Decisión nº 652-2007 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 10 de Diciembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

197° y 148°

En fecha 27/03/2007, este Tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, constante de doscientos veintitrés (223) folios útiles, signándolo bajo el expediente Nro. 1363, interpuesto por el ciudadano Carmine P.G.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 6.913.289, actuando en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil 64 CELULAR, C.A., debidamente asistido por el abogado A.G.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.19.682. (F- 224).

En fecha 28/03/2007, se tramitó dicho recurso, ordenando las notificaciones mediante oficios al: Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela y al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y al recurrente, todas debidamente practicadas. (F- 225).

En fecha 27/07/2007, la abogada Nell K.M.P., consignó diligencia mediante la cual anexa copia certificada de poder que la acredita como representante del fisco nacional, y solicita se le tenga como parte en la presente causa. (F-252).

En fecha 27/07/2007, la representante de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de oposición constante de cuatro (04) folios útiles. (F-256).

En fecha 06/08/2007, se declara admisible el presente recurso. (F-261 al 264).

En fecha 16/11/2007, el abogado O.R.L. representante de la República Bolivariana de Venezuela consignó poder que lo acredita como tal, y mediante el mismo anexó escrito de informes. (F- 278).

En fecha 06/12/2007, por auto entra en estado de sentencia la presente causa, de conformidad con el artículo 275 y 277 del Código Orgánico Tributario. (F-291).

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El contribuyente realiza en primer lugar una exposición de las razones de hecho y de derecho que dieron origen a los actos administrativos aquí impugnados y procede a refutar los mismos, fundamentado en los siguientes alegatos:

1. Señala que los actos administrativos, carecen de autenticidad en virtud de que los mismos, no están firmados por el funcionario competente que autorice las planillas de liquidación de impuesto y de multa, así como las planillas para pagar que le son correspondientes.

2. Que las resoluciones aquí impugnadas se encuentran viciadas de nulidad en virtud de que en la formación de los actos administrativos se incurrió en vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad tales como la violación del debido proceso, abuso de autoridad y desviación de poder, toda vez que la actuación fiscal no debió proceder a determinar de oficio la estimación imponible, ya que esta procede de manera excepcional, en virtud que el fiscal actuante tuvo en sus manos los registros y documentos de la contribuyente y debió hacer una exhaustiva investigación y análisis de los mismos, con lo cual debió llegar a resultados diferentes a los que de manera oficiosa y estimatoria llego.

3. Finalmente, alega el contribuyente que el procedimiento utilizado por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, para determinar sobre base presuntiva los tributos por ella adeudados para los periodos impositivos investigados son improcedente, toda vez que los mismos son subjetivos, por cuanto el fiscal actuante tuvo en sus manos los registros pertinentes para realizar el análisis de los mismos.

   II

   INFORMES

   El abogado O.A.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.208.565, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.003, presentó escrito de informes en nombre la República Bolivariana de Venezuela, por medio del cual realiza una sucinta narrativa de los hechos verificados en el curso del procedimiento y ratifica lo expuesto en los actos administrativos, señalando:

   …las planillas de liquidación o planillas para pagar, son producto de un Acto Administrativo de efectos particulares (como lo son en este acto las Resoluciones Culminatoria de Sumario Administrativo impugnadas por el contribuyente), las mismas se consideran Actos de mero tramite los cuales no son impugnables, para que un acto administrativo pueda ser recurrido, se requiere que sea un acto definitivo.

   Por otra parte, la Administración Tributaria goza del principio de la autotutela de Administración Pública, tiene la potestad de proceder por si misma sin necesidad de acudir a los tribunales a declarar la extinción o reforma de los actos administrativos que considere parcial o totalmente viciados por razones de merito o de legalidad…

   En el caso de autos, se observa que la convalidación procedente es la que reviste la forma de ratificación, la cual consiste en la declaración emitida por la Administración, que en este caso es la propia Gerencia de Tributos Internos de la Región los Andes, en virtud del cual reconoce y subsana los vicios del acto, ya que la administración para consolidar los actos anulables, puede ser ejercida aun después de intentados por los interesados el recurso de reconsideración o el jerárquico, según lo previsto en el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…

