Decisión nº 228-2015 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 30 de Septiembre de 2015

Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2015
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
PonenteAna Beatriz Calderón Sánchez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

205° Y 156°

NARRATIVA

En fecha 13 de agosto de 2012, este Tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano J.A.L., titular de la cédula de identidad V-3.008.022, en su carácter de apoderado de la Sociedad Mercantil H.M. C.A (F-598).

En fecha 5 de marzo de 2013 este tribunal dicta sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario y se ordenó notificar al Procurador de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el Artículo 86 del Decreto con Fuerza de la Ley de la Procuraduría General de la República, (F-608).

En fecha 07 de octubre de 2013, la abogada M.M. consignó escrito promoción de pruebas, (F-612).

En la misma fecha, el abogado J.L., consignó escrito promoción de pruebas, (F-01), pieza 5.

En fecha 14 de octubre de 2013, se libró auto de admisión de pruebas (F-109)

En fecha 29 diciembre de 2013, mediante auto se acordó agregar las resultas provenientes de los Bancos (F-120) pieza 5.

En fecha 26 de septiembre de 2013, se libró auto donde se acuerda la evacuación de los testimoniales (F-126) pieza 5.

En fecha 07 de febrero de 2014, se libró auto de evacuación de testigos, (F-129).

En fecha 11, 12, 14, 19, 20 de febrero de 2014, se libraron autos de evacuación de testigos, (F-129)

En fecha 26 de marzo de 2014, se libró auto de evacuación de testigos (F-13) pieza 6

En fecha 05 de mayo de 2014, se libró auto de evacuación de testigos (F-14) pieza 6

En fecha 05 de mayo de 2014, se libró auto en el cual se declara desierto el acto puesto que el testigo no concurrió al acto (F-57)

En la misma fecha, se libró auto de evacuación de testigos (F-59)

En fecha 06, 07, 12 y 13 de mayo de 2014, se libró auto en el cual se declara desierto el acto puesto que el testigo no concurrió al acto (F-84)

En fecha 04 de junio de 2014, la apoderada judicial del INCES presentó escrito de informes (F-95) pieza 6

En la misma fecha, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil consignaron escrito de informes (F -101) pieza 6

En fecha 16 de junio de 2014, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil consignaron observación de los informes (F-127) pieza 6

En fecha 26 de junio de 2014, se libró auto para mejor proveer (F-130) pieza 6

En fecha 13 de julio de 2015, la apoderada judicial del INCES ciudadana Maryerlin Morales consignó mediante diligencia expediente administrativo (F-137) pieza 6

En la misma fecha, mediante auto este tribunal ordenó abrir una pieza separada para el expediente administrativo (F- 138) pieza 6

En fecha 13 de agosto de 2015, el apoderado judicial de la sociedad mercantil consignó escrito de observaciones (F-139).

En fecha 14 de agosto de 2015, la apoderada judicial del INCES, consignó diligencia (F-142)

En fecha 30 de septiembre de 2015, se libró auto de vistos (F-). Pieza 3

MOTIVA

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa este despacho, que la controversia planteada queda circunscrita a revisar las defensas expuestas contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nro 283-2012-06-03 de fecha 01/06/2012 inserta al folio 832 pieza 3, en el cual, el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, practicó un procedimiento de fiscalización donde determinó sobre base cierta la existencia de diferencia de aportes del 2% correspondiente al periodo comprendido entre el 4to Trimestre del año 2007 al 3er trimestre de 2011, cuya cantidad es Trescientos treinta y dos mil setecientos siete bolívares sin céntimos (Bs 332.707,00). En vista de la infracción cometida impuso multa de conformidad al Artículo 111 del Código Orgánico Tributario en la cantidad de cuatrocientos setenta y dos mil cuatrocientos cuarenta y tres bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 472.443,94) agravada con los numerales 1 y 3 del artículo 95 ejusdem.

Ahora bien, en primer término en la presente motiva se valoran las pruebas necesarias y pertinentes que sirven para decidir la presente causa, que a continuación se detallan en el cuadro que sigue:

Folios Pieza Pruebas aportadas por el recurrente

23 al 118 1 Copias Certificadas de la Sociedad Mercantil H.M. C.A.

119 al 124 1 Copia del Rif, Poder otorgado al abogado J.A.L.S. y copia de la cédula de identidad

125 al 145 1 Constancia de notificación de Resolución Culminatoria de Sumario Planilla para la declaración trimestral 2011, relación de sueldos salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, relación de utilidades pagadas a los trabajadores y relación aportes causados y cancelados al 30/11/2011, acta de reparo, planilla liquidación intereses de mora.

