de fiscalización, pues ello tiene fundamento legal en lo estatuido en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario Vigente, de igual manera la representación fiscal en la observación a los informes hace mención que el auto de admisión de pruebas de fecha 23/03/2010, deja claro la innecesidad de requerir y agregar la administración la totalidad del expediente administrativo de modo que resulta totalmente desvirtuado el alegato del accionante, en cuanto a la a.d.e.a., y así se decide.

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA:

Vistos el contenido del acto recurrido en cuanto a los alegatos planteados por el contribuyente, las consideraciones y alegaciones planteadas por el representante de la Procuraduría General de la República, pasa este tribunal a decidir en torno a cada uno de los planteamientos expuestos:

Primero

corresponde resolver si es procedente aplicar el criterio de la sentencia de automercado Cosmos Fronteras C.A del expediente N° 1596.

Considera esta juzgadora que el referido alegato es incongruente y además se encuentra desfasado, ya que es importante aclarar que el criterio solicitado no puede ser aplicable al caso en cuestión, porque no hay elementos para determinar en que momento se hace la retención, sin el momento del pago o en el abono en cuenta, a decir, si se lee bien la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva de fecha 30/09/2008 sobre dicha sociedad mercantil Automercado Cosmos Fronteras C.A, este tribunal fundamenta la decisión en base al criterio emitido por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, en donde en la resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RLA-DSA-2008-046 de fecha 17 de septiembre de 2008, modifica y subsana sus propios actos por tener su potestad de autotutela haciendo el recalculo de las multas así mismo, la sentencia se limita a declarar el decaimiento de la pretensión.

De igual manera en este punto hay que aclarar que el Acta de Reparo N° RLA/DF/F/2006/91 de fecha 26 de diciembre de 2006, no puede ser reconocida ni tomada en cuenta para el caso que se resuelve por cuanto no corresponder a los periodos que se discuten, es decir en el presente caso la sanción es por enterar fuera del plazo y en nada se discute la forma en que se realizó la retención, si fue al momento del pago o al abono en cuenta, razón por la cual se declaran improcedentes tales alegato, y así se decide.

Segundo

Afirma que el pago de las retenciones se realizaba al mes siguiente o periodo siguiente, sin embargo el quejoso aduce la existencia de un vicio de falso supuesto, de igual manera plantea que la administración violó el derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto el contribuyente no conoce el criterio aplicado para establecer el retardo de las retenciones, si en la oportunidad de pago o de abono de la cuenta, asimismo, que la administración actuó de oficio procediendo a determinar el cálculo de la sanción y señalar simplemente que hubo retardo, pero la administración no precisa cual es la fecha o la oportunidad para empezar a computarse el atraso, ajustando la solicitud con la aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Político Administrativa Nro. 01279, por cuanto considera que la administración a.y.v.l.h. en forma diferente a la norma jurídica, la cual vicia la nulidad de los actos impugnados.

En el caso que toca decidir, resulta contradictorio la procedencia de un vicio de falso supuesto de los actos, ya que se constató de autos que no fue falsa la apreciación de los hechos, por cuanto lo evidenciado surge con ocasión a los datos que aportó el agente de retención Venetubos C.A, como se indicó anteriormente a través de la declaración informativa de retenciones de IVA, realizadas vía electrónica ante la página Web del portal del SENIAT, transfiriendo el contribuyente por este medio la información de manera consiente sobre el pago de las retenciones realizadas.

Es preciso señalar que este tribunal coincide con lo dicho por la representación fiscal en el escrito de informes al hacer referencia que la administración evaluó los hechos tal y como fueron acaecidos, de acuerdo al procedimiento de verificación realizado, procedió la administración a sancionar con lo contemplado al Código Orgánico Tributario, pues sencillamente el deber fundamental de la contribuyente Venetubos CA, es enterar el impuesto detraído ante el fisco nacional, de las cantidades dentro del plazo que al efecto tenía para ello, como un deber ineludible a su cargo por ser un contribuyente especial designado por la administración.

En el presente caso hay que puntualizar que a la contribuyente Venetubos C.A, se sanciona es por enterar y no retener, por ser un contribuyente especial designado por la ley, obligado a enterar tales cantidades por vía electrónica, dentro de los plazos y formas que establece la p.A. N° 0056 en el artículo 15 cuando hace referencia a:

Oportunidades para el enteramiento:

Artículo 15: El impuesto retenido debe enterarse por cuenta de terceros, en su totalidad y sin deducciones, conforme a los siguientes criterios:

  1. - Las retenciones que sean practicadas entre los días 1° y 15 de cada mes, ambos inclusive, deben enterarse dentro de los primeros cinco (5) días hábiles siguientes a las ultimas de las fechas mencionadas, conforme a lo previsto en el parágrafo único de este artículo.