   ….Por lo anteriormente expuesto, queda claro que el argumento del contribuyente es insostenible a los presentes efectos, pues las razones de hecho que invoca para justificar tal incumplimiento, no o exime de la responsabilidad derivada de no incluir en las respectivas declaraciones de los periodos investigados, la totalidad de los debitos fiscales cobrados a los consumidores finales de los bienes y servicios que ella comercializa como son las líneas y tarjetas prepagos y de créditos, así como la venta de celulares con sus respectivos accesorios, incumpliendo con la obligación que tiene de percibir el tributo por concepto por enajenación de los bienes y servicios, por el ofertados, y una vez percibido enterados en la oficina receptora de fondos nacionales, igualmente la contribuyente no presentó la debida colaboración, obligando a la administración a proceder según lo establecido en el artículo 24 de la Ley de Impuesto al Consuno Suntuario y a las Ventas al Mayor de 1998

   .

   Por los motivos anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente a este Tribunal declare SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos de Ley el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano CARMINE PIO GRAPPONE, C.A., y en el supuesto negado de que sea declarado Con Lugar, se exonere al Fisco Nacional del pago de las costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar.

   III

   RESOLUCIÓN RECURRIDA

   Resolución del Recurso Jerárquico Nro. GGSJ/GR/DRAAT/2007-423 de fecha 28 de Febrero de 2.007, emanada de la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual establece:

   …Si bien es cierto la recurrente alega que los actos impugnados tienen un grave efecto de forma por cuanto carece de firmas y que solamente figura el sello de la oficina, podemos advertir que en los actos determinativos de la existencia y cuantía de la obligación tributaria, vale decir las Resoluciones objeto de esta causa, se indica con precisión los datos de los funcionarios que firmaron, quedando demostrado de esta manera la competencia de los funcionarios.

   …de las planillas de liquidación supra identificada que de ellas se derivan, no están firmadas por ningún funcionario autorizado, siendo así la Administración Tributaria en uso de la facultad para corregir los errores materiales o de calculo en que hubiere incurrido en los actos administrativos facultad esta que no es sino una derivación de la facultad que tiene la Administración de convalidar los actos anulables, permitiendo que se subsanen los vicios de lo cuales adolezca, según lo estable los Artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 241 del Código Orgánico Tributario de 2001…

   Ahora bien, está demostrado que la recurrente intentó los recursos pertinentes dentro de los lapsos respectivos, por lo que su derecho a la defensa no se vió lesionado ni disminuido por el vicio que alega la falta de firma de los actos impugnados, toda vez que los originales de las mismas están firmados.

   Siendo así, la Resolución Nro. RLA/DJTRA/2002-155 de fecha 31 de diciembre de 2002, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes confirma en todas y cada una de sus partes las Resoluciones N° RLA/DSA/2002/00091; RLA-DSA-2002-00092; RLA-DSA-2002-00093, todas de fecha 03 de julio de 2002 emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Ande, como Acto Administrativo de efectos particulares y convalida el vicio de falta de firma en las Planillas de Liquidación. Así se declara.

   …Todo lo antes expuesto, y tal como lo afirmó la Gerencias Regional de Tributos Internos de la Región los Andes en el cuerpo de los actos administrativos objeto del presente recurso jerárquico, ha quedado demostrado en el cuerpo de la presente decisión administrativa, que el procedimiento de determinación de oficio sobre base presuntiva llevado a cabo por la Administración Tributaria en el presente caso, se ajusta a las normas y parámetros contenidos en el Código Orgánico Tributario de 2001, y en las Leyes especiales que regulan la materia. Así se declara.

   …Omissis…

   En virtud de los anteriores pronunciamientos esta Gerencia ratifica en todas y cada una de sus partes las objeciones fiscales formuladas a la contribuyente 64 CELULAR, C.A., en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado y en consecuencia se confirman las sumas de dinero determinadas por concepto de impuesto. Así de declara.