146 al 268

269 al 491

492 al 494

1

2

3 Mayor analítico del los años 2007-2008 Copia de las facturas y la relación de comisiones a terceros (H.M. C.A), desde 2007 hasta 2011

495 al 497 3 Mayor analítico de la partida comisiones a terceros del año 2010

498 al 597 3 Copia de las facturas de comisiones a terceros (H.M. C.A), año 2010

603-604 3 Poder de la abogada M.M.T. otorgado por el Gerente General del INCES

613 al 831

3 Acta de intimación de derechos pendientes, certificados de solvencias, solicitud de solvencia, certificado de cumplimiento de programa nacional de aprendizaje, planillas de deposito, planillas de declaración trimestral, reporte nomina de trabajadores carga trimestral 2011, sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala Político Administrativa de 2010, resolución culminatoria de sumario 04-50 anulada por sentencia de este tribunal y confirmada por la sentencia de la Sala Político Administrativa antes señalada. Todo lo cual no forma parte de esta litis. Por lo que no se valora

01-420

4

Acta de reparo por reposición de sumario Nro 170728 Oficio emitido por H.M. en el cual describe el cargo de los miembros de la junta directiva y consigna los recibos de pago de sueldos cuyo contenido refleja las deducciones de ley. Relación de utilidades año 2001 y 2004. Todo lo cual no forma parte de esta litis. Por lo que no se valora.

47-108 5 Acta de Asamblea General Extraordinaria de H.M., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Copia certificada Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 30 de Noviembre de 2010, bajo el No. 32, Tomo 31-A RM I, donde consta la composición accionaria que existía para esa fecha, así: 1.- G.H.B. con 81.250 acciones; 2.- Inversiones Don G., C.A. con 175.000 acciones; 3.- G.R.H.V. con 48.750 acciones; 4.- F.J.H.V. con 48.750 acciones; 5.- M.A.H.V. con 48.750 acciones; 6.- M.C.H.d.C. con 48.750 acciones y 7.- L.E.H.V. con 48.750 acciones.Copia certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas de su representada, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 17 de Julio de 2013, inscrita bajo el No. 32, Tomo -25-A RMI donde consta la participación a los accionistas del fallecimiento del accionista G.H.B.; la identidad de los accionistas de la empresa y la elección de una nueva Junta Directiva. Debido al fallecimiento del accionista G.H.B., la actual composición accionaria de la Compañía es la siguiente: 1.- F.M.V. de Hidalgo con 40.625 acciones; 2.- Sucesión G.H.B. con 40.625 acciones; 3.- Inversiones Don G., C.A. con 175.000 acciones; 4.- G.R.H.V. con 48.750 acciones; 5.- F.J.H.V. con 48.750 acciones; 6.- M.A.H.V. con 48.750 acciones; 7.- M.C.H.d.C. con 48.750 acciones y 8.- L.E.H.V. con 48.750 acciones.La Junta Directiva electa es la siguiente: Primer Director Gerente: G.R.H.V.; Segundo Director Gerente: F.J.H.V.; y Secretaria: M.C. Hidalgo de Carrillo. Como Primero, Segundo y Tercer Suplente, se eligió a los accionistas M.A.H.V., F.M.V. de Hidalgo y a L.E.H.V.. Copia certificada del acta de asamblea de accionistas de Inversiones Don G, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Trujillo, bajo el No. 46, Tomo 28-A RMPET, de fecha 20 de Septiembre de 2010 donde consta que sus accionistas son los ciudadanos: 1.- G.H.B. con 6.500 acciones; 2.- F.M.V. de Hidalgo con 1.500 acciones; 3.- G.R.H.V. con 400 acciones; 4.- F.J.H.V. con 400 acciones; 5.- M.C.H.d.C. con 400 acciones; 6.- M.A.H.V. con 400 acciones; y L.E.H.V. con 400 acciones. Debido al fallecimiento del accionista G.H.B., la accionista F.M.V. de Hidalgo es propietaria de 4.000 acciones y la Sucesión de G.H.B., integrada por los restantes accionistas, incluida F.M.V. de Hidalgo, es propietaria de las otras 4.000 acciones. Copia certificada del acta de defunción del ciudadano G.H.B., No. 004 del 24 de Febrero de 2011, emitida por el C.N.E., Comisión de Registro Civil y Electoral, Estado Táchira, Municipio Lobatera. Igualmente consta allí que sus herederos son: G.R.H.V., F.J.H.V., M.C.H.d.C., L.E.H.V., M.A.H.d.P. y como cónyuge F.M.V. de Hidalgo.