  2. - Las retenciones que sean practicadas entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive deben enterarse dentro de los primeros cinco (5) días hábiles del mes inmediato siguiente, a lo previsto en el parágrafo único de este artículo.

Parágrafo Único: a los fines del enteramiento previsto en los numerales anteriores deberá seguirse lo dispuesto en el calendario de declaraciones y pagos de los sujetos pasivos calificados como especiales.

Este tribunal fundamentándose en la norma arriba señalada, aprecia que la Administración Tributaria emitió veintidós (22) resoluciones las cuales riela desde el folio 26 al 134, en la que impone multas e intereses moratorios, por presentar la retención del Impuesto al Valor Agregado de manera extemporánea, por cuanto la contribuyente enteró en fechas distintas a las fijadas en el calendario de la obligación de contribuyente especial del periodo verificado (2005). En efecto pudo este despacho constatar que en las declaraciones realizadas para la PRIMERA y SEGUNDA quincena de los periodos investigados efectivamente no fueron enteradas en las fechas fijadas para la realización, razón por la cual surge una diferencia notable entre la fecha de enteramiento y el periodo correspondiente, pues efectivamente el recurrente acepta que realizaba las retenciones al mes siguiente.

Así pues, es preciso demostrar los hechos tal cual ocurrieron, en la resolución N° 1523 correspondiente al ejercicio gravable de la segunda quincena del periodo impositivo 02/2005, fue realizado la presentación del enteramiento del IVA fuera del lapso establecido en la ley, por cuanto el impuesto fue enterado el día 11-04-2005, cuando le correspondía hacerlo el día 03-03-2005, trascurriendo así 39 días de atraso, tal y como se desprende del presente cuadro:

Periodo N° Documento Fecha Limite de Pago Fecha de presentación Días de Atraso

02/2005 0590043987 03/03/2005 11/04/2005 39

Aunado a lo anterior, pudo este despacho también observar que cada información suministrada referente al periodo que se hizo la retención quedó registrada bajo un número de documento, donde el contribuyente a través de este medio informativo aportó todos los datos sujetos a su responsabilidad y deber, por ser un agente de retención, y al ser evaluadas cada una de las resoluciones de manera minuciosa se encuentra plenamente comprobado la existencia de días de atraso por lo que acarrea la configuración del ilícito, que ineludiblemente trae como consecuencia multa e intereses, por no enterar el impuesto retenido dentro del plazo fijado por la norma que lo rige, perturbando así la actividad financiera del Estado, tal como hace alusión el representante fiscal en el escrito de informes y las observaciones, en consecuencia, lo procedente es desechar el alegato referente al vicio de falso supuesto y así se decide.

Tomando en cuenta lo ocurrido, y el planteamiento hecho por el recurrente al objetar que desconoce el criterio aplicado por la administración para establecer el retardo de las retenciones, si en la oportunidad de pago o de abono de la cuenta, considera este despacho que el presente alegato en nada influye con el procedimiento, siendo imposible para la administración tener conocimiento de el momento en que se realizó la retención, pues lo que se sanciona es el momento del enteramiento, es decir el cual coincide con el momento del ingreso del dinero al t.n..

En virtud de lo expuesto, considera este tribunal en ejercicio del control jurisdiccional de los actos administrativos, no existe una violación del derecho a la defensa ni al debido proceso, pues de autos se desprende la constatación de la declaración por el portal del SENIAT, a través de Internet, la ley lo ha definido:

“Ahora bien, no comparte esta Sala la interpretación rigurosamente literal que hiciera el juzgador de instancia, al afirmar que los hechos que rodean la presente litis no pueden subsumirse en la norma abstracta, ya que en la misma la proporción viene dada en forma mensual y no diaria.

Así, históricamente, tanto en las leyes de impuesto sobre la renta como en el primigenio Código Orgánico Tributario de 1983, así como en sus posteriores reformas, el precepto de dicha norma siempre fue redactado en similares términos, haciendo diferencia sólo en los porcentajes de la pena aplicable, en estos términos “será penado con multa equivalente al (X)% mensual de los tributos retenidos o percibidos…”(paréntesis de la Sala); presentándose una variación respecto de la reforma del 2001, en la forma siguiente “será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento…”. No obstante, al examinar dichos preceptos aparece como elemento común la intención del legislador de sancionar la conducta irregular del agente de retención relacionada con el enteramiento tardío del impuesto retenido. De allí que no resulta consistente con el espíritu de la norma el entender que sólo son sancionables aquellos retrasos en la obligación que puedan causarse mensualmente, luego, debe considerarse que si el tiempo de atraso no completa un mes, sino días, la sanción a imponerse deberá calcularse proporcionalmente a la unidad de tiempo de que se trate. Así se declara.