   Por las razones expuestas, quien suscribe Gerente de Recursos (E) de la Gerencia Regional de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), según P.A. N° SNAT/2006/0793, de fecha 13 de diciembre de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.592 de fecha 27 de Diciembre de 2006, actuando en ejercicio de las atribuciones conferidas en al artículo 11, numeral 9, y la Disposición Transitoria Primera de la P.A. N° 0318 del 08 de abril de 2005, dictada por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.193 del 24 de mayo de 2.005, resuelve declarar, SIN LUGAR, el Recurso Jerárquico Interpuesto por la contribuyente 64 CELULAR, C.A., identificada al inicio de esta Resolución, y en consecuencia:

   Se confirma los actos administrativos contenidos en las Resoluciones (Artículo. 91 C.O.T) Nro. RLA-DSA-2002-00091; RLA-DSA-2002-00092; RLA-DSA-2002-00093, todas de fecha 03 de julio de 2002, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes y las planillas de liquidación…

   Remítase el presente expediente junto con la Resolución que decide el recurso interpuesto al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región los Andes para que se tramite el Recurso Contencioso Tributario que subsidiariamente al jerárquico ejerció la contribuyente antes mencionada.

   IV

   PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   Al folio 28 y 29, auto de admisión de Recurso Jerárquico Nro. GGSJ-DTSA-2006-7156 de fecha 15 de agosto de 2006, del que se desprende la interposición del curso jerárquico en sede administrativa.

   Del folio 31 al 62, Resoluciones RLA/DSA/2002-00091, 00092 y 00093, todas de fecha 03/07/2002, de las mismas se observan que la recurrente 64 CELULAR, C.A., incurrió en distintas contravenciones a las normativas establecidas en la Ley de Impuesto al Valor Agregado.

   Del folio 74 al 77, se halla copia certificada de acta constitutiva de la sociedad mercantil 64 Celular, C.A.

   Al folio 78, se encuentra copia simple de Registro de Información Fiscal correspondiente a la empresa 64 Celular, C.A.

   Del folio 83 al 86, Acta de Asamblea General Extraordinaria autenticada ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, y de la cual se desprende el carácter que se atribuye el ciudadano Carmine P.G.R..

   Al folio 87, corre inserta constancia de notificación de fecha 17 de julio de 2002, debidamente practicada en la persona del ciudadano C.A., empleado de dicha empresa y mediante la cual se notifica las Resoluciones Nros. 091, 092 y 093 todas de fecha 03/07/2002.

   Al folio 102, se encuentra resolución Nro. RLA/DJTRA/2002-155 de fecha 31/12/2002, emanada por el Gerente de Tributos Internos de la Región los Andes.

   Al folio 118, riela copia simple de auto de recepción Nro. 129 de fecha 12/03/2003, del que desprende la interposición del recurso jerárquico.

   Del folio 135 al 160, se hallan copia simple de planillas para pagar Nros. 050100233000222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233, 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, todas de fecha 08/07/2002.

   Del folio 196 al 221, constancias de notificación y planillas de liquidación Nros. 05010023300247, 246, 245, 244, 243, 242, 241, 240, 239, 238, 237, 236, 235, 234, 233, 232, 231, 230, 229, 228, 227, 226, 225, 224, 223, 222, todas de fecha 08/07/2002.

   Todos y cada uno de los documentos anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario, y de ellos se desprende que se efectuaron reparos a la sociedad mercantil 64 Celular, C.A., por cuanto la misma no cumple con las normas establecidas en la ley de impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor, en sus artículos 1, 8, 9, 10, 18, 48 y 49 y Ley del Impuesto al Valor Agregado en sus artículos 4, 13 y 20 para los periodos que van de octubre a diciembre 1998; enero a diciembre de 1999 y enero a marzo de 2001. Al no incluir en las respectivas declaraciones de los periodos investigados, la totalidad de los debitos fiscales cobrados a los consumidores finales por bienes y servicios.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Vistos los argumentos y defensas realizadas por la contribuyente 64 CELULAR, C.A., observa este despacho que la controversia planteada queda circunscrita a revisar la Resolución del Jerárquico Nro. GGSJ/GR/DRAAT/2007-423 de fecha 28/02/2007, y determinar si se resolvieron todos y cada uno de los alegatos expuestos por el ciudadano Carmine P.G.R., presidente de la contribuyente ut supra.