Copia Certificada de la Forma 32, Formulario para Autoliquidación de Impuesto Sobre Sucesiones, No. 00154903, número de expediente 763-2011, con fecha de recibo 29 de Noviembre de 2011, correspondiente al ciudadano G.H.B.. Al vuelto del primer folio consta que sus herederos, integrantes de la Sucesión de G.H.B. son los ciudadanos: F.M.V. de Hidalgo, como su cónyuge; y G.R., F.J., M.C., L.E. y M.A.H.V., titulares de las cédulas de identidad Nos. 1.407.357, 9.164.917, 9.164.918, 9.175.096, 9.320.121 y 10.395.253 respectivamente.

Igualmente la planilla en cuestión, numeral 1, consta que se declararon el 50% de las 8.000 acciones que la comunidad conyugal tenía en Inversiones Don G., C.A., esto es, 4.000 acciones que por este concepto integran la Sucesión de G.H.B.; y en el numeral 3 del mismo anexo consta que se declararon el 50% de las 81.250 acciones que la comunidad conyugal tenía en H.M., C.A., esto es, 40.625 acciones; bienes todos éstos que igualmente integran la Sucesión de G.H.B..

Copia certificada del poder, otorgado por G.R.H.V., cédula de identidad No. V-9.164.917 y hábil, actuando con el carácter de Director Gerente de H.M., C.A., a los señores Benedetto Costa, pasaporte No. 178683R; Gino Lizza, cédula de identidad No. V-9.880.109; J.G.R., cédula de identidad No. 6.854.195; A.P., cédula de identidad No. 10.331.876 y E.S., cédula de identdad No. 6.891.726; autenticado en la Notaría Pública Primera de San Cristóbal en fecha 17 de Abril de 1998, bajo el No. 63, Tomo 80, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.

Copia certificada del poder especial, otorgado por G.R.H.V., cédula de identidad No. V-9.164.917 y hábil, actuando con el carácter de Director Gerente de H.M., C.A., a los señores Gino Lizza, cédula de identidad No. V-9.880.109; J.G.R., cédula de identidad No. 6.854.195; P.L.R., cédula de identidad No. 6.507.866 y E.S., cédula de identdad No. 6.891.726; autenticado en la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal en fecha 30 de Marzo de 2000, bajo el No. 53, Tomo 20, Folios 121 y 122 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.

Copia certificada del poder especial, otorgado por G.R.H.V., cédula de identidad No. V-9.164.917 y hábil, actuando con el carácter de Director Gerente de H.M., C.A., a los señores Gian C.M., cédula de identidad No. V-11.312.044; J.G.R., cédula de identidad No. 6.854.195; P.L.R., cédula de identidad No. 6.507.866; A.F., cédula de identidad No. 11.312.464; Kepa Lecue, cédula de identidad No. 11.691.006; Y.d.M., cédula de identidad No. 4.245.401 y R.G., cédula de identidad No. 11.414.329; autenticado en la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal en fecha 05 de Marzo de 2002, bajo el No. 47, Tomo 40, Folios 97 y 98 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.

Copia certificada de la fianza que con carácter indefinido otorgó de manera personal G.R.H.V., cédula de identidad No. V-9.164.917, a favor de H.M., C.A. para garantizar obligaciones contraídas por ésta frente a GMAC de Venezuela, C.A., domiciliada en Caracas, derivadas como consecuencia de contratos de préstamo, pagarés, letras de cambio, documentos, créditos o financiamientos de cualquier tipo; autenticada en la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal en fecha 30 de Octubre de 2012, bajo el No. 03, Tomo 147, Folios 12 -16 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.

Los anteriores documentos demuestran que la Administración Tributaria INCES inició un procedimiento de fiscalización a la Sociedad Mercantil H.M., en el cual determinó diferencia de impuesto en los años 2007 al 2010. De igual forma se desprende los recibos de pago trimestrales efectuados por la Sociedad Mercantil. También se observa la relación de terceros o comisionistas de la Sociedad Mercantil. Así mismo se observa que los miembros de la junta directiva perciben un ingreso de la Sociedad Mercantil de manera regular. Así mismo de los documentales anteriores se desprende la composición accionaria de la empresa y el poder de disponer, obligar y administrar que tiene los accionistas G.R.H.V. y M.C.H.d.C., por lo que no son empleados ni trabajadores son patronos.