En efecto, al hacer una interpretación teleológica de la misma, se puede determinar que la intención del legislador nunca pudo ser eximir a los agentes de retención del cumplimiento de las obligaciones de enterar en el plazo legalmente establecido el impuesto retenido, y mucho menos cuando se trata de dinero retenido propiedad del Fisco Nacional; evidenciándose además, que en cada reforma legislativa la pena se ha tornado más grave; al punto de crearse una presunción de la figura de la apropiación indebida, cuando se demuestre la intención de esta conducta antijurídica, acarreando la pena de privación de libertad.

Tal y como se dijo anteriormente es un deber formal de declarar y enterar las retenciones del Impuesto al Valor agregado, y se detalla que en el presente caso no fueron desvirtuados por el contribuyente a través de cualquier medio probatorio que justifique el retardo de la declaración y pago, así mismo que la administración emitió las resoluciones contentivas de multas con fundamentos de hecho ciertos, en razón de ello, se declara improcedente el alegado violación del derecho a la defensa y el debido proceso, y así se decide.

Tercero

plantea sea tomado en cuenta la eximente de responsabilidad del artículo 85 Numeral 4 del Código Orgánico Tributario, por no tener la intención de evadir, y se proceda al recalculo de las sanción y se tome en consideración el tiempo trascurrido desde el año 2005, hasta el 16/06/09, fecha a la cual se emiten las resoluciones impugnadas y se haga un llamado a la Administración en cuanto a la forma de calcular las sanciones tomando los criterios emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la forma de graduar las penas.

Con respecto a la eximente de responsabilidad solicitada, considera este despacho que no procede, por cuanto la recurrente no aportó elemento fáctico alguno que permita corroborar la presencia del error al momento de realizar las declaraciones extemporáneas, y menos aún no es procedente aplicar la eximente otorgada a la contribuyente Agri C.A, por cuanto la empresa Venetubos C.A, nada probó que dentro de las retenciones existiera una empresa protegida por la medida, caso completamente distinto, y así se decide.

Finalmente respecto a la solicitud que se haga un llamado de atención en cuanto a la forma de calcular las sanciones, este tribunal considera oportuno hacer mención a lo que ha dicho la Sala Político Administrativa, pues la sentencia de fecha 20 de junio de 2007, fija un concepto en cuanto a la oportunidad de realizar el enteramiento:

“Para asegurar el funcionamiento de la retención como mecanismo de control fiscal y de anticipo recaudatorio (en aquellos casos donde la retención funciona como un anticipo a cuenta), el legislador ha establecido una serie de consecuencias aplicables a aquellos casos en que el agente de retención deje de cumplir con su deber de realizar la detracción correspondiente. En efecto, existen sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario para las distintas modalidades de incumplimiento en las que puede incurrir el agente de retención, encontrándose entre éstas, otras consecuencias que, si bien no poseen naturaleza sancionatoria per se, producen indudablemente un efecto gravoso sobre la esfera del sujeto, como lo sería el caso de la responsabilidad solidaria establecida por el artículo 28 eiusdem, entre el agente de retención y el contribuyente.

En tal sentido, se desprende del contenido de disposición legal previamente transcrita, que en aquellos casos en que un egreso o gasto esté sujeto a retención, su deducibilidad está condicionada, aparte de los elementos normalmente asociados al concepto de deducción, a que se llenen los siguientes extremos, que esta Sala considera oportuno sistematizar:

  1. - Que la retención sea efectuada íntegramente.

  2. - Que el monto retenido sea enterado al T.N..

  3. - Que dicho enteramiento sea realizado oportunamente, esto es, “...de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su Reglamentación”. (Subrayado del tribunal)

    A tal efecto, es necesario precisar que los supuestos antes señalados, deben ser cumplidos en forma concurrente, de manera que no comprende esta Sala como el a quo pudo considerar que el supuesto que se presenta en este caso, como lo es el enteramiento tardío de los montos retenidos, no es subsumible en la disposición en comentario, toda vez, que ésta se refiere específicamente a que el impuesto tiene que ser retenido y enterado “...de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su Reglamentación”, lo cual no deja lugar a dudas para afirmar que no basta con que la retención se realice y el monto se entere al Fisco Nacional, sino que dichas actividades deben ser efectuadas dentro de los lapsos legales y reglamentarios correspondientes.(SPA, Caso Banco Caracas C.A, Banco Universal en apelación Exp N° 2003-1319, sentencia N° 01079)

    Lógicamente cada uno de los actos realizados de los periodos investigados, se desprenden que la Administración tributaria tomo en cuenta el criterio de la Sala Político Administrativa para calcular la sanción y los intereses (%) de mora que cada cálculo fue realizado en Bolívares (Bs.) por lo que en nada afecta al contribuyente el tiempo desde 2005 al 2009 ni vulnera derecho alguno, y así se decide.