   Así tenemos, que el recurrente en primer lugar alega que los actos administrativos, carecen de autenticidad, en virtud de que los mismos no están firmados por el funcionario competente.

   En este sentido, quien juzga observa que la Administración Tributaria mediante resolución del jerárquico, procede a convalidar los actos administrativos en uso de la facultad para corregir los errores materiales o de cálculo en que incurrió, facultad esta que no es sino una derivación de la potestad que tiene la administración de convalidar los actos anulables, permitiendo que se subsanen los vicios de los cuales adolezcan, según lo establecido en los artículos 84 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos y 241 del Código Orgánico Tributario de 2001, los cuales establecen:

   Artículo 84. La administración podrá en cualquier tiempo corregir errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en la configuración de los actos administrativos. (Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

   Artículo 241

   La Administración Tributaria podrá en cualquier tiempo corregir de oficio o a solicitud de la parte interesada, errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en la configuración de sus actos. (Código Orgánico Tributario).

   De los artículos antes transcritos, se desprende la facultad de autotutela que caracteriza a la Administración Tributaria. La cual ha sido objeto de estudio por parte de la doctrina y de la jurisprudencia venezolana en diversas oportunidades, así se encuentra que la Sala Político Administrativa ha señalado al respecto:

   …es conveniente precisar que la llamada potestad de autotutela ha sido definida tanto por la doctrina como por reiterada jurisprudencia de este Alto Tribunal como “…la potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictado por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta y por ultimo mediante la corrección de errores materiales.”. (Vid. Entre otras, Sentencia de la SPA No. 718, de fecha 22 de diciembre de 1998, caso: Vicenzo Sabatino Asfaldo y Sentencia de la SPA No. 05663, de fecha 21 de septiembre de 2005, caso: J.J.S.B.)

   Asimismo, respecto al alcance de la potestad de autotutela y particularmente de la potestad de revisión de oficio, esta Sala en sus fallos Nros. 1388, 00517 y 01589 de fechas 04/12/02, 02/03/06 y 21/06/06, respectivamente estableció lo siguiente:

   (…) En este sentido, se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.

   Esta ultima posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capitulo I del Titulo IV de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘de la revisión de oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.

   Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades especificas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.

   Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que pueden ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza esta destinado a alcanzar. Mientras que las dos ultimas dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.

   Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en caso de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derecho o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta.

   Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo mas cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, e principio de seguridad jurídica, esencial y necesario para todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad.

   De esta forma la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, solo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de la legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de acto gravemente viciado.

   Atendido a los razonamientos expuestos y adaptándolos a la materia tributaria, se observa que el articulo 163 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, con fundamento en el cual la contribuyente solicitó la revisión de oficio, establece: ‘’La Administración Tributaria podrá en cualquier tiempo corregir errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido con la configuración de los actos administrativos.’’

   Con relación a la facultad de la Administración Tributaria, prevista en el citado articulo, y a la oportunidad de ejercicio de la misma, la Sala en anterior oportunidad expresó lo siguiente:

   (…) La Administración Pública está dotada de una serie de potestades cuyo origen directo se encuentra en la Ley, estas constituyen poderes de acción que el ordenamiento jurídico le atribuye a la Administración para la satisfacción de los intereses públicos, y en virtud de las cuales se la coloca en un plano de supremacía jurídica o sometimiento de los administrados destinatarios de los actos dictados en el ejercicio de esa potestad.(Subrayado añadido)

   Una de esas Potestades es la denominada por la doctrina como ‘autotutela administrativa’ en virtud de la cual la Administración Pública tiene el poder jurídico o capacidad de tutelar, por si misma, sus propias actuaciones, revisar sus propios actos, rectificar los errores u omisiones cometidos en su configuración, corregir los vicios que puedan hacerlo anulable, así como revocar o anular los actos viciados, eximiéndose de acudir a la tutela judicial.