A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.

Folios pieza Pruebas testimoniales

El tribunal a solicitud de la parte recurrente fijó la evacuación de pruebas testimoniales a los fines de dar reconocimiento de las facturas que consignaron para demostrar su pretensión, en tal sentido, solo se valoraran las facturas que fueron reconocidas por los testigos que se mencionan a continuación

133 al 171

5 Emilly T.D., cuyas facturas a nombre de la ciudadana son: Nros 99, 98, 97, 95, 94, 92, 90, 89, 87, 86, 85, 84, 80, 77, 76, 74, 69, 68, 63, 62, 31, 30, 29, 26, 25, 24, 20, 19, 17, 15, 13, 12, 11, 8, 7, 4, 3, 2, 1.

176 al 193 5 R.A.M., facturas Nros 1 al 11, 20, 51, 63, 92 y 105.

197 al 229 5 J.O.T., facturas Nros 1 al 3, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 21, 5674, 84, 96, 118, 127, 140, 143, 149, 160, 166, 183, 175, 204, 189, 212, 217, 236, 241 y 248.

235 al 261 5 F.V.P., facturas Nros 3, 5, 6, 7, 8, 9 al 14, 38, 15, 16, 20, 22, 41, 46, 49, 52, 57, 60, 64,69, 75, 78 y 79.

269 al 303 5 M.O.R., facturas Nros 1 al 4, 6, 8, 9, 10 al 18, 20, 29, 39, 42, 45, 55, 58, 61, 63, 64, 68, 69, 71, 74, 75, 78, 82, 89, 91 y 102.

310 al 338 5 C.R.P.G., facturas Nros 4, 1,3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 al 18, 20, 23 al 28, 30 al 34.

342 al 351 5 G.L.J., facturas Nros 2 al 5, 202, 203,205 al 207 y 211.

365 al 398 5 A.N.H. , facturas Nros 1 al 6, 10, 13, 16, 18, 21 al 23, 26, 27, 29, 32, 37 al 39, 41, 44, 45, 46, 47, 48 al 52, 54, 55, 56, 58 y 59.

404 al 422 5 M.d.R.A., facturas Nros 1 al 3, 5 al 9, 12, 13, 18, 21, 33, 38, 42, 49, 55, 58 y 62.

427 al 446 5 D.A.S. facturas Nros, 5, 6, 8,7,9, 1 al 4, 10, 11, 12, 16, 23, 24, 25, 33, 27, 28 y 30.

17 al 56 6 J.G.M.M., facturas Nros 1, 2 al 6, 8, 9 al 13, 17, 15, 19, 21 al 25, 27, 28, 51, 53, 55, 56, 58, 59, 61al 65, 68, 70, 72, 75, 76, 77, 78, 84 y 85.

61 al 83 6 Á.R. facturas Nros 1 al 5, 7 al 13, 16, 17, 19 al 23, 27 y 29

Lo anterior se valora de conformidad al Artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, el cual, de ello se desprende que los ciudadanos testigos aseguran que son comisionistas de la empresa. Que según las ventas una comisión.

PRUEBA DE INFORMES:

Folios 113-121 al 124, se encuentran insertas las respuestas de los bancos

Banco de Venezuela, en la que informa que la sociedad mercantil H.M., C.A. tiene celebrado un contrato de cuenta corriente con esa Institución, identificado con el No. 0102-0129-28-0004506461; G.R.H.V. y M.C.H.d.C. si están autorizadas como firmas tipo A de manera única, esto es, con su sola y única firma.

Venezolano de Crédito, la sociedad mercantil H.M., C.A. tiene celebrado un contrato de cuenta corriente con la Institución, identificado con el No. 0104-0033-35-0330006811; G.R.H.V. y M.C.H.d.C. si están autorizadas como firmas tipo A de manera única, esto es, y con su sola y única firma.

Bancaribe, informa que la sociedad mercantil H.M., C.A. tiene celebrado un contrato de cuenta corriente con esa Institución, identificado con el No. 01140430874305036647;. G.R.H.V. y M.C.H.d.C. si están autorizadas como firmas tipo A de manera única, esto es, con su sola y única firma.

Esta prueba se valora de conformidad con el Artículo 433 del Código de procedimiento Civil y de ella se desprende que los ciudadanos G.R.H.V. y M.C.H.d.C. si están autorizadas como firmas tipo A de manera única, esto es, que con su sola y única firma pueden movilizar los fondos de la empresa H.M. C.A.