    Por todo lo anteriormente expuesto, este tribunal confirma en todas sus partes el acto administrativo contenido en cada de las resoluciones por ser presentadas con días de atraso tal y como se reflejan en el siguiente cuadro:

    Resoluciones

    SNAT/ITI/GRTI/

    RLA/CERA

    Periodo

    Fecha Limite de Pago

    Fecha de

    Presentación

    Días de Atraso

    Multa Bs.

    Intereses de Mora Bs.

    Total a Pagar Bs.

    2009-1525 01/2005 10/02/2005 14/03/2005 32 28.914,27 979,62 29.893,89

    2009-1520 01/2005 21/01/2005 22/02/2005 32 27.726,15 936,76 28.662,91

    2009-1524 02/2005 22/02/2005 18/03/2005 24 15.789,15 534,94 16.324,09

    2009-1523 02/2005 03/03/2005 11/04/2005 39 34.762,15 1.154,80 35.916,95

    2009-1522 03/2005 21/03/2005 21/04/2005 31 29.472,38 951,81 30.424,19

    2009-1521 03/2005 04/04/2005 10/05/2005 36 34.136,10 1.104,53 35.240,63

    2009-1530 04/2005 22/04/2005 06/06/2005 45 37.381,06 1.255,21 38.636,27

    2009-1529 04/2005 05/05/2005 09/06/2005 35 31.760,91 1.071.92 32.832,83

    2009-1528 05/2005 18/05/2005 23/06/2005 36 27.665,68 903,71 28.569,39

    2009-1526 06/2005 17/06/2005 25/07/2005 38 24.178,51 782,51 24.961,09

    2009-1533 06/2005 08/07/2005 27/09/2005 81 40.560,56 1.298,43 41.858,99

    2009-1535 07/2005 20/07/2005 23/08/2005 34 27.959,70 922,59 28.882,29

    2009-1534 07/2005 03/08/2005 20/09/2005 48 31.827,32 1.014,34 32.841,66

    2009-1532 08/2005 18/08/2005 06/10/2005 49 25.823,76 803,11 26.626,87

    2009-1531 08/2005 02/09/2005 14/10/2005 42 38.696,24 1.184,88 39.881,12

    2009-1539 09/2005 06/10/2005 08/11/2005 33 21.315,33 674,61 21.989,94

    2009-1538 10/2005 17/10/2005 15/11/2005 29 24.797,72 758,64 25.583,36

    2009-1537 10/2005 07/11/2005 06/12/2005 29 20.931,89 655,28 21.587,17

    2009-1536 11/2005 22/11/2005 22/12/2005 30 22.553,93 681,13 23.235,06

    2009-1541 11/2005 08/12/2005 02/01/2005 25 19.592,11 583,97 20.176,08

    2009-1542 12/2005 02/01/2006 08/02/2006 37 30.187,15 956,49 31.143,64

    2009-1543 12/2005 19/12/2005 24/01/2006 36 36.596,03 1.135,45 37.731,48

    Todas notificadas en fecha 16/06/2009, emitida por el Jefe de División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes. (SENIAT), y así se decide.

    En lo atinente a las costas procesales, se exime de costas a la Sociedad Mercantil VENETUBOS C.A, por tener motivos racionales para litigar, además, en virtud de la diversidad de procedimientos que se han realizado de manera análoga, y así se decide.

    VII

    DECISIÓN

    Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

  4. -) SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la sociedad mercantil VENETUBOS C.A, con Registro de Información Fiscal N° J-09039251-3, debidamente inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira bajo el Nro. 20 tomo 6-A en fecha 06 de febrero de 1992, con sus respectivas modificaciones, representada por su apoderada la ciudadana G.C.I.M., titular de la cédula de identidad N° V-8.181.055, debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el número 37.583.

  5. -) SE CONFIRMA LAS RESOLUCIONES Nros. SNAT/INTI/GRTI/RLA/CERA/2009-1525, 1520, 1524, 1523, 1522, 1521, 1530, 1529, 1528, 1526, 1533, 1535, 1534, 1532, 1531, 1539, 1538, 1537, 1536, 1541, 1542, 1543 todas notificadas en fecha 16/06/2009, emitida por el Jefe de División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes. (SENIAT),

  6. -) NO HAY CONDENA EN COSTAS, por tener motivos racionales para litigar, además, en virtud de la diversidad de procedimientos que se han realizado de manera análoga.

  7. -) NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase.

    Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los ocho (08) días del mes de JUNIO de dos mil diez (2010). 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

    A.B.C.S.

    JUEZ TITULAR

    R.J.R.C.

    EL SECRETARIO

    EXP. N° 2055

    ABCS/am-wm-yg

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