   Esta potestad se explica en la orientación del actuar de la administración hacia la satisfacción del interés público, dotándola de una presunción de validez de sus actos, de la cual resulta el principio favor acti, el cual da lugar a la posibilidad de convalidación de los actos anulables mediante la subsanación de sus vicios sin limitación en el tiempo y siempre que no se haya verificado la prescripción. Esta potestad puede ser ejercida de oficio por la Administración Tributaria o puede ser instada a ello por los particulares…’’

   Así pues, el fundamento o la razón de ser de esta potestad administrativa emerge de la necesidad de permitir que la administración pública revise nuevamente la legalidad de de su actuación, o en otros caso reconsidere las razones de oportunidad o conveniencia que motivaron sus actos, ello en obsequio de la tutela y protección del interés público, del respeto al derecho a la defensa de los administrados y en consideración a que con ello se evita en buena parte la vía judicial.

   Según la doctrina administrativa venezolana, el principio de autotutela de la administración pública se explica en virtud de la posibilidad de proceder por sí misma y sin necesidad de acudir a los tribunales, a declarar la extinción o reforma de los actos administrativos que considere total o parcialmente viciado por razones de merito o legalidad, cónsono con estos señalamientos, el profesor Peña Solís, ha explicado que el ejercicio de está potestad le permite a la Administración tutelar su propia situación jurídica, con la finalidad de cuidar los intereses públicos que le asigna la Ley, mediante la emanación de actos destinados a modificar, constituir o extinguir situaciones jurídicas de los particulares, sin necesidad de requerir el concurso de los tribunales, razón por la cual dichos actos revisten carácter ejecutorio, propio de las declaraciones provenientes de los órganos jurisdiccionales.

   Como se ve, esta potestad de la Administración de tutelar y revisar los actos propios o los emanados de un órgano jerárquicamente inferior, es una facultad que termina diseminada o dividida en diferentes potestades específicas, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación o potestad correctiva, la potestad revocatoria y la potestad de anulación. En el caso de autos, la Administración convalidad el vicio de falta de firma en las planillas de liquidación y ordena así, que de forma inmediata se estampe la respectiva firma de la autoridad competente.

   En el caso de autos, el superior jerárquico de la Administración Tributaria procedió a convalidar en la vía recursiva el defecto de forma del que adolecían las planillas de liquidación desde la Nro. 0501233000222 hasta la Nro. 0501233000225, ambas inclusive y desde la Nro. 0501233000227 hasta la Nro. 0501233000247, ambas inclusive bajo el razonamiento de que la ausencia de la firma como requisito establecido en el ordinal 8vo del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, constituye un vicio de anulabilidad perfectamente convalidable en virtud de la potestad de autotutela previamente explicada. Razonamiento este con el cual concuerda totalmente este órgano jurisdiccional, de allí que lo confirme, y así se decide.

   En cuanto a los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, tales como la violación al debido proceso, abuso de autoridad y desviación de poder, la administración tributaria señalo que está plenamente demostrado y de autos se desprende, que la recurrente intentó los recursos pertinentes dentro de los lapsos respectivos, por lo que su derecho a la defensa no se vio lesionado ni disminuido por el vicio que alega referente a la falta de firma de los actos impugnados.

   El derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa….omissis….

   De la norma precedentemente citada se desprende la más trascendental y notable garantía constitucional, pues indiscutiblemente el derecho a la defensa es la manifestación fundamental de seguridad jurídica del administrado y se encuentra representado por una serie de derechos que definen sus contornos, el derecho a obtener una declaración de voluntad administrativa acorde con las formalidades legales y congruente con lo peticionado es una expresión de ese constitucional derecho a la defensa, atendiendo el principio de congruencia contenido en el articulo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Asimismo, el profesor A.R.B.C., ha señalado que la garantía al debido proceso, además del acceso a la justicia, tienen gran importancia y relevancia pues, significa que la misma se imparta de acuerdo con las normas establecidas en la Constitución y las Leyes, es decir, en el curso de un debido proceso. Asimismo, se establece todas y cada una de las actuaciones judiciales y administrativas, que la conforman las cuales son:

1. El derecho a la defensa.

2. La Presunción de Inocencia.

3. El derecho a ser oído.

4. El derecho a ser juzgado por su juez natural, que debe ser competente, independiente e imparcial.

5. Las garantías de la confesión

6. El principio nullum crimen nulla poena sine lege.

7. El principio nom bis in ídem.

8. la garantía de la responsabilidad estatal por errores o retardos judiciales.