Valorados como han sido los anteriores documentos, siendo propicios para resolver la presente causa, se pasan a transcribir la opinión de las partes en los escritos de informes consignados:

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil consignaron escrito de INFORME en la que opinan lo siguiente:

Reiteran su posición en cuanto a que los comisionistas no son trabajadores de la sociedad mercantil ya que lo percibido por ellos son pagos eventuales y que así se desprende de las facturas elaboradas por los propios poderdantes.

Citan sentencia de la sala político administrativa a los fines de fundamentar su opinión entorno a que los comisionistas no forman parte de la base de cálculo del aporte de 2 %. De igual forma, ratifican su argumento por la evacuación de testigos en el cual expresan que no son trabajadores de la empresa que aquí se estudia.

Por otro lado, en relación a las facultades de administración y disposiciones del ciudadano G.R. y M.H. consideran que no existe norma que establezca que para ser patrono de una empresa debe poseer un número significativo de acciones.

Describen que los accionistas de forma sucesiva han sido los mismos para lo cual los accionistas discutidos en la causa siguen siendo miembros de la junta directiva de la empresa.

Expresan igualmente que G.R. y M.H. no son trabajadores, son patronos, con poderes de administración y disposición.

Por último, arguyen sobre la inexistencia del expediente administrativo.

La apoderada judicial del INCES consignó escrito de INFORME en la que opina lo siguiente:

En relación a las pruebas promovidas de la recurrente expresa que el ciudadano G.G. D´Lima (testigo), respondió que no declaraba Impuesto al Valor Agregado, lo que indica que no lo cancelaba, además de responder que las facturas no eran de él.

Considera que el pago de comisiones a terceros por ventas de camiones forma parte del 2%.

Expresa que no fue desvirtuado por la contribuyente, y que el INCES con fundamento a los estados financieros años 2007 al 2010, libro diario y mayor del periodo, así como también soportes y partidas, acta de asamblea y registro de comercio fue que gravó la partida, ya que constataron que el pago de accionistas es independiente a las facultades que tienen para disponer del patrimonio.

Cita sentencia emanada de este tribunal de fecha 10/12/2013, exp 2752, llegando a la conclusión que debió la parte recurrente desvirtuar con pruebas fehacientes que los miembros de la junta directiva no percibían un sueldo por las labores desempeñadas.

Determinado como ha sido lo anterior, pasa esta juzgadora a revisar las defensas expuestas que continuación se describen:

  1. - Alega el recurrente ILEGALIDAD DE LA INCLUSION DEL PAGO DE COMISIONES POR VENTAS DE CARROS.

    Considera el recurrente, que el pago de comisiones no puede ser incluido para el cálculo de los aportes al INCES fundamentando su alegato en las sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de marzo de 2003, y de fecha 26 de julio de 2011. Insiste que las comisiones se pagan a terceras personas, que en forma eventual llevan un comprador a la compañía para venta de un carro, pagándose a cambio una comisión. Expresa que son terceros en la calle que de manera libre ofrecen los vehículos nuevos y usados. En tal sentido, expresa que esos pagos por comisiones no se encuentran registrados dentro de la nomina de trabajadores, ya que son producto de la emisión de una factura que se rige por la Ley de Impuesto al Valor Agregado.

    Reiteran los apoderados de la sociedad mercantil su posición en cuanto a que los comisionistas no son trabajadores de la sociedad mercantil ya que lo percibido por ellos son eran pagos eventuales así se desprende de las facturas elaboradas por los propios poderdantes.

    Por su parte la Representación Judicial del INCES, Considera que el pago de comisiones a terceros por ventas de carros forman parte del 2%.

    Expresa que no fue desvirtuado por la contribuyente, y que el INCES con fundamento a los estados financieros años 2007 al 2010, libro diario y mayor del periodo, así como también soportes y partidas, acta de asamblea y registro de comercio fue que gravó la partida, ya que constataron que el pago de accionistas es independiente a las facultades que tienen para disponer del patrimonio.

    Cita sentencia emanada de este tribunal de fecha 10/12/2013, exp 2752, llegando a la conclusión que debió la parte recurrente desvirtuar con pruebas fehacientes que los miembros de la junta directiva no percibían un sueldo por las labores desempeñadas.

    No obstante; de la Resolución Culminatoria de Sumario Nro 283-2012-06-03, se desprende que el Gerente General del mencionado instituto, con fundamento en el acta de reparo levantada en el procedimiento de fiscalización consideró que la Sociedad Mercantil de marras debe cancelar la omisión de impuesto y sus respectivas multas, por omisión de ingresos y utilidades de los comisionistas.