   Al respecto, quien juzga observa y de las actas se desprende, que la contribuyente tuvo pleno acceso a todos y cada uno de los mecanismos posibles para ejercer su derecho a la defensa, tal como lo señala el recurso jerárquico, pues fue debidamente notificada de los medios de defensa con los que contaba la contribuyente en el supuesto de no estar de acuerdo con la sanción impuesta, así como los plazos para interponerlo, prueba fehaciente de ello es la interposición formal del presente recurso subsidiario contencioso tributario, (folio 63 y 90), por medio del cual la contribuyente tuvo acceso a la vía administrativa y el cual al ser declarado sin lugar, fue enviado a esta instancia judicial a los fines de resolver todos y cada uno de los alegatos esgrimidos, en consecuencia y por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes, confirma el razonamiento expuesto por la Administración Tributaria, y por ende desestima el presente alegato por cuanto, es evidente que en ninguna parte del proceso se ha violado derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Con respecto al vicio de desviación de poder, alegado por el recurrente, es importante destacar que el mismo se da, cuando la Administración Tributaria tergiversa o manipula el elemento teleológico del acto administrativo, produce un acto no adecuado a la legalidad, si se trata de una actividad reglada, el resultado será la infracción de una norma, empero, si se trata de un acto derivado de una potestad discrecional, se produce un supuesto de desviación de poder. La teoría de la desviación de poder como vicio de nulidad absoluta de los actos, supone que la administración emita un acto que divorciado o apartado de la finalidad objetiva predeterminada en la ley, incurriendo en un uso desviado del poder que la ley le ha conferido. La doctrina venezolana ha explicado este vicio de la forma siguiente:

   El acto viciado de desviación de poder es aquel en el cual su autor (el funcionario publico), al ejercer la potestad que le confiere la norma se aparta del espíritu, propósito, razón de la misma, y en forma intencional persigue un fin distinto del previsto en el ordenamiento jurídico-positivo

   . (Enrique Meier. Teoría de la Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA S.R.L)

   La Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa, ha definido el vicio de desviación de poder señalando:

   "La desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Sala como el vicio en que incurre la autoridad administrativa en los casos en que, si bien se han respetado las formalidades externas para la emisión del acto, no se ha atendido a la finalidad que habilita el ejercicio de la potestad pública (véase sentencia de esta Sala del 13 de agosto de 1997, caso: A.O.M.)....se reitera que el vicio de desviación de poder es de estricta legalidad, y permite el control del cumplimiento del fin que señala la norma habilitante. No se examina, por consiguiente, la moralidad del funcionario o de la Administración, sino la legalidad que debe enmarcar toda actuación administrativa conforme a los principios ordenadores de nuestro sistema de derecho." (Sala Político Administrativa, Sentencia Nro. 00060 del 06/02/2001).

   Ahora bien, considerando que el Derecho Tributario constituye un derecho de exacción constitucionalmente expresado, es claro que en éste el principio de la seguridad jurídica tiene un carácter protagónico, en este sentido, cuando se presenta el vicio de desviación de poder en actos de contenido tributario resulta quizás, un tanto más alarmante que en otra rama del derecho administrativo, en efecto, “las normas tributarias son la antesala de la aplicación de rigurosas normas penales que garantizan la vigencia del propio sistema”, siendo ello así, es totalmente inaceptable la utilización de dichas normas y de los procedimientos en ellas previstos para lograr un resultado apartado al buscado por el legislador en el momento de la construcción de la norma.