    Así las cosas, de los testigos promovidos por la Sociedad Mercantil con el objeto de desvirtuar el reparo INCES que en total eran 29, sólo declararon 12, quienes consignaron en el acto de evacuación de testimoniales sus respectivas facturas personales.

    Testificaron que no son empleados, ni dependientes de la Sociedad Mercantil bajo estudio, que por el contario son comerciantes que ganaron unas comisiones al vender vehículos de la empresa de marras, que no están obligados a cumplir horario, que no existe contrato laboral alguno que los identifique como empleados y no perciben un sueldo por la empresa de manera regular.

    De igual forma, observa esta juzgadora que la numeración del comprobante de las facturas personales no son continuas y que las realizaron con fechas distintas. Igualmente, evidencia este Tribunal que las facturas tienen direcciones diferentes y son emitidas por cada uno de ellos con su respectivo número de Registro de Información Fiscal (RIF), y contiene el monto del Impuesto al Valor Agregado (IVA), por lo que este Órgano Jurisdiccional constata que los mismos son comisionistas y percibieron una comisión por la venta de los vehículos. Así se determina.

    En relación a lo expuesto por la apoderada del INCES sobre el testigo ciudadano G.G. D´Lima, considera esta juzgadora que quedó debidamente demostrado en la prueba testimonial que la mayoría de los testigos son comerciantes independientes y que no tienen relación con la empresa bajo estudio, de la declaración de este testigo se observa que estaba muy nervioso al momento de rendir declaración, pero ello no implica que del resto de los testimoniales no se desprenda claramente que efectivamente estas personas no son trabajadores sino comisionistas, y así se decide.

    Ahora bien, siendo que el legislador estableció en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), una contribución a cargo de los patronos y los trabajadores, y evidenciado en el caso de autos que se efectuaron pagos a personas que no fungen como trabajadores de la empresa bajo estudio, es decir, pago por “comisiones a terceros”, es por lo que mal pudo el instituto exigir a la empresa mercantil tales contribuciones.

    No obstante a lo señalado anteriormente, este Tribunal Superior considera que la base imponible para el cálculo de las obligaciones tributarias del INCE, recaerá sobre el salario normal, es decir, sobre las remuneraciones que se adapten a las condiciones de peridiocidad, regularidad y permanencia, por lo que de una revisión exhaustiva a los autos, este Tribunal no observa que las “comisiones a terceros” posea tales condiciones, dado que son distintas las personas que recibieron las comisiones, y en diferente tiempo en que recibieron el porcentaje por la venta de vehículos, en consecuencia debe excluirse dicha partida de la base para el calculo del 2%, y así se decide.

  2. - Alega por otro lado el recurrente, ILEGALIDAD DE LA INCLUSIÓN DEL PAGO DE ACCIONISTAS. FALSO SUPUESTO DE DERECHO.

    Por cuanto, aplicó de forma errada el artículo 10.1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, ya que los pagos hechos a propietarios y / o accionistas miembros de Junta Directiva de su representada. En todo caso los directivos y accionistas representan figura de patrono, no siendo así trabajadores de la Sociedad Mercantil, alega el acto recurrido que son gravados por que no tiene un número significativo de acciones

    Por su parte la apoderada judicial del INCES, arguye que las remuneraciones de los miembros de la junta directiva son gravadas, en virtud, que no demostraron las más amplias facultades de Administración y disposición y poseer un número de acciones significativo. De ahí que, resalta el hecho que el mayor accionista es H.M. por ser propietaria del 50% del capital social.

    Describen los apoderados judiciales de la sociedad mercantil que los accionistas de forma sucesiva han sido los mismos para lo cual los accionistas discutidos en la causa siguen siendo miembros de la junta directiva de la empresa.

    Expresan igualmente que G.R. y M.H. no son trabajadores, son patronos, con poderes de administración y disposición.

    Determinado lo anterior pasa a determinar esta Juzgadora si las remuneraciones de los miembros de la Junta Directiva deben ser tomadas en cuenta para el cálculo de los aportes INCES.

    En ese sentido, resulta necesario traer a colación el criterio Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 02625 de fecha 22 de noviembre de 2006, respecto a la interpretación de debe dársele a las remuneraciones o participaciones pagadas a la junta directiva y al gerente general:

    Ahora bien, se impone señalar lo que debe entenderse por salario, a tal efecto el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone en su acápite lo siguiente:

    Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provento, ventaja, cualquiera fuere la denominación o método de cálculo siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días, feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

    .

    De la norma anteriormente señalada, se desprende que el salario viene a constituir un instrumento mediante el cual se retribuye una labor que realiza una persona con respecto a otra, con independencia de la denominación que se le de a dicha remuneración.

    Sobre la base de lo anteriormente expuesto, al tratarse el caso de autos de los pagos efectuados a los integrantes de la Junta Directiva y al Gerente General, debe esta Sala determinar si pueden encuadrarse dentro de las remuneraciones de cualquier especie, y por tanto, ser gravadas con la alícuota proporcional establecida en el artículo 10, numeral 1, de la Ley sobre el INCE, cuyo supuesto de hecho, es el pago de “sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales”.

    De lo anterior, se desprende que la norma no hace distinción respecto al tipo de beneficiario que percibe la remuneración o participación, pues la disposición en comentario, hace alusión a aquellas remuneraciones que se le paguen al personal que trabaje en los establecimientos industriales o comerciales.

    Es decir, basta con que se preste un servicio o se realice una obra en los establecimientos industriales o comerciales de un sujeto denominado patrono, y que con motivo de esa labor realizada, la retribuya a otro sujeto, denominado personal, trabajador o contratado, independientemente del cargo que desempeñe, aún aquellos cargos directivos, para que nazca respecto al patrono la obligación de contribuir con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

    En efecto, tal como lo señalara esta Sala en otra oportunidad (vid. sentencia N° 05891 del 13 de octubre de 2005, caso: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A.), al analizar la gravabilidad de diversas partidas por la contribución en referencia (mano de obra directa, sueldos y contratado), se reitera que aquellos pagos que sean regulares, permanentes y que se reciban como retribución por la labor prestada, se encuentran sujetos a la contribución del dos por ciento (2%) al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Situación distinta ocurre en los pagos eventuales, no permanentes o que no sean recibidos como retribución directa por una labor prestada.

    Siguiendo las ideas anteriores, observa la Sala que si dichas remuneraciones o participaciones son la contraprestación a la prestación de un servicio, inclusive directivo o administrativo, o a la realización de una obra determinada como retribución directa por esa labor, es indudable el carácter salarial que aquéllas revisten, por lo que las remuneraciones o participaciones pagadas a la Junta Directiva o al Gerente General, se encuentran igualmente comprendidas dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 10, ordinal 1°, de la Ley sobre el INCE; es decir, sujeto a la contribución del dos por ciento (2%) del cálculo de los aportes, de lo cual concluye esta Alzada en juzgar como procedente el reparo formulado. Así se declara.

    Del criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las remuneraciones o participaciones son la contraprestación a la prestación de un servicio, por lo tanto adquieren un carácter salarial, pues solo basta que el personal, trabajador o contratado e inclusive aquellos cargos directivos presten un servicio o se realice una obra en los establecimientos industriales o comerciales de un sujeto denominado patrono, para que nazca la obligación de contribuir con el dos por ciento 2% que establece el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

    El pronunciamiento que antecede fue establecido con la noción de subordinación, el cual, implica la sujeción del trabajador a la autoridad jurídica del patrono,quien establece los lineamientos de dirección, vigilancia y disciplina, así pues, analizando los hechos arriba referidos, esta juzgadora considera que los miembros de la junta directiva de la Sociedad Mercantil bajo estudio, no están bajo la subordinación de un superior, ya que se desprende tanto del Registro Mercantil como del Acta de Asamblea que son ellos los que constituyen la Sociedad Mercantil, así como también de la prueba de informes específicamente de los bancos para lo cual adquieren el carácter de patronos, no sujetos sus sueldos al aporte del dos (2%) por ciento el INCES tal como lo establece el articulo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, razón por la cual se confirma el alegato esgrimido por los representantes judiciales de la Sociedad Mercantil, el cual quedo plenamente probado y valorado ut supra, en cuanto a que los sueldos de los ciudadanos arriba mencionados no forman parte de la base imponible para el calculo del aporte del 2% , pues ellos no son subordinados sino patrono. Y así se decide.