   Pues bien, por la propia naturaleza del vicio analizado, se es conteste que este puede presentarse incluso desde el momento en que el funcionario competente decide abrir el procedimiento administrativo, lo cual puede fácilmente desprenderse del examen de los antecedentes del acto resolutorio y del iter procedimental. En el caso de autos, no hay elementos que presupongan que la actividad desplegada por el funcionario fiscal estuvo precedida de circunstancias volitivas que fueran capaces de alterar los fines buscados con la investigación fiscal, razón por la cual se desecha el argumento antes expuesto y se confirma el razonamiento expuesto por la Administración Tributaria en el recurso jerárquico, y así se decide.

   Seguidamente, alega el contribuyente que el procedimiento utilizado por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, para determinar sobre base presuntiva los tributos por ella adeudados para los periodos impositivos investigados son improcedente, toda vez que los mismos son subjetivos, por cuanto el fiscal actuante tuvo en sus manos los registros pertinentes para realizar el análisis de los mismos.

   En este sentido, tenemos que la Administración Tributaria a través de su división de fiscalización, procedió a realizar la determinación de oficio sobre base presuntiva, debido a las diferencias existentes entre las tarjetas compradas y las vendidas, presentadas a instancia de la fiscalización, por cuanto la misma no guardaban relación con la actividad generadora de la obligación tributaria, fundamentada en los artículos 131, 132 y 133 del Código Orgánico Tributario y 49 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado. Asimismo, la Administración tributaria en la decisión del recurso jerárquico establece: “que el método excepcional de determinación tributaria sobre base presuntiva, será aplicable sólo en los casos que la contribuyente no proporcione los elementos de juicio necesarios para ejecutarlo” (Negritas y Cursivas del Tribunal).

   En el caso de autos, observa el jurisdicente que las resoluciones Nros. RLA/DSA/2002-00091, 00092 y 00093, contienen expresamente que la contribuyente no incluyó en sus declaraciones respectivas, la totalidad de los débitos fiscales cobrados a los consumidores finales de los bienes que ella comercializa como son las tarjetas prepago, las líneas prepago y de crédito, así como ventas de celulares con sus respetivos accesorios, igualmente, se observa que aun cuando la fiscalización requirió información oficialmente, con la intención de esclarecer los hechos, la contribuyente no presentó la colaboración debida, lo cual obligó a la investigación a efectuar una determinación de oficio para la correcta aplicación de los artículos 3, 4, 13, 20 y 26 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 24 de la Ley Impuesto al Consumo Suntuario y a la ventas al Mayor.

   De igual forma, la carga de la prueba está en cabeza del recurrente tal como lo establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, unido a la presunción de legalidad y veracidad que esta revestido los actos administrativos, entonces la carga de desvirtuar los hechos afirmados por la administración, pudiendo utilizar para ello cualquier medio de prueba permitido por la ley, haciendo uso de la libertad probatoria establecida en el Código Orgánico Tributario 269 único aparte.

   Así lo ha afirmado la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., en sentencia de fecha 06 de junio de 2002, indicando.

   "Con respecto a la denuncia de infracción del artículo 1.360 del Código Civil, por falta de aplicación por entender el formalizante, que debió apreciarse con el valor de público el documento en comentario, ello en razón de que el mismo emanó de la autoridad administrativa supra mencionada, la Sala considera oportuno señalar el criterio que la doctrina ha sostenido sobre la tasación que debe dársele a los documentos administrativos, asi en decisión Nº 416 de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 8 de julio de 1998, en el juicio de Concetta Serino Olivero c/ Arpigra C.A., expediente Nº 7.995, en cuyo texto se señaló:

   '...En referencia al anterior alegato de la recurrente la Corte considera oportuno señalar lo siguiente:

   Esta Sala Político-Administrativa ha establecido mediante sentencia de fecha 2 de diciembre de 1993, lo que se entiende por documento público estableciendo que, 'En particular define el artículo 1.357 del Código Civil el documento público, como aquél que ha sido autorizado con las formalidades legales por un Registrador, por un Juez o por otro funcionario o empleado público que tenga facultad de darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado. El artículo 1.384 atribuye a los traslados y las copias o testimonios de los documentos públicos o de cualquier otro documento auténtico, la misma fe de los originales si los ha expedido el funcionario competente con arreglo a las leyes'. (Resaltado de la Corte).

   Por otro lado, para esta Corte son Documentos Administrativos, aquellos documentos emanados de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias específicas, los cuales constituyen un género de la prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a su veracidad y legitimidad, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Estos documentos están dotados de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, que puede ser destruida por cualquier medio legal. En consecuencia, no es posible una asimilación total entre el documento público y el documento administrativo, porque puede desvirtuarse su certeza por otra prueba pertinente e idónea, y no sólo a través de la tacha de falsedad....”.

   En cuanto a la carga de la prueba también ha sido clara la jurisprudencia al indicar en Sala Político-Administrativa Especial Tributaria, Exp Nº 10120 de fecha 10/02/99, de la extinta Corte Suprema de Justicia:

   …En el proceso contencioso tributario, en principio, la carga de la prueba corresponde al recurrente, consecuencia de la presunción de legitimidad y de certeza que inviste a los actos administrativos, debiendo por tanto el destinatario del acto, es decir, el contribuyente o responsable que se considere lesionado por dicho acto, producir la prueba en contrario de esa presunción. En otras palabras, en virtud del valor presuntivo legalmente reconocido al acto administrativo tributario, quien alegue su ilegitimidad o ilegalidad deberá probarla…

   En el caso objeto de la presente decisión, se observa que el contribuyente no realiza ningún tipo de alegato que pretenda impugnar el fundamento o elemento sustancial de los actos administrativos recurridos, en este sentido, nada señala con respecto a la corrección de los cálculos y los reparos formulados por el funcionario fiscal actuante, sin aportar ninguna prueba que persiga desvirtuar los hechos que motivan las actas ni la forma en que la Administración Tributaria grava su actividad, de allí que resulte forzoso para este despacho confirmar los actos determinativos de los tributos.

   En conclusión, al no haber prueba alguna que soporte el alegato del contribuyente y desvirtúen los actos de la Administración Tributaria, es decir, las resoluciones de Imposición de Sanción Nros. RLA/DSA/2002-00091, 00092 y 00093, todas de fecha 03/07/2002, lo procedente es otorgar las presunción de legalidad y veracidad de los actos administrativos en comento, y dar por cierto los hechos que generaron las sanciones confirmando de este modo el razonamiento expuesto por la Administración Tributaria en el recurso jerárquico, y así se decide.

   En lo concerniente a las multas impuestas, quien juzga observa que la Administración Tributaria, aplicó la multa establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario vigente, en su término medio equivalente al 105% del tributo omitido, resultante para cada uno de los periodos reparados, cuando lo procedente era una sola sanción para el total de los periodos correspondientes a cada acto administrativo. Sin embargo, y en virtud de que el cálculo matemático va hacer exactamente el mismo, lo conducente es confirmarlos, y así se decide.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis

   En consecuencia al ser el recurso contencioso declarado sin lugar, considerando que en el caso de autos no encuentran fundamentos para eximir de la condenatoria en costas. De conformidad con todo lo expuesto en la motiva de esta decisión, este tribunal condena en costas a la recurrente 64 Celular, C.A., por la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.873.733, 33) equivalente al 1% del monto del recurso. Y así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano Carmine P.G.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 6.913.289, actuando en su carácter de presidente de la sociedad mercantil 64 CELULAR, C.A., en consecuencia, SE CONFIRMA, la Resolución del Jerárquico Nro. GGSJ/GR/DRAAT/2007, de fecha 28/02/2007, emanada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

2. - SE CONDENA EN COSTAS, a la recurrente 64 Celular, C.A., por la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.873.733, 33) equivalente al 1% del monto del recurso.

3. - De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República. Notifíquese.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los diez (10) días del mes de Diciembre de Dos Mil Siete, año 197° de la Independencia y 148° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   B.R.G.G.

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha siendo las once y media de la mañana, se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal, se libro oficio Nro. 2.954-07 y 2.955-07.

   LA SECRETARIA

   Exp Nro. 1363

   ABCS/mjas