    Resueltos como han sido los alegatos que anteceden, en virtud que se anuló la determinación de impuestos de la partida Comisiones a Terceros, así como también los sueldos de propietarios, debe necesariamente sustituir los montos a cancelar por la Sociedad Mercantil, pero antes es preciso acotar que en vista que esta juzgadora no pudo determinar la procedencia de comisiones varias partida (5.100.114.01 al 04), puesto que del expediente administrativo solicitado por este despacho mediante auto de feche 26 de junio de 2014 que corre inserto al folio 130, no se desprende que incluye esas comisiones varias, necesariamente deben excluirse de la partida de 2%, en consecuencia procede este despacho a calcular en los siguientes términos:

    Partidas 5.100.112.01 al 04 5.100.114.01 y 5.100.120.01 Ingresos (folio 136) pieza 1

    Comisiones Varias 1.147.669,73 * 2% (-)= 22.953,39

    Comisiones a Terceros (excluidas) 1.887.492,86* 2% (-)= 37.749,85 Bs

    Sueldos Propietarios (excluida) 6.777.266,76* 2% (-)= 135.545,33 Bs

    Montos que deberán restarse a los 659.215,20 Bs (aportes causados calculados por el INCES, quedando como resultado: 462.966,63

    Con los montos presentes se llega al presente resumen: (ver anexo 3 folio 140) pieza 1

    Resumen Aportes 2% Aportes ½% Monto en Bs

    Aportes causados 462.966,63 53.952,93 516.919,56

    Menos aportes pagados 326.508,20 53.952,93 380.461,13

    Diferencia de aportes 136.458,43 0,00 136.458,43

    Aportes a pagar 136.458,43 0,00 136.458,43

    Mas intereses moratorios 0 0,00 0,00

    Total aportes a pagar 136.458,43 0,00 136.458,43

    En consecuencia, el reparo total queda determinado en la cantidad de ciento treinta y seis mil cuatrocientos cincuenta y ocho bolívares con cuarenta y tres céntimos Bs. 136.458,43. Así se establece.

    En cuanto a la sanción

    Alegó la recurrente que “…es improcedente la sanción..por cuanto tal y como se alega mi representada no causó una disminución ilegitima de los ingresos tributarios…”.

    Al respecto resulta oportuno indicar que si hubo disminución de ingresos tributarios puesto que aun existe una diferencia de pago tal como se detalla en el cuadro anterior, por lo tanto es procedente la multa pero no en los términos en el cual lo calculó la administración sino conforme con el artículo 37 del Código Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, cuando la pena del delito o falta este comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio, que se obtiene sumando los dos extremos y obteniendo la mitad, para a partir de allí atenuar o agravar la sanción.

    Como quiera que la Administración Tributaria no motivo la aplicación de agravantes alguna, ni la recurrente invocó y demostró la aplicación de atenuantes alguna, es por lo que las multas debe aplicarse en su término medio como infra se detalla.

    Aporte 2% Calculado Bs. Multa Artículo 111 COT Término Medio (112,5%)

    136.458,43 153.515,73

    ==========

    Total a pagar

    En consecuencia, se anula la Resolución Culminatoria de Sumario Nro 283-2012-06-03 de fecha 01 de junio de 2012 y se ordena a la sociedad mercantil H.M. C.A cancelar el monto descrito en el cuadro anterior por concepto de multa. Así se determina.

    De las Costas Procesales

    En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala, en consecuencia al resultar el recurso contencioso parcialmente con lugar, no procede la condena en costas a la Sociedad Mercantil, y así se decide.

    DECISIÓN

    Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

  3. - PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano J.A.L., titular de la cédula de identidad V-3.008.022, en su carácter de apoderado de la Sociedad Mercantil H.M. C.A, contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nro 283-2012-06-03 de fecha 01/06/2012 emitida por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, el cual de ANULA.

  4. - SE ORDENA a la sociedad mercantil H.M. C.A cancelar al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista las cantidades de: ciento treinta y seis mil cuatrocientos cincuenta y ocho bolívares con cuarenta y tres céntimos Bs. 136.458,43 (contribución) y ciento cincuenta y tres mil quinientos quince bolívares con setenta y tres céntimos Bs 153.515,73 (Multa), todo de conformidad a los términos establecidos en el presente fallo.

  5. - Dispondrá la sociedad mercantil H.M. C.A de cinco (05) días continuos para la cancelación de la presente deuda, lapso que se contará a partir del día siguiente que quede definitivamente firme el presente fallo, de conformidad al articulo 287 del Código Orgánico Vigente.

  6. - NO PROCEDE condenatoria en costas.

  7. - NOTIFÍQUESE, al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

  8. SE PRACTICARÁ, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

    Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los 30 días del mes de septiembre de dos mil quince (2015), año 205° de la Independencia y 156° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

    A.B.C.S.

    JUEZ TITULAR

    W.Z.M.

    LA SECRETARIA

    Exp N° 2747

    ABCS/yully

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